Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 56, lid 1 van de Mededingingswet. Nummer 1858/ 42 Betreft zaak: Broadcast vs. Nozema I Inleiding 1. Op 27 maart 2000 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) een aanvraag om toepassing van artikel 56 van de Mededingingswet (hierna: Mw) ontvangen van Broadcast Newco Two B.V. gevestigd te Hilversum (hierna: Broadcast). De klacht van Broadcast ziet op de algemene wijze waarop N.V. Gemengd Bedrijf Nederlandse Omroep Zender Maatschappij (hierna: Nozema) optreedt als aanbieder op de markt van hoge antenne-opstelpunten. II Betrokken partijen A. Klaagster 2. Broadcast is een onderneming die actief is op het gebied van de bouw en exploitatie van omroepzenders en omroepzendernetwerken in de zin van artikel 1.1, aanhef en onderdeel p, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw). B. Beklaagde 3. Nozema is een naamloze vennootschap naar Nederlands recht en is gevestigd te s- Gravenhage. De aandelen zijn voor 59% in handen van de Staat, voor 40% in handen van de Nederlandse Omroep Stichting en voor 1% in het bezit van Radio Nederland Wereldomroep. Nozema heeft als kernactiviteit het uitzenden van radio-, televisie- en datasignalen. Hiervoor bouwt, beheert en exploiteert zij infrastructuren voor omroep en telecommunicatie via de ether. Nozema is derhalve een aanbieder van omroepzendernetwerken in de zin van artikel 1.1, aanhef en onderdeel p, Tw. 1
III Feitelijke achtergrond 4. Nozema is opgericht op grond van de Radio-Omroep-Zender-wet 1935. Deze wet bepaalt onder meer dat de aanleg en exploitatie van zendinrichtingen voor de publieke omroep exclusief aan Nozema is opgedragen. Vóór de komst van Broadcast was Nozema van 1994 tot en met 1997 tevens de enige dienstverlener voor de commerciële radioomroepinstellingen. 5. Broadcast is per 1 januari 1998 actief geworden op het gebied van omroepdiensten ten behoeve van commerciële radio-omroepinstellingen. 6. Op dit moment maakt een zevental commerciële omroepinstellingen gebruik van de voor de landelijke commerciële omroepen bestemde FM-frequenties. Broadcast geeft aan dat zij thans [citaat] deels dan wel geheel de uitzendingen verzorgt ten behoeve van vijf landelijke commerciële omroepinstellingen. Nozema doet dit voor de overige twee landelijke commerciële omroepinstellingen alsmede voor de publieke omroepinstellingen. 7. Voor de distributie van omroepprogramma s van omroepinstellingen zijn omroepzendernetwerken nodig. Deze netwerken bestaan onder andere uit antenneopstelpunten met de daarbij behorende antennes en antennesystemen. 8. Het zendvermogen ten behoeve van de uitzendingen voor de omroepinstellingen hangt samen met de hoogte van de plaatsing van een antenne. Antennemasten kunnen worden onderscheiden in hoge (hoger dan 50 meter), middelhoge (met een hoogte van 15 tot 50 meter) en lage (lager dan 15 meter) antennemasten. 1 Het zendvermogen van antennes op deze verscheidene hoogtes verschilt. Antennes die bovenin een hoge mast geplaatst zijn, hebben een hoger zendvermogen waardoor een groter bereik kan worden gerealiseerd. 9. Een antenne-opstelpunt wordt in dit besluit gedefinieerd als het geheel van de technische faciliteit, waaronder de mast of andersoortige bevestigingspunten voor antennes, alsmede het stuk grond waarop, of het deel van het gebouw waarop of waaraan de technische faciliteit is geplaatst dan wel is bevestigd. Indien de technische faciliteit is geplaatst op een gebouw van een derde, omvat het antenne-opstelpunt naast de technische faciliteit uitsluitend dat gedeelte van het gebouw waarop zij is geplaatst en niet ook de rest van het gebouw. 2 10. Nozema beschikt over de overgrote meerderheid van de hoge antenne-opstelpunten in Nederland, waaronder die ten behoeve van de implementatie van de herverdeling van de FM- 1 Vgl. Nota Antennebeleid, brief 20/ 12/ 00 TK 2000-2001, 27 561, bijlage 59 bij 1858/ 17, pagina 6. 2 Zie ook President Arrondissementsrechtbank te Rotterdam, 3 juni 1999 (KPN/ Dutchtone). 2
