LEERGANG CONTRACTENRECHT

Transcriptie

1 LEERGANG CONTRACTENRECHT SPREKER Mr. drs. F.J.P. Lock, senior raadsheer Hof Arnhem-Leeuwarden, onderzoeker Radboud Universiteit 24 maart 2017 Kasteel Waardenburg GEH Tutein Noltheniuslaan AS Waardenburg T F

2 Inhoudsopgave mr. F.J.P. Lock Literatuur V. van den Brink, Stellen, betwisten, bewijzen een handleiding, PP , p p. 2 Th. Roëll, Bewijslastverdeling voor beginners, Advocatenblad 2008, p p. 14 W.L. Valk, Stelplicht en bewijslast in het contractenrecht, TvPP , p F.J.P. Lock, Klachtplicht en bewijslast, omzwervingen van de Hoge Raad, TvPP , p. 3-8 p. 20 p. 27 Jurisprudentie Hoge Raad 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0637 p. 33 Hoge Raad 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6106 p. 38 Hoge Raad 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:831 p. 44 Hoge Raad 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:288 p. 51 Hoge Raad 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1272 p. 58 Hoge Raad 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5356 p. 63 Hoge Raad 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1136 p. 68 Hoge Raad 22 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6597 p. 73 Hoge Raad 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2228 p. 78 Hoge Raad 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3100 p. 86 Hoge Raad 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6755 p. 91 Hoge Raad 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0737 p. 99 Hoge Raad 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483 p. 104 Hoge Raad 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:140 p. 112 Hoge Raad 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593 p

3 procesrecht algemeen V. VAN DEN BRINK * Stellen, betwisten, bewijzen een handleiding Deze bijdrage is geschreven naar aanleiding van verschillende voordrachten en cursussen die ik heb gegeven rond het thema het civiele vonnis. 1 Daarbij bleek telkens dat het antwoord op de in het navolgende centraal gestelde vraag hoe komt de feitenrechter tot vaststellingen essentieel is bij het maken van een deugdelijk vonnis. Ook bleek dat rond daarbij spelende thema s als stelplicht en bewijslast verwarring kan ontstaan, vooral doordat onvoldoende onderscheid gemaakt wordt tussen de verschillende fasen die de rechter moet doorlopen om tot vaststellingen te kunnen komen. 1. Inleiding Wie enigszins thuis is in het burgerlijk procesrecht en de procespraktijk, zal misschien op het eerste gezicht in het navolgende weinig nieuws aantreffen. Desondanks blijkt het veelal ook voor meer ervaren civilisten zinvol de hier gekozen benadering die enigszins het karakter heeft van een systematische handleiding voor de feitenrechter eens kritisch te volgen en de onderlinge samenhang van, maar ook het onderscheid tussen de verschillende afwegingen te bezien. Bovendien heb ik in het navolgende getracht zoveel mogelijk recente jurisprudentie van de Hoge Raad te verwerken, zodat deze bijdrage ook als een update op dit gebied kan worden gelezen. Tot slot heb ik in enkele gevallen nader uitgewerkt in hoeverre het perspectief van de appèlrechter verschilt van dat van de rechter die in eerste aanleg over deze kwesties oordeelt. 2. Kader Centraal in deze uiteenzetting staan de zeven te onderscheiden fasen die de feitenrechter moet doorlopen op het traject van partijstelling naar vaststaand feit. Maar voordat ik die fasen zal bespreken maak ik een paar heel algemene opmerkingen over het procesrechtelijke kader waarbinnen de feitenrechter in civiele zaken opereert. Vertrekpunt is de notie dat (met name) de artikelen 23 (de rechter beslist over al hetgeen gevorderd is), 24 (de rechter beslist op de door partijen aangereikte grondslagen), 25 (de rechter vult ambtshalve de rechtsgronden aan) en 149 Rv een taakverdeling bewerkstelligen tussen de rechter en partijen. Partijen bepalen wat de input is van het civiele geding (door het stellen van de relevante feiten) en zij bepalen ook de mogelijke output (de uitkomst van het geding, dus de door partijen gewenste toewijzing