Concurrentie en afwerving in de relatie werkgever en werknemer In het huidige economische klimaat worden de onderlinge verhoudingen tussen ondernemingen meer nog dan anders op de proef gesteld. Ook tussen werkgever en werknemer is dat niet anders. De loyaliteitsplicht wordt geschonden. Concurrentie en afwerving behoren tot de ordewoorden van de dag. In dit artikel onderzoeken we het wettelijke kader inzake concurrentie door een werknemer en afwerving van werknemers door andere ondernemingen. We gaan ook de actuele stand van de rechtspraak na. Een onderscheid dient daarbij gemaakt te worden tussen concurrentie tijdens de arbeidsovereenkomst en na de beëindiging ervan. 1. CONCURRENTIE TIJDENS DE UITVOERING VAN DE ARBEIDSOVEREENKOMST A. Algemeen Tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst zijn zowel eerlijke als oneerlijke daden van concurrentie verboden. De wettelijke basis hiervoor wordt gevonden in de arbeidsovereenkomstenwet en de bepalingen van het burgerlijk wetboek die voorschrijven dat overeenkomsten te goeder trouw moeten worden uitgevoerd. Dit betekent derhalve dat van zodra de werknemer een arbeidsovereenkomst afsluit, hij impliciet de verbintenis aangaat om geen enkele concurrerende daad te stellen. De hoedanigheid van partij bij de arbeidsovereenkomst verbiedt hem dit. Elke concurrerende activiteit is verboden. Het betreft hier zowel activiteiten die worden uitgeoefend als zelfstandige of als werknemer. Ook zetelen in de raad van bestuur van een concurrerende onderneming of meewerken aan de oprichting van een dergelijke onderneming is niet toegelaten. Er moet wel daadwerkelijke concurrentie voorhanden zijn. Een loutere intentie tot concurreren, zonder dat er reeds enige concrete daad werd gesteld, is niet voldoende. B. Toegelaten nevenactiviteiten Het hoger vermeld verbod op concurrerende activiteiten betekent niet dat de werknemer geen enkele nevenactiviteit zou mogen verrichten. Dit zou in strijd zijn met het principe van
vrijheid van arbeid. Een dergelijke nevenactiviteit mag de werkgever echter geen enkele schade berokkenen. Het moet met andere woorden gaan om een niet-concurrerende nevenactiviteit. Beide partijen kunnen wel overeenkomen om ook dit soort nevenactiviteiten te verbieden. In de praktijk zal het vooral de werkgever zijn die hiervoor vragende partij is. Ook een voorafgaandelijke goedkeuring van de nevenactiviteit kan ingeschreven worden in de arbeidsovereenkomst. Hierbij dient er wel rekening te worden gehouden met het feit dat de vrijheid van arbeid niet in die mate mag worden uitgehold dat er van dit principe niets meer overblijft. Een beperking op toegelaten nevenactiviteiten moet steeds ingegeven worden door de principes van proportionaliteit. C. Sanctie De schending van hoger vermelde verbodsbepalingen kan een grond vormen voor een ontslag wegens dringende reden. Het betreft evenwel geen automatische sanctie. Of een onmiddellijk ontslag wegens dringende reden gerechtvaardigd is, zal steeds geval per geval beoordeeld moeten worden. 2. CONCURRENTIE NA HET EINDE VAN DE ARBEIDSOVEREENKOMST A. De afwezigheid van een concurrentiebeding Indien er geen concurrentiebeding werd opgenomen in de arbeidsovereenkomst, staat het de werknemer vrij om na het einde van de arbeidsovereenkomst zijn vroegere werkgever te beconcurreren. Het principe van de vrijheid van arbeid herleeft immers. Een werknemer kan derhalve in dienst treden bij een concurrent, toetreden tot de raad van bestuur van zulk een onderneming of zelf een eigen zaak oprichten. De werknemer mag echter geen oneerlijke concurrentie jegens zijn vroegere werkgever