frequenties in het kader van zero-base. Deze antenne-opstelpunten zijn overwegend gebouwd in de tijd dat Nozema de enige aanbieder was van omroepzendernetwerken ten behoeve van omroepinstellingen. 11. De locatie van een antenne-opstelpunt en de plaatsing van antennes worden bepaald op grond van internationale- en nationale wetgeving. 3 Op grond van internationale afspraken heeft Nederland de beschikking over een deel van de aardse frequenties, waarvan een gedeelte is bestemd voor omroepdoeleinden. De locaties van antenne-opstelpunten worden internationaal gecoördineerd om interferentie van frequenties tussen landen onderling te voorkomen. 4 Het is toegestaan om in een cirkel met een straal van 15 kilometer rond de in de betrokken beschikking of machtiging aangegeven antenne-opstelplaats, naar een geschikte (alternatieve) antenne-opstelplaats te zoeken. Voor verplaatsing binnen dit gebied is tevens vereist dat het vermogen waarmee wordt uitgezonden alsmede bilaterale coördinatieafspraken daaraan niet in de weg staan. 12. De frequenties die in dit besluit centraal staan betreffen frequenties waarvoor een vergunning is vereist. Deze vergunning wordt verleend door de minister van Verkeer en Waterstaat. 13. Om te voorkomen dat er meer antenne-opstelpunten komen dan noodzakelijk is, is door de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat aan de herverdeling van frequenties ten behoeve van commerciële omroepinstellingen het uitgangspunt ten grondslag gelegd dat antenneopstelpunten worden gedeeld. Dit zogenaamde medegebruik kan onder bepaalde voorwaarden worden afgedwongen sinds de Tw in werking is getreden. 5 In artikel 3.11, lid 1, Tw is bepaald dat houders van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte die is bestemd voor het aanbieden van openbare telecommunicatienetwerken of openbare telecommunicatiediensten, over en weer verplicht zijn te voldoen aan redelijke verzoeken tot het medegebruik van antenne-opstelpunten. Hierbij worden in ieder geval de technische mogelijkheden in acht genomen. Het medegebruik dient tegen een redelijke vergoeding ter beschikking te worden gesteld. Deze verplichting geldt op grond van artikel 3.11, lid 5, Tw ook voor houders van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte die bestemd is voor het verspreiden van programma s, alsmede voor degenen die in opdracht van die houders door middel van hun omroepzendernetwerk een programma verspreiden. 3 Bijvoorbeeld op grond van de Wet Milieubeheer, de Telecommunicatiewet en Richtlijn 99/ 5/ EG (R &TTE). 4 Dit gebeurt in het kader van de International Telecommunications Union. 5 De Telecommunicatiewet is in werking getreden op 15 december 1998. 3
Onderhandelingstraject 14. Allereerst wordt geconstateerd dat het onderhandelingstraject tussen Broadcast en Nozema valt op te delen in twee blokken van onderhandelingen. Het gezamenlijke voorstel van Broadcast en Nozema over de indeling van de frequentieruimte voor commerciële omroepinstellingen op 1 mei 2000 in het kader van zero-base 6, kan worden gekenmerkt als omslagpunt in het onderhandelingsproces. 15. Broadcast en Nozema zijn sinds eind 1997 in onderhandeling over het toegangsvraagstuk ten aanzien van diverse antenne-opstelpunten. Nozema heeft voor bepaalde antenneopstelpunten de toegang voor Broadcast meermaals geweigerd. Nozema geeft dienaangaande de volgende redenen aan: technisch is het niet haalbaar, er is geen ruimte beschikbaar en/of de ter beschikking komende ruimte is gereserveerd voor andere doeleinden. Ook heeft Nozema een aantal verzoeken van Broadcast afgewezen, omdat Nozema van mening was dat zij niet hoefde te onderhandelen met een onderneming als Broadcast aangezien Broadcast als aanbieder van omroepzendernetwerkdiensten geen beroep zou kunnen doen op artikel 3.11 Tw. De toegangsweigeringen hebben geleid tot diverse geschillen bij de rechtbank en het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA). Voor bepaalde antenne-opstelpunten was Nozema wel bereid om onder voorwaarden toegang te verlenen. 