Is de rechteloosheid van de werknemer tijdens de proeftijd aangetast?

Is de rechteloosheid van de werknemer tijdens de proeftijd aangetast? Scriptie F Breeveld Ottersveen 179 3205 VB Spijkenisse 837032231 2008 1

INHOUDSOPGAVE 1. Inleiding P 3 2. Proloog Hr. 13 januari 1995, NJ 1995, 430 (Codfried/ISS) P 5 3. Waarom zijn de algemeen vermogenrechtelijke regels redelijkheid en billijkheid en misbruik van de bevoegdheid op het arbeidrecht van toepassing P 7 4. Verschil tussen art 7:611 en 6:248 BW P 9 5. Artikel 6:248 BW toepassing op een ontslag tijdens de proeftijd P 11 6. Artikel 7:611 BW toepassing op een ontslag tijdens de proeftijd P 13 7. Artikel 3:13 BW van toepassing op een ontslag tijdens de proeftijd? P 14 8. De redelijkheid en billijkheid / geschiedenis en haar grondslagen P 16 9. Wanneer kan een werknemer, ter afwering van een ontslag tijdens de proeftijd, op de redelijkheid en billijkheid een gerechtvaardigd beroep doen? P 17 10. Goed werkgeverschap / geschiedenis en haar grondslagen P 18 10.1 Algemene beginselen van behoorlijk bestuur /ontslag tijdens de proeftijd P 20 10.2 Grondrechten P 23 11. Jurisprudentie / ontslag tijdens de proeftijd in strijd met goed werkgeverschap P 27 11.1 Onzorgvuldige afweging P 27 11.2 Grondslagen die louter op de werkgever betrekking hebben P 28 11.3 Ontslag tijdens de proeftijd op basis van een ziekmelding P 29 11.4 Ontslag tijdens de proeftijd voor aanvang werkzaamheden P 30 11.5 Inlichtingenplicht werkgever P 30 11.6 Een ontslag dat louter gebaseerd is op organisatorische veranderingen P 31 11.7 Een ontslag tijdens de proeftijd vanwege een zwangerschap P 32 11.8 Het niet geven van een redelijke bedenktijd P 32 11.9 Ontslag tijdens de proeftijd na intentieverklaring P 33 12. Wanneer kan een werknemer ter afwering van een ontslag tijdens de proeftijd een gerechtvaardigd beroep doen op goed werkgeverschap P 34 13. Misbruik van bevoegdheid; geschiedenis en grondslagen P 36 14. Uitspraken van de Commissie van Gelijke Behandeling omtrent discriminatie tijdens de proeftijd en jurisprudentie omtrent misbruik van de proeftijd ontslagbevoegdheid. P 40 14.1 Verbod van discriminatie / Commissie Gelijke Behandeling. P 40 14.2 Jurisprudentie; ontslag tijdens de proeftijd op basis van het behalen van de 65 jarige leeftijd, wel of geen misbruik van bevoegdheid. P 42 15. Wanneer kan een werknemer ter afwering van een ontslag tijdens de proeftijd een gerechtvaardigd beroep doen op misbruik van bevoegdheid, de redelijkheid en billijkheid of goed werkgeverschap P 44 Literatuurverwijzing P 46 2

1. Inleiding Dit is een inleiding ter introductie van mijn scriptie die alles te maken heeft met het proeftijdbeding. Dwingend recht bepaalt dat een proeftijdbeding een schriftelijke afspraak is tussen partijen in een arbeidsovereenkomst, dat partijen de gelegenheid geeft gedurende een beperkte periode elkaar proefondervindelijk op de hoogte te stellen van elkaars hoedanigheden, van de aard van de te verrichten arbeid en van de geschiktheid van de werknemer voor de bedongen arbeid 1. Het gaat hierbij om de geschiktheid van de werknemer in ruime zin. Dit betekent onder andere dat wanneer een werknemer eigenlijk werd aangenomen voor eenvoudiger werk en hij minder geschikt blijkt te zijn voor het ingewikkelder werk, dit aanleiding kan geven voor een beroep op het proeftijdbeding 2. Het termijn waarbinnen het proeftijdbeding kan gelden is gelimiteerd. Er geldt een maximum termijn van één maand bij een contract voor bepaalde tijd met een duur die korter is dan twee jaar en bij een contract voor bepaalde tijd waarbij het einde van de arbeidsovereenkomst niet op een kalenderdatum is vastgesteld 3. Bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en met een duur die langer is dan twee jaar geldt een maximumtermijn van twee maanden 4. Ingevolge artikel 7:676 BW mogen partijen gedurende deze periode de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang opzeggen. Bij deze opzegging zijn de meeste opzegverboden niet van toepassing. Daarnaast kan er ook geen beroep worden gedaan op de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. Het bovenstaande betekent niet dat een ontslag tijdens de proeftijd onaantastbaar is. Er zijn immers ook zogenaamde privaatrechtelijke open normen die onder omstandigheden dwingende wetten en toegekende bevoegdheden opzij kunnen zetten. De controle op deze normen is door de wet Flexibiliteit & Zekerheid een stuk eenvoudiger geworden, omdat daarin de werkgever verplicht is gesteld desgevraagd de reden voor het ontslag aan te geven 5. 1 HR 27 juni 1952, NJ 1952, 488, HR 2 oktober 1987, NJ 1988, 233, HR 8 mei 1992, NJ 1992, 480, Prof. Mr. H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2003, p. 162 en Prof. Mr. G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999 2 Gerechtshof Leeuwarden 29 maart 2007, LJN AV7743 3 Artikel 7:652 lid 4 onder a en lid 5 BW, zie ook respectievelijk Kamerstukken II 1997/1998, 25 263, nr. 22 en Kamerstukken II 1997/1998, 25 263, nr. 6 4 7:652 lid 3 en lid 4 onder b 5 Artikel 7:656 lid 2 onder e 3

In de navolgende uiteenzetting ga ik mij richten op de prominente open normen: de redelijkheid en billijkheid, misbruik van bevoegdheid en goed werkgeverschap. Ik zal de vraag beantwoorden wanneer een werknemer, ter afwering van een ontslag tijdens de proeftijd, op de bovenstaande rechtsbeginselen een gerechtvaardigd beroep kan doen. Bij de beantwoording van deze vraag ga ik er vanuit dat een rechtsgeldig proeftijdbeding is overeengekomen. De doelstelling van de beantwoording van deze vraag is het helder krijgen van de grenzen van een ontslag tijdens de proeftijd, zodat werknemers bij een toekomstig ontslag tijdens de proeftijd daarop een beroep kunnen doen. Voor het bereiken van deze doelstelling en daarmee de beantwoording van de centrale vraag zal ik in het onderhavige stuk beginnen met een proloog over het belangrijke zogenaamde Codfried/ISS arrest van de Hoge Raad. Daarna zal ik de vraag beantwoorden: of de algemeen vermogensrechtelijke regels: redelijkheid en billijkheid en misbruik van de bevoegdheid op het arbeidsrecht van toepassing zijn? Voorts zal ik uitleggen wat de verhouding is tussen de redelijkheid en billijkheid en goed werkgeverschap. Vervolgens zal ik antwoorden geven op de vragen: of de betreffende rechtsbeginselen op een ontslag tijdens de proeftijd van toepassing zijn. Nadat eenmaal duidelijk is dat de rechtsbeginselen: de redelijkheid en billijkheid, misbruik van bevoegdheid en goed werkgeverschap een ontslag tijdens de proeftijd in beginsel kunnen aantasten, zal ik hun geschiedenis en de grondslagen met betrekking tot een ontslag tijdens de proeftijd bespreken. Na de afzonderlijke bespreking van goed werkgeverschap en misbruik van bevoegdheid zal inzicht worden gegeven in de huidige jurisprudentie waarbij aan de orde was of een ontslag tijdens de proeftijd met de onderhavige rechtsbeginselen al dan niet in strijd was. Na de totale bespreking van de redelijkheid en billijkheid en goed werkgeverschap zal een tussentijdse conclusie volgen. Aangezien misbruik van bevoegdheid het laatst wordt besproken zal ik de bespreking van misbruik van bevoegdheid niet eindigen met een tussenconclusie. Dit wordt immers in de eindconclusie die daarop volgt opgenomen. 4

