Leergang contractenrecht. bewijslastverdeling

Transcriptie

1 Leergang contractenrecht bewijslastverdeling mr. F.J.P. (Pieter Frans) Lock maart 2017

2 Inleiding het burgerlijk proces Van wie is de civiele procedure? Partij autonomie vs rechterlijke vrijheid - feiten liggen in het domein van partijen (partijautonomie/lijdelijkheid van de rechter) - beslissingen over de procedure en het recht liggen in het domein van de rechter da mihi facta, dabo tibi ius

3 Doel: het verwezenlijken van het materiële recht Inleiding het burgerlijk proces Ideaal: in iedere zaak de uitkomst die overeenkomt met de materieelrechtelijke rechtspositie van partijen. - Hoe wordt dat doel bereikt? - Hoe is daarbij de taakverdeling tussen partijen en rechter?

4 Inleiding het burgerlijk proces Wat is nodig om het doel te bereiken? - ware en relevante feiten vaststellen - juiste en relevante regels van materiaal recht selecteren - geselecteerde regels toepassen op de geselecteerde feiten juiste uitkomst van de procedure: rechterlijke beslissing/vonnis De belangrijkste grondstof voor elke beslissing van de civiele rechter zijn de feiten van het geval. (R.H. de Bock: Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure (diss. Tilburg, Deventer: Kluwer 2011)

5 Feitenvaststelling vaststellen van ware en relevante feiten 7 stappen (V. van den Brink: Stellen, betwisten, bewijzen een handleiding, PP , p ) 1. Stellen 2. Betwisten 3. Bewijslastverdeling 4. Bewijsaanbod 5. Bewijsopdracht 6. Bewijslevering 7. Bewijswaardering

6 Stelplicht Art. 111 lid 2 sub d Rv (eis en gronden): de gestelde feiten moeten de vordering kunnen dragen. Art. 24 Rv: De rechter onderzoekt en beslist de zaak op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd, tenzij uit de wet anders voortvloeit. feitelijke grondslag/omvang rechtsstrijd van partijen verbod aan de rechter om de feitelijke grondslag aan te vullen; spanning met plicht om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen (art. 25 Rv)

7 Art. 149 Rv: Stelplicht De rechter mag slechts die feiten en rechten aan zijn beslissing ten grondslag leggen die in het geding aan hem ter kennis zijn gekomen of zijn gesteld en die in rechte zijn komen vast te staan. Feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist, moet de rechter als vaststaand beschouwen. bronnen waaruit de rechter mag putten voor het vaststellen van de feitelijke grondslag verbod aan de rechter om feiten aan te vullen uitzondering (lid 2): feiten van algemene bekendheid en ervaringsregels

8 Stelplicht Art. 149 Rv: De rechter mag slechts die feiten en rechten aan zijn beslissing ten grondslag leggen die in het geding aan hem ter kennis zijn gekomen of zijn gesteld en die in rechte zijn komen vast te staan. (verbod aan de rechter om feiten aan te vullen) Feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist, moet de rechter als vaststaand beschouwen. Geldt niet onverkort bij verstek (art. 139 Rv)

9 Stelplicht Art. 150 Rv: De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.

10 Stelplicht Stelplicht: Die feiten moeten worden gesteld die gezamenlijke voorwaarde zijn voor het kunnen vaststellen van de materieelrechtelijke rechtspositie waarin de partij wil worden erkend en voor het toekennen van het rechtsgevolg dat zij beoogt. Omvang stelplicht wordt bepaald door: - het materiële recht => wisselwerking tussen relevante regels van materieel recht en de relevante te stellen feiten. - het debat tussen partijen => hoe gemotiveerder de betwisting, hoe hoger de eisen aan de stelplicht

11 Stelplicht Omvang stelplicht wordt bepaald door: het materiële recht => wisselwerking tussen relevante regels van materieel recht en de relevante te stellen feiten. - welke rechtsgevolg wordt beoogd? - welke rechtsregel is daartoe dienstbaar? - welke feiten zijn daarvoor relevant?

