Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar PROCESRECHTELIJKE VRAAGSTUKKEN BIJ DE ERKENNING EN TENUITVOERLEGGING IN BELGIË VAN BUITENLANDSE UITSPRAKEN OVER CLASS ACTIONS Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Charlotte Van Parys (studentennr ) Promotor: Prof. Dr. Piet Taelman Commissaris: Dr. Stefaan Voet!

2 Woord vooraf In mijn proloog had ik graag een paar mensen willen bedanken bij de verwezenlijking van deze masterproef. Vooreerst mijn promotor professor dr. P. Taelman voor het aanreiken van dit boeiende onderwerp dat op heden in de media zeer actueel is. Vervolgens zou ik mijn commissaris, dr. S. Voet willen danken om mij te begeleiden in deze masterproef. Zelfs tijdens zijn verblijf in de VS kon ik hem altijd vlot bereiken. Ik heb zijn opmerkingen steeds zeer gewaardeerd. Bovendien was hij bereid enkele werken die ik niet terugvond in de bibliotheek van de UGent, uit zijn persoonlijke bibliotheek aan mij uit te lenen, wat ik ten zeerste apprecieer. Mijn ouders verdienen hier ook een eervolle vermelding en zeker mijn vader. Ik zou hem willen bedanken om deze masterproef met veel geduld te willen nalezen.!! i!

3 !!!

4 INHOUDSTAFEL WOORD VOORAF... I INHOUDSTAFEL... III INLEIDING... 1 DEEL I: CLASS ACTIONS IN HET BUITENLAND... 5 HOOFDSTUK 1: CLASS ACTIONS IN DE VS F-cubed en F-squared class actions Art. 10 (b) SEA en Rule 10 (b)-5 SEC Conduct - en effects -test Superioriteitsvoorwaarde Forum non conveniens Morrison v. National Australia Bank Uitspraak Impact van de Morrison-zaak Verklaringen voor deze uitspraak Dodd-Frank Act HOOFDSTUK 2: CLASS ACTIONS IN NEDERLAND Complementaire rol van de WCAM Ontstaan Procedure Opt-out principe Shell-zaak Converium-zaak DEEL II:. ERKENNING EN TENUITVOERLEGGING VAN BUITENLANDSE CLASS ACTIONS IN BELGIË INLEIDING: WANNEER SPEELT DE VRAAG NAAR ERKENNING EN TENUITVOERLEGGING? HOOFDSTUK 1: US CLASS ACTIONS Erkenning Rechterlijke beslissing in het WIPR Legalisatie... 58!! iii!

5 1. 3. Drie wijzen van erkenning Weigeringsgronden: art. 25 WIPR Tenuitvoerlegging Uitvoerbaarverklaring of exequatur Tenuitvoerlegging Class settlement Afwezige groepsleden HOOFDSTUK 2: WCAM-SCHIKKING IN NEDERLAND Tekstuele struikelblokken in de Brussel I Verordening Verweerder in de zin van de Brussel I-Vo WCAM-schikking: beslissing of schikking? Beslissing in de zin van art. 32 Brussel I-Vo Gerechtelijke schikking in de zin van art. 58 Brussel I-Vo Erkenning Automatische erkenning voor beslissingen Het preclusive effect van de WCAM-schikking Declaratoire procedures Weigeringsgronden Openbare orde Bescherming van de afwezige gedupeerde Onverenigbaarheid met een bestaande beslissing Miskenning bepaalde bevoegdheidsregels Tenuitvoerlegging WCAM-schikking onder Brussel Ibis-Vo DEEL III: BESLUIT DEEL IV:BIBLIOGRAFIE !! iv!

6 INLEIDING 1. Stel: In 2012 kocht een Belgische inwoner effecten van een grote Franse onderneming op de beurs in Londen (London Stock Exchange). Deze onderneming gaat failliet en de Belgische inwoner ziet zijn beleggingskapitaal hoogstwaarschijnlijk niet meer terug. Hij verneemt dat deze onderneming in 2011 al interne problemen had maar deze informatie frauduleus had achtergehouden. Deze Belgische belegger is uiteraard niet de enige in deze situatie. Wereldwijd verkeren beleggers in dezelfde toestand. Ze verenigen zich tot een class om zo een class action in te stellen tegen deze onderneming. Vóór de zaak Morrison van 24 juni 2010 konden zij deze in de VS instellen. Sinds de zaak Morrison kunnen deze Belgische inwoner en de andere beleggers die niet in de VS wonen geen class action meer instellen in de VS wanneer zij effecten hebben gekocht van een onderneming die niet in de VS gevestigd is en de transactie plaatsvond op een beurs die zich evenmin in de VS bevindt. Gedupeerden stappen naar de Amsterdams Gerechtshof omdat Nederland op 27 juli 2005 een goed uitgewerkt class action systeem heeft ingevoerd met de Wet collectieve afwikkeling massaschade (hierna: WCAM). Dit systeem laat niet-inwoners van Nederland toe een schikking in te stellen ook al werden effecten van een niet-nederlandse onderneming aangekocht op een niet-nederlandse beurs. 2. Aangezien Nederland zich gebaseerd heeft op class action systeem in de VS worden enkel deze twee systemen in deze masterproef besproken. Het class action systeem in Zweden en Duitsland is minder goed uitgewerkt dan het systeem in Nederland en zal niet behandeld worden in deze masterproef. Bovendien zal er gefocust worden op de beleggersschade omdat dit immers de meest voorkomende massaschade is waarbij ook buitenlandse gedupeerden betrokken zijn. 3. De Belgische gedupeerde en de andere buitenlandse gedupeerden kunnen een overeenkomst voorleggen aan het Amsterdams Gerechtshof waarin een schadevergoeding wordt toegekend voor de schade die zijn leden wegens het foutief handelen van de Franse onderneming. Veronderstel nu dat het Amsterdams Gerechtshof deze overeenkomst verbindend verklaard. Wat is een Belgisch groepslid met deze WCAM-schikking als de Franse onderneming deze niet nakomt? Kan een Belgisch groepslid deze schikking in België afdwingen? Kan een WCAM-schikking met andere woorden in België worden erkend en ten uitvoer gelegd?!! 1!