2. Proloog HR 13 januari 1995, NJ 1995, 430 (Codfried/ISS) Ik begin dit schrijven met de bespreking van een arrest dat met betrekking tot mijn centrale vraag zeer belangrijk is. Dit arrest staat bekend onder de naam (Codfried/ISS). In dit arrest ging het om het volgende: ISS, vertegenwoordigd door haar objectleider mevrouw Gleiser en Codfried hadden op 17 juli 1991 een arbeidscontract ondertekend. Op grond van de arbeidsovereenkomst zou Codfried met ingang van 22 juli 1991 voor onbepaalde tijd in dienst bij ISS treden. Voorts is in het arbeidscontract afgesproken dat de eerste twee maanden als proeftijd gelden. Codfried is vervolgens voordat zij met haar werkzaamheden kon aanvangen met onmiddellijke ingang binnen haar proeftijd ontslagen, omdat zij 65 jaar oud was. De objectleidster die Codfried had aangenomen had geen rekening gehouden met het bedrijfsbeleid om geen mensen van 65 jaar en ouder in dienst te nemen. Hierop werd zij pas geattendeerd nadat zij het ondergetekende arbeidscontract naar het districtskantoor had doorgezonden. In dit arrest komen met betrekking tot de centrale vraag een aantal belangrijke overwegingen aan de orde. Deze overwegingen worden bij de behandelende onderwerpen naar voren gebracht. Gezien het overkoepelende karakter richt ik mij in het begin van dit schrijven op het volgende. Het is sterk te verdedigen dat de Hoge Raad in haar arrest Codfried / ISS de grenzen van de toetsing aan een ontslag tijdens de proeftijd heeft willen aangeven. In dit arrest heeft de Hoge Raad immers bepaald dat de aard van de bevoegdheid uitsluit dat er onderzocht wordt of de beëindigingbevoegdheid is gebezigd voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Deze regel houdt echter niet in dat er daarnaast niet getoetst mag worden aan zorgvuldigheidsnormen. Dit wordt door de Hoge Raad immers niet expliciet uitgesloten en er zijn verschillende uitspraken van lagere rechters waarin een ontslag tijdens de proeftijd aan zorgvuldigheidsnormen getoetst wordt 6. Ook in de procedure bij de Rechtbank voorafgaande aan het Codfried/ISS arrest heeft de rechter dit gedaan. De rechter heeft geoordeeld dat het ontslag voordat de arbeidsovereenkomst is aangevangen weliswaar geen misbruik van bevoegdheid oplevert, maar in het onderhavige geval wel in strijd is met goed werkgeverschap. ISS heeft immers bij het aangaan van de dienstverband onzorgvuldig gehandeld jegens Codfried, omdat zij bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst wist hoe oud Codfried was. Bij een recenter arrest waarbij een ontslag tijdens de proeftijd aan de Hoge Raad is voorgelegd heeft de Hoge Raad ook geen 6 Rechtbank 's- Gravenhage, 1 november 2000, JAR 2001, 18, Kantongerecht Utrecht, 19 juli 2000, JAR 2000, 200, Kantongerecht 's-gravenhage, 1 december 1998, JAR 1999, 6, Rechtbank Utrecht, 22 juli 1998, JAR 1998, 194 5

direct antwoord gegeven op de vraag of een werkgever afgerekend kan worden op het schenden van zorgvuldigheidnormen bij een ontslag tijdens de proeftijd. Het valt wel impliciet van dit arrest af te leiden, omdat de Hoge Raad zich wel heeft uigesproken over de schadevergoedingtoekenning bij een proeftijdontslag die in strijd met goed werkgeverschap is 7. Mijns inziens dient de toetsing aan proeftijdontslagen zelfs nog een stuk verder te gaan. Sommige rechten uit ons juridische stelsel zijn op dusdanig wijze geïntegreerd in onze maatschappij, dat daar nooit van mag worden afgeweken. Indien er echter op geen enkele wijze gekeken mag worden naar het doel van het ontslag tijdens de proeftijd, dan is het risico aanwezig dat dit wel gebeurt. Immers indien de rechter naar het doel kan kijken, heeft de rechter objectieve maatstaven waaraan hij/zij kan toetsen of de werkgever juist heeft gehandeld. Indien de rechter deze objectieve maatstaven niet heeft, dan kan de werkgever door een andere reden aan te geven de werkelijke reden verbloemen. Deze werkelijke reden kan in strijd zijn met belangrijke rechten uit ons rechtstelsel. Dit is bij een ontslag tijdens de proeftijd erg bezwaarlijk, omdat werknemers bij het overstappen naar een andere baan soms een groot risico nemen. Zij hebben hun vertrouwde werkplek verlaten en laten opgebouwde dienstjaren achter. Ook de A-G in het onderhavige Codfried/ISS arrest gaat van een ruimere toetsingsmogelijkheid uit. Hij overweegt immers: Daarom komt het mij voor dat ontslagen tijdens de proeftijd aantastbaar zijn als vast komt te staan dat de ontslagreden geen enkele band heeft met de objectieve beoordeling van hoedanigheden en geschiktheid van de werknemer. Verder is in de huidige rechtspraktijk met betrekking tot goed werkgeverschap een sterke tendens naar een ruimere toetsing 8. Gezien deze tendens en mijn voorgaande uiteenzetting zal ik de jurisprudentie waarbij van een ruimere toetsingsmogelijkheid wordt uitgegaan als uitgangspunt nemen. U dient hierbij wel in ogenschouw te houden dat deze uitspraken op dit moment in strijd zijn met de geldende leer van De Hoge Raad. Het is dus maar de vraag of de Hoge Raad bij een nieuw arrest van haar uitgangspunt zal afwijken. 7 Hr 10 november 2000, JAR 2000, 249 8 Gerechtshof s-hertogenbosch 2 maart 2004, JAR 2007, 70, Kantonrechter Schiedam, 22 juli 2003, JAR 2004, 22 6

