Renteaftrekbeperkingen: Beperkt door fiscale verdragen en EU recht? Fred de Hosson & Ruben de Wit
Inleiding Geen planning tool maar verdedigingsargumenten Onzekerheden zijn nog groot Supranationaal recht kan potentieel beperkingen terzijde stellen mits juiste argumenten naar voren gebracht Focus op Fiscaal verdragsrecht EU recht (vrijheden/secundair EU recht) Arbitrageverdrag 2
Overzicht renteaftrekbeperkingen Totaalwinstbegrip/8b: Artikel 8c: Artikel 10, lid 1 onderdeel d Fraus legis/artikel 10a Artikel 10b Artikel 10d 3
Fiscaal verdragsrecht (OESO Model) Relevante bepalingen Artikel 9 (arm s lengthstandaard) Artikel 25 (onderling overlegprocedure) Mogelijk arbitragebepaling Niet behandelen: Non-discriminatie bepaling artikel 24 (4) en (5) Artikel 10 (dividend): onder meer gevolgen van herkarakterisering in leden 2 en 3 Artikel 11 (interest): onder meer gevolgen van herkarakterisering in leden 3 en 6 Artikel 23(1) vrijstelling: gevolgen van herkarakterisering. 4
Bereik van arm s lengthbepaling: algemeen Letterlijke tekst: voorwaarden van de intergroep financieringsverhouding, niet de financieringsverhouding zelf 1986 OESO Thin Cap Rapport: wèl financieringsverhoudingen zelf daaronder begrijpen 1992 opgenomen in OESO Commentaar (ziet òòk op bestaande verdragen) 5
Bereik van arm s lengthbepaling: Nederlandse opvatting Geen voorbehoud of kritiek op 1986 OESO Thin Cap Rapport en 1992 OESO Commentaar In 1987 (notitie fiscaal verdragsbeleid) aanvaard dat vaste ratio s in strijd zijn met artikel 9 OESO Model Standpunt bij Introductie thin capwetgeving (artikel 10d Vpb) in 2003/04: Nader rapport OESO vereist (vergelijkbaarheidsprobleem) Artikel 9 OESO Model ziet op individuele leningen itt artikel 10d Vpb 6
Bereik van arm s lengthbepaling: Nederlandse opvatting Kritiek: Andere OESO landen aanvaarden in grote meerderheid relevantie van artikel 9 Staat haaks op publiek gemaakte eerdere opvattingen Voorbehoud had bij sluiting verdrag expliciet moeten worden gemaakt 7
Bereik van arm s lengthbepaling: gevolgen Nederlandse opvatting Geen toegang tot onderling overlegprocedure (artikelen 9(2) en 25(1) OESO Model) Eventueel toelating tot consultatieprocedure (artikel 25(3) OESO Model: volledige vrijheid bevoegde autoriteit Geen toegang tot Arbitrageprocedure (incl. Arbitrage Verdrag) Nederland (11/2/11) bereid tot onderling overleg/arbitrage indien correctie is te herleiden tot individuele lening (?) 8
Karakter arm s lengthstandaard in artikel 9(1) OESO Model: algemeen Bindende allocatiebepaling voor ondernemingen èn verdragstaten Erkend in verschillende uitlatingen verdragsluiter Rangorde verdrag nationale wet. OESO Commentaar sinds 2003: nationale (anti-misbruik) regels worden niet belemmerd door Verdrag. 9
Karakter arm s lengthstandaard in artikel 9(1) OESO Model: Nederlandse opvatting m.b.t. nationale anti-misbruikbepalingen In 2003 voorbehoud in OESO Commentaar: geen brede toepassing nationale anti-misbruikregels In 1992 (NL-Amerikaans verdrag) verzet tegen toepassing earnings stripping bepalingen Thans: earnings stripping bepalingen (artikel 10d Vpb) vallen buiten artikel 9 OESO Model 10