7 4. De Brussel I-Verordening (nr. 44/2001) bevat een exequaturprocedure waardoor deze WCAM-schikking in België erkend kan worden zonder vorm van proces tenzij er weigeringsgronden toepasselijk zijn. Het is echter onduidelijk of deze schikking als een rechterlijke beslissing in de zin van art. 32 Brussel I-Vo moet gezien worden of een gerechtelijke schikking in de zin van art. 58 Brussel I-Vo. De enige voorwaarde is dat deze schikking in Nederland uitvoerbaar moet zijn. De Europese Commissie stelde voor om deze exequaturprocedure af te schaffen maar voorzag in een uitzondering voor class actions. Vanaf 10 januari 2015 wordt de Brussel Ibis-Verordening (nr. 1215/2012) van toepassing die de Brussel I-Verordening grotendeels overneemt. Een belangrijk verschil is evenwel dat de exequaturprocedure afgeschaft wordt, ook voor class actions. Het gevolg daarvan is dat deze WCAM-schikking automatisch uitvoerbaar zal zijn in België als ze in Nederland uitvoerbaar is. Een Belgisch groepslid kan tegen deze Franse onderneming gebruik maken van de gedwongen tenuitvoerlegging, dwangmiddelen en procedures die in België worden voorzien. Zowel voor als na de toepassing van de Brussel Ibis-Verordening is er een probleem met betrekking tot de tenuitvoerlegging. Tot op heden heeft België geen class action systeem. Zolang de Belgische rechtsorde niets bepaalt omtrent de erkenning en tenuitvoerlegging zullen er problemen rijzen met betrekking tot de tenuitvoerlegging van een WCAMschikking. Een Belgisch groepslid zal moeilijkheden ondervinden om de buitenlandse schadeveroorzaker te dwingen de schikking na te komen. 5. Hoewel class actions in de 12 e eeuw ontstaan zijn in het Verenigd Koninkrijk zal er hier niet uitgebreid op ingegaan worden. In de 19 e eeuw ontstond een analoog class action systeem in de VS. Deel I behandelt het ontstaan en de ontwikkeling van US class actions. Er zal dieper ingegaan worden op de zaak Morrison die een opmerkelijke ommekeer teweegbracht voor buitenlandse gedupeerden en de verklaring waarom werd afgeweken van de rechtspraak die al veertig jaar bestond. Vervolgens komen de class actions dichter bij huis aan bod, namelijk de WCAM-schikking in Nederland. Het is niet te verwonderen dat door de huidige technologische maatschappij ook Belgische gedupeerden betrokken raken in een buitenlandse class action. Daarom wordt in deel II besproken hoe een Belgische rechter een US class action en een WCAM-schikking moet erkennen en hoe deze in België ten uitvoer kunnen gelegd worden. 6. Deze masterproef poogt een oplossing te vinden voor het probleem waarmee een Belgische rechter geconfronteerd wordt. In België werden de afgelopen jaren verschillende!! 2!

8 wetsontwerpen ingediend om een class action systeem in te voeren. 1 Op 13 maart 2014 keurde de Kamer van Volksvertegenwoordigers het wetsontwerp goed tot invoeging van titel 2 "Rechtsvordering tot collectief herstel" in boek XVII "Bijzondere gerechtelijke procedures" van het Wetboek van economisch recht en houdende invoeging van de definities eigen aan boek XVII in boek I van het Wetboek van economisch recht (hierna: wetsontwerp) en zond het over naar de Senaat. 2 Dit wetsontwerp voorziet de mogelijkheid voor consumenten om collectief herstel te verkrijgen met behulp van een groepsvertegenwoordiger. De rechters van de rechtbanken in Brussel kunnen geadieerd worden om een overeenkomst te homologeren (voor of tijdens de procedure) of om een geschil te beslechten (tweesporentraject). In de ontvankelijkheidsfase beoordeelt de rechter de geschiktheid van de groepsvertegenwoordiger, de doelmatigheid van de procedure ten opzichte van de procedure in het gemeen recht en de wijze waarop de groepsleden gebonden zullen zijn (opt-in of opt-out methode). Nadien volgt de onderhandelingsfase waarbij de partijen eventueel tot een akkoord kunnen komen. Indien geen akkoord bereikt wordt kan de procedure worden voortgezet in de vorm van een geschilprocedure. 3 Het wetsontwerp zal niet veel wijzigen aan het juridisch vraagstuk dat deze masterproef behandelt. Procedureel bepaalt dit wetsontwerp niets over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse class actions waardoor het gemeen recht zoals besproken in deze masterproef van toepassing zal blijven. Materieel biedt dit wetsontwerp enkel collectief herstel aan consumenten terwijl deze masterproef zich focust op gedupeerde beleggers. 7. In deze masterproef zullen de vraagstukken worden onderzocht die de erkenning en tenuitvoerlegging van een class action uit de VS en een WCAM-schikking in België zullen meebrengen. Deel I is descriptief en zal de werking van het class action systeem in de VS en een WCAM-procedure in de VS beschrijven. 1 De afgelopen jaren zijn er verschillende wetsvoorstellen in federaal parlement ingediend om het Gerechtelijk Wetboek te hervormen. In september 2009 maakten de toenmalige Minister van Klimaat en Energie Paul 2 Het wetsontwerp van 13 maart 2014 tot invoeging van titel 2 "Rechtsvordering tot collectief herstel" in boek XVII "Bijzondere gerechtelijke procedures" van het Wetboek van economisch recht en houdende invoeging van de definities eigen aan boek XVII in boek I van het Wetboek van economisch recht, Parl.St. Kamer , nr. 53K3300/007. Daarnaast werd ook een ander wetsontwerp naar de Senaat overgezonden, namelijk het wetsontwerp van 13 maart 2014 houdende invoeging van de bepalingen die een aangelegenheid regelen als bedoeld in artikel 77 van de Grondwet, in boek XVII Bijzondere rechtsprocedures van het Wetboek van economisch recht en tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek teneinde de hoven en rechtbanken te Brussel een exclusieve bevoegdheid toe te kennen om kennis te nemen van de rechtsvordering tot collectief herstel, bedoeld in boek XVII, titel 2, van het Wetboek economisch recht, Parl.St. Kamer , nr. 53K3301/ E. DE BAERE, Voor het eerst in België: collectieve vorderingen tot schadevergoeding voor consumenten, RW , (1322) 1322; M. TAEYMANS, Consumenten kunnen collectieve vordering in stellen, Juristenkrant, alf. 286, 26 maart 2014, 1.!! 3!

9 Deel II zal het volgende onderzoeken: 1. Hoe worden de regels van ons Wetboek van Internationaal Privaatrecht toegepast op een class action uit de VS? En hoe is de situatie met afwezige groepsleden? 2. Valt een WCAM-schikking onder het toepassingsgebied van de Brussel I-Vo? a. Is het begrip belanghebbende (gedupeerde) in de WCAM te verzoenen met het begrip verweerder in de zin van de Brussel I-Vo? b. Valt de WCAM-schikking in de Brussel I-Vo onder de regels van de rechterlijke beslissing of van een gerechtelijke schikking? 3. Als de WCAM-schikking onder het toepassingsgebied valt, zal een Belgische rechter het preclusive effect van een WCAM-schikking moeten aanvaarden? 4. Zou de erkenning van een WCAM-schikking een fundamenteel principe schenden waardoor een Belgische rechter de erkenning moet weigeren? 5. Zal er iets veranderen onder de nieuwe Brussel Ibis-Verordening?!! 4!

