ZIENSWIJZE ZIGGO TEN AANZIEN VAN ONTWERPBESLUIT VASTE GESPREKSAFGIFTE VAN 15 AUGUSTUS 2008 1. INLEIDING 1. Ziggo BV ( Ziggo ) heeft kennis genomen van het ontwerpbesluit van 15 augustus 2008 waarin vervat is de marktanalyse vaste gespreksafgifte. Blijkens dit ontwerpbesluit overweegt OPTA verplichtingen aan Ziggo op te leggen omdat Ziggo haar positie zonder regulering zou kunnen uitbuiten door buitensporig hoge tarieven voor gespreksafgifte te rekenen en daarmee excessieve winsten te behalen op gespreksafgifte. Naar het oordeel van Ziggo is deze conclusie onjuist en heeft OPTA haar marktanalyse niet gebaseerd op zorgvuldig onderzoek naar de prikkels en de mogelijkheden van Ziggo tot het hanteren van buitensporig hoge tarieven. 2. Indien OPTA ertoe overgaat een tariefplafond voor alle relevante aanbieders op te leggen, dient OPTA zorgvuldig te onderzoeken dat het plafond voor Ziggo in dit stadium van de ontwikkeling van haar telefonie-activiteiten gerechtvaardigd is. OPTA kan daarvoor niet volstaan met het opleggen van een tariefplafond dat voor alle aanbieders gelijk is. Het onderzoek van Lexonomics van 12 oktober 2007 over de rol van tegenwerkende kopersmacht bij de beoordeling van de marktmacht van Tele2 en UPC biedt daarvoor ook geen aanknopingspunten. 3. Ziggo stelt zich op het standpunt dat OPTA een op de positie van Ziggo toegesneden analyse voor vaste gespreksafgifte dient te doen en dat het voorgelegde ontwerpbesluit geen grondslag biedt voor regulering van Ziggo. In een analyse van OPTA dient in ieder geval aan de orde te komen: De relatie tussen de regulering van mobiele en vaste gespreksafgifte; De vraag of KPN als een met Ziggo vergelijkbare aanbieder kan worden beschouwd gelet op de schaal en breedte waarop zij in de telefoniemarkt opereert en uitrol van haar netwerk; De omstandigheid dat Ziggo - anders dan UPC - nimmer heeft aangekondigd haar FTA-tarief voor gesprekken afkomstig van mobiele netwerken te verhogen; De concurrentie die Ziggo ondervindt van andere vaste en mobiele telefonieaanbieders en de gevolgen die dit heeft voor de dominantieanalyse; Fout! Onbekende naam voor documenteigenschap.
De verplichtingen voor Ziggo op grond van artikel 6.3 Tw redelijke tarieven voor haar telefoniediensten te rekenen; De kopersmacht van KPN, mede gelet op haar positie op andere telefoniemarkten; De vraag of eenzijdige verhogingen van vaste afgiftetarieven noodzakelijkerwijs tot bovencompetitieve afgiftetarieven zullen leiden; De vraag of Ziggo een prikkel heeft buitensporig hoge tarieven te rekenen; De noodzaak van asymmetrische regulering; De vraag op welk tijdstip de noodzaak voor asymmetrische regulering is verstreken; De noodzaak een gradueel afbouwscenario voor de betrokken tarieven vast te stellen; Een effectentoets. 4. In het navolgende zullen deze punten worden uitgewerkt. 2. UITWERKING ZIENSWIJZE De relatie tussen de regulering van mobiele en vaste gespreksafgifte 5. In het ontwerpbesluit neemt OPTA de markten voor vaste gespreksafgifte, zoals genoemd in de mededeling van de Commissie, tot uitgangspunt bij haar analyse. Van belang is evenwel te onderkennen dat zelfs indien, met OPTA, vastgesteld wordt dat iedere aanbieder van vaste gespreksafgifte op zijn eigen netwerk een marktaandeel van 100% heeft (ieder netwerk is aldus een eigen afzonderlijke markt voor vaste gespreksafgifte), zulks allerminst betekent dat de aanbieders op de aldus afgebakende markten geen concurrentiedruk ondervinden. In het oog springt met name het ontbreken van serieus onderzoek naar de gevolgen van het feit dat de markten voor vaste en mobiele telefonie in toenemende mate convergeren en mobiele aanbieders tal van diensten aanbieden aan eindgebruikers die in sterke mate concurreren met vaste diensten. 6. Het lijdt geen twijfel dat het aanbod van mobiele aanbieders reeds thans sterk disciplinerend werkt, terwijl anderzijds in de huidige reguleringssystematiek aan de mobiele aanbieders aanmerkelijk meer ruimte wordt gelaten. Aldus heeft OPTA haar ontwerpbesluit onvoldoende gebaseerd op de economische realiteit. Pagina 2