verrichten. Invulling aan het begrip oneerlijke concurrentie wordt vooral door de rechtspraak gegeven. Zo werd het aan een werknemer verboden om een zaak op te richten met een naam die sterk lijkt op de ondernemingsnaam van zijn vroegere werkgever en hierdoor bewust verwarring creëert bij het cliënteel. Afwerven van cliënteel is op zich geen ongeoorloofde daad. De ex-werknemer mag dit evenwel niet doen aan de hand van klantenlijsten, vertrouwelijke gegevens of andere documentatie die eigendom is van diens gewezen werkgever. Toch is de grens met geoorloofde concurrentie niet altijd even duidelijk. Zo aanvaardde de rechtspraak bijvoorbeeld dat prospectie en afwerving van cliënteel geoorloofd was, zelfs als de gewezen werknemer hiervoor gebruik maakt van ervaring die hij had opgedaan bij zijn vorige werkgever. Hetzelfde kan overigens gezegd worden van de afwerving van personeel. In beginsel is het toegelaten dat een gewezen werknemer personeel van zijn gewezen werkgever poogt aan te trekken. Wanneer dergelijke pogingen tot afwerving gepaard gaan met bijvoorbeeld laster is
er dan weer wel sprake van oneerlijke concurrentie. Ook oordeelde de rechtspraak dat het afwerven van werknemers, enkel en alleen met de desorganisatie van de gewezen werkgever tot doel, beschouwd moet worden als oneerlijke concurrentie. Werknemers afwerven, enkel en alleen om zakengeheimen te weten te komen, is oneerlijke concurrentie. B. Concurrentiebeding voor arbeiders en bedienden Indien de werkgever wenst te vermijden dat zijn werknemer na de arbeidsovereenkomst concurrerende activiteiten zal ontplooien, zal hij genoodzaakt zijn om een concurrentiebeding in te lassen in de arbeidsovereenkomst. Dergelijke concurrentiebedingen dienen te voldoen aan de door de wet gestelde voorwaarden. Het is daarbij niet mogelijk om strengere voorwaarden op te leggen. De arbeidsovereenkomstenwet definieert het concurrentiebeding als het beding waarbij de werknemer de verbintenis aangaat bij zijn vertrek uit de onderneming geen soortgelijke activiteiten uit te oefenen, hetzij door zelf een onderneming uit te baten, hetzij door in dienst te treden bij een concurrerende werkgever, waardoor hij de mogelijkheid heeft de onderneming die hij verliet, nadeel te berokkenen door de kennis die eigen is aan die onderneming en die hij op industrieel of op handelsgebied in die onderneming heeft verworven, voor zichzelf of voor een concurrerende onderneming aan te wenden. B.1. Bestaansvoorwaarden Er zijn drie bestaansvoorwaarden die moeten vervuld worden opdat het beding zou kunnen beschouwd worden als een concurrentiebeding: Een verbod om soortgelijke activiteiten uit te oefenen, hetzij door zelf een onderneming uit te baten, hetzij door in dienst te treden bij een concurrerende werkgever; De mogelijkheid hebben de onderneming die men heeft verlaten, nadeel te berokkenen; Kennis aan te wenden, die eigen is aan die onderneming en die op industrieel of op handelsgebied in die onderneming werd verworven, voor zichzelf of ten voordele van een concurrerende onderneming. De beoordeling van de aanwezigheid van de bestaansvoorwaarden van een concurrentiebeding dient te worden nagegaan op het einde van de arbeidsovereenkomst. In de rechtspraak worden deze voorwaarden geacht te zijn voorgeschreven op straffe van nietigheid die door elke partij kan worden opgeworpen. Bij gebrek aan één van deze bestaansvoorwaarden moet de werkgever geen afstand doen van de toepassing van het beding en heeft de werknemer geen recht op de niet-concurrentievergoeding (zie verder) omdat het beding niet beantwoordt aan de wettelijke definitie.
