In- of uitsluiten: that s the question MR. P.J.T. (ELLE) VAN GOMPEL 1 Op 1 januari 2018 treedt het wetsvoorstel 33 987 tot beperking van de wettelijke gemeenschap van goederen in werking. 2 Eén van de belangrijkste wijzigingen in het huwelijksvermogensrecht vanaf dat moment is dat de omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen wordt beperkt. Onder meer het voorhuwelijkse vermogen van de echtgenoten en verkrijgingen krachtens erfrecht en schenking, blijven buiten de gemeenschap van goederen. Nieuw is de mogelijkheid om bij een schenking of making een zogenoemde insluitingsclausule op te nemen. Een dergelijke clausule bewerkstelligt dat de verkrijging juist wél in de gemeenschap van goederen valt. In dit artikel belicht ik de gevolgen van de nieuwe wet voor de bekende uitsluitings- en de nieuwe insluitingsclausule. In de praktijk is immers aan de meeste verkrijgingen krachtens erfrecht en schenking een uitsluitingsclausule verbonden. Ook de wenselijkheid van het nalaten of schenken onder insluitingsclausule komt aan de orde. Ik bespreek één en ander zowel vanuit het perspectief van de erflater en schenker als vanuit het perspectief van (aanstaande) echtgenoten. 1. Geërfd en geschonken vermogen en de nieuwe wettelijke gemeenschap van goederen Voordat ik nader inzoom op de uitsluitings- en insluitingsclausule, allereerst een kort overzicht van de relevante bepalingen uit de nieuwe wet ten aanzien van geërfd en geschonken vermogen. Voor echtgenoten die op of na 1 januari in het huwelijk treden zonder vooraf huwelijkse voorwaarden te maken, geldt het volgende: de goederen die krachtens erfrecht of gift zijn of worden verkregen, behoren niet tot de wettelijke gemeenschap van goederen. Art. 1:94 lid 2 NBW verwoordt dit als volgt: 2. De gemeenschap omvat, wat haar baten betreft, alle goederen die reeds voor de aanvang van de gemeenschap aan de echtgenoten gezamenlijk toebehoorden, en alle overige goederen van de echtgenoten, door ieder van hen afzonderlijk of door hen tezamen vanaf de aanvang van de gemeenschap tot haar ontbinding verkregen, met uitzondering van: a. krachtens erfopvolging bij versterf, making, lastbevoordeling of gift verkregen goederen; b. enz. Indien een echtgenoot, voordat hij gehuwd was, een schenking of erfenis heeft ontvangen, valt deze schenking of erfenis dus buiten de wettelijke gemeenschap van goederen. Ook een schenking of erfenis die gedurende het huwelijk wordt verkregen, gaat niet tot de gemeenschap van goederen behoren. Dit geldt ongeacht of aan de verkrijging een uitsluitingsclausule is verbonden. Dit is anders dan onder de thans nog geldende wettelijke gemeenschap van goederen waartoe ongeclausuleerde schenkingen en erfenissen juist wél gaan behoren. Het maakt daarbij niet uit of één en ander voor of tijdens het huwelijk is verkregen. Daarnaast bepaalt het nieuwe art. 1:94 lid 3 NBW het volgende: 3. Het tweede lid, aanhef en onderdeel a, is niet van toepassing op: a. enz. b. goederen, alsmede de vruchten van die goederen, ten aanzien waarvan bij uiterste wilsbeschikking of bij de gift is bepaald dat zij in de gemeenschap vallen. Bij uiterste wilsbeschikking of bij een gift kan dus worden bepaald dat het verkregene in afwijking van de hoofdregel van art. 1:94 lid 2 onder a NBW juist wél in de gemeenschap van goederen valt. 1 Toegevoegd notaris bij Van Heeswijk Notarissen N.V. te Rotterdam. 2 Voorstel van wet van de leden Berndsen-Jansen, Recourt en Van Oosten tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet teneinde de omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen te beperken, 33 987. Estate Planner Digitaal 2017/9 1
