VERMOGENSDELING BIJ ECHTSCHEIDING

Transcriptie

1 VERMOGENSDELING BIJ ECHTSCHEIDING VFP VERMOGEN Mr. M. Veenstra is als kandidaat-notaris werkzaam bij De Haan AGW Advocaten en Notarissen te Leeuwarden. Mr. V. Wegter is als advocaat werkzaam bij De Haan Advocaten en Notarissen te Assen. Het huwelijksvermogensrecht is sinds de invoering van het Burgerlijk Wetboek in 1838 aan verandering onderhevig geweest. In dit artikel wordt stilgestaan bij enige belangrijke wijzigingen in het huwelijksvermogensrecht, in het bijzonder bij de meest recente wetswijziging van 1 januari Door de nieuwe wet is er, anders dan beoogd bij indiening van het wetsvoorstel, geen fundamentele wijziging in het wettelijke stelsel van de algehele gemeenschap van goederen aangebracht. Om die reden zijn huwelijkse voorwaarden voor wie zijn huwelijksgoederenregime anders wil regelen, nog steeds noodzakelijk. Tijdens het huwelijk wordt over het algemeen echter weinig stilgestaan bij de inhoud van huwelijkse voorwaarden. GESCHIEDENIS Voor het intreden van het christendom, werd de vrouw niet als een persoon beschouwd, maar als een zaak. Bij het aangaan van een huwelijk werd door de man met de voogd van de vrouw een koopovereenkomst gesloten waarbij de man aan de voogd een prijs betaalde voor zijn vrouw. De regeling betreffende het huwelijksvermogensrecht, zoals deze bij de codificatie van 1838 gelding kreeg, kenmerkte zich door het feit dat de gehuwde vrouw volstrekt afhankelijk was van haar man. Zij was handelingsonbekwaam en had geen enkele zeggenschap, niet ten aanzien van het gemeenschappelijke vermogen en niet ten aanzien van haar privévermogen. Het moge duidelijk zijn dat in de afgelopen bijna 175 jaar wel het een en ander is veranderd. De regel van handelingsonbekwaamheid van de gehuwde vrouw werd echter pas in 1956 bij de Lex Van Oven afgeschaft tijdens het Kabinet-Drees III. Na invoering van de Lex Van Oven bestuurden de echtgenoten hun eigen goederen, alsmede de goederen van de gemeenschap die van hun zijde in de gemeenschap waren gevallen. De tweede meer omvangrijke aanpassing van het huwelijksvermogensrecht dateert van Op 1 januari van dat jaar trad het nieuwe Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in werking. Met de invoering van het vernieuwde Burgerlijke Wetboek, verdween de regel dat de man gold als het hoofd der echtvereniging. Geleidelijk aan zijn er door de jaren heen wijzigingen doorgevoerd die de rechtsverhouding tussen (ex)-echtgenoten gemaakt heeft tot de gelijkwaardige rechtsverhouding zoals iedereen die thans kent. Bij de behandeling in de Tweede Kamer van het Wetsvoorstel geregistreerd partnerschap in 1996 heeft de staatssecretaris toegezegd dat zou worden onderzocht of het huwelijksvermogensrecht aan vernieuwing toe was. Het wetgevingsproces heeft tot nu toe plaatsgevonden door de invoering van drie verschillende tranches. De eerste tranche ( ) bracht enige wijzigingen aan in titel 6 BW1 (rechten en plichten van echtgenoten) en in titel 8 BW1 (huwelijkse voorwaarden), waarbij de samenwoningsplicht van echtgenoten is opgeheven. De tweede tranche (2002) bracht enige regels voor verrekenbedingen in huwelijkse voorwaarden. - JUNI 2012 NUMMER 6 3