10 DEEL I: CLASS ACTIONS IN HET BUITENLAND Hoofdstuk 1: Class actions in de VS 8. Class actions zijn in de VS ontstaan in 19 e eeuw en vinden hun oorsprong in de middeleeuwse equitypraktijk van het Verenigd Koninkrijk. 4 Wanneer meerdere schadelijders een soortgelijk belang hadden in een geschil dan werden deze verplicht samengenomen voor de rechtbank voor equityzaken. 5 Class actions kunnen het best gedefinieerd worden als de wettelijke bevoegdheid dankzij welke een (geschikte) (groeps)vertegenwoordiger, namens een (bij de aanvang onoverzichtelijke en kwantitatief niet te identificeren) groep rechtssubjecten wier materieelrechtelijke aanspraken door feitelijke en/of juridische gemeenschappelijke vragen zijn verbonden, een beroep op het gerecht kan doen teneinde het geheel van die door het materieel recht toegekende subjectieve rechten te doen sanctioneren in één enkele rechtspleging, waarbij die rechtssubjecten (groepsleden) niet als procespartij optreden in die rechtspleging noch een uitdrukkelijk mandaat geven aan de (groeps)vertegenwoordiger, maar wel gebonden zijn door de uitspraak (uitkomst) van de rechtspleging In 1938 werden class actions voor het eerst wettelijk geregeld in Rule 23 van de Federal Rules of Civil Procedure (hierna: Rule 23). De federale gerechten zijn exclusief bevoegd om kennis te nemen van vorderingen die een bepaald bedrag te boven gingen en waarbij inwoners van verschillende staten betrokken waren. Toen was de rechterlijke uitspraak nog niet bindend voor een groepslid dat zich buiten de procedure hield. Als de class action procedure verloren werd dan kon dit groepslid nog een individuele vordering instellen. Indien de zaak gewonnen werd kon dit groepslid zich voegen bij de uitspraak. In 1966 werd Rule 23 op verschillende vlakken herzien. Zo kan een groepslid nu geen afwachtende houding meer aannemen omdat de uitspraak nu bindend wordt voor de hele groep tenzij het groepslid vooraf 4 N. FRENK, Kollektieve akties in het privaatrecht, Deventer, Kluwer, 1994, 199; S. SPENCE, Looking Back In a Collective Way. A short history of class action law, American Bar Association Business Law Section 2002, 1; E. STOOP, Class action, Ad Rem 2008, afl. 5, (29) 29; S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering, Antwerpen, Intersentia, 2012, N. FRENK, Kollektieve akties in het privaatrecht, Deventer, Kluwer, 1994, S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering, Antwerpen, Intersentia, 2012, 13.!! 5!

11 uit de groep is gestapt (opt-out systeem 7 ). 8 Dit heeft tot gevolg dat een schadelijder die geen weet heeft van de class action procedure ook gebonden is aangezien hij niet uit deze procedure gestapt is voordat de rechter een uitspraak geveld heeft. Een uitspraak die een class action betreft, bindt alle groepsleden. Dit is een uitzondering op de algemene regel dat alleen partijen gebonden zijn door een rechterlijke uitspraak. Deze uitzondering op de due processclausule schendt het recht op toegang tot de rechter van de afwezige groepsleden om nadien nog een individuele vordering in te stellen. 9 De due process-clausule impliceert dat de rechterlijke beslissing pas bindend is als een groepslid voorafgaandelijk op de hoogte werd gebracht en de mogelijkheid had om zich te verdedigen. 10 Daarom vereist Rule 23 dat afwezige groepsleden op een adequate wijze worden vertegenwoordigd en voert het strikte voorwaarden in. In het volgende randnummer wordt dieper op deze voorwaarden ingegaan. In 2005 werden aan Rule 23 wijzigingen aangebracht om te vermijden dat de groep de vordering voor verschillende rechtbanken zou brengen (forum shopping) en om een strengere controle op het ereloon van advocaten uit te voeren De voorwaarden in Rule 23 willen het recht op due process van de afwezige groepsleden beschermen. Een class action heeft immers een gezag van gewijsde-effect. Het is goed mogelijk dat een afwezig groepslid niet tot de groep wou behoren maar uit onwetendheid niet uit de groep kon stappen. 12 Rule 23 voorziet twee fasen om dit probleem tegen te gaan: de ontvankelijkheidsfase (certificatiefase) en de gegrondheidsfase. In deze masterproef zal alleen 7 Dit moet onderscheiden worden van het opt-in systeem. Dit houdt in dat schadelijders uitdrukkelijk een handeling moeten stellen om tot de groep te behoren en in de class action procedure te stappen. Pas dan zullen zij als groepslid worden gebonden door de uitspraak. Wie niet is toegetreden is niet gebonden. Zie: E. STOOP, Class action, Ad Rem 2008, afl. 5, (29) 30; S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering, Antwerpen, Intersentia, 2012, 267. Zie ook randnummer W. VANDENBUSSCHE, Grensoverschrijdende collectieve herstelmechanismen voor gedupeerde beleggers. Een studie van de F-cubed class actions en de WCAM-schikkingen, onuitg. masterscriptie Rechten K.U.Leuven, , 8. Voor de andere herzieningen: zie N. FRENK, Kollektieve akties in het privaatrecht, Deventer, Kluwer, 1994, M. BARRIGER, Due Process Limitations on Rule 23 (B) (2) Monetary Remedies: Examining the Source of the Limitation in Wal-Mart Stores, Inc. V. Dukes, University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law , (619) ; M. PIERS en E. DE BAERE, Collectief slachtofferschap in rechtsvergelijkend perspectief, Orde dag 2011, (17) 17-19; W. VANDENBUSSCHE, Grensoverschrijdende collectieve herstelmechanismen voor gedupeerde beleggers. Een studie van de F-cubed class actions en de WCAM-schikkingen, onuitg. masterscriptie Rechten K.U.Leuven, , B. ALLEMEERSCH en M. PIERS, Class action: Eenvoudiger rechtstoegang voor de consument?, DCCR 2008, (3) Zie ondermeer de Class Action Fairness Act, Pub , 119 Stat. 4 (2005); S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering, Antwerpen, Intersentia, 2012, T. EISENBERG en G. MILLER, The Role of Opt-Outs and Objectors in Class action Litigation: Theoretical and Empirical Issues, Vanderbilt Law Review 2004, (1529) 1530.!! 6!

