Haag < 2 6 FEB 2013 Kenmerk: DGB 2013-322 Motivering van het beroepschrift in cassatie (rolnummer 13/00275) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 4 december 2012, nr. 11/00515, ^ 2 inzake fjbhhhbmmhhg^b.v. tegmjm betreffende de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2004. AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN, Naar aanleiding van uw brief van 17 januari 2013 heb ik de eer het volgende op te merken. Als middel van cassatie draag ik voor: I Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 15e van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2004; hierna: Wet Vpb 1969) en/of in samenhang met het leerstuk van fraus legis en/of artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft beslist dat de herinvesteringsreserve (hierna: HIR) niet aan de winst hoeft te worden toegevoegd nu de HIR kort vóór de belangenwijziging op de herinvestering is afgeboekt en de door de wetgever aangebrachte duidelijke volgorde in artikel 15e van de Wet Vpb 1969 niet kan worden opgerekt met een beroep op fraus legis, zulks evenwel ten onrechte omdat: a) de herinvestering die leidt tot de aanwending van de HIR vóór de belangenwijziging, materieel door de nieuwe aandeelhouder is gedaan en de wetgever voor die situatie niet heeft beoogd de heffing over de HIR uit te stellen; b) de HIR niet kan worden afgeboekt voor het moment waarop de investering geactiveerd kan worden; c) doel en strekking van artikel 15e van de Wet Vpb 1969 worden miskend indien de HIR niet bij belanghebbende in de heffing van vennootschapsbelasting wordt betrokken. Pagina 1
Feitelijk kader 1. Belanghebbende heeft ultimo 2003 een HIR gevormd ten bedrage van 1.432.449. 2. Uit een brief van 30 juni 200^ blijkt o t er interesse bestaat voor overname van de aandelen van belanghebbende (zie onderdeel 2.2. van de uitspraak van het Hof). 3. Uit een brief van 6 december 2004 (zie onderdeel 2.3. van de uitspraak van het Hof), blijkt dat er betaald wordt voor de bemiddeling van de aankoop van de aandelen in belanghebbende. 4. Uit een fax van 7 december 2004 (zie onderdeel 2.4. van de uitspraak van het Hof) volgt dat op 7 december 2004 de volmachten voor de verkoop van de aandelen reeds getekend zijn door de koper van de aandelen. 5. Op 20 december 2004 is om 16.50 uur een koopovereenkomst getekend, waarbij belanghebbende onroerende zaken aankoopt van de koper ( * B.V.) van haar aandelen. Ondertekening geschiedt op basis van machtigingen. Risico van de onroerende zaken blijft op grond van artikel 11 van de koopovereenkomst voor rekening van de verkoper tot het passeren van de overdrachtsakte. 6. Op 20 december 2004 om 17.04 uur is de akte getekend waarin de aandelen in belanghebbende zijn verkocht aan B.V. ook hier vindt de ondertekening plaats op basis van de in punt 4 bedoelde machtigingen. 7. Op 20 december 2004 om 17.07 uur is de akte van levering van de in punt 5 bedoelde onroerende zaken gepasseerd, waarbij zowel namens verkoper als koper is getekend in de hoedanigheid van onderdelen van het concern waartoe de koper van de aandelen van belanghebbende behoord. Toelichting op middel J Pagina 2
Voor het onderhavige geval spitst de kwestie zich toe op de beantwoording van de vraag of er gelet op de feiten en omstandigheden sprake is van een rechtstreekse samenhang tussen de herinvestering in de in punt 5 genoemde onroerende zaken, leidende tot benutting van de HIR, en de overdracht van de aandelen in belanghebbende, waardoor de HIR vanuit materieel oogpunt door de nieuwe aandeelhouder is benut. In dat geval verzet artikel 15e van de Wet Vpb 1969 zich ertegen dat gebruik kan worden gemaakt van artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001. Uit bovenstaande feitencomplex heeft het Hof in r.o. 4.14 afgeleid dat het belang bij de