3. Zijn de algemeen vermogenrechtelijke regels: de redelijkheid en billijkheid en misbruik van de bevoegdheid op het arbeidrecht van toepassing? Zoals in de inleiding staat aangekondigd, begin ik na de proloog met de beantwoording van de vraag: of de algemeen vermogensrechtelijke regels de redelijkheid en billijkheid en misbruik van bevoegdheid op het arbeidsrecht van toepassing zijn? Voordat een werknemer (bij een ontslag tijdens de proeftijd) een beroep op de redelijkheid en billijkheid en/of misbruik bevoegdheid kan doen, dient hij/zij immers te weten of deze rechtsbeginselen überhaupt op het arbeidsrecht van toepassing zijn. Uit mijn onderzoek is gebleken dat toepassing in het arbeidsrecht mogelijk is. In een arbeidsrechtelijke kwestie is in beginsel het gehele vermogensrecht naast het arbeidsrecht van toepassing. Dit is slechts anders wanneer bijzondere regelgeving aan deze toepassing in de weg staat 9 Bijzondere regelgeving staat aan de toepassing van de redelijkheid en billijkheid en misbruik van bevoegdheid in het arbeidsrecht in de weg bij zogenaamde exclusieve werking van deze regelgeving. Bij een dusdanige werking dient het rechtssubject de bijzondere arbeidsrechtelijke regel toe te passen 10. De beoordeling omtrent exclusiviteit dient door een zorgvuldige interpretatie en na afweging van alle omstandigheden plaats te vinden. 11 Deze beoordeling zal alleen ten gunste van exclusiviteit uitvallen: indien de wet dit voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt dat toepasselijkheid van de ene regeling toepasselijkheid van de andere regeling uitsluit". 12 Het is alleen de redelijkheid en billijkheid die een bijzondere arbeidsrechtelijke variant heeft. Deze variant staat in artikel 7:611 BW onder de benaming goed werkgeverschap. Goed werkgeverschap staat aan de toepasbaarheid van de redelijkheid en billijkheid in het arbeidsrecht echter niet in de weg. De beoordeling is niet ten gunste van exclusiviteit uitgevallen. De Hoge Raad heeft immers uitdrukkelijk bepaald dat de redelijkheid en billijkheid in het arbeidsrecht van toepassing is. 13 9 Prof mr. van der Heijden, Arbeidsrecht en algemeen vermogensrecht, Alphen aan den Rijn: Samson.H.D. Tjeenk Willink 1993. Hr 15 november 2002, NJ 2003, 48 10 prof mr. van de Heijden, Arbeidsrecht en algemeen vermogensrecht, Alphen aan den Rijn: Samson.H.D. Tjeenk Willink 1993. Hr 15 november 2002, NJ 2003, 48 en Hr 15 juni 2007, NJ 2007, 621 11 prof mr. van de Heijden, Arbeidsrecht en algemeen vermogensrecht, Alphen aan den Rijn: Samson.H.D. Tjeenk Willink 1993. Hr 15 november 2002, NJ 2003, 48 12 Hr 15 juni 2007, NJ 2007, 621 13 Prof. Mr. H.L. Bakels, Schets van het Nederlands Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2003 p. 163, Mr. S.C.J.J. Kortmann e.a., mr. Asser s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht: bijzondere overeenkomsten opdracht, arbeidsovereenkomst, aanneming van werk, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p. 283-288., Prof mr. E. Verhulp e.a., Ontslagrecht in beweging, Den Haag: SDU uitgevers BV, 2004 p. 117-118 en HR 27 oktober 1995, JAR 1995, 254. 7

Misbruik van bevoegdheid en goed werkgeverschap zijn derhalve in het arbeidsrecht van toepassing, omdat daaraan geen bijzondere arbeidsrechterlijke variant in de weg staat. Het is voorts van belang om te weten wat het verschil is tussen de redelijkheid en billijkheid en goed werkgeverschap. Een werknemer dient immers te weten wanneer hij/zij op elk van deze rechtsbeginselen een beroep dient te doen. Ik zal het (eventuele) verschil tussen de redelijkheid en billijkheid en goed werkgeverschap in de volgende paragraaf bespreken. 8

4. Verschil tussen art 7:611 en 6:248 BW Het verschil tussen goed werkgeverschap en de redelijkheid en billijkheid ligt volgens verschillende schrijvers in het volgende: de redelijkheid en billijkheid gaat volgens hen uit van een geïndividualiseerde werkgever, terwijl goed werkgeverschap uitgaat van de geobjectiveerde of gemiddelde werkgever. 14 Volgens M.G. Rood is de rechter minder vrij wanneer hij alleen gebonden zou zijn aan de aard van de overeenkomst, de billijkheid en de gewoonte, dan wanneer hij ook kan oordelen wat een geobjectiveerde werkgever behoort te doen of na te laten. 15 Ook P. Zonderland stelt dat het rechtsbeginsel goed werkgeverschap de rechtspraak de gelegenheid biedt om aansluiting te verschaffen bij wat in goede bedrijven gebruikelijk is. 16 T. van Peijpe stelt zelfs dat de bepaling van goed werkgeverschap noodzakelijk is, omdat het (algemene) burgerlijk recht voor de invulling van het begrip goed werkgeverschap onvoldoende te bieden heeft. In veel arbeidsrechtelijke situaties die door de redelijkheid en billijkheid bestreken worden, overschrijden de in het geding zijnde belangen (volgens hem) de grenzen van het vermogensrecht. 17 Naast de schrijvers die het bovenstaande verschil erkennen zijn er ook schrijvers die geen verschil tussen de redelijkheid en billijkheid en goed werkgeverschap zien. 18 W.C.L. van der Grinten had zelfs de wens dat de regeling uit de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst zou verdwijnen. Het artikel bracht volgens hem niets nieuws onder de zon en verduidelijkt ook de billijkheid en de goede trouw niet. Volgens van der Grinten gaat men bij de afweging over hoe een goed werkgever zou moeten handelen geen sociologische onderzoek verrichten naar de wijze hoe een werkgever gewoonlijk zou handelen. Men zal zich eerder afvragen hoe de werkgever naar billijkheid behoort te handelen om als een goed werkgever te worden aangemerkt. 19 E.M. Meijers stond iets positiever tegenover de bepaling. Hij vond de bepaling weliswaar overbodig, maar hij achtte de bepaling gerechtvaardigd door de overweging, dat de wetgever rekening behoorde te houden 14 M.G. Rood, Over de goede werkgever en de goede werknemer, SMA 1982, p. 500 e.v. 15 M.G. Rood, Over de goede werkgever en de goede werknemer, SMA 1982, p. 500 e.v. 16 P. zonderland, De arbeidsovereenkomst, Groningen 1975, p. 111. 17 T. van Peijpe, De arbeidsovereenkomst in het nieuw vermogensrecht in; De arbeidsovereenkomst in het NBW, P.F. van der Heijden, (red), Kluwer, Denventer: 1991, p. 23-24. 18 P.W. Kamphuijsen, De individuele en collectieve arbeidsovereenkomst, leiden 1956, p. 149., J.L.F. Engelhart en A.W. Verheijden, De overeenkomsten tot het verrichten van arbeid, Uitg. Handelswetenschappen bibliotheek, Leiden: 1934, p. 218. 19 W.C.L. van der Grinten, De goede werkgever en de goede werknemer in: Hedendaags Arbeidsrecht, Alphen aan de Rijn 1966, p. 134. 9