12 worden ingegaan op deze eerste (certificatie) fase waarin de vordering ontvankelijk verklaard wordt om een collectieve schikking goed te keuren en verbindend te verklaren. 13 Een class action procedure begint meestal door het instellen van een individuele vordering door één of meerdere partijen (die misschien later als groepsvertegenwoordiger aangeduid wordt). Tijdens deze procedure wordt een motion for class certification ingesteld en zal de rechter nagaan of de zaak ten gronde zal behandeld worden als een class action procedure. Deze rechterlijke beslissing wordt de certificatie genoemd. 14 Voordat de rechter de class kan certificeren moeten de ontvankelijkheidsvoorwaarden van Rule 23 (a) voldaan zijn en is vereist dat de class action in een categorie van Rule 23 (b) kan worden ondergebracht. Rule 23 (a) vermeldt vier cumulatieve ontvankelijkheidsvoorwaarden: de numerosity bepaalt dat het moet gaan om talrijke groepsleden 15 (Rule 23 (a) (1)), de commonality bepaalt dat allen eenzelfde geschonden belang moeten hebben (Rule 23 (a) (2)), de typicality bepaalt dat de vordering van de groepsvertegenwoordiger dezelfde moet zijn als de vordering die door een individueel groepslid zou worden ingesteld (Rule 23 (a) (3)) en de adequacy bepaalt dat de belangen van de groep eerlijk en adequaat vertegenwoordigd moeten worden (Rule 23 (a) (4)) Als deze voorwaarden voldaan zijn gaat de rechter na of de class action binnen één van de drie categorieën in Rule 23 (b) valt, namelijk de prejudice (Rule 23 (b) (1).), injuntive (Rule 23 (b) (2)) en damages class (Rule 23 (b) (3)). De prejudice class heeft betrekking op het risico dat de belangen van zowel de groep als de verweerder geschaad worden wanneer er individuele rechtsvorderingen worden ingesteld. Enerzijds wordt het risico verminderd voor de verweerder om in identieke situaties tegenstrijdige of uiteenlopende beslissingen te bekomen (incompatible standards of conduct) (Rule 23 (b) (1) (A)). Anderzijds wordt het gevaar van financiële uitputting van de verweerder verminderd (limited fund class actions) (Rule 23 (b) (1) (B)). De injunctive class wil de handelingen aanpakken die de groepsleden schade toebrengen. De rechtsvordering beoogt hier een stakings- of declaratoir vonnis. 13 I. TZANKOVA, Toegang tot het recht bij massaschade, Deventer, Kluwer, 2007, zie randnummers 12 en De rechtspraak hanteert geen specifieke grens voor het aantal groepsleden. 16 J. DEWITTE, Class actions: Verenigde Staten versus Europa, masterscriptie Rechten UGent, , 30-35; N. FRENK, Kollektieve akties in het privaatrecht, Deventer, Kluwer, 1994, 204; I. TZANKOVA, Toegang tot het recht bij massaschade, Deventer, Kluwer, 2007, 89-90; S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering, Antwerpen, Intersentia, 2012, !! 7!

13 De monetary damages class heeft betrekking op vorderingen om een schadevergoeding te bekomen en is onderworpen aan nog twee aanvullende ontvankelijkheidsvoorwaarden. Zo moeten de gemeenschappelijke geschilpunten van groepsleden primeren op de individuele geschilpunten (predominance) en moet de class action techniek de meest geschikte methode zijn om het geschil te beslechten (superiority) Als beide fasen van de ontvankelijkheidsvoorwaarden voldaan zijn zal de rechter de class action certificeren met een certificatiebeschikking (order). 18 De prejudice en injunctive categorie worden vaak aangeduid als mandatory class en worden onderscheiden van de damages categorie. In de mandatory categorie zijn (afwezige) groepsleden gebonden en hebben zij niet de mogelijkheid om uit de procedure te stappen. De rechter beschrijft in zijn eindvonnis de leden die gebonden zijn. De due process wordt hier niet geschonden aangezien de groepsleden een grote samenhang vertonen door eenzelfde verbod of bevel te vorderen. Individuele vorderingen zouden immers tot tegenstrijdige uitspraken kunnen leiden waardoor het voor de verwerende onderneming bijna onmogelijk wordt om de uitspraken na te komen. Als een groepslid uit de groep zou stappen om een individuele vordering in te stellen dan worden de rechten van de andere groepsleden geschaad. Bij (monetary) damages class actions daarentegen moeten groepsleden wel de mogelijkheid krijgen om uit de procedure te stappen voordat de rechter een uitspraak ten gronde velt. De rechter vermeldt in zijn beslissing wie in kennis wordt gesteld door een notice (Rule 23 (c) (2)), wie geen gebruikt heeft gemaakt van de opt-out mogelijkheid en wie dus gebonden is door de procedure (Rule 23 (c) (3) (B)). 19 Door deze kennisgeving krijgen deze groepsleden de mogelijkheid om een individuele vordering in te stellen. 20 De groep vertoont een minder grote samenhang dan in de 17 B. ALLEMEERSCH en M. PIERS, Class Action: Eenvoudiger rechtstoegang voor de consument?, DCCR 2008, (3) ; J. DEWITTE, Class actions: Verenigde Staten versus Europa, masterscriptie Rechten UGent, , 35-37; N. FRENK, Kollektieve akties in het privaatrecht, Deventer, Kluwer, 1994, ; I. TZANKOVA, Toegang tot het recht bij massaschade, Deventer, Kluwer, 2007, 90-91; S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering, Antwerpen, Intersentia, 2012, J. DEWITTE, Class actions: Verenigde Staten versus Europa, masterscriptie Rechten UGent, , S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering, Antwerpen, Intersentia, 2012, N. FRENK, Kollektieve akties in het privaatrecht, Deventer, Kluwer, 1994, 210; M. PIERS en E. DE BAERE, Collectief slachtofferschap in rechtsvergelijkend perspectief, Orde dag 2011, (17) 19; G. RUTHERGLEN, Better late than never: notice and opt out at the settlement stage of class actions, New York University Law Review 1996, (258) 267.!! 8!