B.2. Geldigheidsvoorwaarden Daarnaast bestaan er een aantal geldigheidsvoorwaarden waaraan het concurrentiebeding moet voldoen. In tegenstelling tot de bestaansvoorwaarden kan alleen de werknemer zich beroepen op de schending van (één van) de geldigheidsvoorwaarden. De werkgever kan de schending niet inroepen om zich aan zijn verplichting te onttrekken, met name de verplichting om een concurrentievergoeding uit te betalen (zie verder). 1. Loonvoorwaarde Of een concurrentiebeding kan worden ingevoerd hangt in de eerste plaats af van de hoogte van het loon. De geldigheid van een concurrentiebeding wordt beoordeeld aan de hand van het loon op het ogenblik dat de arbeidsbetrekkingen ten einde lopen. Dit loon omvat het loon op het ogenblik dat de arbeidsrelatie wordt stopgezet en de voordelen die krachtens de overeenkomst zijn verworven. Hieronder zetten wij de loonvoorwaarde schematisch uiteen: Loongrenzen Bediende of arbeider Gelijk aan of minder dan EUR 32.254 (bedrag geldig voor 2013) Beding verboden Tussen EUR 32.254 en EUR 64.508 (bedrag geldig voor 2013) Beding van toepassing op functies die werden vastgesteld in een collectieve overeenkomst in de sector. Slechts weinig sectoren kennen zulke bepalingen. Eén van de weinige uitzonderingen is PC nr. 302. Indien er geen sectorale cao hieromtrent werd afgesloten, mogen de categorieën van functies of de functies worden aangeduid op ondernemingsniveau en op initiatief van de meest gerede partij bij akkoord tussen de werkgever en de representatieve werknemersorganisaties. Meer dan EUR 64.508 (bedrag geldig voor 2013) Beding is niet toepasselijk op functies die werden vastgesteld in een collectieve overeenkomst in de sector. Indien er geen sectorale cao hieromtrent werd afgesloten, mogen de categorieën van functies of de functies worden aangeduid op ondernemingsniveau en op initiatief van de meest gerede partij bij akkoord tussen de werkgever en de representatieve
werknemersorganisaties. Indien er hierover dus geen collectieve akkoorden bestaan, kan het concurrentiebeding worden ingelast in de arbeidsovereenkomst. 2. Geschrift Het concurrentiebeding kan enkel tot stand komen via een geschrift, opgesteld tussen werkgever en werknemer. Dit geschrift kan worden opgemaakt zowel voor als tijdens de indiensttreding. Het geschrift moet de geldigheidsvoorwaarden en toepassingsvoorwaarden bepalen, zoals zij hier worden uiteengezet. 3. Soortgelijke activiteiten Het beding moet beperkt zijn tot soortgelijke activiteiten. Hiermee worden zowel soortgelijke activiteiten in hoofde van de nieuwe werkgever bedoeld als soortgelijke activiteiten in hoofde van de werknemer. 4. Beperkt in de ruimte Het beding moet geografisch beperkt worden tot de plaatsen waar de werknemer de werkgever effectief concurrentie kan aandoen, gelet op de aard van de onderneming en haar actieradius, zonder verder te mogen reiken dan het Belgisch grondgebied. 5. Beperkt in tijd Het beding mag niet langer lopen dan twaalf maanden vanaf de dag waarop de dienstbetrekking een einde heeft genomen. 6. Compensatoire vergoeding Het beding moet voorzien in de betaling van een enige en forfaitaire compensatoire vergoeding door de werkgever, concurrentievergoeding genoemd. De werkgever is de vergoeding niet verschuldigd als hij binnen vijftien dagen na het einde van de arbeidsovereenkomst afziet van de werkelijke toepassing van het concurrentiebeding. Deze afstand kan zowel mondeling als schriftelijk gebeuren, al is een aangetekend schrijven uiteraard sterk aangewezen teneinde een bewijs in handen te hebben van de afstand. De vergoeding is minstens gelijk aan de helft van het brutoloon dat overeenstemt met de toepassingsduur van het beding, berekend op basis van wat de werknemer ontvangen heeft gedurende de maand voorafgaand aan de dag waarop de dienstbetrekking een einde heeft genomen.