Dit betreft de zogenoemde insluitingsclausule, waarover meer in onderdeel 3. Verder kan een erflater of schenker ook na 1 januari 2018 nog voorschrijven dat een schenking of erfenis buiten de gemeenschap van goederen valt door het opnemen van een uitsluitingsclausule. Dit is relevant in het geval echtgenoten bij huwelijkse voorwaarden zijn afgeweken van het wettelijk stelsel. Echtgenoten kunnen in huwelijkse voorwaarden bijvoorbeeld zijn overeengekomen dat tussen hen een algehele gemeenschap van goederen bestaat overeenkomstig het op 31 december 2017 geldende recht. Art. 1:94 lid 4 NBW luidt als volgt: 4. Goederen, alsmede de vruchten van die goederen, ten aanzien waarvan bij uiterste wilsbeschikking of bij de gift is bepaald dat zij buiten de gemeenschap vallen, blijven buiten de gemeenschap, ook al zijn echtgenoten bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen dat krachtens erfopvolging bij versterf, making, lastbevoordeling of gift verkregen goederen dan wel de vruchten daarvan in de gemeenschap vallen. In art. 1:94 lid 4 NBW wordt expliciet bepaald dat de echtgenoten een uitsluitingsclausule niet bij huwelijkse voorwaarden teniet kunnen doen. Hiermee krijgt het adagium de uitsluitingsclausule dwingt vanaf 1 januari aanstaande dus een wettelijke basis. Over de uitsluitingsclausule meer in onderdeel 2. Tot slot regelt het nieuwe art. 1:94 lid 7 NBW welke schulden de gemeenschap omvat. Dit artikellid luidt als volgt: 7. De gemeenschap omvat, wat haar lasten betreft, alle tijdens het bestaan van de gemeenschap ontstane schulden van ieder van de echtgenoten, met uitzondering van schulden: a. betreffende van de gemeenschap uitgezonderde goederen; b. die behoren tot een nalatenschap waartoe een echtgenoot gerechtigd is; c. uit door een der echtgenoten gedane giften, gemaakte bedingen en aangegane omzettingen als bedoeld in artikel 126, eerste en tweede lid, onderdelen a en c, van Boek 4." 2. Uitsluitingsclausule In de praktijk worden nauwelijks testamenten gemaakt of schenkingen bij notariële akte gedaan zonder uitsluitingsclausule. De thans in de praktijk gebruikte uitsluitingsclausule vindt haar grond in het huidige art. 1:94 lid 2 onder a BW. Dit artikel luidt als volgt: 2. De gemeenschap omvat wat haar baten betreft, alle goederen der echtgenoten, bij aanvang van de gemeenschap aanwezig of nadien, zolang de gemeenschap niet is ontbonden, verkregen, met uitzondering van: a. goederen ten aanzien waarvan bij uiterste beschikking van de erflater of bij de gift is bepaald dat zij buiten de gemeenschap vallen; b. enz. De uitsluitingsclausule dwingt ook onder het thans geldende recht. 3 Hoewel art. 1:94 lid 2 onder a BW dit niet expliciet bepaalt, kunnen de echtgenoten ook nu niet in weerwil van een aan een schenking of making verbonden uitsluitingsclausule bij huwelijkse voorwaarden overeenkomen dat zij (de waarde van) het geschonkene of nagelatene bij ontbinding van het huwelijk toch met elkaar delen. De uitsluitingsclausule gaat dus zowel voor als na 1 januari 2018 te allen tijde voor op het huwelijksvermogensregime van de echtgenoten. Bij mijn weten komt de uitsluitingsclausule in de praktijk in de volgende twee basisvarianten voor: - de zogenoemde harde uitsluitingsclausule waarin is bepaald dat de verkrijging, de vruchten daarvan en hetgeen daarvoor in de plaats komt, buiten een gemeenschap van goederen blijft en niet in aanmerking mag worden genomen bij enig verrekenbeding; - de zogenoemde zachte of voorwaardelijke uitsluitingsclausule waarin is bepaald dat de verkrijging, de vruchten daarvan en hetgeen daarvoor in de plaats komt, buiten een gemeenschap van goederen blijft, maar ingeval van ontbinding van het huwelijk door overlijden (van de verkrijger) (de waarde van) één en ander (onder bepaalde voorwaarden) wél in een gemeenschap van goederen mag 3 HR 21 november 1980, NJ 1981, 193 (Uitsluitingsclausule dwingt). 