14 mandatory categorie. 21 Het probleem van de afwezige groepsleden is het grootst bij damages class actions. 22 Deze masterproef zal zich toeleggen op de monetary damages class actions. Als de ontvankelijkheidsvoorwaarden niet vervuld zijn, kan de procedure worden verdergezet als een individuele procedure door de partij die ze in eerste instantie had ingesteld In de veronderstelling dat de ontvankelijkheidsvoorwaarden voldaan zijn zal de rechter de class action evalueren zodra deze is ingesteld. De certificatie wordt uitgesteld tot hij over voldoende informatie beschikt om te oordelen over de ontvankelijkheidsvoorwaarden van Rule 23 (a) en (b) (Rule 23 (c) (1) (A)) De rechter zal deze class action provisioneel certificeren. Hij zal de groep en de rechtsvorderingen omschrijven, de geschilpunten opsommen die behandeld zullen worden en een procesvertegenwoordiger aanduiden. 26 Deze certificatiebeschikking is slechts provisioneel en kan nog gewijzigd of ingetrokken worden tot het moment van de final judgement in de gegrondheidsfase (Rule 23 (c) (1) (C)) De vorderingen van een groepsleden kunnen in een class settlement opgenomen worden (Rule 23 (e)). De rechter mag een class settlement alleen goedkeuren als deze schikking fair, adequate and reasonble is (Rule 23 (e) (3)). Zonder tussenkomst van de rechter bindt deze schikking de groepsleden niet (Rule 23 (e) (1)). 28 Wanneer de groepsleden reeds door de rechter gecertificeerd waren (en dus reeds een opt-out mogelijkheid hadden) kan de rechter 21 M. BARRIGER, Due Process Limitations on Rule 23 (B) (2) Monetary Remedies: Examining the Source of the Limitation in Wal-Mart Stores, Inc. V. Dukes, University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law , (619) T. EISENBERG en G. MILLER, The Role of Opt-Outs and Objectors in Class action Litigation: Theoretical and Empirical Issues, Vanderbilt Law Review 2004, (1529) S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering, Antwerpen, Intersentia, 2012, Zie randnummer 10 en volgende; J. DEWITTE, Class actions: Verenigde Staten versus Europa, masterscriptie Rechten UGent, , 37-38; S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering, Antwerpen, Intersentia, 2012, Voor meer over deze discussie in de doctrine zie onder andere: D. GALLUCCI, The Aftermath of General Motors and Georgine: Are Settlement Classes Doomed?, Dickinson Law Review , (575) ; X, Back to the drawing board: The settlement class action and the limit of Rule 23, Harvard Law Review 1996, (828) S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering, Antwerpen, Intersentia, 2012, 88; X, Back to the drawing board: The settlement class action and the limit of Rule 23, Harvard Law Review 1996, (828) 829. Voor een diepgaandere bespreking over de rol van de rechter in de ontvankelijkheidsfase zie: S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering, Antwerpen, Intersentia, 2012, en B. ALLEMEERSCH en M. PIERS, Class Action: Eenvoudiger rechtstoegang voor de consument?, DCCR 2008, (3) B. DE JONG, Schade door misleiding op de effectenmarkt: een onderzoek naar de vereisten van causaal verband en schade bij schadevergoedingsacties van beleggers wegens misleiding door beursvennootschappen, met beschouwingen over Amerikaans recht, Deventer, Kluwer, 2010, 107 (hierna: B. DE JONG, Schade door misleiding op de effectenmarkt); J. DEWITTE, Class actions: Verenigde Staten versus Europa, masterscriptie Rechten UGent, , 39; S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering, Antwerpen, Intersentia, 2012, A. ROTHMAN, Bringing an End to the Trend: Cutting Judicial Approval and Rejection Out of Non-Class Mass settlement, Fordham Law Review 2011, (319) 321.!! 9!

15 deze schikking weigeren tenzij het een nieuwe mogelijkheid biedt aan de groepsleden om uit de procedure te stappen (Rule 23 (e) (4)). Een class action kan dus in een class settlement eindigen. 29 Er werden vaak een class action certificatiefase doorlopen om een class settlement te bekomen. Het Hooggerechtshof oordeelde in de zaak Amchem 30 dat ook de regels in Rule 23 (a) en (b) gevolgd moeten worden om een schikking te bekomen aangezien de vereisten in Rule 23 (e) een toevoeging zijn aan de andere regels in Rule In de VS werden securities class actions op basis van Rule 23 meestal ingesteld om een schadevergoeding te bekomen. De mogelijkheid waarover de investeerders hierdoor beschikken om samen naar de rechtbank te stappen en zo een aanzienlijk hogere schadevergoeding te bekomen heeft een preventief afschrikkend effect op de verwerende onderneming. Vooral de advocaten van gedupeerde beleggers wenden zich vaak tot de rechter bij iedere beurskoersterugval. Voor hen is dit immers een winstgevende zaak. 32 Of zoals het mooi verwoord werd: Over time, class actions have become the equivalent of high-stakes litigation poker. The potential costs of losing often force companies to fold their hands and settle rather than call the plaintaiffs lawyers s bluff. 33 Ook buitenlandse gedupeerden maken graag gebruik van de mogelijkheid om een class action procedure in de VS te voeren. Randnummers 23 en volgende zullen dieper ingaan op de redenen waarom de VS een aantrekkelijk forum is. Securities class actions werden daarom immers veelvuldig ingesteld in de VS. 16. De Private Securities Litigation Reform Act (PSLRA) van 1995 moest het aantal securities class actions doen dalen en misbruik bestrijden door advocaten die de stuwkracht waren achter deze class actions (lawyer-driven suits). 34 De PSLRA veranderde niets aan Rule 23, op één uitzondering na. Het paste de vereisten aan om de groepsvertegenwoordiger (lead plaintiff) aan te duiden. 35 Een persoon of groep van personen met het grootste financieel 29 R. KLONOFF, Class actions and other multi-party litigation in a nutshell, St. Paul, Thomson/West, 2007, ; E. ZIPPRO, Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht in Recht en Praktijk, Deventer, Kluwer, 2009, In re Amchem Products., Inc., v. Windsor ((1997) 521 U.S. 591, 593). 31 R. KLONOFF, Class actions and other multi-party litigation in a nutshell, St. Paul, Thomson/West, 2007, W. VANDENBUSSCHE, Grensoverschrijdende collectieve herstelmechanismen voor gedupeerde beleggers. Een studie van de F-cubed class actions en de WCAM-schikkingen, onuitg. masterscriptie Rechten K.U.Leuven, , S. HANTLER, M. BEHRENS en L. LORBER, Is the Crisis in the Civil Justice System Real or Imagined, Loyola of Los Angeles Law Review 2005, (1121) B. DE JONG, Schade door misleiding op de effectenmarkt, Deventer, Kluwer, 2010, D. KANTOR, The limits of federal jurisdiction and the F-cubed case: adjudicating transnational securities disputes in federal courts, New York University Annual Survey of American Law , (839) 848.!! 10!