2 WET AANPASSING VAN DE WETTELIJKE GEMEENSCHAP VAN GOEDEREN Wetsvoorstel , Wijziging van de titels 6, 7 en 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (Aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen), ook wel aangeduid met Derde tranche wijzigingen huwelijksvermogensrecht, is op 7 mei 2003 ingediend bij de Tweede Kamer. Na een slepende parlementaire behandeling ( ) is op 1 januari 2012 de wet eindelijk in werking getreden. Het gaat hier om de belangrijke wetswijziging betreffende het huwelijksvermogensrecht sinds de Lex Van Oven. Kern van het wetsvoorstel dat uiteindelijk heeft geleid tot de derde tranche wijzigingen huwelijksvermogensrecht was het wijzigen van de algehele gemeenschap van goederen naar een beperkte gemeenschap van goederen. De veranderingen zijn ingrijpender dan die van de eerste en de tweede tranche, in het bijzonder vanwege de introductie van de leer van de economische deelgerechtigdheid, de nieuwe bestuursregeling, de vervroeging van het tijdstip van ontbinding van de huwelijksgemeenschap en de afschaffing van de rechterlijke goedkeuring van huwelijkse voorwaarden staande huwelijk. De derde tranche van de herziening van het huwelijksvermogensrecht heeft met name betrekking op de wijziging van de wettelijke gemeenschap van goederen. Wat omvat de gemeenschap van goederen per 1 januari 2012 eigenlijk? GEMEENSCHAP VAN GOEDEREN De gemeenschap omvat, behoudens na te melden uitzonderingen, in beginsel alle baten en schulden van de echtgenoten die bij de aanvang van de gemeenschap aanwezig zijn en die welke nadien, zolang de gemeenschap niet is ontbonden, worden verkregen. Dit wordt boedelmenging genoemd. De term algehele gemeenschap van goederen is met de wetswijziging van 1 januari 2012 komen te vervallen. In het nieuwe art. 1:94 BW wordt namelijk gesproken over een gemeenschap van goederen. De belangrijkste uitzonderingen zijn: 1. goederen ten aanzien waarvan bij de uiterste wilsbeschikking van de erflater of bij de gift is bepaald dat zij buiten de gemeenschap vallen; dit zijn goederen verkregen onder de zogenoemde uitsluitingsclausule; 2. pensioenrechten waarop de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding van toepassing is, alsmede met die pensioenrechten verband houdende rechten op nabestaandenpensioen; 3. rechten op het vestigen van vruchtgebruik als bedoeld in art. 4:29-30 BW (erfrechtelijke verzorgingsvruchtgebruik); vruchtgebruik dat op grond van die bepalingen is gevestigd en hetgeen wordt verkregen ingevolge art. 4:34 BW (inkorting en verhaal door vruchtgebruiker). Art. 1:94 BW zondert eveneens bepaalde schulden uit van boedelmenging door het huwelijk. Goederen en schulden die aan een van de echtgenoten verknocht zijn, vallen slechts in de gemeenschap voor zover die verknochtheid zich hiertegen niet verzet. Te denken valt aan zaken zoals sieraden en kleding, maar bijvoorbeeld ook aan een smartengelduitkering met een persoonlijk karakter of een invaliditeitspensioen. Tijdens een echtscheidingsprocedure kan art. 1:94, zesde lid, nieuw BW een rol spelen. Als tussen echtgenoten een geschil bestaat aan wie van hen beiden een goed toebehoort en geen van beide kan zijn recht op dit goed bewijzen, dan wordt dit goed als gemeenschapsgoed aangemerkt. Het vermoeden werkt echter niet ten nadele van de schuldeisers van de echtgenoten. De bewijslast rust bij de echtgenoot die stelt dat een goed aan hem in privé toebehoort. De regel toont de aanzuigende werking van de gemeenschap. De omvang van de gemeenschap van goederen is door de wetswijziging minder ingrijpend veranderd dan aanvankelijk was beoogd. Zo blijven verkrijgingen krachtens erfrecht en giften in de gemeenschap van goederen, tenzij de erflater of schenker een uitsluitingsclausule heeft gemaakt. Nieuw in het vierde lid van art. 1:94 BW is dat de vruchten van goederen die buiten de gemeenschap vallen, evenmin in de gemeenschap vallen. Deze bepaling is opgenomen om te regelen dat echtgenoten die goederen onder een uitsluitingsclausule verkrijgen, ook