Bijvoorbeeld: duur is 12 maanden, vergoeding bedraagt dan 6 maanden het brutoloon. B.3. Uitwerkingsvoorwaarden Het concurrentiebeding moet niet alleen voldoen aan bestaans- en geldigheidsvoorwaarden, het dient ook te voldoen aan een aantal zogenaamde uitwerkingsvoorwaarden. Een concurrentiebeding heeft geen uitwerking wanneer aan de arbeidsovereenkomst een einde wordt gemaakt, ofwel tijdens de proefperiode, ofwel na deze periode door de werkgever zonder dringende reden of door de werknemer om een dringende reden. De beëindiging dient dus op de een of de andere manier aan de werknemer te wijten zijn. B.4. Schending van het concurrentiebeding door de werknemer De werknemer die het concurrentiebeding overtreedt, is gehouden om de compensatoire vergoeding die hij had ontvangen terug te betalen. Bovendien moet hij een gelijkaardig bedrag bovenop de ontvangen vergoeding betalen. Op verzoek van de werknemer kan de rechter evenwel het bedrag van de conventioneel vastgestelde vergoeding verminderen, inzonderheid rekening houdend met de veroorzaakte schade en met de werkelijke duur van de periode tijdens welke het beding werd nagekomen. De rechter kan eveneens een hogere schadevergoeding toekennen, indien de werkgever het bewijs kan leveren van het bestaan en de omvang van de schade. Bovendien kan de rechter in kort geding en onder verbeurte van een dwangsom aan de werknemer bevelen zich te onthouden van schending van het concurrentiebeding. C. Het concurrentiebeding voor bedienden in een internationale context De arbeidsovereenkomstenwet voorziet in specifieke gevallen in de mogelijkheid om af te wijken van het normale concurrentiebeding. Voor ondernemingen die een internationaal activiteitsveld of belangrijke economische, technische of financiële belangen hebben op de internationale markten en voor ondernemingen die over een eigen dienst van onderzoek beschikken, kan voor de bedienden die zijn tewerkgesteld aan werken die hen rechtstreeks of onrechtstreeks toelaten kennis te verkrijgen van praktijken die eigen zijn aan de onderneming en waarvan het benutten, buiten de onderneming voor deze laatste nadelig kan zijn, worden afgeweken van een aantal bepalingen. De voorwaarde dat het concurrentiebeding geografisch beperkt moet worden tot de plaatsen waar de bediende de werkgever werkelijk concurrentie kan aandoen, gelet op de aard van de onderneming en haar actieradius en niet verder mag reiken dan het Belgisch grondgebied; De voorwaarde dat het niet langer mag lopen dan 12 maanden vanaf de dag dat de dienstbetrekkingen een einde nemen, op voorwaarde dat de werkgever een
vergoeding betaalt, tenzij hij de effectieve toepassing van het concurrentiebeding verzaakt; De voorwaarde dat het concurrentiebeding geen uitwerking heeft wanneer aan de overeenkomst een einde wordt gemaakt, ofwel tijdens de proefperiode, ofwel na deze periode door de werkgever zonder dringende reden. De modaliteiten van het afwijkingsbeding worden bepaald: bij CAO gesloten op het vlak van de bedrijfstak; bij ontstentenis daarvan, bij CAO gesloten op het vlak van de onderneming; bij ontstentenis van CAO bij individuele overeenkomst tussen de werkgever en de bediende. De partijen moeten uitdrukkelijk in de overeenkomst bepalen van welke afwijkingsmogelijkheden zij gebruik wensen te maken. D. Het concurrentiebeding voor de handelsvertegenwoordiger Het concurrentiebeding voor de handelsvertegenwoordiger verschilt aanzienlijk van het concurrentiebeding voor de gewone bediende of arbeider. Zo stelde het