16 belang bij de zaak wordt aangesteld als lead plaintiff. 36 Dit is de vertegenwoordiger van de groep die een rechtsvordering instelt in eigen naam en namens de hele groep. De overige groepsleden komen niet tussen als procespartij maar bevinden zich wel in een gelijkwaardige positie tegenover de tegenpartij. 37 Opdat alle gedupeerden de kans zouden krijgen om tot lead plaintiff verkozen te worden moet de vordering die namens een groep wordt ingesteld gepubliceerd worden. Na de kennisgevingsperiode van negentig dagen kiest de rechter dan de meest geschikte lead plaintiff. 17. Ondanks de strenge ontvankelijkheidsvoorwaarden in Rule 23 en de PSLRA daalde het aantal securities class actions niet. Advocaten probeerden de groep van personen zo groot mogelijk te maken om zo het hoogste financieel belang te hebben. Ze zochten hiervoor schadelijders in het buitenland en betrokken zelfs personen die bijna niet verbonden waren met de groep. 38 Het ereloon van advocaten in de VS kan immers een percentage zijn van het gevorderde bedrag (contingency fee) 39 dus ze wilden maar al te graag advocaat zijn van de lead plaintiff. Maar in plaats dat de lead plaintiff een advocaat zocht, zoekt de advocaat hier een lead plaintiff van de class action. Dat was niet de bedoeling. 40 Beleggersschade heeft vaak een grensoverschrijdend karakter waardoor het betrekken van buitenlandse schadelijders, en dus F-cubed class actions, niet zo uitzonderlijk is. 41 In de volgende paragraaf wordt het begrip F-cubed class actions verder uitgelegd. 1 F-cubed en F-squared class actions 18. Met de hedendaagse technologie kunnen beleggers eenvoudig met een muisklik aandelen kopen van een buitenlandse onderneming. Beleggersschade heeft dan ook dikwijls een grensoverschrijdend karakter. Voor kleine schadelijdende beleggers is het vaak zinloos om 36 P. DUTKA, J. AMSEL en C. DAVENORT, Strange Bedfellows: Appointing Lead Plaintiffs Under the PSLRA, Nieuwsbrief Weil, Gotshal & Manges LLP 2006, (1) 2; W. VANDENBUSSCHE, Grensoverschrijdende collectieve vorderingen van gedupeerde beleggers, RW , (243) J. DEWITTE, Class actions: Verenigde Staten versus Europa, masterscriptie Rechten UGent, , P. DUTKA, J. AMSEL en C. DAVENORT, Strange Bedfellows: Appointing Lead Plaintiffs Under the PSLRA, Nieuwsbrief Weil, Gotshal & Manges LLP 2006, (1) Zie ook randnummer P. DUTKA, J. AMSEL en C. DAVENORT, Strange Bedfellows: Appointing Lead Plaintiffs Under the PSLRA, Nieuwsbrief Weil, Gotshal & Manges LLP 2006, (1) Zie randnummer 18 en volgende.!! 11!

17 een individuele vordering in te stellen tegen de grote beursgenoteerde onderneming omdat de procedurekosten de geleden schade overtreffen. 42 Een class action is het ideale redmiddel. Een class action vertoont drie onderscheidingselementen op basis van: 1) de nationaliteit en woonplaats van de schadelijder, 2) het land waar de verwerende onderneming gevestigd is en 3) de plaats van de financiële markt waar de transactie plaatsvond. Een class action die wordt ingesteld bij een rechtbank in de VS 1) door gedupeerden die in de VS wonen, 2) schade lijden met betrekking tot een verworven aandeel van een onderneming die niet in de VS gevestigd is en 3) die zij hebben verkregen op een beurs buiten de VS, wordt een Foreignsquared of F-squared class action genoemd. Omgekeerd, 1) wonen de gedupeerden niet in de VS en 2) betreft het effecten van een onderneming die niet in de VS gevestigd is 3) die zij hebben verworven op een markt buiten de VS, dan wordt dit een Foreign-cubed, F-cubed of grensoverschrijdende class action genoemd. 43 Uit deze drie onderscheidingselementen blijkt dat er nauwelijks een band moet zijn met de VS. Buitenlandse ondernemingen zien het dan vaak als een uitdaging om te proberen tot de F-cubed class action in de VS te behoren. De VS kende daarom een drang om maatregelen te nemen zodat het aantal F-cubed class actions zou verminderen en later zullen ze zelfs verboden worden Hierna wordt eerst art. 10 (b) van de Securities Exchange Act (hierna: SEA) van 1934 besproken. Dit is de grondslag van de civielrechtelijke aansprakelijkheid voor de frauduleuze handelingen op de markt van een beursgenoteerde onderneming. De Rule 10 (b)-5 van de Securities and Exchange Commission (hierna: SEC), die gebaseerd is op art. 10 (b) SEA, is een catch-all bepaling om de misleiding van beleggers tegen te gaan. (1.1.) In de praktijk zijn deze regels niet altijd even makkelijk te interpreteren. Daarom doen rechtbanken beroep op de effects - en conduct - test die in de rechtspraak werd ontwikkeld. (1.2.) Eenmaal de rechtsvordering gefilterd is dan bestaat er nog geen zekerheid dat een rechterlijke uitspraak in het buitenland zal worden erkend en kunnen worden ten uitvoer gelegd. Om zinloos procederen tegen gaan wordt er met de superioriteitsvoorwaarde een filter geplaatst om gedupeerden te weigeren als hun woonstaat de uitspraak niet zal erkennen. (1.3.) Rechters 42 W. VANDENBUSSCHE, Grensoverschrijdende collectieve herstelmechanismen voor gedupeerde beleggers. Een studie van de F-cubed class actions en de WCAM-schikkingen, onuitg. masterscriptie Rechten K.U.Leuven, , J. MOYLE en S. PENARO, Foreign Bank Issuer, Foreign Plaintiff, Foreign Transaction.- Class Action Exposure in the U.S. under Federal Securities Laws?, Banking Law Journal 2010, (458) 458; O. PELL, G. TERWILLIGER en D. WALL, Supreme Court to Move on F-cubed Securities Cases: High Court to Consider Reach of U.S. Securities Laws as to Non-U.S. Issuers, Banking Law Journal 2010, (251) 251; W. VANDENBUSSCHE, Grensoverschrijdende collectieve vorderingen van gedupeerde beleggers, RW , (243) J. MOYLE en S. PENARO, Foreign Bank Issuer, Foreign Plaintiff, Foreign Transaction.- Class Action Exposure in the U.S. under Federal Securities Laws?, Banking Law Journal 2010, (458) 459.!! 12!

18 mogen bovendien hun bevoegdheid weigeren op basis van de Forum non Conveniens-leer wanneer er een geschiktere buitenlandse rechtbank bevoegd is. (1.4.) Art. 10 (b) SEA en Rule 10 (b)-5 SEC 20. Enerzijds zorgt Rule 23 ervoor dat gelijkaardige rechtsvorderingen samen worden genomen zodat de rechter slechts eenmaal een uitspraak moet doen en zodat de procedurekosten de schade van kleine gedupeerden niet overtreffen. F-cubed class actions werden ten overvloede ingesteld voor een rechtbank in de VS ook al vertoonden ze quasi geen band met de VS. Anderzijds moest er een rem worden gezet op het misbruik door overijverige partijen om de VS als forum te kiezen van hun F-cubed class action. 45 In 1934 voorzag de SEA in antifrauderegels waarbij buitenlandse gedupeerden betrokken waren. Art. 10 (b) SEA voorziet uitdrukkelijk in grondslagen voor aansprakelijkheid: It shall be unlawful for any person, directly or indirectly, by the use of any means or instrumentality of interstate commerce or of the mails, or of any facility of any national securities exchange to use or employ, in connection with the purchase or sale of any security registered on a national securities exchange or any security not so registered, or any securities-based swap agreement any manipulative or deceptive device or contrivance in contravention of such rules and regulations as the Commission may prescribe as necessary or appropriate in the public interest or for the protection of investors De SEC van 1934 is een instantie die toezicht houdt op de naleving van de SEA en de bevoegdheid heeft om zelf nadere regels uit te vaardigen. 47 Zo is Rule 10 (b)-5 SEC gebaseerd op art. 10 (b) SEA en specifiek bedoeld om de misleiding van beleggers tegen te gaan. It shall be unlawful for any person, directly or indirectly, by the use of any means or instrumentality of interstate commerce, or of the mails or of any facility of any 45 D. KANTOR, The limits of federal jurisdiction and the F-cubed case: adjudicating transnational securities disputes in federal courts, New York University Annual Survey of American Law , (839) Publ.L , 48 Stat B. DE JONG, Schade door misleiding op de effectenmarkt, Deventer, Kluwer, 2010, 95; A. NEDERVEEN, Inleiding tot het federale effectenrecht van de Verenigde Staten, Deventer, Kluwer, 2006, 15.!! 13!