12 Het civiele beslissingsmodel eiser Vordering Rechtsgrond Feitelijke grondslag - - Betwist: ja/nee Reactie op verweer Rechtsgrond - - Betwist: ja/nee gedaagde Betwist: ja/nee Verweer Rechtsgrond Feitelijke grondslag - - Betwist: ja/nee Reactie op reactie op verweer Rechtsgrond - -

13 Stelplicht Omvang stelplicht wordt daarnaast ook bepaald door: - het debat tussen partijen => hoe gemotiveerder de betwisting, hoe hoger de eisen aan de stelplicht eigenlijk: motiveringsplicht onvoldoende (gemotiveerd) gesteld onvoldoende (gemotiveerd) betwist correctie: wat kan een partij redelijkerwijs nog meer

14 Stelplicht HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0637 (krantendepothouder) Het hof heeft zonder miskenning van enige rechtsregel en niet onbegrijpelijk kunnen oordelen dat ( ) van eiser mocht worden verwacht dat hij, wilde hij worden toegelaten tot het bewijs van zijn stellingen, met betrekking tot de gang van zaken rond de totstandkoming en uitvoering van de overeenkomst meer zou stellen dan hij heeft gedaan. ( ) Het hof heeft derhalve geoordeeld en kunnen oordelen dat eiser onvoldoende heeft gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten. Conclusie AG: anders

15 Stelplicht HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6106 (Dexia) Aldus heeft het hof miskend dat in het onderhavige geval van Dexia bezwaarlijk kon worden verlangd dat zij nadere feitelijke gegevens verstrekte omtrent de eerdere bekendheid van de echtgenote van [verweerder] met de overeenkomst. In aanmerking genomen dat de desbetreffende stelling betrekking heeft op, voor de beslissing van de zaak relevante, omstandigheden van subjectieve aard die zich geheel in de sfeer van [verweerder] en zijn echtgenote hebben afgespeeld, en gelet op het (hiervoor in samengevatte) partijdebat, brengen de eisen van een goede procesorde in dit geval immers mee dat met het oog op het, mede door art. 166 Rv. gewaarborgde, belang van de waarheidsvinding door het leveren van getuigenbewijs, aan de feitelijke onderbouwing van die stelling niet de eisen mogen worden gesteld die het hof hier heeft aangenomen.

16 Verzwaarde stelplicht verwerende partij dient in het kader van de betwisting van de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten de andere partij voldoende aanknopingspunten te bieden voor eventuele bewijslevering. bijv. HR 13 januari 1995, NJ 1997, 175 Eigenlijk: verzwaarde motiveringsplicht van een betwisting

17 Verzwaarde motiveringsplicht bijvoorbeeld: arts, notaris, vermogensbeheerder/financieel adviseur HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1634 (verzwaarde stelplicht financieel adviseur) met (mooie overzichts-)conclusie A-G Wissink: wanneer in bepaalde procesconstellaties een zo ernstige verstoring van het processuele evenwicht dreigt dat de realisering van het materiële recht, zonder ingrijpen teveel in gevaar zou komen. de verzwaarde motiveringsplicht komt erop neer dat de betrokken professional zo nauwkeurig mogelijk zijn lezing moet geven van hetgeen, voor zover relevant, tijdens de relevante dienstverlening is voorgevallen en de gegevens verschaffen waarop hij/zij de beschikking heeft of kan hebben. Zie ook: HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:831 (wegbeheerder) HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:288 (notaris, geen dossier komt voor diens rekening)

18 consequentie van onbalans? HR 15 dec 2006, NJ 2007, 203 (zie ook Reaal/Deventer): oordeel feitenrechter - onvoldoende gemotiveerd betwist (art. 149 Rv) - voorshands bewezen, behoudens tegenbewijs - eventueel: omkering van de bewijslast Verzwaarde motiveringsplicht

19 van materieel debat naar bewijslast Als de stelplichtdrempel niet is genomen, komt men aan bewijs niet toe NIET: wie eist bewijst NIET: wie stelt bewijst WEL: niet (voldoende) gesteld => geen bewijs WEL: niet (voldoende) betwist => geen bewijs Bewijs moet men verdienen ; bewijslevering komt pas aan de orde als voldoende (gemotiveerd) is gesteld en voldoende gemotiveerd is betwist.