ten aanzien van de vruchten geen vrijheid hebben om te bepalen dat deze wel in de gemeenschap vallen. Door de zaaksvervangingsregel van art. 1:95 BW behoort tot het privévermogen van een echtgenoot, datgene wat voor meer dan de helft is bekostigd met een onder uitsluitingsclausule verkregen erfenis of schenking (privémiddelen). Dit kan worden geïllustreerd met het volgende voorbeeld. VOORBEELD Een woning wordt aangekocht door een in gemeenschap van goederen gehuwde echtgenote A voor een koopsom van Een deel hiervan, , wordt betaald met onder uitsluitingsclausule verkregen gelden en voor het overige deel, , wordt een hypothecaire geldlening afgesloten waarvoor de echtgenoten A en B zich hoofdelijk aansprakelijk stellen. De woning behoort door de zaaksvervangingsregel goederenrechtelijk geheel (in eigendom) toe aan de echtgenote A die het privévermogen heeft aangewend bij de aankoop. Indien dit huwelijk vervolgens wordt ontbonden door echtscheiding heeft vorenstaande tot gevolg dat de woning tot het privévermogen van (ex-)echtgenote A blijft behoren en niet tot de ontbonden gemeenschap van goederen. Dit staat los van de waarde van het goed. Als de tegenprestatie mede uit de gemeenschap is betaald dient deze te worden vergoed aan de gemeenschap. Op dit vergoedingsrecht is het nieuwe art. 1:87 BW van toepassing. De werking van art. 1:87 BW kan met het volgende voorbeeld worden toegelicht. 4 VAKBLAD FINANCIËLE PLANNING - JUNI 2012 NUMMER 6

3 VOORBEELD A en B zijn gehuwd in gemeenschap van goederen. In het geval echtgenote A een woning koopt voor een koopsom van en dit voldoet met uit haar privémiddelen en met uit beschikbaar gestelde privémiddelen door echtgenoot B, ontstaat er voor echtgenoot B een vergoedingsrecht. De woning wordt ook hier geheel eigendom van echtgenote A. Tot 1 januari 2012 had echtgenoot B het recht op terugbetaling van het ter beschikking gestelde bedrag (nominaliteitsleer). Onder de nieuwe regeling (art. 1:87 BW) geeft de bijdrage van echtgenoot B aanspraak op een gedeelte van de uiteindelijke waarde van het goed evenredig aan het gewicht van de investering (beleggingsleer). Echtgenoot B heeft recht op een vergoeding die gelijk is aan een derde deel van de waarde van de woning op het tijdstip waarop de vergoedingsvordering wordt afgerekend. Als de waarde van de woning op het tijdstip waarop de vergoeding wordt voldaan lager is dan bij het ontstaan van de verplichting van de vergoeding, kan de vergoeding ook lager uitvallen dan de nominale waarde. De vergoeding stijgt en/of daalt mee met de waarde van de woning. Het bovenstaande wordt in de literatuur economische deelgerechtigdheid genoemd. Als echtgenote A in laatstgenoemd voorbeeld na 10 jaar overgaat tot vergoeding en de waarde van de woning dan bedraagt, is de vergoeding voor echtgenoot B Als A na 2 jaar tot voldoening was overgegaan en de waarde van de woning op dat moment was gedaald tot , dan had B slechts recht gehad op MOMENT ONTBINDEN HUWELIJKS- GEMEENSCHAP Per 1 januari 2012 is ook ingrijpend gesleuteld aan het ontbindingsmoment van de huwelijksgemeenschap. Bij echtscheiding is dit vervroegd naar het tijdstip van het indienen van het verzoek tot echtscheiding bij de rechtbank. De ontbinding kan alleen aan derden worden tegengeworpen als het verzoek is ingeschreven in het huwelijksgoederenregister. Dit register is voor een ieder te raadplegen op hgr.rechtspraak.nl/. Het vervroegen van het tijdstip waarop de huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap wordt ontbonden, moet voorkomen dat echtgenoten in de echtscheidingsprocedure verantwoordelijk