19 national securities exchange, (a) To employ any device, scheme, or artifice to defraud, (b) To make any untrue statement of a material fact or to omit to state a material fact necessary in order to make the statements made, in the light of the circumstances under which they were made, not misleading, or (c) To engage in any act, practice, or course of business which operates or would operate as a fraud or deceit upon any person, in connection with the purchase or sale of any security. 48 Rule 10 (b)-5 SEC is een catch all regel van het federaal effectenrecht om handel met voorkennis te vermijden. Het verbiedt het frauduleus, niet of laattijdig meedelen van koersgevoelige informatie, dat feiten misleidend worden voorgesteld en dat men een handeling, praktijk of business aangaat die schade veroorzaakt of kan veroorzaken aan de tegenpartij. 49 Gedupeerden kunnen het teveel boven de werkelijke prijs van de aandelen terugvorderen. 50 Deze regel is zonder enige uitzondering van toepassing op elke daadwerkelijke aan- en verkoop van effecten. Iemand die afzag van de aankoop van aandelen wegens een misleidende negatieve prospectus zal Rule 10 (b)-5 SEC niet kunnen inroepen. 51 Dit geldt dus zowel voor geregistreerde als voor niet geregistreerde effecten onder de SEA, zowel voor beursgenoteerde als voor niet beursgenoteerde bedrijven en ongeacht of het federale, staats- of lokale effecten betreft Door de ruime draagwijdte van deze regel is het onduidelijk of het federaal effectenrecht van de VS opengesteld wordt voor buitenlandse gedupeerden. Begrijpelijkerwijze realiseerde het Congres zich in 1934 niet dat gedupeerden die slechts een beperkte band met de VS hebben zich op hun gerechtelijk apparaat zouden beroepen. Buitenlanders stellen maar al te graag een vordering of class action in voor de rechtbanken in de VS. De enige wettelijke vereiste in Rule 10 (b)-5 SEC is de jurisdictional means. Dit houdt in dat de SEA van toepassing is zodra er fraude werd gepleegd door middel van telefoondiensten, verkeer CFR b K. CHANG, Multinational enforcement of U.S. securities laws: The need for the clear an restrained scope of Extraterritorial subject-matter jurisdiction, Fordham Journal of Corporate & Financial Law 2003, (89) 93; W. VANDENBUSSCHE, Grensoverschrijdende collectieve herstelmechanismen voor gedupeerde beleggers. Een studie van de F-cubed class actions en de WCAM-schikkingen., onuitg. masterscriptie Rechten K.U.Leuven, , (consultatie 2 november 2013). 51 B. DE JONG, Schade door misleiding op de effectenmarkt, Deventer, Kluwer, 2010, (consultatie 24 oktober 2013).!! 14!

20 of enige andere faciliteit op de financiële markt in de VS. Zoals vermeld heeft Rule 10 (b)-5 SEC een ruime draagwijdte en is de rechter in de VS dus bevoegd zodra één telefoontje op zijn grondgebied werd gepleegd of zodra een werd verstuurd vanuit de VS Wat maakt het recht (en dan ook een class action op grond van Rule 10 (b)-5 SEC) in de VS zo aantrekkelijk voor buitenlandse schadelijders? 54 Het antwoord op die vraag is zowel materieel als procedureel te vinden. 24. Ten eerste is een class action zeer voordelig voor gedupeerde beleggers die individueel een relatief klein bedrag eisen maar samen een behoorlijk bedrag kunnen vorderen tegen dezelfde beursgenoteerde onderneming. 55 In tegenstelling tot in andere landen waar het optin systeem geldt, kent de VS een opt-out systeem dat verschillende voordelen biedt. Vooreerst verbetert het opt-out systeem het recht op toegang tot de rechter voor groepsleden. Zij hoeven geen stappen te ondernemen om tot de procedure toe te treden noch een individuele rechtsvordering in te stellen. De leden behoren automatisch tot de groep die hun rechten verdedigt. Alle groepsleden worden in kennis gesteld van de procedure en krijgen de mogelijkheid om uit deze procedure te stappen. Vervolgens is het opt-out systeem niet alleen voordelig voor de groepsleden omdat de proceskosten gedeeld worden en de procedure sneller afgehandeld is, ook voor de verwerende onderneming en voor de rechtbank is dit systeem proceseconomisch. 56 Door het voordelig opt-out systeem stappen er niet veel groepsleden uit de groep om een individuele vordering in te stellen. De werklast van de rechters wordt dus verminderd. De verwerende onderneming moet zich slechts éénmaal verweren en als deze class action procedure afgesloten is zal zij niet met individuele vorderingen geconfronteerd kunnen worden. Bovendien heeft een opt-out systeem een afschrikwekkend effect voor de verwerende onderneming. In een opt-in systeem ontzien kleine beleggers zich vaak de moeite om zich aan te melden bij de procedure. 57 Een class zal 53 W. VANDENBUSSCHE, Grensoverschrijdende collectieve vorderingen van gedupeerde beleggers, RW , (243) Zie ook de paper van S TRONG waarin de voor- en nadelen van class actions in het algemeen worden opgesomd. S. STRONG, Enforcing class arbitration in het international sphere: due process and public policy concerns, University of Pennsylvania Journal of International Law 2008, en 55 M. VENTORUZZO, Like moths to a flame? International securities litigation after Morrison: correcting the supreme court s transactional test, Virginia Journal of InternationaI Law 2012, (405) S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering, Antwerpen, Intersentia, 2012, 278; Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering: vier bouwstenen voor een Belgische class action, RW , (682) S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering, Antwerpen, Intersentia, 2012, !! 15!

