VAN GESCHIL TOT OPLOSSING Onder redactie van Mr. P.C. van Schelven Met bijdragen van A.J. van den Berg J.J. Borking E.R. Gathier R. Grandia F.D. von Hombracht-Brinkman L.F.A. Husson A.P. Meijboom J.B.F. Mulder Th.J. Mulder M. Pel H.D. van Romburgh P.C. van Schelven J. Slager B.W. Slijk C. Stuurman KLUWER - Deventer - 2009
Inhoudsopgave Voorwoord Afkortingenlijst VII XVII 1. Conflictanalyse: met distantie adviseren over conflicthantering 1 op maat Mr. M. Pel. 1 Inleiding 1.2 De adviseur 2.3 Verschil van mening, conflict of geschil 4.4 Standpunten en belangen 7.5 Conflictstijlen en culturen ] ].6 Methoden van conflicthantering 14.7 Conflictdiagnose 15.8 Totslot 18 2. Nut en noodzaak van gewijzigde arbitragewetgeving in Nederland 19 Prof. mr. A.J. van den Berg 2.1 Inleiding 19 2.2 Redenen voor wijziging van de huidige arbitragewet 20 2.3 Voornaamste voorgestelde wijzigingen 21 2.4 Conclusie 27 3. Taken en verantwoordelijkheden van arbitrage-instituten nader 29 bekeken Mr. FD. von Hombracht-Brinkman 3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 3.6 Inleiding Taken Vöorwaarden Gewijzigde taken Gewijzigde vöorwaarden Toekomstige wijzigingen in taken 29 30 33 35 44 46
X Inhoudsopgave 3.7 Toekomstige wijzigingen in vöorwaarden 50 3.8 Slot 53 4. Het arbitraal kort geding: opbergen of oppoetsen? 55 Mr. J. Slager 4.1 1986: Introductie arbitraal kort geding 55 4.2 De wettelijke regeling van het arbitraal kort geding 56 4.2.1 Art. 1051 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 56 4.2.2 De overeenkomst tot het arbitrale kort geding 56 4.2.3 Een geldige overeenkomst tot arbitrage in kort geding 57 4.2.4 Bevoegdheid: wie beslist? 58 4.2.5 Bevoegdheid in (arbitraal) kort geding: complicaties en processtrategie 61 4.3 Zelfstandig en onzelfstandig arbitraal kort geding 64 4.4 Kaders van het arbitraal kort geding 66 4.4.1 Voorlopige voorzieningen en voorlopige maatregelen 66 4.4.2 Analoge toepassing van het kort geding recht? 67 4.4.3 Wettelijke opdracht aan arbiters in arbitraal kort geding 69 4.5 Het vonnis in arbitraal kort geding 69 4.5.1 Wettelijke regeis; schikkingsvonnis in arbitraal kort geding 69 4.5.2 Verlof tot tenuirvoerlegging van een vonnis in arbitraal kort geding 69 4.5.3 Executie kort geding: bij wie? 71 4.6 Dwangsom 72 4.7 Verhouding tussen arbitraal kort geding en gewoon kort geding 72 4.7.1 Wettelijke regeling 72 4.7.2 Voorzieningenrechter kan zieh onbevoegd verklaren 73 4.7.3 Geen verwijzing naar arbitraal kort geding 75 4.7.4 Jurisprudentie 75 4.7.5 Expertise in IT-geschülen 79 4.7.6 Voordelen van de burgerlijke rechter 82 4.8 Technische kwesties: geschiloplossing 'op maat' 83 4.9 Het arbitraal kort geding in de reglementen van bekende 84 arbitrage-instituten 5. Aanbesteden en arbitrage: een solide stel! 89 Mr. dr. H.D. van Romburgh 5.1 Aanleiding 89 5.2 Arbitrage op vaste grond 89 5.3 Het ontstaan van de aanbestedingsregelgeving in Nederland 91 5.4 Geschilbeslechting 96 5.5 Kritiek op Raad van Arbitrage 107 5.6 De nieuwe aanbestedingswet 108