Vergelijking Ziggo KPN 7. OPTA baseert haar conclusie dat met ingang van 1 januari 2009 asymmetrische tariefregulering niet langer noodzakelijk is (zie hierna) op, in essentie, de overweging dat de posities van alle aanbieders, derhalve zowel Ziggo als KPN, op de retailmarkten zodanig naar elkaar toe zijn gegroeid en vergelijkbaar zijn geworden dat de concurrentiedruk op de retailmarkt van anderen dan KPN asymmetrische regulering op de wholesalemarkt overbodig maakt. Enige analyse ten aanzien van de positie van Ziggo ligt aan deze opvatting niet ten grondslag. Dit wordt door OPTA met zoveel woorden bevestigd in randnr. 396 van het Ontwerpbesluit waar zij zelf onder ogen lijkt te zien dat een algemene conclusie dat gelijke (symmetrische) regulering voor alle aanbieders geschikt en noodzakelijk is op gespannen voet lijkt te staan met het vereiste dat bij regulering van individuele aanbieders met hun specifieke positie rekening wordt gehouden. 8. OPTA heeft naar de eigen positie van Ziggo ten opzichte van KPN onvoldoende onderzoek gedaan. De beoordeling of sprake is van AMM is daartoe ontoereikend, reeds omdat ook deze beoordeling volstrekt generiek is uitgevoerd. In wezen volstaat OPTA met de stelling dat uit de door partijen (nergens wordt enige partij specifiek aangeduid) ingevulde vragenlijsten niet van het tegendeel van haar opvatting zou zijn gebleken. 9. Dit is opmerkelijk gelet op de verschillen tussen KPN en aanbieders zoals Ziggo. De positie op de retailmarkten van KPN is vele malen groter en sterker dan die van Ziggo, de financiële omvang en slagkracht van KPN is vele male groter en de concurrentiedruk die Ziggo op KPN uitoefent met betrekking tot het vaste aanbod is tot op heden zeer beperkt. OPTA kan niet met een verwijzing naar abstracte en generieke overwegingen over de voordelen van symmetrische regulering ten opzichte van asymmetrische regulering volstaan, zoals zij thans meent te kunnen doen. Risico op buitensporig hoge tarieven Ziggo niet aannemelijk 10. OPTA stelt te hebben aangetoond dat het aannemelijk is dat Ziggo in Nederland in staat is buitensporig hoge tarieven te rekenen, nu zij daar dankzij haar AMMpositie de mogelijkheid toe heeft en bovendien ook een prikkel hiertoe heeft. 11. Andermaal blijkt niet van enig gericht onderzoek door OPTA naar het realiteitsgehalte van deze veronderstelling ten aanzien van Ziggo. OPTA volstaat met een loutere verwijzing naar het 100% marktaandeel van aanbieders van vaste gespreksafgifte op de door hun eigen netwerk geconstitueerde markt, Pagina 3
maar laat na deze onvolledige en bovenal abstracte redenering aan de economische realiteit te toetsen. Dit treedt onder meer aan het licht waar OPTA aan de hand van (slechts) twee gedragingen van andere aanbieders dan Ziggo (Tele2 en UPC) meent vast te kunnen stellen dat alle aanbieders, dus ook Ziggo, de mogelijkheid hebben een monopolietarief te rekenen. Nu OPTA blijkens deze passage er zelf wezenlijk belang aan hecht haar abstracte redeneringen te verankeren in de gebleken economische realiteit, had OPTA niet buiten beschouwing mogen laten dat Ziggo, noch haar rechtsvoorgangers, marktgedrag aan de dag hebben gelegd dat de verwachtingen van OPTA kan staven. Relevantie van art. 6.3 Tw 12. OPTA besteedt in haar analyse onvoldoende aandacht aan de wettelijke interoperabiliteitsverplichting van art. 6.3 Tw. Dit is een belangrijke omissie, nu uit dit artikel mede de verplichting voortvloeit redelijke tarieven te hanteren voor vaste gespreksafgifte. Zonder nadere toelichting is derhalve niet inzichtelijk op welke grond OPTA niettemin meent dat Ziggo, ondanks deze wettelijke verplichting, een zodanige mogelijkheid en prikkel zal hebben tot het rekenen van bovencompetitieve prijzen dat de thans door OPTA voorgestane regulering ten opzichte van Ziggo passend is. Kopersmacht van KPN 13. Het lijdt geen twijfel dat KPN, gelet op haar omvang en marktpositie, in veel mindere mate afhankelijk is van gespreksafgiftediensten van partijen zoals Ziggo, dan andersom het geval is. De kennelijke visie van OPTA dat Ziggo evenzeer in staat is prijsverhogingen voor vaste gespreksafgifte door KPN integraal aan haar afnemers door te berekenen miskent dat zulks gelet op de verhoudingen op de retailmarkten geen reële