21 in de VS gemakkelijker groepsleden tellen waardoor ook de waarde van de vordering hoger zal zijn. 58 Het voordeel van de aansprakelijkheidsregels in het federaal effectenrecht is dat ze cumulatief toegepast kunnen worden. Rule 10 (b)-5 SEC biedt een ruime mogelijkheid om de onderneming aan te spreken. Als een schadelijder Rule 10 (b)-5 SEC inroept dan moet hij reliance (i.e. het causaal verband tussen de misleidende informatie en de beslissing om effecten te kopen of verkopen) en causation (i.e. het causaal verband tussen schade en misleidende informatie) aantonen. 59 Op grond van de fraud-on-the-market-theorie is er een weerlegbaar vermoeden van reliance. Dit vermoeden houdt in dat er geen individueel bewijs nodig is. Het geldt met andere woorden voor alle groepsleden bij een class action op voorwaarde dat de effecten op een secundaire markt werden verkocht. 60 Een belegger doet er dus goed aan om dit vermoeden in te roepen ook al weet hij niets van deze fraude af. 61 In de Europese Unie is bijvoorbeeld de richtlijn (2003/71/EG) betreffende het prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of tot handel worden toegelaten minder gunstig voor de gedupeerden. Vooreerst is deze richtlijn minder ruim dan Rule 10 (b)-5 SEC aangezien zij enkel voorziet in een vorderingsmogelijkheid op basis van de algemene principes van de onrechtmatige daad en de precontractuele aansprakelijkheid voor het verspreiden van valse, misleidende en onvolledige informatie. Bovendien wijzen vele EU-lidstaten de fraud-on-the-market -theorie af Ten tweede kent de VS geen loser pays -regel waarbij de verliezende partij de kosten moet dragen van de winnende partij. Buitenlandse schadelijders met een kleine of twijfelachtige vordering worden niet afgeschrikt om de gerechtskosten van de winnende partij te dragen, noch worden zij afgeschrikt om hun eigen advocatenkosten te betalen als ze de zaak verliezen. 63 De VS kent immers het principe van no cure, no pay waarbij de advocaat geen ereloon krijgt als hij het proces verliest. 64 De advocaat schiet zelf de kosten en het 58 M. VENTORUZZO, Like moths to a flame? International securities litigation after Morrison: correcting the supreme court s transactional test, Virginia Journal of InternationaI Law 2012, (405) B. DE JONG, Schade door misleiding op de effectenmarkt, Deventer, Kluwer, 2010, B. DE JONG, Schade door misleiding op de effectenmarkt, Deventer, Kluwer, 2010, W. VANDENBUSSCHE, Grensoverschrijdende collectieve vorderingen van gedupeerde beleggers, RW , (243) M. VENTORUZZO, Like moths to a flame? International securities litigation after Morrison: correcting the supreme court s transactional test, Virginia Journal of InternationaI Law 2012, (405) M. GRYPHON, Assessing the effects of a loser pays rule on the American legal system: an economic analysis and proposal for reform, Rutgers Journal of Law & Public Policy 2011, (567) K. STIERS, De class action De mogelijke invoering van de groepsvordering in het Belgisch recht bekeken vanuit het oogpunt van de financiering ervan in A. FRANCOIS, S. SMIS, K. VAN LAETHEM en G. VAN!! 16!

22 ereloon voor. Een advocaat zal dit risico willen lopen als de kans op uitkering van een schadevergoeding groot is en het bedrag hoog is ( contingency fee arrangement ). Voor damages class actions wordt vaak op voorhand afgesproken welk percentage van de schadevergoeding de advocaat krijgt als er succesvol een schikking wordt afgesloten voor de rechtbank ( percentage of recovery fee ) Ten derde zijn ondernemingen in de VS sneller geneigd om een schikking aan te gaan. Als een gedupeerde niet zeker weet of hij schade lijdt, dan kan hij een fishing-expeditie 66 starten waarbij de onderneming alle gegevens en documenten moet overleggen zodat deze investeerder kan nagaan of er onregelmatigheden zijn begaan. Gedupeerden hebben het vaak moeilijk om te bewijzen dat er misleidende informatie werd gegeven en dat de onderneming gehandeld heeft met bedrieglijk opzet (required state of mind). 67 In de VS genieten zij voor de zitting (in de pre trial fase) van een voordelige discovery procedure. Beide partijen krijgen verschillende mogelijkheden om feiten voor te leggen, kunnen documenten bij elkaar opvragen, getuigenissen afnemen en opnemen van onder eed gestelde personen (depositions) en vragenlijsten afnemen die de wederpartij onder eed beantwoordt (interrogatoiries). Beide partijen beschikken hier over dezelfde informatie. 68 Uit schrik om alle boeken open te leggen is de onderneming sneller geneigd tot een class action schikking. De discovery procedure is immers ook een kostelijke procedure. 69 Ook de trail fase is nadelig voor de verwerende onderneming omdat de beïnvloedbare volksjury aan de verwerende onderneming vaak hoge schadevergoedingen oplegt, met inbegrip van punitive damages, zelfs al heeft die juridisch sterke argumenten. 70!!!!! LIMBERGHEN (eds.), Juridische Meesterwerken VUB , Gent, Larcier, 2013, (223) 233; E. STOOP, Class action, Ad Rem 2008, afl. 5, (29) 34 en (consultatie: 9 februari 2014). 65 T. ROWE, Shift happens: pressure on foreign attorney-fee paradigms form class actions, Duke Journal of Comparative & International Law 2003, (125) ; K. STIERS, De class action De mogelijke invoering van de groepsvordering in het Belgisch recht bekeken vanuit het oogpunt van de financiering ervan in A. FRANCOIS, S. SMIS, K. VAN LAETHEM en G. VAN LIMBERGHEN (eds.), Juridische Meesterwerken VUB , Gent, Larcier, 2013, (223) ; M. VENTORUZZO, Like moths to a flame? International securities litigation after Morrison: correcting the supreme court s transactional test, Virginia Journal of InternationaI Law 2012, (405) Voor meer informatie over deze fishing-expeditie zie E. THORNBURG, Just say no fishing : the lure of metaphor, University of Michigan Journal of Law Reform , (1) S. CHOI, K. NELSON en A. PRITCHARD, The screening effect of the Private Securities Litigation Reform Act, Journal of Empirical Legal Studies 2009, (35) S. MARIC, De Wet collectieve afwikkeling massaschade als alternatief voor Amerikaanse class action procedures voor het afwikkelen van massaschade bij beleggers, V&O 2010, (166) 166; W. VANDENBUSSCHE, Grensoverschrijdende collectieve vorderingen van gedupeerde beleggers, RW , (243) S. CHOI, K. NELSON en A. PRITCHARD, The screening effect of the Private Securities Litigation Reform Act, Journal of Empirical Legal Studies 2009, (35) W. VANDENBUSSCHE, Grensoverschrijdende collectieve vorderingen van gedupeerde beleggers, RW , (243) 246.!! 17!