20 Bewijslast Bewijslast: verplichting van een partij in een geding om bewijs van bepaalde feiten te leveren Wie bewijst wat? Bewijslast = bewijsrisico

21 Bewijslast - hoofdregel Art. 150 Rv De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Bevrijdend verweer? nee, want. => eiser bewijst ja, maar. => gedaagde bewijst N.B. deze vuistregel kan gemakkelijk tot verwarring leiden

22 Bevrijdend/zelfstandig verweer? Bewijslast - hoofdregel Utimaco/D&R (NJ 2005, 282): het verweer van gedaagde bestaat er niet in dat zij het ontstaan van de vordering betwist, maar dat zij zich beroept op een grond waarop die vordering zou zijn teniet gegaan NNEK/Mourik (NJ 2007, 203): gedaagde bestrijdt niet de door eiser aan zijn vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden maar beroept zich afgezien daarvan op een bevrijdende omstandigheid - verweer met zelfstandig rechtsgevolg: vordering is toewijsbaar zolang gegrondheid verweer niet is komen vast te staan (Asser) - aanwijzing in de wettekst: tenzij-bepaling

23 Bewijslast - uitzonderingen Art. 150 Rv De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. - omkering van de bewijslast (= omkering bewijsrisico) - bijzondere regel - eisen van redelijkheid en billijkheid - bewijsvermoeden (wettelijk of jurisprudentieel): rechter acht voorshands afdoende bewezen - omkeringsregel (- verzwaarde motiveringsplicht)

24 Omkering bewijslast Zuivere omkering van de bewijslast betekent ook omkering van het bewijsrisico! - op grond van wettelijke of jurisprudentiële regels

25 Omkering bewijslast HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1272 (schenking) Art. 7:176 BW bepaalt dat indien de schenker feiten stelt waaruit volgt dat de schenking door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen, bij een beroep op vernietigbaarheid de bewijslast van het tegendeel op de begiftigde rust, tenzij van de schenking een notariële akte is opgemaakt of deze verdeling van de bewijslast in de gegeven omstandigheden in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou zijn. Bij die stand van zaken had het hof toepassing moeten geven aan art. 7:176 BW door op de broer de bewijslast te leggen dat de schenkingen niet door misbruik van omstandigheden zijn tot stand gekomen, dan wel door te oordelen dat deze verdeling van de bewijslast in de gegeven omstandigheden in strijd met de eisen van redelijkheid van billijkheid zou zijn. Van dat laatste had het hof dan uitdrukkelijk verantwoording moeten afleggen, waarbij het hof tevens tot uitdrukking had moeten brengen welke (door de broer gestelde) feiten deze afwijking van de hoofdregel van art. 7:176 BW rechtvaardigen.

26 Omkering bewijslast Zuivere omkering van de bewijslast betekent ook omkering van het bewijsrisico! - zaakspecifiek: eisen van redelijkheid en billijkheid HR 28 september 2012, BW9870; uit conclusie A-G Vlas: slechts onder bijzondere omstandigheden kan de rechter overgaan tot omkering van de bewijslast op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Dat is slechts mogelijk indien toepassing van de hoofdregel leidt tot onbillijke resultaten en geen bijzondere - geschreven of ongeschreven - regel uitkomst biedt. Duidelijk is dat het om uitzonderlijke gevallen moet gaan.

27 Omkering bewijslast Dat een partij in bewijsnood verkeert, is op zich onvoldoende reden voor omkering van de bewijslast. (HR 12 januari 2001, AA9428) Dat de bewijsnood is ontstaan door toedoen van de wederpartij kan wel een reden zijn voor omkering van de bewijslast. (HR 20 januari 2006, AU4529) Dat omkering van de bewijslast zou leiden tot het bewijzen van een negatief feit, vormt voor die omkering geen beletsel. (HR 20 januari 2006, AU4529) De enkele omstandigheid dat de wederpartij van de partij die de bewijslast heeft, het bewijs gemakkelijker kan leveren, is over het algemeen geen grond voor omkering van de bewijslast.

28 Mevrouw X is wegens een aanstaande bevalling opgenomen in het ziekenhuis. In het ziekenhuis krijgt mevrouw een verdoving toegediend via een slangetje in haar rug (epidurale anesthesie). De eerste keer mislukt dit waarna een nieuwe poging wordt ondernomen, die na verloop van tijd wel slaagt. Op dat moment breken de vliezen en blijkt het vruchtwater meconium te bevatten. Na een moeizame bevalling blijkt de baby als gevolg van zuurstofgebrek ernstige afwijkingen te hebben, met blijvende hersenschade tot gevolg. Mevrouw X beticht de gynaecoloog van een kunstfout. Zij stelt dat de gynaecoloog te laat, namelijk pas nadat was gebleken dat het vruchtwater vervuild was en niet direct na het aanbrengen van de epidurale anesthesie, de harttonen van de foetus door CTGregistratie heeft laten bewaken en dat daardoor zich de hersenbeschadiging heeft kunnen voordoen. De gynaecoloog beroept zich er evenwel op dat de CTG-bewaking van meet af aan heeft gefunctioneerd. Op wie rust de bewijslast ten aanzien van de tijdige toepassing van de CTG-bewaking?