Inhoudsopgave XI 5.7 Toch nog perspectief? 111 5.8 Uitleiding 116 6. Toetsing van de overeenkomst tot arbitrage aan de open norm 117 van onredelijk bezwarendheid Mr. R. Grandia 6.1 Inleiding 117 6.2 Overeenkomst tot arbitrage 118 6.3 Algemene vöorwaarden 119 6.4 Overeenkomst tot arbitrage en algemene vöorwaarden 121 6.5 Toetsing in de praktijk 123 6.6 Slotbeschouwing en art. 1021 lid 3 van het voorstel tot wijziging 128 Arbitragewet 7. Alternatieve geschillenbeslechting in het intellectueel eigendomsrecht 131 Mr. A.P. Meijboom 7.1 Geschillen over intellectuele eigendom 131 7.2 Is arbitrage toegelaten? 131 7.3 Geihstitutionaliseerde ADR op het gebied van het intellectuele eigendom 134 7.3.1 Kabelcontracten 134 7.3.2 De Vaste Commissie Plagiaat 136 7.3.3 Alternatieve geschillenbeslechting voorcollectiefrechtenbeheer 137 7.3.4 Geschillenregelingen 141 7.3.5 Alternatieve beslechting van domemnaamgeschillen 142 8. Adoptie van online geschillenoplossing door organisaties 149 Drs. J.J. Borking 8.1 Ontwikkelingen 2001-2008 149 8.2 Online geschillenoplossing, een innovatie? 151 8.3 Verspreiding en toepassing van technologische innovaties 152 8.4 Adoptie door personen tegenover toepassing door organisaties 154 8.5 Factoren die van invloed zijn op de toepassing van technologische 156 innovaties door organisaties 8.6 Empirisch onderzoek 158 8.7 Complexiteit 159 8.8 Kosten 159 8.9 De rol van adviserende instellingen, advocaat en rechtsbij stand- 160 verzekeringen 8.10 Maturiteitsmodel voor online geschillenoplossing? 160 8.11 Conclusie 161
XII Inhoudsopgave 9. De afdwingbaarheid van de mediationclausule 163 Mr. E.R. Gathier 9.1 Inleiding 163 9.2 De wenselijkheid van opname van een mediationclausule in 164 een contract 9.3 Totstandkoming en uitleg van de mediationclausule 165 9.3.1 Totstandkoming van de mediationclausule 165 9.3.2 Uitleg van de mediationclausule 166 9.4 De materieel- en procesrechtelijke betekenis van een mediationclausule 168 9.4.1 Kantonrechter Amsterdam 21 december 2000 168 9.4.2 Rechtbank Amsterdam 16 Oktober 2002 169 9.4.3 Rechtbank Haarlem 4 juni 2002 170 9.4.4 Gerechtshof Den Haag 12 december 2002 170 9.4.5 Rechtbank Arnhem 14 januari 2004 171 9.4.6 Rechtbank Maastricht 9 november 2005 172 9.4.7 HogeRaad 20 januari 2006 172 9.4.8 Hoge Raad 14 april 2006 176 9.4.9 Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht 15 augustus 2008 177 9.4.10 Nederlands Arbitrage Instituut -Arbitraal kort geding 9 februari 2007 178 9.5 De mediation en vrijwüligheid 179 9.6 De mediationclausule en de toegang tot de rechter 181 9.7 De mediationclausule en de mediator 182 9.8 De wenselijkheid van een afdwingbare mediationclausule 182 9.9 De mediationclausule vanuit internationaal perspectief 184 9.9.1 Californie 184 9.9.2 Belgie 185 9.9.3 Verenigd Koninkrijk 186 9.9.4 Frankrijk 186 9.10 Elementen van een mediationclausule 187 9.10.1 Toepasselijkverklaring van regeis en procedures van bekend 187 mediationinstituut 9.10.2 De selectie van de mediator 188 9.10.3 Duidelijke verplichting om mediation te beproeven 188 9.10.4 Opschortende voorwaarde 188 9.10.5 Concrete betekenis van de inspanningsverbintenis 189 9.10.6 Een duidelijk tijdschema en een tijdslimiet 189 9.10.7 Voorziening in een procesgang als de mediation mislukt 191 9.10.8 Sanctie op niet-nakoming van de in de mediationclausule genoemde 191 verplichtingen 9.10.9 Uitdrukkelijke bepaling dat de mediationclausule afdwingbaar is 191 9.11 Conclusie en aanbeveling 191