aandelen in belanghebbende is overgegaan op 20 december 2004 om 17.04 uur en dat de herinvestering in onroerende zaken, zoals opgenomen in punt 5 hierboven, heeft plaatsgevonden op 20 december 2004 om 16.50 uur. Door bij deze bewust gecreëerde formele volgorde aan te sluiten, gaat het Hof voorbij aan het feit dat in casu sprake is van een samenstel van rechtshandelingen, dat er in feite op neer komt dat de koper van de aandelen gebruik maakt van de voorheen gevormde herinvesteringsreserve door deze af te boeken op onroerende zaken die in de gekochte vennootschap worden ingebracht, afkomstig uit met de koper gelieerde vennootschappen. L. Namens de verkoper van de onroerende zaken is MpiMmbenaderd voor een HIR-vennootschap (zie onderdeel 2.2. van de uitspraak van het Hof), waarna de aandelen van belanghebbende voor overname zijn aangeboden. De HIR van belanghebbende wordt benut door de koop van onroerende zaken van de koper N van de aandelen, fjhmb.v. Dat duidt op een directe samenhang tussen de herinvestering en de belangenwijziging. Dit komt ook duidelijk naar voren in de in onderdeel 2.6 weergeven akte inzake de verkoop van de aandelen. De onvoorwaardelijke koop van de appartementsrechten is zelfs een opschortende voorwaarde voor de verkoop van de aandelen. Het zeer korte tijdsverloop tussen de verwerving van de appartementsrechten en de overdracht van de aandelen is een aanwijzing voor die directe samenhang. Uit punt 4 hierboven blijkt dat de koper van de aandelen reeds op 7 december 2004 zowel voor de aankoop van de aandelen als voor de aankoop en verkoop van de onroerende zaken volmachten had getekend. Voor de aandeelhouders van belanghebbende was gelet op dit feit geen sprake van een belang bij de aankoop Pagina 3
van de onroerende zaken, omdat over de verkoop van de aandelen reeds overeenstemming bestond. In zoverre is sprake van een situatie dat een voor de verkoop van de aandelen gevormde herinvesteringsreserve wordt gebruikt ten behoeve van door de koper van de aandelen voorgenomen herinvesteringen. De inspecteur heeft om nadere informatie gevraagd teneinde te kunnen onderzoeken wanneer de conceptakten tot stand zijn gekomen en op welk moment de diverse machtigingen zijn getekend. Gelet op de strikte benadering van het Hof, wat betreft de volgorde van de rechtshandelingen, had de inspecteur het grootste belang bij beantwoording van deze vragen. De gevraagde informatie is in de benadering van het Hof namelijk essentieel voor het al dan niet vrijvallen van de gevormde herinvesteringsreserve en in zoverre derhalve bepalend voor de uitkomst van het gehele geschil. In dat kader acht ik het onbegrijpelijk dat het Hof in r.o. 4.5. tot het oordeel komt dat de schending van de informatieplicht met betrekking tot deze gevraagde informatie, niet zo zwaar is dat deze omkering en verzwaring van de bewijslast rechtvaardigt. Naar mijn opvatting geeft het oordeel van het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van artikel 27e AWR. Uit de wetsgeschiedenis komt naar voren dat de bedoeling van artikel 15e Wet Vpb 1969 is dat de wetgever wenste te voorkomen dat een vervangingsreserve (thans herinvesteringsreserve) in een geval waarin de bestaande aandeelhouders 'weinig brood meer zien' in herinvesteren, de vervangingsyeserve alsnog wordt aangewend na verkoop van de aandelen aan een andere aandeelhouder. De wetgever zag daarin een ongewenste vorm van uitstel van de belastingheffing. "4.1.2 Handel in'^vènnootschappen meteen vervangingsreserve De problematiek inzake de handel in vennootschappen met een vervangingsreserve ligt in het verlengde van de problematiek inzake de verliescompensatie. Ook bij de handel in vennootschappen met een vervangingsreserve gaat het erom om door overdracht van aandelen een belastingvoordeel te behalen. Het