of afwijzing van de vordering). De toepassing van het recht, en dan met name het beantwoorden van de vraag of de feiten moeten leiden tot toe- of afwijzing van de vordering, is primair het werkterrein van de rechter. Het begrip lijdelijkheid heeft dan ook met name betrekking op de van de rechter verwachte terughoudende opstelling op de terreinen van partijen, dus op het gebied van de feiten en de vordering: de rechter mag de feiten niet aanvullen en de rechter mag niet meer of iets anders toewijzen dan gevorderd. Op het tussenliggende terrein van het recht is de rechter echter leidend: hij moet het recht juist toepassen en zelfs aanvullen als partijen op dit punt gebrekkig procederen. Toch zijn er ook op dat terrein van de toepassing van het recht twee belangrijke begrenzingen. In de eerste plaats volgt uit het beginsel van hoor en wederhoor dat de rechter verassingsbeslissingen moet vermijden. 2 Als de rechter uit de feiten juridische conclusies gaat trekken die voor partijen onverwacht zullen zijn (omdat aan het partijdebat te zien is dat partijen zich bepaalde juridische consequenties van hun stellingen niet gerealiseerd hebben), moet de rechter partijen in de gelegenheid stellen te reageren. Met name bestaat dan immers de kans dat de rechter zou beslissen op een feitelijke grondslag die onvolledig is, en die partijen graag hadden willen aanvullen als zij geweten hadden welke koers de rechter zou gaan varen bij de toepassing van het recht. Overigens is te zien dat de Hoge Raad niet al te gauw vindt dat partijen verrast werden, althans dat zij zo verrast werden dat de feitenrechter hen tevoren had moeten raadplegen (zie HR 12 november 2004, NJ 2005, 24; HR 13 september 2002, NJ 2002, 496; HR 26 november 1999, NJ 2000, 210). Desondanks zou ik de rechter in een voorkomend geval willen aanbevelen iedere echt nieuwe wending die een zaak volgens hem zou moeten krijgen eerst te signaleren, om partijen vervolgens in de gelegenheid te stellen zich op dit punt uit te laten. Dat geldt met name ook in hoger beroep * Mr. V. van den Brink is vice-president Hof Arnhem. Onder meer bij SSR, het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI), de Klachtencommissie DSI (thans KIFID) en de advocatuur. Enkele passages in het navolgende zijn ontleend aan mijn eerdere Bewijs en tegenbewijs, NbBW 2004, p Vgl. HR 30 september 1994, NJ 1995, 45; HR 21 december 2001, NJ 2004, 34. Praktisch Procederen

4 Stellen, betwisten, bewijzen een handleiding als laatste feitelijke instantie. Verrassingen in eerste aanleg verdwijnen immers als vanzelf door het appèl: de procespartij die gebaat was bij de verrassende wending zal de overwegingen van de rechtbank graag tot de zijne maken, terwijl zijn wederpartij de mogelijkheid heeft de verrassende uitkomst te bestrijden en daartoe desgewenst ook zijn feitelijke stellingen aan te vullen. In de tweede plaats is een belangrijke beperking van de rechterlijke vrijheid het gegeven dat partijen vrij zijn de hun toekomende rechten al dan niet te handhaven. Als een partij zich niet op verjaring wenst te beroepen, of als hij wel klaagt over de niet-nakoming van een overeenkomst, maar deze niet ontbindt, of als hij wel de redelijkheid en billijkheid inroept, maar geen beroep doet op een in diezelfde feiten besloten liggende vernietigbaarheid, is het de rechter niet toegestaan de zaak toch met een beroep op een dergelijke consequentie (verjaring, ontbinding, nietigheid) af te doen. In wezen valt deze beperking ook onder het zojuist weergegeven uitgangspunt dat partijen aangeven wat de input en de gewenste output is: het is niet aan de rechter om die output uit te breiden met bijvoorbeeld vernietigingen waar partijen niet om gevraagd hebben. Bijkomend probleem in deze context is wel dat het ontbrekende beroep op het desbetreffende recht doorgaans niet ontbreekt op grond van een bewuste keuze, maar op grond van een (onbewust) verzuim. Situaties waarin een wederpartij vol verweer voert tegen toewijzing van een vordering, maar bewust afziet van een (slagend) beroep op verjaring, zijn naar mijn indruk vrij zeldzaam. Veel