met de omstandigheid, dat vele niet-juristen de nieuwe titel meer dan enig ander deel van het wetboek zullen raadplegen. 20 De wetgever heeft zich niet expliciet uitgesproken over het verschil tussen de redelijkheid en billijkheid en goed werkgeverschap. Zij heeft zich echter wel over het nut van goed werkgeverschap uitgesproken. De wetgever achtte een speciale vermelding van de redelijkheid en billijkheid in het arbeidsrecht waardevol, omdat zo beter kon worden aangesloten bij de eigen aard en terminologie van het arbeidsrecht en het eerder zal leven voor de partijen bij de arbeidsovereenkomst. 21 De Hoge Raad heeft omtrent het verschil tussen de redelijkheid en billijkheid en goed werkgeverschap uiteindelijk de doorslag gegeven. Zij heeft uitgesproken dat goed werkgeverschap dezelfde norm uitdrukt als de redelijkheid en billijkheid. 22 Dit betekent echter niet dat de redelijkheid en billijkheid op dezelfde wijze als goed werkgeverschap in het arbeidsrecht kan worden toegepast. 23 Dit zal ik in de volgende paragaaf uitleggen. 20 E.M. Meijers, De arbeidsovereenkomst, tweede druk, 1912, p. 181. 21 Kamerstukken II 1993/1994 23 438, nr. 3 (MvT), p. 15 22 HR 08 april 1994, NJ 1994, 704 23 Prof. Mr. G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999 10

5. Artikel 6:248 BW van toepassing op een ontslag tijdens de proeftijd Naar de mening van de Hoge Raad is de redelijkheid en billijkheid niet steeds in het arbeidsrecht van toepassing. De civielrechtelijke goede trouw kan een specifiek arbeidsrechtelijk regime niet doorbreken wanneer er sprake is van uitputtende regelgeving. 24 De Hoge Raad heeft zich echter nog niet uitgesproken over de vraag of dit ook geldt voor de arbeidsrechtelijke goede trouw. 25 Dit zou dus kunnen betekenen dat met de arbeidsrechtelijke goed trouw het arbeidsrecht verder kan worden aangetast dan met de civielrechtelijke goede trouw. De beantwoording van de bovenstaande rechtsvraag is voor dit schrijven echter niet relevant. De regelgeving omtrent het ontslag tijdens de proeftijd is niet ingebed in een uitputtende regeling. De Hoge Raad heeft immers uitdrukkelijk bepaald dat de redelijkheid en billijkheid op een ontslag tijdens de proeftijd van toepassing is. Dit werd bepaald in het zogenaamde arrest Den Haan / The Box Fashion. Dit arrest zal ik hieronder bespreken. 4.1 Den Haan / The Box Fashion De werkgever had aan twee medewerkers gevraagd of zij de heer Den Haan wilde mededelen dat hij zich moest melden voor een ontslaggesprek. Dit gesprek diende op de laatste dag van zijn proeftijd plaats te vinden. De medewerkers hebben dit aan de heer Den Haan medegedeeld, waarop de heer Den Haan op de gespreksdatum niet is verschenen. Voorts werd hem pas twee dagen na de proeftijd ontslag aangezegd. De heer Den Haan heeft vervolgens de nietigheid van het ontslag ingeroepen, omdat de proeftermijn reeds was verstreken. De Rechtbank heeft Den Haan niet in het gelijk gesteld. De Rechtbank oordeelde dat de werknemer te kwader trouw had gehandeld. De Hoge Raad heeft dit vonnis echter vernietigd en oordeelde al volgt: Een beroep op strikte toepassing van het maximumtermijn kan onder omstandigheden in strijd komen met de redelijkheid en billijkheid zijn. Aan deze omstandigheden worden hoge eisen gesteld; de enkele omstandigheid dat de werknemer na enige dagen tevoren de mededeling te hebben ontvangen dat hij zich op de laatste werkdag van de proeftijd bij de directeur moet vervoegen teneinde te worden ontslagen, zich opzettelijk aan dat gesprek onttrekt, is onvoldoende om het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te maken dat hij zich op overschrijding van de proeftijdtermijn beroept, wanneer de 24 HR 11-5-1979, NJ 1979, 441 25 Peijpe van, T., Hoe bijzonder is de arbeidsovereenkomst in: Arbeidsovereenkomst en algemeen vermogensrecht, Geschriften van de vereniging voor het arbeidsrecht nr. 18, 1993, p. 33-60 11

werkgever nalaat hem binnen de proeftijd op andere wijze, bijvoorbeeld schriftelijk te ontslaan 26. Een belangrijke constatering uit dit arrest is: dat een werknemer ter afwering van ontslag tijdens de proeftijd een beroep op de redelijkheid en billijkheid kan doen. Door deze constatering ligt het voor de hand om te concluderen dat de arbeidsrechtelijke goede trouw dan zeker op een ontslag tijdens de proeftijd van toepassing is. Dit is een juiste veronderstelling. In de literatuur bestond er echter veel verdeeldheid over de toepassing van goed werkgeverschap op een ontslag tijdens de proeftijd. Voor de volledigheid zal ik deze verdeeldheid in de volgende paragraaf bespreken. 26 HR 27 oktober 1995, JAR 1995, 254 12

6. Artikel 7:611 BW van toepassing op een ontslag tijdens de proeftijd Bouwens wees er bijvoorbeeld op dat het toetsen van een ontslag tijdens de proeftijd aan goed werkgeverschap niet mogelijk is, omdat een dusdanige toetsing in strijd is met het gesloten ontslagstelsel. Een ontslag tijdens de proeftijd dient volgens Bouwens louter aan art 7:681 BW getoetst te worden en op grond van het arrest: HR 11 mei 1979, NJ 1979, 441 (HAL/Van Werkhoven) niet ook nog eens aan de redelijkheid en billijkheid, waarvan art 7:611 een species is. Daarnaast is in het in de proloog uitgebreid behandelde arrest Codfried/ISS bepaald, dat de aard van de bevoegdheid om de werknemer tijdens de proeftijd te ontslaan, uitsluit dat wordt onderzocht of deze bevoegdheid is gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend. 27 Dit is volgens Bouwens ook een indicatie dat een ontslag tijdens de proeftijd niet aan goed werkgeverschap getoetst mag worden. Arkel, Boonsta en Loonstra zagen wel ruimte voor materiële toetsing van de ontslagreden, maar dan uitsluitend in de vorm van een marginale toets, waarbij van slecht werkgeverschap slechts sprake zal kunnen zijn als de werkgever meerdere zorgvuldigheidsverplichtingen schendt. 28 Tegenwoordig is er geen twijfel meer over de toepassing van het beginsel goed werkgeverschap op een ontslag tijdens de proeftijd. De regering heeft expliciet uitgesproken dat goed werkgeverschap ook in de proeftijd in acht genomen moet worden. Zij heeft dit gedaan bij de parlementaire behandeling van de wet Flexibiliteit en Zekerheid in 1996 29 Daarnaast verwijs ik naar het eerdergenoemde arrest Den Haan/The Box Fashion waar de toetsing van de proeftijd aan de redelijkheid en billijkheid werd erkend en de uiteenlopende rechtspraak waarin het ontslag tijdens de proeftijd aan het beginsel goed werkgeverschap getoetst is. Bij de verdere bespreking van goed werkgeverschap zullen deze verschillende arresten verder besproken worden. Nu gebleken is dat een werknemer ter afwering van een ontslag tijdens de proeftijd zich zowel op de redelijkheid en billijkheid als op goed werkgeverschap kan beroepen, blijft de vraag nog over of de werknemer zich ter afwering van een ontslag tijdens de proeftijd op misbruik van bevoegdheid kan beroepen. Deze vraag zal ik in de volgende paragraaf behandelen. 27 W.H.C.M Bouwens, ontslag tijdens de proeftijd en goed werkgeverschap; ARA 2001, 2, p. 77-80 28 E.G. van Arkel, P.A. Boontjes & C.J. Loonstra, Ontslagrecht; de Proeftijd Sociaal Recht 2003, 11, p. 44-45. 29 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3. p. 7. 13