2 Estate Planner Digitaal 2017/9
worden betrokken, althans mag worden verrekend. 4 Overigens zijn ook tussenvarianten denkbaar, bijvoorbeeld die waarbij is bepaald dat de verkrijging zelf buiten de gemeenschap blijft, maar de vruchten daarvan niet. Bij de zachte uitsluitingsclausule zullen behalve de voorwaarde dat het huwelijk eindigt door overlijden vaak ook nog andere voorwaarden worden gesteld, wil het vermogen in de gemeenschap vallen of voor verrekening in aanmerking komen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de voorwaarde dat er gemeenschappelijke kinderen van de verkrijger en diens echtgenoot dienen te bestaan. Met het opnemen van een uitsluitingsclausule beoogt de erflater of schenker dat het nagelaten of geschonken vermogen bij een bepaalde persoon terechtkomt. Het is de bedoeling dat alleen de verkrijger recht heeft op het betreffende vermogen en in beginsel niet tevens zijn echtgenoot. Van belang is dat een uitsluitingsclausule vanuit dit perspectief twee functies kan hebben: - de verkrijger beschermen tegen echtscheiding, in die zin dat het geschonken of nagelaten vermogen bij echtscheiding niet met de ex-echtgenoot gedeeld hoeft te worden; - waarborgen dat het geschonken of nagelaten vermogen nooit bij een echtgenoot van de verkrijger terecht kan komen, althans dat één en ander in de familie blijft. 5 Te dien einde dient de uitsluitingsclausule uiteraard vergezeld te gaan van een nadere regeling voor de situatie dat de verkrijger overlijdt, de zogenoemde tweetrapsclausule. 6 Indien een erflater of schenker de verkrijger uitsluitend tegen echtscheiding wil beschermen, bestaat er geen bezwaar als het nagelaten of geschonken vermogen bij overlijden wél met een echtgenoot wordt gedeeld. Vanaf 1 januari blijft het dan voor de volgende situaties van belang een uitsluitingsclausule op te nemen: - de echtgenoten zijn op grond van de huidige wet dan wel op grond van daartoe opgestelde huwelijkse voorwaarden die op of na 1 januari aanstaande in werking treden gehuwd in algehele gemeenschap van goederen; - de echtgenoten hebben bij huwelijkse voorwaarden afgesproken dat geschonken en geërfd vermogen wél in de tussen hen bestaande gemeenschap mag vallen, of de waarde daarvan bij ontbinding van het huwelijk mag worden gedeeld. Als een verkrijger in de wettelijke gemeenschap naar nieuw recht trouwt, is het om de verkrijger tegen echtscheiding te beschermen niet langer nodig om een uitsluitingsclausule op te nemen. Zie art. 1:94 lid 2 onder a NBW. Ingeval een erflater of schenker wil bewerkstelligen dat het nagelaten of geschonken vermogen nooit bij de echtgenoot van de verkrijger terechtkomt, dient naast eventuele andere regelingen in elk geval gebruik te worden gemaakt van een harde uitsluitingsclausule. Aangezien echtgenoten te allen tijde bij huwelijkse voorwaarden van het wettelijk stelsel kunnen afwijken, blijft het dus ook na 1 januari noodzakelijk om bij makingen en schenkingen een uitsluitingsclausule op te nemen als het niet de bedoeling is dat het verkregene bij echtscheiding en overlijden met een echtgenoot van de verkrijger wordt gedeeld. Bovendien geldt voor echtparen die vóór 1 januari 2018 zonder huwelijkse voorwaarden zijn gehuwd nog steeds de oude wettelijke gemeenschap van goederen. Zonder uitsluitingsclausule vallen de aan hen nagelaten en geschonken goederen in die gemeenschap. 