mogelijkheid is. Immers, niet alleen is KPN op de retailmarkten (zowel consumenten als zakelijk) nog altijd vele malen groter en sterker, het feit dat OPTA KPN op de retailmarkten niet langer aan wezenlijke beperkingen wil onderwerpen, zal ertoe leiden dat deze positie van KPN ook in de toekomst bestendigd zal worden. Daarbij valt op dat OPTA in het ontwerpbesluit op dit punt onvoldoende aandacht heeft besteed aan de duidelijke aanwijzing van het CBb in zijn uitspraak van 11 mei 2007 (LJN:BA4880, r.o. 9.12.2) dat de asymmetrie in belangen bij gespreksafgifte, netwerkgrootte en onbalans tussen inkomend en uitgaand verkeer tussen KPN en andere aanbieders in de analyse van de kopersmacht van KPN betrokken dient te worden. OPTA laat dit ten onrechte na. Pagina 4
Betekenis van verhoging van tarieven 14. In haar rapport van 12 oktober 2007 stelt Lexonomics (p. 50) dat er onvoldoende tegenwerkende kopersmacht is om eenzijdige verhogingen van vaste afgiftetarieven door UPC/Priority en/of Tele2/Versatel tegen te gaan, zodat de conclusie moet zijn dat deze partijen bovencompetitieve afgiftetarieven kunnen hanteren. Deze rapportage is door OPTA mede aan het Ontwerpbesluit ten grondslag gelegd, zodat er van moet worden uitgegaan dat ook OPTA deze opvatting is toegedaan. Nog daargelaten dat ook dit onderzoek geen betrekking heeft op Ziggo is van belang dat het automatisme waarmee een (mogelijke) tariefsverhoging gelijk wordt gesteld aan een bovencompetitieve prijsverhoging ongefundeerd en zonder nadere toelichting niet begrijpelijk. Immers, uit deze opvatting vloeit noodzakelijkerwijs voort dat iedere prijsverhoging indicatief is voor een mededingingsprobleem. Dit klemt temeer nu OPTA nergens kwantificeert of onderbouwt vanaf welk punt een bovencompetitieve prijsverhoging aan de orde zou zijn. De noodzaak van asymmetrische regulering 15. De door OPTA gepercipieerde mate van concurrentie op de retailmarkten voor vaste telefonie (zowel thans als in de toekomst) is de dragende grond voor de overweging dat asymmetrische regulering van afgiftetarieven niet langer noodzakelijk is. Zoals hiervoor aan de orde is gesteld, is het kennelijke optimisme van OPTA op dit punt evenwel misplaatst en zal de beperkte concurrentie op de retailmarkt alleen nog maar verder worden beperkt door het loslaten van de retailregulering van KPN zoals OPTA beoogt. Het significant grotere marktaandeel, de significant grotere omvang van onnetverkeer op het netwerk van KPN ten opzichte van haar concurreren en haar financiële omvang en slagkracht wijzen op het tegendeel van de conclusies van OPTA. 16. Daarmee komt ook de grond te ontvallen aan de opvatting van OPTA dat asymmetrische regulering op wholesalemarkten niet langer geboden zou zijn. De aanvullende opmerking van OPTA dat asymmetrische regulering slechts voor een beperkte tijd passend kan zijn is in dit verband zinledig, nu OPTA niet onderbouwt waarom de noodzaak voor asymmetrische regulering per 1 januari 2009 zal zijn vervallen. De huidige marktomstandigheden bieden geen basis voor deze conclusie, terwijl ook op dit punt geldt dat ten onrechte specifiek onderzoek naar de positie van Ziggo achterwege is gelaten. De abstracte overweging dat het te lang handhaven van asymmetrische regulering inefficiënties in de hand kan werken hangt daarmee in de lucht en kan zonder nadere motivering niet aan het besluit ten grondslag worden gelegd. Pagina 5
Noodzaak van graduele afbouw asymmetrische regulering 17. In het verlengde van het voorgaande punt is van belang dat OPTA een radicale wending overweegt door reeds per 1 januari 2009 de asymmetrische regulering los te laten. Deze kennelijke haast is mogelijk ingegeven door de opvatting van OPTA dat de symmetrie van regulering cruciaal zou zijn, hetgeen zou blijken uit de gang van zaken na de vernietiging van het voorgaande marktanalysebesluit voor UPC en Tele2 door het CBb in de voornoemde uitspraak (randnr. 