worden voor elkaars schulden. Ook kunnen zij eerder zelfstandig een andere woning aankopen, omdat deze nu niet meer in de gemeenschap valt. In de praktijk moet in geval van aankoop van een andere woning tijdens de echtscheidingsprocedure rekening worden gehouden met art. 1:88 BW. Doordat het huwelijk nog niet is ontbonden, blijven de algemene regels van titel 6 BW1 (rechten en verplichtingen van echtgenoten) namelijk gelden. Dit betekent, bijvoorbeeld bij het aangaan van een hypothecaire geldlening met een nieuwe partner, dat de bijna-ex-echtgenoot dan nog toestemming moet geven omdat de ander zich verbindt tot hoofdelijk medeschuldenaar of zekerheid stelt voor de schuld van een derde. Het is van belang te beseffen dat het huwelijk gedurende de echtscheidingsprocedure nog wel bestaat, maar dat de bestuursverdeling zoals hierboven omschreven niet meer van toepassing is. Na de ontbinding van deze gemeenschap gelden de spelregels van boek 3 BW. De regeling van boek 3 BW gaat uit van gezamenlijk beschikken door de (ex-)echtgenoten van de ontbonden huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap. VERMOGEN VFP Echtgenoten kunnen bij overeenkomst afwijken van deze wettelijke bepaling, door de beleggingsleer uit te sluiten. Dit kan in de huwelijkse voorwaarden notarieel vastgelegd worden. Het overgangsrecht bepaalt dat op vergoedingsrechten die voor 1 januari 2012 zijn ontstaan, de oude regels van toepassing blijven. Per 1 januari kan dit een reden zijn om over te gaan tot wijziging van de bestaande huwelijkse voorwaarden. BESTUUR Onder het oude recht stond een gemeenschapsgoed onder het bestuur van de echtgenoot van wiens zijde het goed in de gemeenschap was gevallen. Vanaf 1 januari 2012 zijn beide echtgenoten bestuursbevoegd, tenzij het goederen op naam betreft of goederen die krachtens erfrecht of gift zijn verkregen. Goederen op naam worden onder de nieuwe regeling bestuurd door de echtgenoot op wiens naam deze goederen staan. Staat een goed op naam van beide echtgenoten dan zijn zij slechts tezamen bestuursbevoegd. Hierbij moet in de praktijk gedacht worden aan woningen en bankrekeningen. Zoals uit bovenstaande blijkt zijn er noemenswaardige wijzigingen doorgevoerd in het huwelijksvermogensrecht, maar is er in de kern niets terechtgekomen van het aanvankelijke wetsvoorstel om te komen tot een beperktere wettelijke gemeenschap van goederen. Om de huwelijksgemeenschap te beperken zijn echtgenoten genoodzaakt huwelijkse voorwaarden op te stellen en deze up-to-date te houden. HUWELIJKSE VOORWAARDEN Huwelijkse voorwaarden betreffen een overeenkomst waarbij de echtgenoten/partners hun vermogensrechtelijke verhouding tijdens hun huwelijk regelen. Huwelijkse voorwaarden kunnen worden aangegaan bij notariële akte, zowel voorafgaand aan het sluiten van het huwelijk als tijdens het huwelijk. Om werking jegens derden te hebben moeten de voorwaarden ingeschreven zijn in het openbaar huwelijksgoederenregister van de griffie van de rechtbank binnen het rechtsgebied waarin het huwelijk is gesloten. Waarom huwelijkse voorwaarden Mr. J.G. Gräler geeft aan in het Handboek Familievermogensrecht 2011/2012: Af en toe lijkt het erop dat huwelijk- - JUNI 2012 NUMMER 6 5