16. Zoals hierboven reeds aangegeven werd door de inwerkingtreding van artikel 3.11 Tw een verplichting tot site-sharing en/of antenne-sharing in het leven geroepen. 7 Nozema werd hierdoor gedwongen om in beginsel te voldoen aan redelijke verzoeken van Broadcast tot medegebruik van haar antenne-opstelpunten. 17. Eind jaren negentig heeft de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, die op grond van de Telecommunicatiewet belast is met de beslissing op aanvragen om vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte, besloten tot herverdeling van FM-frequenties bestemd voor de verspreiding van programma s van commerciële omroepinstellingen. Op 1 mei 2000 hebben Broadcast en Nozema een gezamenlijk voorstel gedaan voor de indeling van de frequentieruimte ten behoeve van commerciële omroepinstellingen. Voor zowel Broadcast als Nozema betekende de extra ruimte die beschikbaar zou komen, een mogelijkheid tot uitbreiding van de dienstverlening op het gebied van omroepzendernetwerkdiensten ten behoeve van landelijke commerciële omroepinstellingen. 6 Herverdeling van frequenties van de FM-omroepband op basis bestaande antenne-opstelpunten. 7 Zie randnummer 13. 4
18. Grondslag voor de herverdeling is dat gebruik dient te worden gemaakt van de bestaande antenne-opstelpunten en eventuele nieuwe antenne-opstelpunten voor zover die tijdig zouden kunnen worden gerealiseerd. Aangezien Nozema beschikt over de overgrote meerderheid van deze antenne-opstelpunten, dienden Broadcast en Nozema een regeling van medegebruik tot stand te brengen. Nozema en Broadcast zijn vervolgens in onderhandeling getreden om een regeling tot medegebruik tot stand te brengen. Toen bleek dat partijen geen overeenstemming konden bereiken, is in 2001 op voorstel van de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat de landsadvocaat ingeschakeld om een onafhankelijk voorstel voor een samenwerkingsovereenkomst te doen. Dit heeft geresulteerd in een op 2 mei 2001 gesloten samenwerkingsovereenkomst (hierna: de Samenwerkingsovereenkomst) tussen Broadcast en Nozema. In deze Samenwerkingsovereenkomst zijn onder meer de uitgangspunten voor het medegebruik van antenne-opstelpunten en antennes vastgelegd. 19. De bijlagen bij de Samenwerkingsovereenkomst zijn op 2 mei 2001 echter nog niet tot stand gekomen. Broadcast en Nozema zouden hier nog voorstellen over doen. Met name de totstandkoming van bijlage 4 bij de Samenwerkingsovereenkomst is wezenlijk voor de praktische betekenis van de Samenwerkingsovereenkomst. In deze bijlage dient de formule voor de tariefbepaling voor het medegebruik van antenne-opstelpunten te worden vastgelegd. In september 2001 zijn partijen randvoorwaarden overeengekomen waaraan bijlage 4 moet voldoen. De bij de berekening van het tarief voor het medegebruik overeengekomen randvoorwaarden zijn objectiveerbaarheid van de prijsberekening, gelijkwaardige concurrentie (level playing field), transparantie en verifieerbaarheid van de berekening. Partijen komen echter niet tot overeenstemming over de invulling van de factoren die bij de berekening van de vergoeding voor medegebruik een rol spelen, waardoor bijlage 4 nog steeds niet door beide partijen is geparafeerd en derhalve nog niet van kracht is. 20. De Samenwerkingsovereenkomst is ook van toepassing op het antenne-opstelpunt Hilversum. In oktober 2001 heeft Broadcast toegang