7. Is artikel 3:13 BW van toepassing op een ontslag tijdens de proeftijd? De bovenstaande vraag kan bevestigend worden beantwoord. Een werknemer kan zich in beginsel ter afwering van een ontslag tijdens de proeftijd op misbruik van bevoegdheid beroepen. Misbruik van bevoegdheid is op een ontslag tijdens de proeftijd van toepassing door de gelaagde structuur van het Burgerlijk Wetboek en omdat de regels omtrent het ontslag tijdens de proeftijd niet zijn ingebed in een uitputtende regelgeving. Daarnaast wordt onder de bevoegdheden die voor misbruik van bevoegdheid vatbaar zijn in beginsel elke bevoegdheid en macht van burgerlijk recht begrepen. Hiertoe behoren niet alleen de eigenlijke subjectieve rechten, maar ook de overige privaatrechtelijke bevoegdheden die geen subjectieve rechten zijn. 30 Aangezien de ontslagbevoegdheid in de proeftijd een subjectieve bevoegdheid is, behoort zij dus tot het toepassingsgebied van artikel 3:13 BW. Artikel 3:13 BW heeft echter nog een eigen beperking die aan haar werking in de weg kan staan. In artikel 3:13 BW staat dat uit de aard van een bevoegdheid kan voortvloeien dat zij niet kan worden misbruikt. De toelichting op het artikel is vrij summier omtrent dit punt en vereenzelvigt de hier bedoelde bevoegdheden in belangrijke mate met de zogenaamde wilsrechten. Wilsrechten zijn die bevoegdheden wier uitoefening in beginsel afhangen van het vrije oordeel van degene aan wie de bevoegdheid toekomt. Zij geven aan de rechthebbende de macht om eenzijdig door een wilsverklaring veranderingen te brengen in de rechtsbetrekkingen van rechtssubjecten. Kenmerkend voor een wilsrecht is dat zij noch zakelijke noch persoonlijke rechten zijn in de strikte zin van het woord, maar wel hun invloed uitoefenen ten aanzien van een goed of persoon. Artikel 6:676 BW is geen wilsrecht, omdat de uitoefening van de bevoegdheid niet afhankelijk is van het vrije oordeel van de rechthebbenden. De bevoegdheid is voor een specifiek doel aan de werkgever en werknemer verleend. Het geeft de rechthebbenden immers de gelegenheid elkaar gedurende een beperkte periode proefondervindelijk op de hoogte te stellen van elkaars hoedanigheden, van de aard van de te verrichten arbeid en van de geschiktheid van de werknemer voor de bedongen arbeid. De ontslagbevoegdheid tijdens de proeftijd is derhalve een functionele subjectieve bevoegdheid. 31 30 P. Rodenburg, Misbruik van bevoegdheid, Deventer: Kluwer 1985 31 P. Rodenburg, Misbruik van bevoegdheid, Deventer: Kluwer 1985 14

Hiermee is de vraag nog niet beantwoord of de ontslagbevoegdheid tijdens de proeftijd naar zijn aard misbruikt kan worden. Naast wilsrechten kunnen immers ook andere bevoegdheden naar hun aard niet voor misbruik van bevoegdheid vatbaar zijn. Of een bevoegdheid in het geheel niet voor misbruik vatbaar is, valt dus niet bij voorbaat aan te geven. Dit zal afhangen van de rechtspraktijk en de interpretatie van artikel 3:13 BW. 32 De rechtspraktijk heeft de vraag of de ontslagbevoegdheid tijdens de proeftijd naar zijn aard kan worden misbruikt bevestigend beantwoord. De Hoge Raad heeft expliciet uitgesproken dat de aard van de ontslagbevoegdheid tijdens de proeftijd zich er niet tegen verzet dat deze bevoegdheid kan worden misbruikt. 33 Een werknemer kan derhalve ter afwering van een ontslag tijdens de proeftijd een beroep doen op misbruik van de bevoegdheid. Daarnaast is gebleken dat de ontslagbevoegdheid tijdens de proeftijd naar zijn aard kan worden misbruikt. Het is nu duidelijk dat een werknemer ter afwering van een ontslag tijdens de proeftijd zich op de redelijkheid en billijkheid, goed werkgeverschap en misbruik van bevoegdheid kan beroepen. Het is voorts van belang om te weten wat de grondslagen zijn van deze rechtsbeginselen, zodat de werknemer weet; wanneer hij (ter afwering van een ontslag tijdens de proeftijd) een beroep op deze rechtsbeginselen kan doen. De grondslagen van de redelijkheid en billijkheid met daaraan voorafgaand haar geschiedenis zal ik in de volgende paragraaf bespreken. 32 P. Rodenburg, Misbruik van bevoegdheid, Deventer: Kluwer 1985 33 HR 13 januari 1995 JAR 1995, 35, HR 13 januari 1995 NJ 1995, 430 15

8. De redelijkheid en billijkheid / geschiedenis en haar grondslagen Voordat ik de gronden van de redelijkheid en billijkheid ga bespreken zal ik beginnen met een stukje geschiedenis. De redelijkheid en billijkheid werd in het oude burgerlijk wetboek beschreven in artikel 1374 lid 3 BW oud. Dit artikel bepaalt dat overeenkomsten te goeder trouw moeten worden ten uitvoer gelegd. Dit betekent dat de contractspartijen bij het uitoefenen van hun rechten en/of verplichtingen de eisen van redelijkheid en billijkheid in acht moeten nemen, inhoudende dat partijen als redelijke mensen moeten handelen en met elkaars gerechtvaardigde belangen rekening moeten houden. Hierdoor kan het voorkomen dat de redelijkheid en billijkheid invloed uitoefent op de uitleg van de overeenkomst, bij leemtes de overeenkomst aanvult en de overeenkomst kan beperken. 34 Bij een ontslag tijdens de proeftijd is vooral de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van belang. Deze werking kan het ontslag tijdens de proeftijd immers aantasten. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid wordt tegenwoordig in art 6:248 lid 2 BW als volgt weergegeven: een tussen schuldeiser en schuldenaar krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel is niet van toepassing, voorzover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In artikel 3:12 BW staat voorts de grondslag beschreven. In dit artikel staat omschreven dat: bij de vaststelling van wat de redelijkheid en billijkheid eisen, moet rekening gehouden worden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken. Aangezien de redelijkheid en billijkheid en goed werkgeverschap dezelfde norm uitdrukken zal de verdere uitwerking van dit artikel bij de behandeling van goed werkgeverschap plaatsvinden. Daarnaast zal daar worden verwezen naar relevante jurisprudentie. De jurisprudentie specifiek gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid is immers zeer summier en eigenlijk voor de beantwoording van mijn centrale vraag minder relevant. Alleen in het arrest Den Haan / The Box Fashion is een ontslag tijdens de proeftijd aan de redelijkheid en billijkheid getoetst. Dit arrest werd door de werkgever ingeleid, waardoor er geen aanwijsbare gronden ten behoeve van de werknemer naar voren kwamen. 34 Mr. A.S. Hartkamp, mr. C. Asser s handleiding tot de beoefening van het Nederlandse Burgerlijk Recht; De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2004 en Mr. H.G. van der Werf, redelijkheid en billijkheid in het contractenrecht, Arnhem: Gouda Quint BV 1982. Mr. A.S. Hartkamp, mr. C. Asser s handleiding tot de beoefening van het Nederlandse Burgerlijk Recht; De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2004, p. 47 16