belastingvoordeel bestaat uit een uitstel van belastingheffing. Als een vervangingsreserve is gevormd en de bestaande aandeelhouders er 'weinig brood meer in zien' om de vennootschap te laten herinvesteren, kunnen zij de vrijval van de reserve ten gunste van het fiscale resultaat voorkomen door de vennootschap te laten uitdragen dat nog steeds een vervangingsvoornemen aanwezig is en de aandelen vervolgens te verkopen. Door de aandelen over te dragen en de reserve aan te wenden onder de nieuwe aandeelhouder, wordt de heffing over de reserve op een onbedoelde manier uitgesteld. Hetzelfde zou zich, zonder nadere maatregelen, kunnen voordoen bij de in dit wetsvoorstel voorgestelde herinvesteringsreserve. In beginsel kan de Pagina 4
inspecteur zich tegen deze opzet verweren door de aanwezigheid van een vervangingsvoornemen te betwisten, maar dat blijkt in de praktijk zeer moeilijk. Daarom is in het voorstel opgenomen dat bij een vennootschap waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen, de vervangingsreserve vrijvalt bij een belangrijke wijziging van de aandeelhouders. De overweging achter deze benadering is, dat vennootschappen waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen veelal vennootschappen zijn waarvan de materiële onderneming geleidelijk wordt beëindigd, en waar na verloop van tijd slechts een kasgeldvennootschap overblijft." MvT, Kamerstukken II 1999/2000, 27 209, nr. 3, p. 13-14. Af) Een en ander ziet derhalve op de situatie dat onder de bestaande aandeelhouders een boekwinst is behaald en deze na verkoop van de aandelen aan andere aandeelhouders wordt afgeboekt van een onder de nieuwe aandeelhouders gepleegde herinvestering. Uitvoering van het reeds bestaande plan in een zodanige volgorde dat de aankoop van de vervangende onroerende zaken 14 minuten voor de overdracht van de aandelen te formaliseren, mag er niet toe leiden dat in afwijking van de bedoeling van de wetgever het ongewenste uitstel van de heffing wordt toegekend. In casu is zonneklaar dat de vervanging niet werkelijk heeft plaatsgevonden onder de verantwoordelijkheid en voor rekening en risico van de voormalige aandeelhouders/bestuurders van belanghebbende. Dit volgt ook uit het in onderdeel 2.5. van de uitspraak geciteerde artikel 11 van de koopovereenkomst, waaruit blijkt dat het risico voor rekening van de verkoper blijft tot het passeren van de overdrachtsakte, die 3 minuten na het passeren van de akte van aandelenoverdracht is gepasseerd. De onroerende zaken zijn op deze manier zowel voor als na de overdracht geheel voor rekening en risico van met f J H f t Beheer B.V. verbonden vennootschappen gebleven. Bezien vanuit de oude aandeelhouders is eerst het belang bij de aandelen overgegaan en zijn de onroerende zaken pas daarna voor rekening en risico van belanghebbende gekomen. In het Belastingplan 2013 is de regeling tegen de handel in HIR-lichamen (thans: artikel 12a van de Wet Vpb 1969) verduidelijkt. De regeling is eveneens aangescherpt door de invoering van een wettelijke vermoeden dat er een verband is tussen de verwerving van het bedrijfsmiddel en de belangenwijziging wanneer de belangenwijziging plaatsvindt binnen zes maanden nadat het bedrijfsmiddel is verworven. Tijdens de parlementaire behandeling van het Belastingplan 2013 is door de wetgever opnieuw opgemerkt dat de situatie waarin het HIR-lichaam een Pagina 5