29 De rechtbank stelt vast dat de gynaecoloog een kunstfout heeft begaan door niet direct na het aanbrengen van de epidurale anesthesie CTG-bewaking van de harttonen van de foetus toe te passen. De gynaecoloog stelt zich evenwel op het standpunt dat de bij de baby geconstateerde afwijkingen niet het gevolg zijn van de fout. De hersenbeschadiging, aldus de gynaecoloog, is het gevolg van hyperinsulinisme. Op wie rust de bewijslast ten aanzien van het causaal verband?

30 Bewijsvermoeden - omkeringsregel Bewijsvermoeden (geschreven of ongeschreven): rechter acht voorshands afdoende bewezen tegenbewijs: ontzenuwen van voorshands geleverd bewijs Omkeringsregel ( omkering bewijsrisico!): indien een als OD of wanprestatie aan te merken gedraging in strijd is met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dit specifieke gevaar zich vervolgens verwezenlijkt, is daarmee het causaal verband tussen gedraging en schade in beginsel gegeven, behoudens tegenbewijs. (zie bijvoorbeeld: HR 23/11/12, BX7264)

31 Bewijslast - casus Personenauto: bestuurder A en twee mede-inzittenden B en C Vrachtauto: bestuurder X 26 februari, om 6.30 uur, regen, beperkt zicht A voert grootlicht X waarschuwt met grootlicht A raakt de berm, slingert en botst tegen X A spreekt (verzekeraar van) X aan stelling A: X is grootlicht blijven voeren en daardoor raakte ik verblind en ben ik gebotst verweer X: ik heb alleen maar geseind.

32 Bewijslast - casus rechtbank: eiser (A) moet bewijzen dat X grootlicht is blijven voeren => bewijs niet geleverd: vordering afgewezen A gaat in hoger beroep: - aanvulling grondslag: X heeft onvoldoende rechts gehouden en snelheid onvoldoende aangepast (smalle weg, donker, regen, wind) - ten onrechte bewijslast B: alleen maar geseind, wel voldoende rechts gehouden en reed langzamer dan toegestane snelheid cassatiemiddel: erkenning dat grootlicht is aangezet leidt tot bewijslast dat grootlicht is uitgezet (ja, maar-verweer?) HR 4 mei 2012, BW1256

33 Bewijslast HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5356 (zorgplicht) De stelling van de makelaar doet geen beroep op een bevrijdende omstandigheid, maar vormt een onderdeel van de betwisting door de makelaar van de stelling van de koper dat de makelaar jegens hem in zijn zorgplicht is tekortgeschoten. Het is derhalve in beginsel aan de koper, als onderdeel van de op hem rustende bewijslast van zijn stelling dat de makelaar jegens hem in zijn zorgplicht is tekortgeschoten, om aannemelijk te maken dat die betwisting ongegrond is. (vgl. NNEK/Mourik (NJ 2007, 203): gedaagde bestrijdt niet de door eiser aan zijn vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden maar beroept zich afgezien daarvan op een bevrijdende omstandigheid)

34 Bewijslast HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1136 (wederzijdse dwaling) Op grond van de hoofdregel van art. 6:228 lid 1, aanhef en onder c, BW in verbinding met art. 150 Rv rust op de partij die zich ter vernietiging van een overeenkomst op wederzijdse dwaling beroept de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de vereisten dat de overeenkomst is tot stand gekomen onder invloed van dwaling, dat deze bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, en dat de wederpartij van dezelfde onjuiste veronderstelling is uitgegaan als de dwalende. Het is, mede blijkens het woord tenzij in de bepaling, vervolgens aan de wederpartij om bij wege van verweer tegen het dwalingsberoep te stellen en bij voldoende betwisting aannemelijk te maken dat zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden, met andere woorden, dat de relevantie van de dwaling ook bij een juiste voorstelling van zaken voor haar niet kenbaar zou zijn geweest.