9. Wanneer kan een werknemer, ter afwering van een ontslag tijdens de proeftijd, op de redelijkheid en billijkheid een gerechtvaardigd beroep doen De vraag wanneer een werknemer ter afwering van een ontslag tijdens de proeftijd een gerechtvaardigd beroep op de redelijkheid en billijkheid kan doen, kan in dit stadium nog niet volledig beantwoord worden. De redelijkheid en billijkheid en goed werkgeverschap drukken dezelfde norm uit, waardoor meer relevante grondslagen en jurisprudentie bij de bespreking van goed werkgeverschap aan de orde zullen komen. Er kan nu gezegd worden dat een werknemer, ter afwering van een ontslag tijdens de proeftijd een gerechtvaardigd beroep op de redelijkheid en billijkheid kan doen: wanneer een ontslag tijdens de proeftijd gezien de algemeen erkende rechtsbeginselen en/of de in Nederland levende rechtsovertuigingen en/of de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken onaanvaardbaar is. De grondslagen zullen dus in de volgende paragraaf bij de bespreking van goed werkgeverschap nader worden uitgelegd. 17

10. Goed werkgeverschap / geschiedenis en haar grondslagen Voordat ik met de in de vorige paragraaf genoemde uitleg start, zal ik eerst de geschiedenis van goed werkgeverschap bespreken. Voorloper van het huidige art. 7:611 BW is artikel 1638z BW oud. Dit artikel was door de heer Drucker in het leven geroepen en luidde: De werkgever is verder in het algemeen verplicht al datgene te doen en na te laten, wat een behoorlijke werkgever in gelijke omstandigheden betaamt. Drucker had deze bepaling in het leven geroepen, omdat niet alles in de artikelen aangaande de arbeidsovereenkomst geregeld kon worden. Daarom was het belangrijk dat er altijd een laatste opvang was voor zaken die de arbeidsovereenkomst betreffen. 35 De bepaling maakt voorts duidelijk dat de werkgever gebonden is tot al hetgeen de bijzondere aard van de verhouding (tussen werkgever en werknemer), de billijkheid of het gebruik hem oplegt. Het is overigens uiteindelijk de rechter die moet beslissen wat een werkgever in gelijke omstandigheden behoort te doen of na te laten. Bij de memorie van toelichting stond immers: dat men met behulp van het artikel door een gezonde rechtspraak uitkomsten kon bereiken die door de geformuleerde wetsartikelen niet verkregen konden worden 36. In 1972 is art. 1638z BW oud veranderd in de huidige tekst: De werkgever en de werknemer zijn verplicht zich als een goed werkgever en werknemer te gedragen. Bij de beraadslaging van het vernieuwde artikel is naar voren gebracht dat bij normale contracten artikel 1375 BW oud voldoende houvast biedt, omdat al wat geldt uit het contract zelf voortvloeit. In het arbeidsrecht is dit echter anders, omdat het onder invloed staat van de openbare mening en van het voortdurende ontwikkelde sociale leven. 37 Niet onopgemerkt dient te blijven dat ook onder het huidige artikel de rechter uiteindelijk moet bepalen of de werkgever zich als goed werkgever heeft gedragen. De Hoge Raad heeft overwogen dat de vraag of de werkgever zich al dan niet heeft gehouden aan de verplichting om zich als goed werkgever te gedragen, in volle omvang is onderworpen aan de toetsing door de rechter. De rechter dient bij deze toetsing rekening te houden met de aard van dienstbetrekking, de aard van de overeengekomen arbeid, de overige omstandigheden van het geval en de beoordelingsvrijheid die de werkgever, gezien de aard van 35 Mr. S.C.J.J. Kortmann e.a., mr. Asser s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht; bijzondere overeenkomsten opdracht, arbeidsovereenkomst, aanneming van werk, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p. 271. Prof. Mr. G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999 A.E. Bles, De wet op de arbeidsovereenkomst; geschiedenis der wet van den 13den juli, Den Haag: Boekhandel VH. Gebr. Belinfante 1907, p. 107 36 M.A.C. de Wit, het goed werkgeverschap als intermediair van normen in het arbeidsrecht, Oss: Proefschrift 1999 37 A.E. Bles, De wet op de arbeidsovereenkomst; geschiedenis der wet van den 13den juli, Den Haag: Boekhandel VH. Gebr. Belinfante 1907, p. 378 18

zijn bedrijf en van de daarin te verrichten werkzaamheden, ten aanzien van de organisatie en inrichting van de werkzaamheden toekomt. 38 Aangezien goed werkgeverschap en de redelijkheid en billijkheid dezelfde norm uitdrukken kan de rechter bij zijn toetsing ingevolge artikel 3:12 BW gebruik maken van algemeen erkende rechtsbeginselen en de in Nederland levende rechtsovertuigingen. Voor deze grondslagen kan ten eerste aansluiting worden gezocht bij de zogenaamde algemene beginselen van behoorlijk bestuur 39. Er is wel eens betoogd dat deze aansluiting ontbreekt door de aanname dat door een doelorganisatie, zoals een bedrijf, voor de rechtpositie van de betrokkenen (zoals werknemers) geheel andere criteria zouden dienen te gelden dan voor hun positie als staatsburger 40. Aan deze bezwaren kan echter tegemoet worden gekomen in die zin, dat de beginselen van behoorlijk bestuur in het arbeidsrecht niet op identieke wijze behoeven te worden toegepast als in het bestuursrecht. Eisen van zakelijke aard kunnen dus wel bij de toepassing van de beginselen worden verdisconteerd ook al vormen zij geen zelfstandige ethische normen 41. Daarnaast is goed werkgeverschap bij uitstek een norm via welke in het arbeidsrecht toepassing kan worden gegeven aan grondrechten 42. Overtreding van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en/of de grondrechten impliceert overigens niet dat dit direct leidt tot een ongerechtvaardigd ontslag tijdens de proeftijd. De rechter dient immers zoals eerder vermeld rekening te houden met de aard van dienstbetrekking, de aard van de overeengekomen arbeid, de overige omstandigheden van het geval en de beoordelingsvrijheid die de werkgever, gezien de aard van zijn bedrijf en van de daarin te verrichten werkzaamheden, ten aanzien van de organisatie en inrichting van de werkzaamheden toekomt. 43 Daarnaast zal niet iedere ( kleine) inbreuk tot onrechtmatigheid leiden. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de grondrechten geven de rechter wel een leidraad om het gedrag van de werkgever aan te toetsen. Ik zal hieronder de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en grondrechten in combinatie met het ontslag tijdens de proeftijd bespreken. Ik zal met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur beginnen. 38 HR 1 juli 1993, NJ 1993, 667 39 W.van Gerven, Beginselen van behoorlijk handelen, Gent & Zwolle: 1983, p. 6-9. 40 H.J. de Kluiver, Onderhandelen en privaatrecht, Deventer: Kluwer 1992, p. 343-344. 41 Prof. Mr. G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999, p. 39 42 P.F. van der Heijden, Grondrechten in de onderneming, Deventer: Kluwer 1988 43 HR 1 juli 1993, NJ 1993, 667 19