4 se voorwaarden status geven. Het klinkt kennelijk interessant om te kunnen zeggen: Ik ben op huwelijkse voorwaarden getrouwd. Gelet op de vele voetangels en klemmen welke kleven aan het hebben van huwelijkse voorwaarden, verdient het evenwel aanbeveling om weldoordacht tot het maken van huwelijkse voorwaarden over te gaan. Voorts geeft hij aan: De redenen voor het aangaan van huwelijkse voorwaarden kunnen heel verschillend zijn. Het is van belang de belangrijkste redenen die de (aanstaande) echtgenoten aanvoeren op te nemen in de huwelijkse voorwaarden. Aldus wordt een uitlegkader gecreëerd dat in een eventuele echtscheidingsprocedure de wil en de bedoeling van de echtgenoten voor het aangaan van de huwelijkse voorwaarden verwoordt. De redenen kunnen grofweg worden onderscheiden in drie categorieën. 1. Bescherming van de echtgenoten tegen elkaars zaakcrediteuren. 2. Grote vermogensverschillen: een gevierde zakenvrouw die trouwt met een nog niet ontdekte zanger ziet in geval van een huwelijk in gemeenschap van goederen haar vermogen meteen met de helft dalen. 3. Het waarborgen van de belangen van kinderen uit een eerdere relatie. Een ander veel gehoord motief voor het aangaan van huwelijkse voorwaarden is de wens zich economisch onafhankelijk van elkaar te ontwikkelen. Voor de estate planning kunnen huwelijkse voorwaarden van groot belang zijn omdat daarmee bereikt kan worden dat vermogen van de ene echtgenoot naar de andere echtgenoot overgaat op grond van huwelijksvermogensrecht. Een dergelijke verkrijging krachtens huwelijksvermogensrecht is in beginsel niet belast met erf- of schenkbelasting. Bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden en/of het wijzigen daarvan dient derhalve goed te worden gerealiseerd wat het doel daarvan voor de echtgenoten is. Na verloop van tijd kan het doel van destijds achterhaald zijn en dat kan reden zijn de huwelijkse voorwaarden te wijzigen. Het komt vaak voor dat mensen huwelijkse voorwaarden hebben gemaakt, deze vervolgens in de kast leggen en er nooit meer naar kijken. Sterker nog, er dan vervolgens feitelijk van afwijken door te handelen alsof ze in gemeenschap van goederen zijn gehuwd. Een dergelijke zaak leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 2004 (NJ 2004, 399). In verband met zakelijke crediteuren van de man hadden de echtgenoten staande het huwelijk huwelijkse voorwaarden gemaakt. In hun onderlinge, interne verhouding veranderde er echter niets. Ze leefden voort alsof ze in gemeenschap van goederen waren gehuwd. De Hoge Raad oordeelde: dat een krachtens huwelijkse voorwaarden tussen partijen geldende regel niet van toepassing is voor zover dat, in de gegeven omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Uit deze uitspraak valt op te maken dat in de externe rechtsverhouding van de echtgenoten enerzijds en derden anderzijds de huwelijkse voorwaarden onverkort van toepassing blijven. Wijziging van de huwelijkse voorwaarden in die verhouding kan slechts bij notariële akte. Uit dit arrest van 2004 volgt verder dat contrair gedrag van de echtgenoten een grond kan zijn voor afwijking van de huwelijkse voorwaarden in de interne verhouding van echtgenoten onderling. Partijen moeten dan bij het einde van het huwelijk afrekenen alsof zij in algehele gemeenschap waren gehuwd (!). Er ontstaat dan een verbintenisrechtelijke (fictieve) gemeenschap. Goederenrechtelijk verandert er immers niets, want de externe verhouding van de echtgenoten blijft ongewijzigd. Veel aanstaande echtgenoten kiezen bij het aangaan van huwelijkse voorwaarden voor een stelsel waarbij elke gemeenschap van goederen wordt uitgesloten, eventueel aangevuld met een verrekenbeding. Het uitsluiten van iedere gemeenschap van goederen zonder enig verrekenbeding wordt ook wel (de) koude uitsluiting genoemd. Volledige koude uitsluiting de echtgenoten zijn geen enkel verrekenbeding overeengekomen, ook geen dat uitsluitend werkt bij ontbinding van het huwelijk door overlijden komt echter steeds minder