vaker zal een partij en zijn advocaat het beroep op verjaring gewoon over het hoofd hebben gezien. Het antwoord op de vraag of en in hoeverre de rechter op dit gebied een helpende hand moet bieden, door bijvoorbeeld bepaalde stellingen in te lezen in de stukken of uit te lokken tijdens een mondelinge behandeling, is delicaat (en van vele omstandigheden afhankelijk); ik zal daar verder niet op ingaan. Wel waarschuw ik ervoor dat iedere rechterlijke activiteit op dit punt altijd (ook) het gevaar loopt een verrassingsbeslissing te zijn. In alle gevallen waarin de rechter zich hier actief opstelt, is in ieder geval ook het wederhoor van groot belang, zodat een wederpartij zijn feitelijke stellingen kan aanvullen (bijvoorbeeld door te tonen dat hij de verjaring gestuit heeft). Ook afgezien van deze beide kwesties is de grens tussen de (geboden) aanvulling van rechtsgronden en de (verboden) aanvulling van feiten soms moeilijk te trekken. De Hoge Raad heeft recent wat strenge arresten gewezen, met telkens frases als: het hof heeft in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van de vordering aangevuld door te miskennen dat het de rechter niet vrijstaat zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. 3 Aan de andere kant zijn er echter ook meer liberale arresten, zoals het ruimhartige Regiopolitie-arrest 4 waarin de feitenrechter in het gegeven geval geheel op eigen initiatief de kwestie van eigen schuld mocht aansnijden. Ik lees de strenge en in nogal algemene bewoordingen geformuleerde regel daarom toch vooral ook in de sleutel van een tekortschietend hoor en wederhoor (dus als ontoelaatbare verrassingsbeslissingen) 5, want anders zie ik niet welke reële ruimte overblijft voor toepassing van art. 25 Rv (de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, die immers per definitie ziet op rechtsgronden die uit de feiten zijn af te leiden, maar die partijen niet geëxpliciteerd hebben). 3. Rechtsvragen, feitelijke vragen Vanuit dit kader (partijen dragen de feiten en de vordering aan, de rechter gaat over het recht) moet de rechter dus een antwoord zien te vinden op de feitelijke vragen en rechtsvragen die partijen verdeeld houden. De onderscheiding tussen feitelijke vragen en rechtsvragen is essentieel. Daarom sta ik er hoe voor de hand liggend dit onderscheid ook is toch even bij stil. Feitelijke vragen zijn de vragen naar wat er precies is gebeurd. Gelet op de beschreven rolverdeling moet het antwoord op die vragen dus gevonden worden in de stellingen van partijen. De hier volgende verhandeling over de fasen van stellen, betwisten en eventueel bewijzen gaat over de manier waarop de rechter die antwoorden vindt. Mocht de rechter deze vragen op basis van de stukken nog niet afdoende kunnen beantwoorden, dan zal doorgaans een instructie volgen (gericht op bijvoorbeeld uitlatingen van partijen, een comparitie of een getuigenverhoor). Rechtsvragen zijn de vragen naar hoe het recht in een bepaalde feitelijke situatie luidt. Antwoorden op die vragen zal de rechter uiteindelijk zelf moeten geven partijen geven in de gedingstukken slechts hun visie omtrent de aan de orde zijnde vragen. Consequentie daarvan is dat voor het beantwoorden van rechtsvragen een instructie overbodig is: het heeft geen zin om partijen in nadere aktes te laten toelichten hoe het recht volgens hen luidt hooguit zal de rechter partijen ter vermijding van een verrassingsbeslissing tevoren met de loop van zijn juridische stream of consciousness moeten confronteren. Terzijde wijs ik nog op een derde variant, de typische beslisvragen: ook als de feiten en stand van het recht ongeveer helder zijn, kan de uitkomst van een zaak het resultaat van een keuze zijn; daarbij valt te denken aan belangenafwegingen, het invullen van open normen, en het berechten van nieuwe kwesties. In die gevallen helpt instructie noch verdere bestudering van het recht: uiteindelijk zal de rechter gewoon de knoop moeten doorhakken en motiveren hoe hij tot zijn oordeel kwam Een dergelijke frase werd ook al gebruikt in HR 29 maart 1996, NJ 1996, 421, maar keert vooral de laatste jaren met regelmaat terug: zie HR 12 januari 2007, RvdW ; HR 17 februari 2006, NJ 2006, 158; HR 10 februari 2006, NJ 2006, 241; HR 10 februari 2006, NJ 2006, 154; HR 24 juni 2005, NJ 2006, 46; HR 1 oktober 2004, NJ 2005, 92. HR 26 september 2003, NJ 2004, 460. Zie ook HR 15 september 2006, NJ 2006, 507 en HR 14 maart 2008, RvdW Daar duidt het vervolg van de zojuist aangehaalde overweging ook op, want de Hoge Raad vervolgt veelal met iets als: daardoor werd de wederpartij tekortgedaan in haar recht zich naar behoren te kunnen verdedigen. Praktisch Procederen