35 Bewijslast HR 22 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6597 (ontbindende voorwaarde) De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan en het vervuld zijn van een ontbindende voorwaarde berusten bij de partij die zich op (het vervuld zijn van) deze voorwaarde beroept. Het bestaan en vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde vormen immers de grondslag van het bevrijdende verweer van de schuldenaar dat de voorwaarde is vervuld. (vgl. onder meer: HR 9 september 2005, LJN AT5156, NJ 2005/468). => opschortende voorwaarde: HR 7 december 2001, NJ 2002, 494 vraag: wat nu indien schuldenaar zich beroept op (niet vervulde) opschortende voorwaarde?

36 Bewijslast HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2228 (opschortende voorwaarde) De stelling dat aan de verplichting tot terugbetaling een voorwaarde was verbonden, hetgeen in beginsel aan de vordering tot nakoming in de weg staat, is een bevrijdend verweer waarvan de stelplicht en bewijslast op [verweerder] rusten. Uitgaande van het bestaan van zojuist bedoelde voorwaarde, rusten echter op [eiseres] als de partij die desondanks nakoming verlangt, de stelplicht en bewijslast dat de voorwaarde niet langer aan nakoming in de weg staat doordat deze in vervulling is gegaan (vgl. HR 20 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0610, NJ 2002/494).

37 Bewijslast HR 22 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6597 (Batavus - uitleg) Indien partijen van mening verschillen over de inhoud of betekenis van de ontbindende voorwaarde, berust bij de partij die zich ter bevrijding van haar verbintenis beroept op het vervuld zijn van de voorwaarde ook de bewijslast ten aanzien van feiten en omstandigheden die zij ten gunste van haar uitleg van de ontbindende voorwaarde heeft ingeroepen: de beantwoording van de vraag of de voorwaarde is vervuld, hangt immers ten nauwste samen met de vaststelling van de inhoud of betekenis van de ontbindende voorwaarde. ( ) Daaraan doet niet af dat Batavus van haar kant ook feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die haar uitleg van de ontbindende voorwaarde betreffen; die enkele omstandigheid kan niet meebrengen dat zij de bewijslast daarvan draagt.

38 Bewijslast HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3100 (dwingend bewijs akte/uitleg) Uit het bestreden arrest blijkt dat het hof zijn oordeel dat S. (nader) tegenbewijs moet leveren, niet alleen heeft gebaseerd op zijn (onjuiste) opvatting over de dwingende bewijskracht van de akte van levering, maar ook op zijn voorlopig oordeel over de uitleg van de akte. ( ) Het hof heeft uit de omstandigheden het vermoeden kunnen afleiden dat de bewoordingen van de akte van levering overeenstemmen met de werkelijke bedoeling van de daarbij betrokken partijen.

39 Bewijslast HR 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6755 (afgebroken onderhandelingen) Vermoeden van gerechtvaardigd vertrouwen in totstandkoming overeenkomst en onrechtmatig afbreken van de onderhandelen HR: Met oordeel dat het vorenstaande uitzondering lijdt indien komt vast te staan dat [verweerster] gedurende de onderhandelingen aan Greenib bewust onjuiste informatie heeft verstrekt, en met zijn oordeel dat Greenib wordt toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat [verweerster] haar bewust onjuist heeft geïnformeerd, heeft hof bedoeld dat Greenib werd toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, en wel aldus dat Greenib de gelegenheid werd geboden om het hiervoor genoemde vermoeden te ontzenuwen door bewijs te leveren van het door haar gestelde bewust onjuist informeren door [verweerster]. Dus: ontzenuwen door bewijs te leveren van een ander feit

40 Bewijslast HR 9 november 2012, BX0737, NJ 2014, 480 m.nt. Asser (beroepsfout) Een zodanig toegespitste bewijsopdracht met het daaraan verbonden bewijsrisico brengt [eiser] in een lastiger bewijspositie dan gerechtvaardigd is, nu die eraan voorbijgaat dat [betrokkene 1], als de beroepsfout niet was gemaakt, in de eerste procedure zou hebben moeten bewijzen dat [eiser] de vennootschap had voortgezet en dus op dat punt het bewijsrisico zou hebben gedragen.