3. Insluitingsclausule Zoals hiervoor reeds besproken, bestaat vanaf 1 januari aanstaande de mogelijkheid om bij schenkingen en makingen te bepalen dat het 4 Zie voor een uitgebreide uiteenzetting over voorwaardelijk werkende goederenrechtelijke huwelijksvermogensregimes en in- of uitsluitingsclausules: Vegter, Over voorwaardelijk werkende goederenrechtelijke huwelijksvermogensregimes en in- of uitsluitingsclausules, WPNR 2017/7154. 5 Hiermee bedoelt men dat één en ander slechts door bloedverwanten mag worden verkregen. 6 Over het algemeen wordt aangenomen dat vermogen dat zonder uitsluitingsclausule is verkregen maar waarop wel een tweetrapsclausule rust gewoon in een gemeenschap van goederen valt. Zie Stollenwerck, Het fidei commis de residuo, Den Haag 1986, p. 98-103. Estate Planner Digitaal 2017/9 3
verkregene juist wél in de wettelijke gemeenschap van goederen valt. 7 Waarom zou een schenker of erflater willen dat het geschonken of nagelaten vermogen in een gemeenschap van goederen kan vallen? Dit kan emotionele redenen hebben, maar meestal zal er een fiscaal motief aan ten grondslag liggen. In het kader van estate planning kan het namelijk wenselijk zijn dat het verkregene bij overlijden van de verkrijger (of zijn echtgenoot) tot de gemeenschap behoort, zodat één en ander uiteindelijk over twee hoofden naar de gezamenlijke kinderen kan vererven. 8 In combinatie met een goed testament zal hierdoor over twee overlijdens per saldo veelal minder erfbelasting verschuldigd zijn dan wanneer het vermogen via de nalatenschap van één van de echtgenoten naar de kinderen vererft. Als het de uitdrukkelijke wens is van de schenker of erflater dat het geschonkene of nagelatene wél in een nieuwe gemeenschap van goederen valt, kan aan de verkrijging een insluitingsclausule worden gekoppeld. Op die manier wordt, zoals ook onder de huidige wetgeving het geval is, gerealiseerd dat de gift of de erfenis tot de gemeenschap van goederen gaat behoren. Een andere mogelijkheid is om zowel aan de verkrijger als diens reeds bekende echtgenoot te schenken of na te laten. Het betreffende goed blijft dan buiten de gemeenschap van goederen, maar ieder van de echtgenoten verkrijgt de helft van het goed in privé. Deze mogelijkheid is er uiteraard niet als de verkrijger op het moment van de schenking of het openvallen van de nalatenschap nog niet is gehuwd. Wanneer de wens om te bepalen dat het nagelaten of geschonken vermogen tot de gemeenschap van goederen behoort louter fiscaal gedreven is, gaat een insluitingsclausule wellicht wat ver. Door de insluitingsclausule zal het verkregene immers ook ingeval van ontbinding van het huwelijk door echtscheiding met de andere echtgenoot moeten worden gedeeld. Als het de bedoeling is om alleen in te sluiten voor de situatie dat het huwelijk door overlijden (van de verkrijger) eindigt en niet ingeval van echtscheiding, voldoet de insluitingsclausule niet. Voor een dergelijke situatie is behoefte aan een voorwaardelijke insluitingsclausule. Het verkregene valt dan buiten de gemeenschap en op het moment dat de voorwaarde van ontbinding van het huwelijk door overlijden wordt vervuld, gaat één en ander alsnog tot de gemeenschap van goederen behoren. Volgens de Parlementaire Geschiedenis is het mogelijk om de insluitingsclausule op deze manier voorwaardelijk te maken. 