voor. Veelal kiezen aanstaande echtgenoten die voor de tweede maal in het huwelijk treden voor de koude uitsluiting omdat tot hun vermogen aanspraken van hun kinderen dan wel erfgenamen van hun overleden partner behoren. Indien een weduwe of weduwnaar hertrouwt, bevat het testament van de overleden echtgenoot veelal een clausule waarbij het vruchtgebruik respectievelijk de vordering op de langstlevende echtgenoot eindigt of opeisbaar wordt indien gehuwd wordt in gemeenschap van goederen. De wettelijke bepalingen betreffende de gemeenschappen van vruchten en inkomsten en van winst en verlies zijn komen te vervallen. Het is nog wel mogelijk deze gemeenschappen in het leven te roepen, maar dan moeten de bepalingen geheel in de huwelijkse voorwaarden worden uitgeschreven. Voor alle gemeenschappen ontstaan voor 1 januari 2012 heeft de wijziging geen effect: voor deze situaties is, uit oogpunt van rechtszekerheid, aan de oude bepalingen eerbiedigende werking toegekend. De hoofdregel is echter dat de nieuwe regels onmiddellijke werking hebben. VERREKENBEDINGEN De wettelijke bepalingen ten aanzien van verrekenbedingen (tweede tranche) bevat voor een belangrijk deel gecodificeerde rechtspraak. De verrekening ziet op inkomsten en vermogen. De wet geeft geen definitie van het begrip verrekenbeding. De meest gangbare definitie is dat een verrekenbeding een beding is in huwelijkse voorwaarden krachtens welke echtgenoten onderling verbintenisrechtelijk anders afrekenen dan goederenrechtelijk uit hun huwelijkse voorwaarden voortvloeit. Verrekening kan periodiek of finaal plaatsvinden, dat wil zeggen tijdens of aan het einde van het huwelijk. De verrekening geschiedt in geld. Hieronder zullen we kort ingaan op de meest voorkomende verrekenbedingen. 6 VAKBLAD FINANCIËLE PLANNING - JUNI 2012 NUMMER 6

5 Het periodiek verrekenbeding Het periodiek verrekenbeding, ook wel het (nieuw) Amsterdams verrekenbeding genoemd, vindt zijn grondslag in de literatuur (1959). Het meest voorkomende verrekenbeding is dat waarbij overgespaarde inkomsten worden verrekend en dit beding heeft dan ook de meeste rechtspraak opgeleverd. Periodieke verrekening van vermogen is overigens ook mogelijk, maar komt zelden voor. Het overeenkomen van een periodiek verrekenbeding verdient alleen aanbeveling indien daadwerkelijk door de echtgenoten verrekend wordt. Een niet nagekomen periodiek verrekenbeding kan bij ontbinding van het huwelijk door echtscheiding de grootste problemen opleveren. Ook het inkomen kan bij echtscheiding een twistpunt zijn. Inkomensbegrip De wet omtrent de regels voor verrekenbedingen geeft geen definitie van de term inkomen. Het uitgangspunt van de wettelijke regeling aangaande de verrekenbedingen is dat partijen zelf moeten (kunnen) bepalen wat zij in hun huwelijkse voorwaarden onder het begrip inkomen willen verstaan. In de huwelijkse voorwaarden wordt voor het te verrekenen inkomen veelal verwezen naar fiscale wetgeving of begrippen, zoals de Wet inkomstenbelasting Hoe in de akte van huwelijkse voorwaarden gebruikte begrippen als het belastbaar inkomen als bedoeld in de Wet IB 1964 kunnen uitpakken, bleek (weer) recent uit een arrest van de Hoge Raad van 8 januari Het hof legde dat begrip zo uit dat daartoe ook worden begrepen niet uitgekeerde winsten van de maatschap waarin de man vennoot was. De opgepotte winst zal derhalve in de verrekening moeten worden betrokken. Hieruit blijkt temeer dat in de huwelijkse voorwaarden duidelijk moet worden omschreven wat tot de te verrekenen inkomsten behoort en wat uitdrukkelijk niet. Door het zogenoemde oppotten van ondernemingswinsten