gekregen tot de mast in Hilversum vooruitlopend op de te bereiken overeenstemming over de bijlagen van de Samenwerkingsovereenkomst. In december 2001 verschilden partijen dusdanig van mening over de invulling van bijlage 4 dat de onderhandelingen met betrekking tot de vaststelling van de inhoud van de bijlage zijn gestaakt. In februari 2002 heeft Nozema zonder dat partijen overeenstemming hadden bereikt over de prijs, een factuur aan Broadcast gestuurd voor het medegebruik van het antennesysteem 8 te Hilversum. Broadcast en Nozema hebben dienaangaande een tijdelijk arrangement getroffen zolang nog geen sprake is van een finale regeling voor bijlage 4. De regeling komt er op neer dat het gemiddelde van de uitkomsten 8 Onder antennesysteem wordt verstaan het samenstel van twee of meer antennes met bijbehorende bekabeling en technische voorzieningen zoals filters, koppelnetwerken en schakelvelden. 5
van het voorstel van Nozema voor bijlage 4 en het voorstel van Broadcast wordt verrekend. De tijdelijke regeling geldt totdat OPTA een uitspraak heeft gedaan over de tariefberekening. Broadcast heeft op 18 maart 2002 de OPTA verzocht om regels vast te stellen op grond van artikel 3.11, lid 4, Tw. 21. Op 29 juli 2002 heeft OPTA een oordeel gegeven over de systematiek voor de berekening van de prijs voor het medegebruik van het antenne-opstelpunt Hilversum c.q. voor het medegebruik van een antennesysteem op dit antenne-opstelpunt. 9 Hierbij wordt vooralsnog uitgegaan van een voorlopige vergoeding. De definitieve berekening van het door Nozema maximaal in rekening te brengen redelijk rendement wordt door een door OPTA aan te wijzen accountant uitgevoerd. IV Procedure bij de NMa 22. Op 27 maart 2000 is door Broadcast zowel een klacht op grond van artikel 24 Mw als een verzoek tot het opleggen van een voorlopige last onder dwangsom ex artikel 83 Mw ingediend bij de NMa. De NMa heeft Broadcast voor wat betreft het verzoek om toepassing van artikel 83 Mw op grond van het Samenwerkingsprotocol 10 doorverwezen naar OPTA, aangezien een houder van een antenne-opstelpunt op grond van artikel 3.11 Tw niet op voorhand mag weigeren mee te werken aan een redelijk verzoek tot herschikking van een antenne-opstelpunt om zo medegebruik van de mast mogelijk te maken. Hierop heeft Broadcast haar verzoek aan de NMa tot het opleggen van een voorlopige last onder dwangsom op 8 juni 2000 ingetrokken en de OPTA op 8 juni 2000 verzocht om met toepassing van artikel 3.11, lid 5 en lid 4, Tw regels vast te stellen. Op 16 november 2000 heeft OPTA een besluit genomen, waarin zij zich onbevoegd verklaarde omdat partijen nog in onderhandeling waren en er dus geen sprake was van een geschil. De behandeling van de klacht bij de NMa is vervolgens opgeschort gedurende de onderhandelingen tussen Broadcast en Nozema over de totstandkoming van een overeenkomst voor medegebruik van antenne-opstelpunten, antennes en antennesystemen. 23. Na de totstandkoming van de Samenwerkingsovereenkomst heeft de d-g NMa op 27 juni 2001 per brief aan Broadcast laten weten voornemens te zijn geen nader onderzoek in te stellen op basis van de Mededingingswet. De d-g NMa was van mening dat het niet opportuun was de klacht verder te behandelen vanwege het veranderde belang van 9 Besluit van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit d.d. 29 juli 2002, Broadcast Newco Two B.V. N.V. Gemengd Bedrijf Nederlandse Omroepzendermaatschappij Nozema. 10 Samenwerkingsprotocol van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) en de Nederlandse mededingingsautoriteit (NMa), d.d. 19-12-2000 6