Karakter arm s lengthstandaard in artikel 9(1) OESO Model: Nederlandse opvatting m.b.t. nationale anti-misbruikbepalingen Kritiek: Twijfel aan anti-misbruikkarakter van artikel 10a Vpb Uitbreiding buiten fraus legisgevallen Sedert 2004 thin capvoorschrift dat zou toepassing earnings strippings (art. 10a Vpb) moeten beperken Goede trouw tussen verdragspartners Vaste ratio artikel 10d Vpb strijdig met Nederlands standpunt in 1987 11
Karakter arm s lengthstandaard in artikel 9(1) OESO Model: Nederlandse opvatting m.b.t. nationale anti-misbruikbepalingen Gevolgen: Geen toegang tot onderling overleg procedure (artikelen 9(2) en 25(1) OESO Model) Nederland: geen arbitrage (incl. Arbitrage Verdrag) omdat artikel 10a Vpb afwijkt van arm s lengthstandaard Fiscaal verdragsbeleid (2011): onderling overleg indien expliciet in Verdrag en nà voorafgaande consultatie 12
EU recht: potentieel verboden renteaftrekbeperkingen Artikel 10a/10d Wet Vpb: maatregelen zonder onderscheid (niet discriminatoir), maar wel belemmerend. Artikel 10a Wet Vpb: belemmering in de compenserende heffingstoets: belemmering om lening op te nemen van c.q. het oprichten van een financieringsmaatschappij in ander land. Artikel 10d Wet Vpb: belemmering in de samenloop met het fiscale eenheidsregime: belemmering om buitenlandse groepsmaatschappijen op te richten/aan te houden. Vrijheid van kapitaalverkeer/vestiging: onderscheid van belang in derde land situaties. 13
EU recht: rechtvaardigingsgronden Tegengaan van misbruik: volstrekt kunstmatige constructies, tegenbewijsregeling. Evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheden: fiscale territorialiteit, fiscale coherentie. Proportionaliteitstoets. 14
EU recht: stelling 1 Het is lidstaten niet toegestaan om de aftrekbaarheid van rente afhankelijk te maken van de belastbaarheid bij de crediteur. 15
EU recht: stelling 2 De Nederlandse compenserende heffingstoets van artikel 10a, lid 3 onderdeel b Wet Vpb is strijdig met het EU-recht omdat wordt aangegrepen bij Nederlandse maatstaven. Voorts is de compenserende heffingstoets van artikel 10a lid 3 onderdeel b Wet Vpb strijdig met het EU-rechtelijke proportionaliteitsbeginsel. 16
EU recht: stelling 3 De zakelijke overwegingen tegenbewijsmogelijkheid van artikel 10a, lid 3 onderdeel a Wet Vpb komt in strijd met het EUrecht omdat zij strenger is dan de Europese jurisprudentie toelaat. 17
EU recht: stelling 4 Het feit dat de thin cap regeling in puur nationale situaties kan worden voorkomen (door het aangaan van een fiscale eenheid) wat niet kan in grensoverschrijdende situaties is EU-rechtelijk niet te rechtvaardigen. De thin capregeling is disproportioneel omdat fixed ratio afwijkt van arm s lengthstandaard. 18
EU recht: stelling 5 Rentebetalingen tussen moeders/dochters dienen vanwege de rente/royaltyrichtlijn niet in aftrek te worden beperkt omdat hierdoor dubbele heffing ontstaat. 19
Contact Fred de Hosson Partner, Corporate & International Tax Fred.dehosson@bakermckenzie.com +31 20 551 7100 Ruben de Wit Tax advisor, Corporate & International Tax Ruben.dewit@bakermckenzie.com +31 20 551 7193 20
2011 Baker & McKenzie. All rights reserved. Baker & McKenzie International is a Swiss Verein with member law firms around the world. In accordance with the common terminology used in professional service organizations, reference to a partner means a person who is a partner, or equivalent, in such a law firm. Similarly, reference to an office means an office of any such law firm. 21