Arbeidshof van Brussel expliciet dat de geldigheid van het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst niet afhankelijk is van het bewijs dat de werknemer industriële of commerciële informatie eigen aan de onderneming heeft verworven, noch van het bewijs dat hij schade kan toebrengen aan de onderneming die hij verlaten heeft. Deze bestaansvoorwaarden ontbreken dus. De rechtspraak zit hier evenwel niet altijd op één lijn. Andere belangrijke verschillen zijn: het concurrentiebeding voorziet niet in een compensatoire vergoeding; de loongrens voor een geldig concurrentiebeding ligt veel lager; het is niet mogelijk om afstand te doen van een beding; de invoering van een concurrentiebeding creëert een vermoeden van aanbreng van cliënteel door de handelsvertegenwoordiger. De aanbreng van cliënteel is één van de voorwaarden waaraan moet worden voldaan om recht te hebben op een uitwinningsvergoeding. D.1. Geldigheidsvoorwaarden 1. Loonvoorwaarde Of een concurrentiebeding kan worden ingevoerd hangt in de eerste plaats af van de hoogte van het loon. De geldigheid van een concurrentiebeding wordt ook hier beoordeeld aan de hand van het loon op het ogenblik dat de arbeidsbetrekkingen ten einde lopen. Dit loon omvat het loon op het ogenblik dat de arbeidsrelatie wordt stopgezet en de voordelen die krachtens de overeenkomst zijn verworven.
Hieronder zetten wij de loonvoorwaarde schematisch uiteen: Loongrenzen Handelsvertegenwoordiger Gelijk aan of minder dan EUR 32.254 (bedrag geldig voor 2013) Beding verboden Meer dan EUR 32.254 (bedrag geldig voor 2013) Beding toegelaten 2. Geschrift Het concurrentiebeding kan enkel tot stand komen via een geschrift, opgesteld tussen werkgever en werknemer. Dit geschrift kan worden opgemaakt zowel voor als tijdens de indiensttreding. Het geschrift moet de geldigheidsvoorwaarden en toepassingsvoorwaarden bepalen, zoals zij hier worden uiteengezet. 3. Soortgelijke activiteiten Het beding moet beperkt zijn tot soortgelijke activiteiten. Hiermee worden zowel soortgelijke activiteiten in hoofde van de nieuwe werkgever bedoeld als soortgelijke activiteiten in hoofde van de handelsvertegenwoordiger. 4. Beperkt in de ruimte Het beding moet beperkt zijn tot het gebied waarbinnen de handelsvertegenwoordiger zijn activiteit uitoefent. In tegenstelling tot de situatie voor een gewone bediende of arbeider, dient het beding niet beperkt te worden tot België. 5. Beperkt in tijd Het beding mag niet langer lopen dan twaalf maanden vanaf de dag waarop de dienstbetrekking een einde heeft genomen. D.2. Uitwerkingsvoorwaarden Het concurrentiebeding heeft geen uitwerking wanneer hetzij gedurende de proeftijd, hetzij na de proeftijd aan de overeenkomst een einde wordt gemaakt door de werkgever zonder dringende reden of door de handelsvertegenwoordiger om een dringende reden. De beëindiging dient dus op de een of de andere manier aan de handelsvertegenwoordiger te wijten zijn.
3. HET CONCURRENTIEBEDING, AFGESLOTEN NA HET EINDE VAN DE ARBEIDSOVEREENKOMST Beide partijen kunnen ook na het einde van de arbeidsovereenkomst een concurrentiebeding afsluiten. De partijen zijn dan niet gebonden door de hierboven vermelde bestaans-, geldigheid, en uitwerkingsvoorwaarden. Wel gelden in dat geval de gemeenrechtelijke bepalingen. Hierop gaan wij in deze bijdrage niet in. Wij geven enkel nog mee dat een ex-werkgever onder bepaalde voorwaarden een nietconcurrentievergoeding kan toekennen aan een ex-werknemer, en dit vrijgesteld van betaling van RSZ-bijdragen.