5 Stellen, betwisten, bewijzen een handleiding In deze context nog een paar korte opmerkingen. Discussie in dossiers gaat in veel gevallen met name over de feiten en niet over het recht; mede daarom is het vaststellen van feiten zo n essentieel onderdeel van het rechterlijk werk. Verder gaat de beantwoording van feitelijke vragen doorgaans vooraf aan het beantwoorden van de rechtsvragen: pas als helder is wat er gebeurd is, is het mogelijk vast te stellen welke gevolgen het recht aan die feitelijke situatie verbindt. Zo eenvoudig te scheiden is de werkelijkheid overigens niet, in ieder geval is er sprake van interactie: nieuwe feiten leiden tot nieuwe rechtsvragen en omgekeerd kunnen nieuw gevonden rechtsnormen andere, soms nieuwe feiten relevant maken. Van Schilfgaarde6 heeft voor die gevoeligheid die de rechter moet hebben om aan feiten rechtsnormen te ontlenen de term accidituïtie gelanceerd, een soort juridische intuïtie voor de bijkomende omstandigheden van het concrete geval. Terzijde wijs ik erop dat er natuurlijk ook gemengde vragen zijn (bijvoorbeeld de vraag of betrokkene onrechtmatig heeft gehandeld). Om dergelijke vragen vanuit het hier gegeven kader te behandelen, moeten deze zoveel mogelijk gesplitst worden in een feitelijk deel (wat heeft betrokkene gedaan?) en een rechtsvraag (is dat handelen onrechtmatig?). Ook hierbij komt naar mijn gevoel nogal wat accidituïtie kijken. Als we ons vervolgens concentreren op die feitelijke vragen maak ik meteen een volgend onderscheid. In de eerste plaats zijn er de probleemloze vaststaande feiten: dat zijn feiten die beide partijen stellen of die enerzijds gesteld en anderzijds erkend zijn. Deze feiten zullen indien relevant doorgaans opduiken in rechterlijke beslissingen onder het kopje vaststaande feiten. De vuistregel luidt dat daar slechts behoort te staan wat door beide partijen zonder omhaal als juist zal worden (h)erkend. Daarnaast zijn er de problematische feiten : dat zijn voor de beslissing relevante feiten waarover op basis van de stukken geen volledige duidelijkheid te krijgen is, of waarover tussen partijen discussie bestaat: als er naar aanleiding daarvan al iets vast te stellen is, hoort dat thuis onder de overwegingen van de beslissing, met een motivering waarom het vaststaat. Overigen zal de feitenrechter zittingen als comparities vaak ook gebruiken om het aantal problematische feiten in het dossier terug te dringen, bijvoorbeeld door partijen te confronteren met onduidelijkheden in hun eigen stellingen, met afwijkende stellingen van hun wederpartij of met stukken die op een andere feitenlezing duiden. 4. Zeven fasen Pas na al deze inleidende opmerkingen kom ik op mijn centrale probleemstelling: hoe komt de feitenrechter tot vaststellingen ten aanzien van de in een dossier resterende problematische feiten die relevant zijn voor zijn beoordeling. Die vraag in andere formulering: op grond waarvan wordt een partij-stelling al dan niet verheven tot een vaststaand feit? behandel ik aan de hand van een verdeling in de volgende zeven fasen: 1. Stellen 2. Betwisten 3. Bewijslastverdeling 4. Bewijsaanbod 5. Bewijsopdracht 6. Bewijslevering 7. Bewijswaardering Het is essentieel deze fasen achtereenvolgend te doorlopen en nooit een fase over te slaan. Wel is het mogelijk dat niet alle zeven fasen doorlopen moeten worden, omdat de feitelijke vaststelling in een bepaalde eerdere fase gemaakt wordt. Daarnaast is het soms noodzakelijk een stap terug te zetten en een fase over te doen. Nu al wijs ik op een belangrijke