567 Ontwerpbesluit). Uit de aldus ontstane verschillen in regulering tussen UPC en Tele2 enerzijds en de andere marktpartijen anderzijds zouden de nadelige gevolgen zijn gebleken. Noch daargelaten dat OPTA dit door haar gepercipieerde probleem zelfs had kunnen aanpassen, is opmerkelijk te noemen dat zij in dit verband wel belang hecht aan het level playing field, terwijl zij voor het overige de positie en individuele omstandigheden van Ziggo (evenals die van andere aanbieders) buiten beschouwing laat. 18. Deze benadering van OPTA staat voorts haaks op het door haar uitvoerig gemotiveerde standpunt inzake de noodzaak en redelijkheid van een glijpad voor mobiele gespreksafgifte. In hoofdstuk 8.6.4. van het besluit van 31 juli 2007 geeft OPTA, onder verwijzing naar de uitspraak van het CBb waarin de marktanalysebesluiten van 14 november 2005 werden vernietigd, onder meer aan dat: OPTA in het verleden reeds heeft aangegeven een glijpad voor mobiele gespreksafgiftetarieven redelijk te vinden; Het invoeren van een glijpad voor tariefregulering van mobiele gespreksafgifte min of meer gemeengoed is geworden in de landen van de Europese Unie; Met het instellen van een glijpad verstorende effecten voorkomen kunnen worden op de relevante markten; Het van belang is dat aanbieders voldoende tijd krijgen aanzienlijke aanpassingen door te voeren, gelet op de negatieve gevolgen van het plotseling wegvallen van een groot deel van de inkomsten. 19. Het is aannemelijk dat al deze redenen die pleiten voor een glijpad tevens van toepassing zijn ten aanzien van gespreksafgiftetarieven voor vaste telefonie. OPTA had tenminste moeten onderzoeken of een afwijking van haar eerdere beleid gerechtvaardigd zou zijn. Pagina 6
Effectentoets 20. Art. 1.3 Tw verlangt dat OPTA grondig onderzoek doet naar de effecten van de voorgenomen regulering. Ofschoon OPTA in hoofdstuk 10 van het Ontwerpbesluit stelt een kwantitatieve effectentoets te hebben verricht, moet worden geconstateerd dat deze ondeugdelijk is. Zo valt in de eerste plaats op dat OPTA zich baseert op onderzoek van vier jaar geleden dat inmiddels als verouderd moet worden beschouwd. 21. Daarnaast geldt ten aanzien van de kwantitatieve analyse dat OPTA ten onrechte en zonder nader onderzoek veronderstelt dat nu aanbieders op de markt voor vaste afgifte een monopolie hebben, het aannemelijk zou zijn dat zij zonder regulering ook een monopolietarief zullen rekenen (randnr. 589). Deze opvatting, die een cruciale schakel in de redenering van OPTA vormt, is niet gebaseerd op enig onderzoek of nadere onderbouwing. Zoals hiervoor is opgemerkt kan niet worden volstaan met de constatering dat een aanbieder op zijn eigen netwerk een marktaandeel van 100% heeft ter onderbouwing van de gedachte dat hij dus vrij zou zijn monopolietarieven naar believen in rekening te brengen. 22. Ook bij de analyse van de dynamische efficiëntie (dus: in essentie de effecten op individuele marktpartijen zoals Ziggo van de voorgenomen regulering) wordt de individuele en toegespitste analyse, zoals vereist door het CBb, gemist. De abstracte en theoretische exercitie in randnrs. 606 tot en met 610 van het Ontwerpbesluit biedt onvoldoende onderbouwing voor de kennelijke conclusie van OPTA dat de voorgenomen regulering (en in het bijzonder de onmiddellijke afschaffing van asymmetrische regulering per 1 januari 2009) voor Ziggo geen doorslaggevend nadelige effecten heeft. 23. Zo veronderstelt de in randnr. 606 vervatte redenering dat Ziggo in het nadeel zou zijn wanneer de huidige asymmetrische regulering gehandhaafd blijft, omdat haar tariefplafond dan zodanig laag zou worden vastgesteld dat haar prikkel om te innoveren verdwijnt. Hiermee wordt miskend dat juist het opleggen van symmetrische regulering een (sterk) nadelig effect op Ziggo heeft. 24. Opmerkelijk is ook de overweging in randnr. 609, waar OPTA bevestigt dat aanbieders met relatief veel uitgaand verkeer bij hoge afgiftetarieven worden benadeeld en hun concurrentiepositie relatief wordt verzwakt. Gelet op de zeer sterke marktpositie van KPN en het veel grotere aantal eindgebruikers van vaste telefonie van KPN is evident dat deze situatie zich ten opzichte van Ziggo en andere kleinere aanbieders voordoet. Juist om deze reden bestaat geen enkele Pagina 7
aanleiding de voorsprong van KPN ten opzichte van Ziggo plotseling te versterken door de asymmetrische regulering los te laten. -0-0-0- Pagina 8