9 Daarmee is echter nog niet het risico ondervangen dat de verkrijger al dan niet staande huwelijk een ander huwelijksvermogensregime kiest dan het wettelijk regime. De verkrijger en zijn echtgenoot kunnen immers ook een regeling treffen die inhoudt dat ze in de wettelijke gemeenschap van goederen naar (straks) oud recht zijn gehuwd. Vanuit het perspectief van de erflater en schenker is een voorwaardelijke uitsluitingsclausule gecombineerd met een voorwaardelijke insluitingsclausule in een dergelijk geval wellicht nog beter. Op die manier wordt bewerkstelligd dat bij echtscheiding niet gedeeld hoeft te worden en voor zover het huwelijksvermogensregime van de verkrijger dat toestaat bij overlijden wél. Voor het geval het huwelijksvermogensregime van de verkrijger en zijn echtgenoot het nieuwe wettelijk stelsel betreft, zal deze clausule zo moeten worden ingericht dat expliciet wordt ingesloten. Alleen voorwaardelijk uitsluiten is in die situatie niet voldoende, omdat verkrijgingen krachtens erfrecht en schenking zonder insluitingsclausule niet tot de nieuwe wettelijke gemeenschap van goederen gaan behoren. Nog een kanttekening: bij het opnemen van een al dan niet voorwaardelijke insluitingsclausule dient de schenker of erflater zich er wel van bewust te zijn dat de verkrijger in kwestie mogelijk niet wil dat de schenking of erfenis in de gemeenschap valt. De meeste echtgenoten vinden het zeer vervelend als ze bij echtscheiding alsnog een schenking of de erfenis met hun ex moeten delen. Ook wanneer een voorwaardelijke 7 Art. 1:94 lid 3 NBW. 8 Autar, Baard, Kolkman en Sonneveldt (red.), Stollenwerck, Compendium Estate Planning, p. 137, Den Haag: Sdu Uitgevers 2015. 9 EK, 2016-2017, 33 987, C, p. 27-28. 4 Estate Planner Digitaal 2017/9
insluitingsclausule is opgenomen op grond waarvan alleen bij overlijden wordt ingesloten, is een verkrijger daar wellicht niet gelukkig mee. Mogelijk was de verkrijger voornemens om het verkregene bij zijn overlijden rechtstreeks aan zijn kinderen na te laten. De verkrijger heeft dan gemeend dat het niet nodig was huwelijkse voorwaarden op te stellen, omdat de wet reeds regelt dat verkrijgingen krachtens erfrecht of gift buiten de gemeenschap vallen. Hij denkt te kunnen volstaan met het opmaken van een testament. Als een erflater of schenker rekening wil houden met mogelijke wensen van de verkrijger, is het beter een zachte of flexibele uitsluitingsclausule op te nemen. Kortom, vanaf 1 januari aanstaande zijn ten aanzien van de insluitingsclausule de volgende mogelijkheden denkbaar: - niet insluiten met als voordeel dat de verkrijger zelf kan beslissen of het vermogen met zijn echtgenoot wordt gedeeld, maar één en ander bij toepasselijkheid van het nieuwe wettelijk stelsel niet tot de gemeenschap gaat behoren. Bij ontbinding van het huwelijk door overlijden kan dit onder omstandigheden een nadelig gevolg hebben voor de verschuldigde erfbelasting; - voorwaardelijk insluiten met als voordeel dat bij toepassing van het nieuwe wettelijk stelsel het vermogen alleen ingeval van overlijden met de echtgenoot van de verkrijger gedeeld hoeft te worden. Overigens kan dit ingaan tegen de bedoeling van de verkrijger. Een ander nadeel is dat het vermogen bij toepassing van een ander stelsel dan het nieuwe wettelijk stelsel ingeval van echtscheiding mogelijk toch met de echtgenoot van de verkrijger gedeeld moet worden; - voorwaardelijk uitsluiten en voorwaardelijk insluiten met als voordeel dat het vermogen ingeval van echtscheiding niet met de exechtgenoot van de verkrijger gedeeld hoeft te worden en ingeval van overlijden wél. Ook deze variant heeft als nadeel dat één en ander tegen de wensen van de verkrijger kan ingaan. 