Inhoudsopgave XIII 10. De Europese Mediationrichtlijn 2008 195 Mr. P.C. van Schelven 10.1 Mediation en recht: een vierluik 195 10.2 Doelstelling, rechtsbasis en kort overzicht van verplichtingen volgens 198 de Europese Mediationrichtlijn 10.3 Implementatie 200 10.4 Bemiddeling en mediation volgens de Europese Mediationrichtlijn 200 10.5 Mediation en vrijwilligheid 202 10.6 De mediator in de Europese Mediationrichtlijn 204 10.7 Grensoverschrijdende burgerlijke en handelsgeschillen 205 10.8 Woonplaats 207 10.9 Tijdsaspecten en de werkingssfeer van de Europese Mediationrichtlijn 209 10.10 Vertrouwelijkheid en het verschoningsrecht 212 10.11 Mediation en verjaring: noodzaak tot wetswijziging 215 10.12 Mediation en verjaring: slotopmerkingen 218 10.13 Uitvoerbaarheid van een vaststellingsovereenkomst volgens geldend 218 Nederlands recht 10.14 Uitvoerbaarheid van een vaststellingsovereenkomst volgens de 220 Europese Mediationrichtlijn 10.15 Kwaliteitsverbetering van mediation 222 10.16 Conclusie 222 11. Kwaliteitsverbetering van het dcskundigenbericht 225 B. W. Slijk en mr. L.F.A. Husson A. In civiele zaken 225 11.1 Inleiding 225 11.2 De voortgang van de civiele procedure 227 11.3 Gebrekkige kwaliteit leidt in elk geval tot vertraging 228 11.4 Het beeindigen van procedures 229 11.4.1 Kostenafweging 229 11.4.2 Geen belang (meer) bij onderzoek 229 11.4.3 Voortschrijdend inzicht bij partijen tijdens het onderzoek door de 230 deskundige 11.5 Kwaliteit 231 11.5.1 Casus vakantiewoningen 231 11.5.1.1 Partijdigheid 232 11.5.1.2 Opdracht onjuist geinterpreteerd 234 11.6 Ontslagen deskundigen 236 11.7 Mantel der liefde 237 11.8 Deskundige wordt in persoon benoemd 238 11.9 Debat na deskundigenbericht 239 11.10 De drie normatieve kaders 240
XTV Inhoudsopgave 11.11 Eisen aan deskundigen 241 11.12 Het PKD-project 241 11.13 Leidraad deskundigen in civiele zaken 243 11.14 Drie eisen 243 B. In strafzaken 244 11.15 Toetsingsmogelijkheden 244 11.16 Publieke discussie 245 11.17 Selectie op deskundigheid is lastig 247 C. Actuele initiatieven in civiele en strafzaken 251 11.18 Landelijk Register van Gerechtelijke Deskundigen 252 11.19 Register voor deskundigen in strafrecht 253 11.20 DIX 254 11.21 Andere registers 255 11.22 Deskundigen en arbiters 256 D. Toekomst 257 12. Voorkomen is beter dan genezen. ICT-contracten en 259 conflictpreventie Prof. mr. drs. C. Stuurman 12.1 Inleiding 259 12.2 Conflicten 259 12.2.1 Inleiding 259 12.2.2 Slaag- en faalfactoren van projecten 260 12.3 Juridische faalfactoren 261 12.3.1 Tekortschietende invulling van informatieplichten 261 12.3.2 Onzorgvuldige voorbereiding contractfase 263 12.3.3 Inadequate vastlegging en uitvoering van afspraken; kwaliteitstoets 264 12.4 Slotopmerkingen 268 13. Informatietechnologie als middel om tot de kernwaarden van 271 conflicten door te dringen Prof. Th.J. Mulder enprof. dr. ing. J.B.E Mulder, MBA 13.1 ICT als bron van conflicten 271 13.2 Communicatie als kern van organisatie en ICT 272 13.3 Discussie en discours als kern van conflicten 275 13.4 Analyse van zakelijke conflicten volgens een communicatietheorie 276 13.5 Oplossen van conflicten met behulp van ICT 279 13.6 Elektronische geschillenoplossing met e-adr 281 13.7 Een communicatieperspectief op e-adr 286 13.8 Lessons-learned en verder 288 13.9 Conclusies en aanbevelingen 290
Inhoudsopgave XV Bijlagen Bijlage A Voorstellen tot wijziging van het Vierde Boek (Arbitrage) 293 Artikelen 1020-1076 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Bijlage B Europese Mediationrichtlijn d.d. 21 mei 2008 367 Bijlage C Europese Gedragscode voor Bemiddelaars 377