bedrijfsmiddel verwerft van degene die eveneens het belang in het lichaam gaat overnemen, strijdig is met doel en strekking van de wet: "(..) De wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969) bevat een antimisbruikbepaling tegen de handel in lichamen met een herinvesteringsreserve (HIRlichaam). Het betreft veelal lege of vrijwel lege vennootschappen waarin nauwelijks nog vermogensbestanddelen zitten en waarvan de onderneming is gestaakt, maar die nog wel een herinvesteringsreserve (HIR) hebben. In de situatie van een belangenwijziging in het HIR-lichaam van 30% of meer zal de HIR, onder omstandigheden, aan de winst moeten worden toegevoegd. Met deze toevoeging beoogt de wetgever te voorkomen dat de belastingclaim op de HIR op een onbedoelde manier kan worden uitgesteld dan wel illusoir kan worden gemaakt. In de praktijk blijken echter structuren te worden opgezet waarmee wordt getracht deze regeling te ontgaan. Deze structuren komen er kortweg op neer dat het HIRlichaam een bedrijfsmiddel verkrijgt en eerst daarna het belang in het lichaam wordt overgedragen. Op de aanschafprijs van dit bedrijfsmiddel is reeds de HIR toegepast, waardoor deze ten tijde van de belangenwijziging niet meer aanwezig is en de antimisbruikbepaling, zo wordt betoogd, niet zou kunnen worden toegepast. Het duidelijkste voorbeeld hiervan is de situatie dat het HIR-lichaam een bedrijfsmiddel verwerft van degene die eveneens het belang in het lichaam gaat overnemen. Het kan ook zo zijn dat het bedrijfsmiddel van een derde wordt verkregen op instigatie van degene die het belang in het HIR-lichaam gaat overnemen. Deze structuren zijn ongewenst daar zij strijdig zijn met doel en strekking van de wet. Alhoewel de bestrijding van bepaalde van deze structuren met succes plaatsvindt, blijkt dat belastingplichtigen steeds de grens opzoeken. Het opsporen en vaststellen van de feitelijke omstandigheden in het betreffende geval is voorts zeer tijdrovend. Tevens is gebleken dat structuren die beogen genoemde anti-misbruikbepaling te ófrizeilen, nog steeds worden opgezet. Om dit te voorkomen wordt voorgesteld enerzijds de regeling te verduidelijken voor situaties waarbij op basis van de gegevens al kan worden geconcludeerd dat er sprake is van een samenstel van rechtshandelingen dat onder de huidige anti-misbruikbepaling valt. Anderzijds wordt een aanscherping voorgesteld waardoor er bij een belangenwisseling die plaatsvindt binnen zes maanden nadat het bedrijfsmiddel is verworven, een verband tussen de belangenwijziging en de verwerving van het bedrijfsmiddel aanwezig wordt geacht. In deze situaties dient de HIR die is afgeboekt op de verkrijgingsprijs van het bedrijfsmiddel aan de winst te worden toegevoegd. Tevens wordt een tegenbewijsregeling voorgesteld. Omdat de voorgestelde regeling uitgaat van een verband tussen de verwerving van het bedrijfsmiddel en de belangenwijziging in het geval de verwerving zich binnen zes maanden voor die belangenwijziging voordoet, zou deze in bepaalde situaties onredelijk kunnen uitwerken. De belastingplichtige kan een beroep doen op deze tegenbewijsmogelijkheid indien er kortweg ten tijde Pagina 6
van de verwerving van het bedrijfsmiddel geen sprake was van een voornemen tot vervreemding van het belang In de belastingplichtige." Kamerstukken II 2012/2013, 33 402, nr. 15, pag. 3-4 en 11-12 (TNvW). De strekking van artikel 15e van de Wet Vpb 1969 is de toepassing van artikel 3.54 van de Wet IB 2001 uit te sluiten in alle gevallen waarin een derde een voordeel behaalt door gebruikmaking van de HIR van een vennootschap waarvan de aandeelhouders geen mogelijkheden meer zien tot herinvestering door die vennootschap, terwijl de derden zodanige mogelijkheden wel zien en de aandelen in die vennootschap overnemen. Een en ander is in casu het geval. Alle vervangende investeringen zijn afkomstig van vennootschappen die verbonden zijn met de koper van de aandelen van belanghebbende. Gelet op doel en strekking van de artikel 15e Wet Vpb 1969 dient voorkomen te worden dat de onder de voormalige aandeelhouders gemaakte boekwinst wordt afgeboekt op van de koper van de aandelen afkomstige herinvesteringen. Wanneer dat niet gebeurt, ontstaat namelijk alsnog het door