4. Huwelijkse voorwaarden Nu nog een keer vanuit het perspectief van de echtgenoten. Waarmee moeten zij afhankelijk van hun wensen ten aanzien van geërfd en geschonken vermogen bij het aangaan van een huwelijk na 1 januari 2018 rekening houden? Globaal zijn de volgende drie scenario s te onderscheiden: 1. de echtgenoten willen onder geen beding hun geërfd en geschonken vermogen delen; 2. de echtgenoten willen hun geërfd en geschonken vermogen te allen tijde delen (zowel bij echtscheiding als bij overlijden); 3. de echtgenoten willen hun geërfd en geschonken vermogen alleen bij ontbinding van hun huwelijk door overlijden delen. Uit het voorgaande blijkt dat echtgenoten ten aanzien van aan hen gedane schenkingen en ten behoeve van hen gemaakte makingen geconfronteerd kunnen worden met de volgende clausuleringen: a. de erflater/schenker heeft niets bepaald; b. de erflater/schenker heeft een harde uitsluitingsclausule opgenomen; c. de erflater/schenker heeft een zachte of voorwaardelijke uitsluitingsclausule opgenomen; d. de erflater/schenker heeft een insluitingsclausule opgenomen; e. de erflater/schenker heeft een voorwaardelijke insluitingsclausule opgenomen; f. de erflater/schenker heeft een voorwaardelijke uitsluitingsclausule met voorwaardelijke insluitingsclausule opgenomen. Bij de keuze over het al dan niet opstellen van huwelijkse voorwaarden dienen de echtgenoten rekening te houden met alle bovengenoemde varianten. Zoals hiervoor reeds is opgemerkt is het voorts is van belang in ogenschouw te nemen dat de uitsluitingsclausule dwingt maar de insluitingsclausule niet. Met andere woorden: de echtgenoten kunnen een opgelegde uitsluitingsclausule niet bij huwelijkse voorwaarden opzijzetten, maar aan een insluitingsclausule kunnen ze wel de werking ontnemen door in huwelijkse voorwaarden af te wijken van het nieuwe wettelijk stelsel. Estate Planner Digitaal 2017/9 5
Wat betekent dit in concreto in de drie hiervoor geschetste scenario s? Scenario 1: geërfd en geschonken vermogen nooit delen In dit scenario zullen de echtgenoten moeten afwijken van de wettelijke gemeenschap van goederen, omdat er anders altijd een risico bestaat dat een erflater of schenker door middel van een insluitingsclausule (d) bepaalt dat het verkregene juist wél in die gemeenschap valt. Ook ingeval een voorwaardelijke insluitingsclausule (e en f) is opgenomen, kan in dit scenario niet met het wettelijk stelsel worden volstaan. Echtgenoten zouden in dit voorbeeld huwelijkse voorwaarden kunnen maken waarin zij bepalen dat alle verkrijgingen krachtens erfrecht of schenking buiten de tussen hen bestaande gemeenschap van goederen vallen, ook hetgeen onder insluitingsclausule is verkregen. Scenario 2: geërfd en geschonken vermogen te allen tijde delen In dit scenario zullen de echtgenoten eveneens bij huwelijkse voorwaarden moeten afwijken van het wettelijk stelsel en de gemeenschap van goederen in die zin moeten uitbreiden dat ook geërfde en geschonken goederen tot de gemeenschap behoren. Doen zij dat niet, dan zou ongeclausuleerd verkregen vermogen (a) niet in de gemeenschap van goederen vallen. Zij zullen er wel rekening mee moeten houden dat een erflater of schenker hier een stokje voor steekt door een (harde of zachte) uitsluitingsclausule eventueel in combinatie met een voorwaardelijke insluitingsclausule (b, c en f) op te nemen. Aangezien de uitsluitingsclausule dwingt, kunnen de echtgenoten dit niet voorkomen. 