Broadcast. De d-g NMa was bovendien de mening toegedaan dat door de totstandkoming van de Samenwerkingsovereenkomst geen sprake (meer) was van een overtreding van de Mededingingswet. 24. In reactie hierop heeft Broadcast aangegeven dat [citaat] de totstandkoming van alleen een overeenkomst geen aanleiding is vast te stellen dat er geen belang meer is bij een gestelde, voordien plaatsgevonden hebbende overtreding van voorschriften van de Mededingingswet. Meer specifiek gaf Broadcast aan dat hoewel de Samenwerkingsovereenkomst was afgesloten, geen overeenstemming was bereikt over de tariefbepaling voor het medegebruik hetgeen [citaat] in doorslaggevende mate de mogelijkheden [ ] om daadwerkelijk de mededinging met Nozema aan te gaan bepaalt. 25. Aangezien Broadcast in haar reactie tot uitdrukking bracht dat de handelswijze van Nozema betreffende de totstandkoming van de tarieven voor het medegebruik van de antenneopstelpunten van Nozema naar haar mening wederom een overtreding van artikel 24 Mw opleverde, vond in vervolg hierop op 16 augustus 2001 ten kantore van de NMa een gesprek plaats met Broadcast. Broadcast heeft tijdens dit gesprek een toelichting gegeven op de stand van zaken betreffende de toegangsvoorwaarden. In de daaropvolgende maanden heeft Broadcast aanvullend materiaal verstrekt. 26. Op 31 januari 2002 heeft ten kantore van de NMa een gesprek plaatsgevonden met Nozema. Nozema werd middels dit gesprek de mogelijkheid gegeven te reageren op de klacht. 27. De d-g NMa heeft verder meerdere malen additionele informatie opgevraagd bij partijen, die telkens binnen de daartoe gestelde termijnen is ontvangen. V Standpunt van Broadcast 28. Broadcast is van mening dat Nozema vanaf ultimo 1997 een beleid heeft gevoerd op grond waarvan zij achtereenvolgens op oneigenlijke gronden heeft geweigerd medewerking te geven aan toegang tot de antenne-opstelpunten (bijvoorbeeld Rotterdam en Hilversum). Volgens Broadcast heeft Nozema ontkend dat Broadcast een beroep kon doen op artikel 3.11 Tw en heeft zij toepassing van artikel 3.11 Tw tegengehouden door te weigeren met Broadcast in onderhandeling te treden. 29. Voorts is Broadcast van mening dat Nozema afspraken over de totstandkoming van een samenwerkingsovereenkomst heeft vertraagd. Bovendien blijkt volgens Broadcast uit verschillende documenten dat Nozema een strategie voert die erop neerkomt dat de directeur van Nozema in besprekingen toezeggingen doet en afspraken maakt die vervolgens door lager management van Nozema weer terzijde worden gelegd. 7
30. Bovendien dient Nozema volgens Broadcast overeenkomstig artikel 1, sub f van de Samenwerkingsovereenkomst nadere invulling te geven aan de verwerkelijking van het beginsel van het level playing field 11 inzake de totstandkoming van de prijs voor het medegebruik. VI Standpunt van Nozema 31. Nozema heeft aangegeven dat tot de invoering van een wettelijke plicht tot sharing ex artikel 3.11 en 3.12 Tw het voor haar onduidelijk was hoever deze verplichtingen reikten. Bovendien was zij van mening dat medegebruik niet onontbeerlijk was aangezien Broadcast in de praktijk op concrete locaties veelal over alternatieve antenne-opstelpunten bleek te beschikken. Indien partijen hierover van mening verschilden, hebben zij hun concrete geschillen destijds ook aan de (kort geding) rechter voorgelegd. 32. In het kader van het Antennebeleid en de herverdeling van de FM-frequenties werd volgens Nozema duidelijk dat het delen van bestaande masten sterk de (politieke) voorkeur genoot. Nozema stelt dat zij bereid is geweest vooruitlopend op de wijziging /aanvulling van de Tw, afspraken met Broadcast te maken over wederzijdse verzoeken tot kort gezegd het delen van de antenne-opstelpunten. Nozema is van mening dat de klacht inmiddels grotendeels is achterhaald door de Samenwerkingsovereenkomst tussen Broadcast en Nozema van mei 2001. VII Beoordeling 33. Broadcast stelt zich op het standpunt dat Nozema misbruik maakt van haar economische machtspositie door geen, of onder misbruikelijke voorwaarden toegang te verlenen tot haar antenne-opstelpunten, zodat voor Broadcast de mogelijkheid wordt beperkt/ontnomen om toe te treden dan wel te concurreren op de markt voor omroepzendernetwerkdiensten. 