de wetgever niet gewenste uitstel van de belastingheffing, 's Hofs oordeel is op grond van voorgaande in strijd met doel en strekking van artikel 15e Wet Vpb 1969. Het is met deze strekking van artikel 15e van de Wet Vpb 1969 in overeenstemming om de bepaling ook van toepassing te achten wanneer ten tijde van de belangenwijziging weliswaar de HIR is aangewend, doch in feite sprake is van een herinvestering door de nieuwe aandeelhouder vanwege een directe samenhang tussen de herinvestering en de wijziging van aandeelhouder. In gelijke zin oordeelde Hof 's-hertogenbosch in zijn uitspraak van 14 september 2012, nr. 11/00592, V-N 2012/2638. Dat Hof overwoog ten aanzien van artikel 15e van de Wet Vpb 1969 het volgende: "dat de onderwerpelijke bepaling, gelet op de daaraan ten grondslag liggende gedachte, zich mede moet worden geacht uit te strekken tot gevallen waarin weliswaar op het onmiddellijk aan de belangwijziging voorafgaande moment geen sprake meer is van een herinvesteringsreserve, maar sprake is van een rechtstreeks verband tussen de aan die aandelenoverdracht voorafgaande herinvestering die tot aanwending van de herinvesteringsreserve leidt en de belangwijziging, zodanig dat weliswaar formeel sprake is van benutting van de herinvesteringsreserve "door de oorspronkelijke aandeelhouder(s)", maar materieel sprake is van benutting van die reserve door "de nieuwe aandeelhouders" (vgl. HR 15 april 1984, nr. 22 194, BNB 1984/130 en HR 28 april 1993, nr. 27 885, BNB 1993/211)." Pagina 7
Tegen de uitspraak van Hof 's-hertogenbosch heeft de belanghebbende beroep in cassatie ingesteld, welke zaak bij uw Raad bekend is onder nummer 12/04575. De beslissing van Hof 's-hertogenbosch ligt in lijn met de arresten BNB 1984/130 en BNB 1993/211 over de uitleg van artikel 20, vijfde lid, van de Wet Vpb 1969. In die arresten oordeelde uw Raad dat er ten tijde van de aandeelhouderswijziging weliswaar sprake was van een nieuwe onderneming (BNB 1984/130) en van een onderneming die nog niet geheel of nagenoeg geheel was gestaakt (BNB 1993/211), maar dat er een directe samenhang bestond tussen de aandeelhouderswijziging en de aanvang van de nieuwe onderneming, respectievelijk de gehele of nagenoeg gehele staking van de onderneming, zodat artikel 20, vijfde lid, van de Wet Vpb 1969 ook in die gevallen toepassing vond. Uw Raad gaf voorrang aan een ruime uitleg van artikel 20, vijfde lid, van de Wet Vpb 1969 op grond van doel en strekking, ten koste van een beperkte uitleg op basis van de tekst van de bepaling. Die ruime uitleg heeft ook te gelden voor de toepassing van artikel 15e van de Wet Vpb 1969, nu aan die bepaling en aan artikel 20, vijfde lid, van de Wet Vpb 1969 dezelfde gedachten ten grondslag liggen. Het is met doel en strekking van artikel 15e van de Wet Vpb 1969 in overeenstemming om de bepaling in het onderhavige geval van toepassing te achten omdat er mijns inziens een directe samenhang bestaat tussen de aankoop van de onroerende zaken, leidende tot de benutting van de HIR, en de overdracht van de aandelen in belanghebbende. II Schending van het Nederlands recht, met name van artikel 15e van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2004; hierna: Wet Vpb 1969) en artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001 en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof een stelling van de inspecteur onjuist heeft opgevat en daardoor ten onrechte heeft geoordeeld dat de HIR voorafgaand aan de belangwijziging reeds was afgeboekt van de kostprijs van de als herinvestering verworven vervangende onroerende zaken, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen. Pagina 8