overgang, te weten de stap van fase 2 naar fase 3: hier betreden we, vanuit de fase van stellen en betwisten, de fasen van het bewijs. Ik zal hierna deze fasen bespreken, waarbij ik overigens veel uitvoeriger stilsta bij de eerste vier fasen, en vervolgens nog kort wat punten aanroer over de laatste drie fasen Fase 1: stellen Overbekend is dat op de partij die een vordering instelt een stelplicht rust: hij is verplicht op straffe van afwijzing van zijn vordering de feiten te stellen die tot toewijzing van de vordering kunnen leiden. De enkele stelling ik wil dat mijn wederpartij veroordeeld wordt aan mij te betalen is onvoldoende. De eisende partij zal een voldoende feitelijke grondslag moeten stellen, waarin in ieder geval alle onmisbare feitelijke elementen die rechtstreeks uit de wettelijke vereisten van een bepaald materieel voorschrift voortvloeien, zijn terug te vinden. Bijvoorbeeld: wie vordert als schadevergoeding wegens een toerekenbare tekortkoming van zijn wederpartij, zal op grond van de toepasselijke wetteksten in ieder geval de elementen overeenkomst, tekortkoming, schade en causaal verband moeten stellen. Met het stellen van die noodzakelijke elementen is een partij echter nog niet klaar; die stellingen vragen om concretisering, de stellingname dient gemotiveerd te zijn. In voorgaand voorbeeld: wat is de verbintenis waarin de wederpartij tekortgeschoten is, op welke overeenkomst is die gebaseerd, welke schade is als gevolg van die tekortkoming geleden? De betrokken partij moet zorgen dat een stelling als er is een overeenkomst steunt op echte concrete feiten: een stuk papier waarop partijen een handtekening hebben gezet of een verwijzing naar een mondeling gemaakte afspraak. Stelplicht impliceert dat een procespartij met zijn feitelijke stellingen in beide opzichten (de verschillende vereisten van de wettelijke bepaling maar ook hun concrete feitelijke uitwerking) een voldoende onderbouwing geeft aan zijn vordering.7 Een verzuim op het punt van de stelplicht heeft tot gevolg dat de vordering in beginsel niet toewijsbaar is, omdat daaraan een feitelijke grondslag ontbreekt. P. van Schilfgaarde, Accidituïtie in de rechtsvinding, WPNR 2006 (6649), p Zie nader over het onderscheid tussen stelplicht en motiveringsplicht: W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), p. 69 e.v. Praktisch Procederen

6 Stellen, betwisten, bewijzen een handleiding Art. 24 Rv verbiedt de rechter die grondslag aan te vullen. De vraag naar het eventuele verweer, en dus de eventuele betwisting van feiten door de wederpartij, is bij deze beoordeling nog helemaal niet aan de orde; in zoverre is deze beoordeling in de eerste fase dus ook in zaken op tegenspraak te vergelijken met de beoordeling van een verstekzaak. Met name op het punt van de (gekwalificeerde) feitelijke elementen die tezamen de vereisten voor een succesvol beroep op de desbetreffende norm zijn, kan een verzuim in deze fase al meteen fataal zijn. Op het punt van de concretisering, de feitelijke aankleding van die elementen, kan een partij in eerste instantie vaak volstaan met een nogal algemene stellingname zonder meteen in de problemen te komen. Of hij in het verdere verloop van die procedure met zo n algemeen verhaal kan blijven volstaan is de vraag, maar het antwoord daarop moet gevonden worden in de tweede fase, die van de betwisting Fase 2: betwisten Pas nadat de rechter de vraag of eiser aan zijn stelplicht heeft voldaan, bevestigend heeft beantwoord, komt hij toe aan fase twee. In die fase moet hij zich afvragen of de gestelde feiten worden betwist. Als dat niet het geval is, is de rechter weer snel klaar: het gestelde en niet betwiste feit staat immers meteen vast (zie art. 149 lid 1 Rv). Als gezegd zullen die niet-betwiste feiten voor zover relevant al probleemloos hun weg naar de beslissing hebben gevonden onder het kopje vaststaande feiten. Als een feitelijke stelling wel betwist wordt, richt de rechter zijn vergrootglas op de kwaliteit van de feitelijke stellingen over en weer. Beide partijen moeten over en weer hun feitelijke stellingen en betwistingen