in de vennootschap neemt het eigen vermogen van de vennootschap toe. Daarmee stijgt dan ook de waarde van de aandelen en die van de vennootschap, welke aandelen aan de echtgenoot-ondernemer toebehoren. Wordt slechts een klein deel van de winst bestemd voor uitkering aan de aandeelhouder(s), dan zou de echtgenoot-ondernemer minder met de andere echtgenoot hoeven te verrekenen. Om dit te voorkomen, heeft de wetgever art. 1:141, vierde lid, BW in de wet opgenomen (zie ook de Hoge Raad in zijn uitspraak van 2 maart 2001 (Slot/Ceelen, Hoge Raad 2 maart 2001, NJ 2001, 583)). Om aan toepassing van art. 1:141, vierde lid, BW toe te komen, moet wel een verrekening zijn overeengekomen die ook ondernemingswinsten omvat. Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat betaling van hypotheekrente wordt aangemerkt als het betalen van de kosten van de huishouding en dat geen sprake is van een voor verrekening vatbare belegging van overgespaard (onverteerd) inkomen. Het betalen van pensioenpremie wordt door de Hoge Raad eveneens als verteren beschouwd. Aan deze onderdelen van de huwelijkse voorwaarden zal veel aandacht dienen te worden besteed om geschil van mening achteraf en in de situatie dat men veelal niet meer on speaking terms is, te voorkomen. Het blijkt steeds meer dat deze bepalingen in de huwelijkse voorwaarden min of meer algemeen worden geredigeerd, zodat uitleg door de rechter is geboden. Koude uitsluiting De ondernemer die zijn aanstaande wil beschermen tegen mogelijk verhaal van zaakcrediteuren maar intern de gemeenschap van goederen wenst, kan bij de koude uitsluiting een (beperkt) finaal verrekenbeding bij echtscheiding of overlijden overeenkomen. Een dergelijk finaal verrekenbeding houdt in dat de echtgenoten bij ontbinding van het huwelijk, al dan niet door echtscheiding, met elkaar afrekenen alsof zij in gemeenschap van goederen waren gehuwd. In het geval van een beperkt finaal verrekenbeding verrekenen zij bij het einde van het huwelijk slechts die vermogensbestanddelen waarvan zij de verrekening zijn overeengekomen in de huwelijkse voorwaarden. Hierbij kan gedacht worden aan de ondernemer die de (negatieve) waarde van zijn ondernemersvermogen buiten de boedelscheiding wenst te houden. Voor de invoering van de nieuwe wet was rechterlijke goedkeuring voor het wijzigen of invoeren van huwelijkse voorwaarden staande het huwelijk vereist. Met de invoering van de nieuwe wet is de rechterlijke goedkeuring komen te vervallen. Overigens hield de rechterlijke goedkeuring slechts de toets in of door het maken of wijzigen van huwelijkse voorwaarden tijdens het huwelijk gevaar bestond voor benadeling van schuldeisers en of de huwelijkse voorwaarden in strijd waren met dwingende wetsbepalingen, de goede zeden of de openbare orde. Dit betekent dat, sinds de wetswijziging, de drempel voor het maken van huwelijkse voorwaarden tijdens het huwelijk of wijziging veel lager is geworden. Ondanks het vervallen van deze rechterlijke goedkeuring dienen huwelijkse voorwaarden nog steeds bij notariële akte te worden opgesteld. In het verlengde van het vervallen van de rechterlijke goedkeuring, is art. 1:102 BW betreffende de aansprakelijkheid voor gemeenschapsschulden uitgebreid. Onder het oude recht was een echtgenoot na ontbinding van de huwelijksgemeenschap voor de helft aansprakelijk voor de gemeenschapsschulden die de andere echtgenoot was aangegaan. Deze schulden konden dan ook op het privévermogen van de andere echtgenoot worden verhaald. Deze regeling ging verder dan voor een evenwichtige behartiging van de belangen van gemeenschapsschuldeisers