10.1 Algemene beginselen van behoorlijk bestuur /ontslag tijdens de proeftijd Zorgvuldigheidbeginsel Ik zal mijn betoog beginnen met de bespreking van het zorgvuldigheidsbeginsel. Een werknemer kan (onder omstandigheden) ter afwering van een ontslag tijdens de proeftijd een gerechtvaardigd beroep doen op het zorgvuldigheidbeginsel. Bijvoorbeeld wanneer de werkgever zijn onderzoeksplicht heeft geschonden. Het zorgvuldigheidsbeginsel brengt immers onder andere met zich, dat de werkgever een onderzoeksplicht heeft. Bij een ontslag tijdens de proeftijd kan dit betekenen dat de werkgever in de eerste plaats de nodige kennis dient te verzamelen omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. Indien de feiten nog onduidelijk zijn of verschillende conclusies mogelijk maken, dan dienen deze feiten te worden onderzocht 44. Daarnaast dient er sprake te zijn van hoor en wederhoor, zodat de werknemer de gelegenheid heeft zich tegen eventuele verwijten te verweren en zelf bezwaren naar voren kan brengen. De rechter zal in zijn beoordeling omtrent een ontslag immers mede in beschouwing nemen in hoeverre er sprake was van overleg tussen werkgever en werknemer 45. Het zorgvuldigheidsbeginsel brengt verder met zich dat een beroep op dit beginsel gerechtvaardigd kan zijn wanneer het ontslag tijdens de proeftijd louter gebaseerd is op de verandering van sfeer. De werkgever is immers verantwoordelijk voor de werksfeer en dient zich in te zetten om de sfeer te verbeteren. 46 Dit betekent mijns inziens niet dat een werknemer die sfeerverstorend werkt, op grond hiervan tijdens de proeftijd niet ontslagen kan worden. Dit heeft immers betrekking op de geschiktheid en de hoedanigheden van de werknemer. Zorgvuldigheidseisen zoals: het in acht nemen van regelingen voor functioneringsgesprekken, regelingen voor begeleiding 47 en de waarschuwingsplicht 48 zullen mijns inziens gezien het karakter van een ontslag tijdens de proeftijd niet snel aan de orde komen. De proeftijd is vrij kort en de werkgever heeft de bevoegdheid de werknemer met onmiddellijke ingang te ontslaan. 44 Prof. Mr. G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999, p. 40-41 45 H.J. De Kluiver, Onderhandelen en privaatrecht, Deventer: 1992, p. 341-343 46 Prof. Mr. G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999, p. 47 47 Ktg. Zevenbergen 22 november 1995, Prg. 1996, nr. 4487. 48 Prof. Mr. G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999 p. 46 en Ktg, s-gravenhage 26 mei 1993 JAR 1993, 163 20

Motiveringsbeginsel Een ontslag tijdens de proeftijd dient naast zorgvuldig ook voldoende te worden gemotiveerd. Het betreft een voor de werknemer ingrijpend besluit die daarom voorzien dient te worden van een opgave van redenen 49. Deze redenen mogen niet vaag of onbegrijpelijk zijn 50. Immers: door het duidelijk kenbaar maken van de grond door de werkgever, kan de werknemer eventueel de onwaarheid van de reden aantonen, dan wel kan blijken dat de aangevoerde grond niet redelijk is 51. De ontslaggrond dient immers redelijk te zijn 52. Ook al is de reden juist, dan kan het zelfs zo zijn dat de aangevoerde reden onvoldoende gewicht heeft om het besluit te kunnen dragen 53. Daarnaast zal een ontslag tijdens de proeftijd op basis van een valse reden de werkgever niet baten. Zonder de juiste reden mist de genomen beslissing immers enige feitelijke grondslag 54. Vertrouwensbeginsel Voorts kan de werknemer (onder omstandigheden) ter afwering van een ontslag tijdens de proeftijd een gerechtvaardigd beroep doen op het vertrouwensbeginsel. Dit zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn wanneer de gewekte verwachtingen worden beschaamd, omdat toezeggingen niet worden nagekomen 55. Dit is mijns inziens het geval wanneer de werkgever expliciet heeft aangegeven dat hij de persoon in kwestie tijdens de proeftijd niet zal ontslaan, maar dit vervolgens wel doet. Gelijkheidsbeginsel Naast het vertrouwensbeginsel kan de werknemer ter afwering van een ontslag tijdens de proeftijd een gerechtvaardigd beroep doen op het gelijkheidsbeginsel. Dit beginsel houdt in dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld en ongelijke gevallen naar evenredigheid ongelijk. Het een en ander houdt verder in dat een ontslag tijdens de proeftijd gebaseerd op discriminatoire gronden, zoals: geslacht, ras, geloof, etc. om die reden in strijd is met het gelijkheidbeginsel. 56 Indien de werkgever er bijvoorbeeld tijdens de proeftijd achter komt, dat de werknemer een geloof aanhangt die hem niet aanstaat, dan is het in strijd met goed werkgeverschap om deze werknemer op die grond te ontslaan. 49 Prof. Mr. G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999, p. 57 50 Ktg. Apeldoorn 8 oktober 1997, Prg 1998, 2593. 51 Pres. Rb Amsterdam 27 februari 1975, Prg 1975, 1034 52 Pres Rb. Amsterdam 26 september 1973 53 Raad van uitvoering CAO voor dagbladjournalisten 15 mei 1991, Prg 1991, 3511 54 Pres. Rb, Amsterdam 28 december 1979, NJ 1980, 458 55 Pres Rb. Utrecht 14 maart 1989, KG 1989, 171. 56 Prof. Mr. G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999, p. 67 21

Evenredigheidbeginsel Afsluitend bespreek ik het evenredigheidsbeginsel. Ingevolge dit beginsel mogen de voor de werknemer nadelige gevolgen van een besluit van de werkgever niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen 57. Dit is een beginsel dat vaak wordt ingeroepen bij een ontslag op staande voet. Bij een ontslag tijdens de proeftijd heeft dit beginsel veel minder invloed, omdat de evenredigheidstoets eigenlijk ingevolge artikel 7:676 BW juncto 7:781 BW expliciet is uitgesloten. 57 Prof. Mr. G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999, p. 65 22