voldoende8 concreet onderbouwen of motiveren, waarbij het antwoord op de vraag hoe concreet zij moeten zijn, telkens ook afhangt van de wederpartij: hoe concreter de stellingen van een partij zijn, hoe concreter ook de wederpartij op die stellingen moet reageren. Hier is dus sprake van een wisselwerking. Een blote ontkenning nietes, nooit een overeenkomst gesloten kan in de eerste ronde van dit subtiele spel nog voldoende zijn, maar als de wederpartij reageert met nadere concretiseringen: op die en die dag met die en die dat afgesproken, kijk maar, hier is een document met zijn handtekening eronder kan de betwister niet meer volstaan met nietes : hij zal moeten aangeven wat er niet klopt aan dit feitelijke relaas: de bespreking heeft niet plaatsgevonden, de handtekening is van iemand anders, of wat dan ook. Doet hij dat niet, dan is zijn betwisting onvoldoende onderbouwd. Over en weer kunnen feitelijke stellingen en betwistingen die in het licht van het partijdebat onvoldoende onderbouwd blijven, langs deze weg tot vaststellingen leiden. Dat geldt niet alleen voor de door de eisende partij ter ondersteuning van zijn vordering gestelde feiten, maar ook voor de alternatieve feitenlezing die de verwerende partij daar in het kader van zijn betwisting tegenover stelt In ditzelfde kader van voldoende onderbouwd stellen en betwisten breng ik rechtspraak waaruit wel eens wordt afgeleid dat feitelijke stellingen die ongeloofwaardig zijn, direct gepasseerd zouden kunnen worden. Met name wordt in dat verband wel verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 19929, waarin een werknemer een loonvordering instelde die erop neerkwam dat hij gedurende 56 weken onafgebroken 7 dagen per week en 17 uur per dag had gewerkt. A-G Koopmans had in zijn veel geciteerde conclusie aangegeven dat de rechter al te ongeloofwaardige stellingen direct mag passeren: toepassing van het bewijsrecht kan echter niet betekenen dat de rechter elke bewering, hoe dun de band met de realiteit ook is, zal hebben te onderzoeken. Wanneer in een echtscheidingsgeding wordt aangevoerd dat de vrouw elke zaterdagnacht om klokslag twaalf op de rug van een gevleugeld wit paard naar de heksensabbath pleegt te vertrekken mag de rechter bij tegenspraak een aangeboden getuigenbewijs passeren, ook al worden drie buurvrouwen genoemd die de nachtelijke excursies zouden kunnen bevestigen. [ ] De rechter moet zijn tijd niet in dit soort fantasieën steken. De Hoge Raad plaatst zijn arrest echter nadrukkelijk in het beschreven kader van stellen en betwisten: gelet op de betwisting had de werknemer nadere gegevens moeten verschaffen om aan zijn stelplicht te (blijven) voldoen. Dat feitelijke stellingen ook direct een geloofwaardig verhaal opleveren is op zichzelf dus niet vereist, maar van een partij die met een wel heel onaannemelijke stelling komt, mag wel verwacht worden dat hij zoveel mogelijk gegevens verschaft ter onderbouwing van zijn stellingname. Wie dergelijke extreme werktijden stelt zal, als dat gemotiveerd wordt weersproken (in voornoemd geval bijvoorbeeld door verwijzing naar administratie waaruit bleek dat de werknemer wel eens overwerkte, maar niet in deze extreme mate), een stevige nadere onderbouwing moeten geven. De werknemer die niet meer deed dan volharden in zijn stellingen ( welles ), zag zijn vordering sneuvelen bij gebreke van een voldoende feitelijke onderbouwing dat hij expliciet bewijs aanbood van zijn stellingen doet in deze fase nog helemaal niet ter zake. Het is mijns inziens niet juist uit dit soort rechtspraak af te leiden dat geloofwaardigheid of aannemelijkheid op zichzelf een vereiste is dat aan feitelijke stellingen gesteld moet worden. Ik zou dan ook adviseren begrippen als voldoende aannemelijk te reserveren voor kortgedingrechtspraak. Ongeloofwaardigheid of onaannemelijkheid geeft de rechter in bodemzaken wel de ruimte de lat hoger te leggen voordat hij concludeert dat een stelling voldoende onderbouwd is. Een ander geval waarin de rechter die lat hoger legt, is wanneer sprake is van een verzwaarde stelplicht. Alhoewel zo n verzwaarde stelplicht wel in verband gebracht wordt met variaties of correcties op een standaard bewijslastverdeling, hoort zij primair thuis in deze fase van betwisten en dus niet in de vervolgfasen van het bewijs. Het meest bekende voorbeeld van zo n verzwaarde stelplicht is nog steeds dat van HR 13 ja- Zie art. 149 lid 1 Rv, tweede volzin: feiten die niet of niet voldoende betwist zijn, staan vast. NJ 1992, 713. Praktisch Procederen