34. Krachtens artikel 24, eerste lid, Mw is het ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie. Blijkens het bepaalde in hoofdstuk 1 van de Memorie van Toelichting op de Mededingingswet zijn voor de interpretatie van artikel 24 Mw de Europeesrechtelijke beschikkingspraktijk en jurisprudentie richtinggevend. 12 11 Zie randnummer 19. 12 Kamerstukken II 1995-1996, 24707, nr. 3. 8
Onderneming 35. Artikel 1, sub f, Mw verwijst voor het begrip onderneming naar het begrip in artikel 81, lid 1, EG. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) is een onderneming iedere entiteit die, ongeacht rechtsvorm of wijze van financiering, een economische activiteit vervult. 13 Nozema oefent een economische activiteit uit en is dus een onderneming in de zin van artikel 1, sub f, Mw. 36. Van een overtreding van artikel 24 Mw kan slechts sprake zijn indien de desbetreffende onderneming (Nozema) én een economische machtspositie bezit op de relevante markt én de gedraging (gedragingen) van de onderneming aan te merken is (zijn) als misbruik. Economische machtspositie 37. Onder een economische machtspositie wordt volgens artikel 1, sub i, Mw verstaan een positie van een of meer ondernemingen die hen in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen door hen de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, hun leveranciers, hun afnemers of de eindgebruikers te gedragen. Misbruik 38. Ten aanzien van het mogelijk misbruik maken van een economische machtspositie door Nozema dient te worden opgemerkt dat de klacht van Broadcast in zijn algemeenheid is geformuleerd ten aanzien van de (vermeende) misbruikelijke gedraging(en) van Nozema. Uit de diverse vragenrondes is echter gebleken dat de klacht van Broadcast dient te worden toegespitst op twee gedragingen, zijnde een toegangsweigering aan Broadcast van Nozema tot haar antenne-opstelpunten en antennes, en het door Nozema hanteren van excessieve tarieven voor toegang tot haar antenne-opstelpunten en antennes. - Toegangsweigering 39. Broadcast biedt momenteel haar diensten aan, aan vijf van de zeven landelijk opererende commerciële zenders die in Nederland actief zijn. 14 Hiervoor is de toegang tot de infrastructuur een conditio sine qua non, zodat niet gesproken kan worden van een toegangsweigering op de infrastructuurmarkt. Broadcast heeft derhalve toegang tot de activiteit op het gebied van omroepzendernetwerkdiensten ten behoeve van commerciële omroepinstellingen. Van misbruik van een economische machtspositie door toegangsweigering in de zin van artikel 24 Mw is derhalve geen sprake. 13 Zie onder andere HvJ EG, zaak C-41/90, Höfner, Jur. 1979, I-1991, r.o. 21. 14 Vergelijk randnummer 6. 9
40. Overigens zijn partijen, zoals eerder aangegeven, reeds op grond van de betreffende bepalingen in de Telecommunicatiewet verplicht tot site- en antenne-sharing. Bij geschillen hieromtrent is OPTA bevoegd om regels vast te stellen op grond van artikel 3.11 Tw en 3.12 Tw. 15 41. Het ligt ook niet voor de hand dat de gedragingen van Nozema vóór het keerpunt in het onderhandelingsproces 16 betreffende het al dan niet verlenen van toegang tot haar antenneopstelpunten en antennes als misbruik in de zin van artikel 24 Mw zouden kunnen worden gekenmerkt. Overwogen moet worden dat Broadcast en Nozema hebben onderhandeld over de toegang en dat deze onderhandelingen hebben geleid tot de Samenwerkingsovereenkomst tussen beide partijen en derhalve tot een wederzijdse verplichting tot toegangsverlening tot de antenne-opstelpunten en antennes, en dat Broadcast reeds sinds haar oprichting in staat is gebleken zich als een concurrent van Nozema op de markt te begeven. 