nodig was. In de eerste plaats trad deze extra aansprakelijkheid eerder in dan het moment waarop de huwelijksgemeenschap werd verdeeld. Voorts konden schuldeisers zich wapenen tegen benadeling door zich tegen de verdeling te verzetten (art. 3:193 BW) dan wel de verdeling wegens benadeling van schuldeisers op de voet van art. 3:45 BW te vernietigen. Dit betekent dat het vermogensrecht reeds voldoende waarborgen bood voor schuldeisers. Onder het nieuwe recht kan het privévermogen van een echtgenoot, dat tijdens het huwelijk niet blootstaat aan ver- VERMOGEN VFP - JUNI 2012 NUMMER 6 7

6 haal voor door de andere echtgenoot aangegane schulden, ook na de echtscheiding niet voor die schulden worden uitgewonnen. De echtgenoten zijn nu na ontbinding van de gemeenschap van goederen hoofdelijk aansprakelijk voor gemeenschapsschulden waar zij voordien niet aansprakelijk voor waren. Hiervoor kan echter alleen worden uitgewonnen hetgeen hij of zij uit hoofde van de verdeling van de gemeenschap heeft gekregen. Veel aanstaande echtgenoten maken een afspraak met de notaris of adviseur om te worden voorgelicht over de gevolgen van het voorgenomen huwelijk. Als de keuze op het maken van huwelijkse voorwaarden valt, kiest men in de praktijk doorgaans voor het beste aanbevolen stelsel. Men bergt het afschrift op in een bankkluis of schoenendoos en leeft verder met het rustgevende idee, dat men op huwelijkse voorwaarden is gehuwd, hetgeen een bescherming schijnt te bieden tegen calamiteiten als dood, faillissement en echtscheiding. Aangezien papier geduldig is, het leven van echtgenoten kan veranderen en wet- en (fiscale) regelgeving altijd in ontwikkeling is, blijkt veelal pas bij echtscheiding (of overlijden) dat hetgeen de echtgenoten voor ogen hadden niet overeenkomt met de inhoud van de huwelijkse voorwaarden. CONCLUSIE Met de indiening van het wetsvoorstel in 2003 zag het ernaar uit dat het einde van de algehele gemeenschap als wettelijk stelsel van ons huwelijksvermogensrecht in zicht zou komen waarbij de voorhuwelijkse goederen van de echtgenoten bij het aangaan van het huwelijk niet langer door boedelmenging in de gemeenschap zouden vallen. De belangrijkste inhoudelijke reden hiervoor was de opvatting dat het over het algemeen als een normale zaak ervaren wordt dat (alleen) hetgeen de echtgenoten door gemeenschappelijke arbeidsinspanningen tijdens het huwelijk hebben verdiend, bij de echtscheiding door hen zal moeten worden verdeeld. Uiteindelijk hebben de praktische bezwaren die er waren tegen een wijziging van het stelsel, te weten de complexiteit doordat vanaf de aanvang van het huwelijk (vrijwel) altijd sprake zal zijn van drie vermogens enerzijds en de positie van de verhaalzoekende schuldeiser anderzijds ervoor gezorgd dat er vooralsnog wordt afgezien van de wijziging van het stelsel. Uitsluitend door huwelijkse voorwaarden kan de overgang van vermogen en goederen door het sluiten van het huwelijk voorkomen worden. Niet alleen in geval van echtscheiding of overlijden maar ook gedurende het huwelijk is het van belang dat de huwelijkse voorwaarden overeenstemmen met het tussen echtgenoten beoogde en veronderstelde huwelijksgoederenregime. Veranderingen in de persoonlijke omstandigheden van echtgenoten kunnen plaatsvinden waardoor de huwelijkse voorwaarden anders uitpakken dan voorzien. De recente wetswijziging kan zeer zeker aanleiding zijn huwelijkse voorwaarden op te stellen dan wel de bestaande huwelijkse voorwaarden weer uit de kast te halen en de inhoud daarvan onder de loep te nemen. Informatie: en 8 VAKBLAD FINANCIËLE PLANNING - JUNI 2012 NUMMER 6