Toelichting op middel II Het Hof heeft de stelling van de inspecteur inzake het tijdstip van de herinvestering (r.o. 4.12) onjuist weergegeven. De inspecteur heeft niet gesteld dat op 20 december 2004 16.50 uur geen verplichting is aangegaan. Hij heeft gesteld dat het moment van aangaan van de verplichting niet samenvalt met het tijdstip van activering. De vraag vanaf wanneer een bedrijfsmiddel geactiveerd kan worden, dient beantwoord te worden op basis van de regels van goed koopmansgebruik, waarbij ook belang toekomt aan de richtlijnen voor de jaarrekening of IFRS voor de commerciële balans. In gevolge artikel 3.30 Wet IB 2001 zijn bedrijfsmiddelen goederen die voor het drijven van een onderneming worden gebruikt. Deze goederen kunnen ter beschikking van de onderneming zijn ingevolge een gebruiksrecht of omdat er sprake is van eigendom. Voor een gebruiksrecht geldt als hoofdregel dat dit niet de aanwezigheid van een bedrijfsmiddel oplevert, zodat nog niets geactiveerd kan worden. Uitzondering op deze hoofdregel is het geval wanneer het belang van de zaak de ondernemer geheel aangaat of tenminste voor een belangrijk deel. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer het gebruiksrecht van een zaak is verkregen, die juridisch aan een ander toebehoort, maar waarvan alle voor- en nadelen ten volle door de gebruiker worden gedragen. In dat geval is sprake van economisch eigendom. Aardema merkte daar over op in WFR 1981/1181: "Voor de fiscale praktijk wordt onder economische eigendom vertaan de situatie, dat iemand, die niet de juridische eigenaar van een zaak is, economisch wel het belang bij de zaak heeft in die zin, dat hij het volle risico over alle waardeveranderingen en zelfs het eventuele tenietgaan van de zaak draagt." De vraag of het aangaan van de obligatoire overeenkomst leidt tot het aanwezig achten van een te activeren bedrijfsmiddel voor de verkrijger van de zaak, is afhankelijk van de inhoud van de obligatoire overeenkomst. In casu is in de koopovereenkomst d.d. 20 december 2004 (16.50 uur) juist opgenomen dat het risico van waardeverandering en tenietgaan voor rekening blijft van de verkoper. Van economische eigendom is op het moment van het tekenen van de koopovereenkomst derhalve nog geen sprake. In feite wilden partijen juist voorkomen dat op het moment van tekenen van de koopovereenkomst sprake zou Pagina 9
zijn van het verkrijgen van economische eigendom. Immers indien er sprake zou zijn van het verkrijgen van economische eigendom zou op dat moment, op grond van de Wet op belastingen van rechtsverkeer 1970, artikel 2, lid 2, sprake zijn van een verkrijging welke tot het heffen van overdrachtsbelasting zou leiden. Nu geen aangifte overdrachtsbelasting is gedaan en geen overdrachtsbelasting is geheven volgt hieruit dat partijen bij het tekenen van de koopakte uitdrukkelijk de bedoeling hadden te komen tot "uitsluitend het recht op levering" zoals bedoeld in artikel 2, lid 2 laatste zin Wet op belastingen van rechtsverkeer 1970. Nu er voorafgaand aan de overdracht van de aandelen op 20 december 2004 (17.04 uur) geen sprake is van juridische en/of economische eigendom van de aangekochte appartementsrechten, kan er op het moment van overdracht van de aandelen nog geen sprake zijn geweest van het activeren van de vervangende investering en kan er evenmin sprake zijn van een afgeboekte HIR. Eerst nadat op 20 december 2004 (17.07 uur) de juridische en economische eigendom van de appartementsrechten is verkregen, kunnen deze appartementsrechten worden geactiveerd en zou een HIR afgeboekt kunnen worden. Door de werking van artikel 15e Wet Vpb 1969 bestaat er op dat moment echter geen HIR meer, omdat deze direct voorafgaand aan de belangwijziging reeds aan de winst is toegevoegd. Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven. DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN, namens deze, DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST, Pagina 10