17 Gelet hierop acht de d-g NMa het in onderhavige zaak niet opportuun om een onderzoek te (doen) verrichten teneinde te kunnen vaststellen of sprake is geweest van een inbreuk op artikel 24 Mw in de periode voorafgaand aan het gezamenlijke voorstel van Broadcast en Nozema over de indeling van de frequentieruimte voor commerciële omroepinstellingen op 1 mei 2000 in het kader van zero-base. 18 - Excessieve tarieven 42. Voor wat betreft de tariefsbepaling terzake het medegebruik van de antenne-opstelpunten en antennes, wordt vastgesteld dat geen sprake kan zijn van een excessief tarief nu de hoogte daarvan nog voorwerp van geschil is tussen partijen en niet is gebleken dat geen ruimte meer zou bestaan voor verlaging van het tarief. Zoals reeds aangegeven (zie randnummer 20) hebben partijen een tijdelijk arrangement getroffen voor de tijd dat de finale regeling voor bijlage 4 van de Samenwerkingsovereenkomst niet is ingevuld, hetgeen door OPTA thans wordt bepaald. Aangezien geen vaststaand tarief bestaat, kan dit niet worden beoordeeld. 15 Zie onder andere het besluit van OPTA d.d. 29 juli 2002, Broadcast Newco Two B.V. N.V. Gemengd Bedrijf Nederlandse Omroepzendermaatschappij Nozema. 16 Zie randnummer 14 17 Zie randnummer 39. 18 Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de Mededingingswet beschikt de d-g NMa over beleidsvrijheid bij de vraag of al dan niet een nader onderzoek naar een (vermeende) overtreding van de Mededingingswet moet worden gedaan. Ten einde de vereiste balans te bewaren tussen de beschikbaarheid van mensen en middelen voor onderzoek en die voor de behandeling van zaken, binnen de gestelde termijnen, is het noodzakelijk prioriteiten te stellen. Zie het besluit van de d-g NMa in zaaknummers 2039 en 2040, EuroNet Internet B.V. vs KPN Telecom B.V., d.d. 15 februari 2001 en het besluit van de d-g NMa in zaaknummer 2751, Stichting De Marke" vs Topografische Dienst Nederland, d.d. 6 september 2002. 10
Aldus is geen sprake van een overtreding van artikel 24 Mw. 43. Broadcast heeft zich, zoals gezegd, met betrekking tot de berekeningssystematiek voor de bepaling van het tarief voor medegebruik tot de OPTA gewend om de OPTA de redelijkheid van tarieven te laten beoordelen op basis van artikel 3.12, sub d, Tw juncto 3.11, lid 3, Tw zodat aldus invulling kan worden gegeven aan bijlage 4 van de Samenwerkingsovereenkomst. Zoals vermeld heeft OPTA reeds een besluit genomen in deze zaak, zodat voor partijen in ieder geval duidelijk is op basis van welke berekeningsmethodiek de tarieven voor medegebruik van antenne-opstelpunten en antennes dienen te worden bepaald. 19 Conclusie misbruik 44. In het licht van bovengenoemde feiten blijkt dat geen sprake is van een toegangsweigering op de infrastructuurmarkt die misbruik oplevert in de zin van artikel 24 Mw, dan wel dat de d-g NMa gelet op zijn prioriteringsbevoegdheid geen onderzoek daarnaar heeft gedaan voor de periode voorafgaand aan het gezamenlijke voorstel van Broadcast en Nozema over de indeling van de frequentieruimte voor commerciële omroepinstellingen op 1 mei 2000 in het kader van zero-base. 45. Gelet op het voorgaande is geen sprake van een excessief tarief in de zin van artikel 24 Mw, daar geen definitief tarief voor medegebruik van een antenne-opstelpunt bestaat. VIII Besluit 46. Gelet op het bovenstaande wordt de aanvraag van Broadcast om toepassing van artikel 56, lid 1 van de Mededingingswet afgewezen. Datum: 30 september 2002 w.g. A.W. Kist Directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit 19 Zie randnummer 21. 11
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van verzending van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, Juridische Dienst, Postbus 16326, 2500 BH Den Haag. 12