10 Scenario 3: geërfd en geschonken vermogen alleen ingeval van overlijden delen Ook in dit scenario dienen de echtgenoten huwelijkse voorwaarden te maken. Daarin kunnen ze afspreken dat ze alleen ingeval van ontbinding van hun huwelijk door overlijden de waarde van schenkingen en erfenissen met elkaar delen (finaal verrekenbeding). Wijken zij niet af van het wettelijke stelsel, dan valt onder insluitingsclausule verkregen vermogen in de gemeenschap en zal één en ander ook bij echtscheiding gedeeld moeten worden. Ook hier geldt dat een door een schenker of erflater opgelegde uitsluitingsclausule (b, c, en f) de verrekening bij overlijden kan blokkeren. 5. Tot slot Erflaters, schenkers en (aanstaande) echtgenoten dienen zich te realiseren dat de uitsluitingsclausule dwingt, maar de insluitingsclausule niet. De keuze voor het opnemen van een in- of uitsluitingsclausule zal in de praktijk dus met name worden ingegeven door de vraag of de erflater dan wel schenker het aan de verkrijger wil overlaten of hij het verkregene met zijn echtgenoot wil delen. Mijn ervaring is dat de meeste erflaters en schenkers zelf willen regelen dat het nagelaten of geschonken vermogen ingeval van ontbinding van het huwelijk van de verkrijger door echtscheiding niet met een ex-echtgenoot van de verkrijger gedeeld hoeft te worden. Daar staat tegenover dat erflaters en schenkers in veel gevallen liever aan de verkrijger overlaten of hij het geërfde of geschonken vermogen ingeval van overlijden met zijn echtgenoot wil delen. Het opnemen van een flexibele uitsluitingsclausule is dan gewenst. Dit is anders als het vermogen binnen de familie dient te blijven. In een dergelijk geval is een harde uitsluitingsclausule met tweetrapsclausule vereist. In verband met het echtscheidingsgevaar zal aan insluiten weinig behoefte zijn. Met name uit estate planningsoverwegingen voor het geval een verkrijger onder het nieuwe wettelijk stelsel is gehuwd kan worden overwogen een voorwaardelijke insluitingsclausule op te nemen. Wel bestaat er een risico dat dit indruist tegen de wensen van de verkrijger die erfenissen en schenkingen mogelijk ook ingeval van overlijden niet met een 10 In economische zin zou de andere echtgenoot mogelijk wel kunnen worden gecompenseerd. Dit kan bijvoorbeeld door bij huwelijkse voorwaarden af te spreken dat de echtgenoot die vermogen onder uitsluitingsclausule heeft verkregen een groter deel van de kosten van de huishouding voor zijn rekening moet nemen dan de andere echtgenoot. Een andere manier is overeen te komen dat de echtgenoten voor ongelijke breukdelen tot de gemeenschap van goederen zijn gerechtigd zodat ieder een even groot vermogen heeft. Dit laatste is dan gebaseerd op een momentopname en kan op de langere termijn onevenwichtig uitpakken. 6 Estate Planner Digitaal 2017/9
echtgenoot wil delen. Daar staat tegenover dat echtgenoten bij huwelijkse voorwaarden kunnen regelen dat een opgelegde insluitingsclausule niet werkt door af te wijken van het wettelijk stelsel. Al met al verwacht ik dat er relatief weinig insluitingsclausules zullen worden gemaakt. Het antwoord is dus: uitsluiten en soms voorwaardelijk insluiten. Estate Planner Digitaal 2017/9 7