41 Bewijslast HR 3 februari 2017, HR:2017:140 (ongedaanmakingsverbintenis) Het hof heeft in rov overwogen dat genoegzaam is gebleken dat er schade is aan de inventaris. Voorts staat vast dat de schade aan de inventaris is ontstaan op enig tijdstip vóór de ontruiming op 2 juni 2010 van het pand waarin het restaurant was gevestigd, derhalve gedurende de periode dat [verweerder] het genot en het gebruik had van het restaurant en de inventaris. Een en ander brengt mee dat het verweer van [verweerder] dat hij de schade niet heeft veroorzaakt, moet worden aangemerkt als een bevrijdend verweer. Anders dan het hof heeft overwogen, was het dan ook aan [verweerder] om te stellen en, zo nodig, te bewijzen, dat de schade niet door hem is veroorzaakt.

42 Bewijslast HR 8 juli 2016, HR:2016:1483 (doorberekeningsverweer) Schade of voordeelstoerekening? Bij het maken van een keuze zijn de stelplicht en bewijslast niet doorslaggevend, aangezien de rechter daarvoor in beide benaderingen dezelfde regels kan hanteren. Ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade gelden weliswaar in beginsel de gewone bewijsregels, maar daarbij is de rechter ingevolge art. 6:97 BW bevoegd de schade te begroten op de wijze die met de aard van deze schade in overeenstemming is of de schade te schatten indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Dit geeft voldoende ruimte om, evenals het geval is in de benadering op de voet van art. 6:100 BW, niet alleen de stelplicht, maar ook de bewijslast ten aanzien van de aan het doorberekeningsverweer ten grondslag gelegde feiten bij de aansprakelijke partij te leggen (zie ook hetgeen hiervoor in is overwogen over de bewijslast onder de Richtlijn).

43 Bewijslast - klachtplicht Art. 6:89 BW: De schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Art. 7:23 BW: De koper kan er geen beroep meer op doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. ( ) Is het verweer dat er niet tijdig is geklaagd een bevrijdend verweer?

44 Bewijslast - klachtplicht Hijma/Tjittes/Krans: vorm van rechtsverwerking/vervaltermijn; bevrijdend verweer => bewijslast schuldenaar/verkoper Sijmonsma/Ernes/(Asser?): voorwaardelijke verbintenis => bewijslast schuldeiser/koper

45 Bewijslast - klachtplicht HR 20 januari 2006, NJ 2006, 80 (Robinson/Molenaar): geen ambtshalve toepassing art. 6:89 BW HR 23 november 2007, LJN BB3733 (Ploum/Smeets I): Het hof heeft voorts miskend dat op Smeets in verband met het bepaalde in art. 6:89 BW en in art. 7:23 BW de verplichting rustte te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze zij tijdig en op een voor Ploum kenbare wijze heeft geklaagd over de onderhavige tekortkoming. Valk/Snijders: hopelijk een vergissing

46 Bewijslast - klachtplicht HR 8 februari 2013, LJN BX7195 (Kramer/Van Lanschot Bankiers): moet aldus worden verstaan Stelplicht en bewijslast komen pas aan de orde indien de schuldenaar respectievelijk de verkoper (hierna verder tezamen: de schuldenaar) het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd als bedoeld in genoemde artikelen. Voert de schuldenaar dit verweer niet, dan kunnen art. 6:89 en 7:23 BW niet worden toegepast (vgl. [Robinson/Molenaar]). Voert de schuldenaar dit verweer wel, dan dient de schuldeiser, zoals is beslist in het arrest [Ploum/Smeets I], gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. Of die klacht tijdig in de zin van de art. 6:89 en 7:23 BW is geweest, hangt verder af van de overige omstandigheden van het geval.

47 Bewijslast - klachtplicht HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593 (Far Trading/Edco II) klachtplicht is specifieke vorm van rechtsverwerking verweer dat niet tijdig is geklaagd is een bevrijdend verweer stelplicht en bewijslast rusten in beginsel op de schuldenaar (verkoper) maar: bijzondere regel van bewijslastverdeling ter zake van de vraag of en zo ja op welk moment door de schuldeiser (koper) is geklaagd, vanwege beschermingskarakter van art. 6:89 BW en relevante feiten liggen in domein van schuldeiser rechter mag niet ambtshalve onderzoeken of de schuldenaar relevant nadeel heeft geleden, want schuldenaar heeft daarvan de bewijslast aanvangsmoment klachttermijn? bewijslast schuldenaar (vergelijk ABN AMRO/Botersloot)

48