10.2 Grondrechten Het zijn veelal de klassieke grondrechten die op een ontslag tijdens de proeftijd van toepassing kunnen zijn. Ik zal net als bij de bespreking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur de grondrechten in verhouding met een ontslag tijdens de proeftijd bespreken. Verbod van discriminatie Een werknemer kan ter afwering van een ontslag tijdens de proeftijd op dezelfde wijze als op het gelijkheidbeginsel een gerechtvaardigd beroep doen op het verbod van discriminatie 58. Het verbod van discriminatie staat zowel in de grondrechten als in Art 26 Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR). Dit artikel heeft rechtstreekse werking, zodat een werknemer niet alleen via goed werkgeverschap een beroep op het verbod van discriminatie behoeft te doen 59. Daarnaast kan de werknemer een rechtstreeks beroep doen op artikel 7:646 BW bij discriminatie op grond van het geslacht. Verder zijn de in de grondwet en IVBPR beschreven discriminatiegronden: zoals ras geloof etc. niet limitatief. Strijdigheid met goed werkgeverschap door discriminatie kan derhalve in alle vormen en maten voorkomen. 58 Prof. Mr. G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999, p. 07 59 Hr 7 mei 1993, JAR 1993, 156 23

Bescherming van de persoonlijke levenssfeer Voorts kan met behulp van het grondrecht bescherming van de persoonlijke levenssfeer eventueel opgetreden worden tegen een ontslag tijdens de proeftijd dat is gebaseerd is op de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Bij het ontslag van een ambtenaar werd al eens onrechtmatig verkregen bewijs niet toelaatbaar geacht voor het aantonen van plichtsverzuim. Het bewijs was onrechtmatig, omdat de overheidsinstelling in strijd met haar eigen privacyreglement bewijs van oneigenlijk e-mail gebruik (door de ambtenaar) vergaard had. Daarbij was bepalend dat het reglement de persoonlijke levenssfeer van de ambtenaar beoogt te beschermen, dat niet is gebleken dat de overheidsinstelling op een andere rechtmatige wijze van het verzamelde bewijs kennis had kunnen nemen en dat de overheidsinstelling in het onderhavige geval onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht door dit materiaal vervolgens toch als bewijs te gebruiken 60. Geen reden voor een non - actiefstelling was het geval waarin de werknemer een buitenechtelijke relatie had met een collega. De werkgever behoort op grond van art 8 EVRM de privacy van het personeel te eerbiedigen; ook als zij een buitenechtelijke relatie verwerpelijk vindt 61. Zelfs de schorsing van een analist van een ziekenhuis die was veroordeeld wegens ontucht met minderjarigen werd niet geoorloofd geacht. De reden was dat de ontucht thuis had plaatsgevonden en de werknemer niet alleen met minderjarigen werkte. De werkgever zou verder een bemiddelende en voorlichtende rol dienen te spelen om veroordeling tegen te gaan 62. Mijns inziens dient de bescherming van de persoonlijke levenssfeer ook in de proeftijd in acht genomen te worden. Er is immers geen algemene objectieve rechtvaardiging om een werknemer tijdens de proeftijd de bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer te ontnemen. Het zou bovendien een vreemde situatie zijn als de werkgever vrijelijk een inbreuk mag maken op de persoonlijke levenssfeer bij werknemers in de proeftijd en bij de werknemers die iets langer in dienst zijn niet. De uigebreide jurisprudentie die er is omtrent verboden controlemaatregelen (bijvoorbeeld cameratoezicht op de werkplek) van de werkgever kunnen gezien de inhoud van de centrale vraag buiten beschouwing blijven. 60 Rechtbank Arnhem 15 november 2004 AWB 03/2241 61 Ktg, Zwolle 30 december 1998, JAR 1999, 25. 62 Ktg. Breda 6 en 10 juli 1997. Prg 1997, 4814 24

Vrijheid van meningsuiting. Naast bescherming van de persoonlijke levenssfeer kan een werknemer (onder omstandigheden) ter afwering van een ontslag tijdens de proeftijd een gerechtvaardigd beroep doen op de vrijheid van meningsuiting. Opgemerkt dient te worden dat dit grondrecht niet op dezelfde wijze tegenover de werkgever als tegenover de overheid uitgeoefend kan worden. Ten eerste bevindt zich naast de verplichting van de werkgever om de vrijheid van meningsuiting te eerbiedigen, de verplichting van de werknemer om zich als goed werknemer te gedragen. Het kan bijvoorbeeld in strijd met goed werknemerschap zijn om misstanden binnen het bedrijf publiekelijk aan de kaak te stellen Dit is anders als de werknemer dit in het belang van het bedrijf mocht achten 63. Ten tweede, de werknemer mag ingevolge artikel 7:678 lid 2 sub i BW geen bijzonderheden over het huishouden of het bedrijf van de werkgever bekend maken die hij geheim behoort te houden. Verder mag de werknemer op grond van artikel 7:678 lid 2 sub e BW, de werkgever, de familieleden van de werkgever en diens huisgenoten niet grovelijk beledigen. Overtreding van deze regels levert bovendien een dringende reden voor ontslag op staande voet op en is strafbaar op grond van de artikelen 272 en 273 wetboek van strafrecht 64. Uit de rechtspraktijk met betrekking tot een ontslag buiten de proeftijd valt onder andere het volgende omtrent de vrijheid van meningsuiting op te maken. Zolang er geen sprake is van grove belediging wordt onparlementair taalgebruik door de rechter getolereerd en als onvoldoende reden voor ontslag aangemerkt 65. Het intern via ondertekening van een brief aan de directie aan de kaak stellen van het management, werd door de kantonrechter niet als een bewijs van onvoldoende loyaliteit, maar als een uitgangspunt om tot een vruchtbare dialoog te komen aangemerkt 66. In de bovenstaande uitspraken en daarmee in veel andere uitspraken wordt overigens veelal niet direct een beroep gedaan op de vrijheid van meningsuiting. De vrijheid van meningsuiting speelt bij de beoordeling en uitspraak echter wel een indirecte rol 67. Het bovenstaande toegepast op een ontslag tijdens de proeftijd betekent: dat een werknemer ter afwering van een ontslag tijdens de proeftijd een gerechtvaardigd beroep kan doen op de vrijheid van meningsuiting: wanneer hij met het uiten van zijn mening niet in strijd handelt met zijn geheimhoudingsplicht, de wet, het 63 M.A.C. de Wit, het goed werkgeverschap als intermediair van normen in het arbeidsrecht, Oss: Proefschrift 1999, p. 192 64 M.A.C. de Wit, het goed werkgeverschap als intermediair van normen in het arbeidsrecht, Oss: Proefschrift 1999, p. 192 65 Ktr. A dam 10-2-1977 Prg 1977, 1205 66 Krt. Maastricht 21-2-1991. Prg 1991, 3439 67 M.A.C. de Wit, het goed werkgeverschap als intermediair van normen in het arbeidsrecht, Oss: Proefschrift 1999, p. 194 25