7 Stellen, betwisten, bewijzen een handleiding nuari : voor de patiënt die tijdens de narcose uit bed gevallen is en ontwaakt met een gat in zijn hoofd en een gebroken sleutelbeen, is het als zijn wederpartij betwist dat iemand iets fout gedaan heeft lastig ter onderbouwing van zijn schadeclaim voldoende feitelijk te stellen wat er nu eigenlijk precies is misgegaan. Volgens de Hoge Raad kon in dat geval van het ziekenhuis worden verlangd dat het voldoende feitelijke gegevens zou verstrekken ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van de patiënt, teneinde de patiënt aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen. Dit was niet het eerste arrest waarin de Hoge Raad iets dergelijks overwoog 11 en ook heel recent heeft de Hoge Raad weer over een paar vergelijkbare gevallen geoordeeld, waarbij hij aangeeft dat het erom gaat dat de wederpartij die eigenlijk de stelplicht heeft voldoende gegevens krijgt aangereikt, zodat zij haar vordering behoorlijk kan onderbouwen (en zo nodig bewijzen). Met de bewijslevering zelf heeft die redenering nog niets te maken. Grootste gemene deler van alle gevallen waarin zo n verzwaarde stelplicht wordt aangenomen is een zekere ongelijkheid van partijen, waarbij de in rechte aangesproken partij een professional is die vaak ook uit hoofde van wettelijke of beroepsnormen, en in samenhang met zorgplichten beschikt over voor de beoordeling van haar aansprakelijkheid essentiële informatie (meestal een dossier). Met name in de context van medische aansprakelijkheid 12 en aansprakelijkheid van notarissen 13 heeft de Hoge Raad in het verleden geoordeeld, maar eenzelfde redering kan ook andere beroepsbeoefenaars treffen. Een vrij recent arrest van de Hoge Raad 14 gaat bijvoorbeeld over de vermogensbeheerder de Hoge Raad zegt daarin echter niet met zoveel woorden dat op die beheerder een verzwaarde stelplicht rust; dat sprake zou zijn van zo n verzwaarde stelplicht had de beheerder juist zelf in de beslissing van de rechtbank gelezen (en toegejuicht om die bestreden beslissing, die eigenlijk neerkwam op een onjuiste omkering van bewijslast, te redden hetgeen vergeefs bleek). Terzijde merk ik op dat ik mij tot op zekere hoogte wel iets bij een verzwaarde stelplicht voor de vermogensbeheerder kan voorstellen. Wel is voor regulier vermogensbeheer eigenlijk standaard dat partijen een schriftelijke beheersovereenkomst sluiten en dat de beheerder de cliënt periodiek rapporteert over zijn activiteiten en de samenstelling van de portefeuille als de beheerder aan die verplichtingen voldaan heeft, is het mijns inziens aan de cliënt om voldoende concreet te stellen dat het uitgevoerde beheer niet spoorde met de overeenkomst. In wezen gaat het in al deze gevallen overigens om een verzwaarde motiveringsplicht van een betwisting 15, maar dat klinkt minder handzaam dan de ingeburgerde term verzwaarde stelplicht. De rechtvaardiging voor een dergelijke verzwaarde verplichting kan met name worden gevonden in de gedachte dat een van partijen feitelijke gegevens weghoudt die haar wederpartij niet kan kennen, maar die deze wederpartij wel broodnodig heeft om aan haar stelplicht te voldoen. Parallel aan de term bewijsnood zou men kunnen zeggen dat de rechter partijen tegemoet kan komen als zij door een te zuinig betwistende wederpartij in stelnood worden gebracht. Uit het arrest van de vermogensbeheerder valt overigens af te leiden dat het oordeel dat op de betwistende partij een verzwaarde stelplicht rust, toch wel iets meer is dan een loutere uitwerking van de algemene vereisten die aan gemotiveerd stellen en betwisten worden gesteld. De Hoge Raad overweegt in dat arrest uitdrukkelijk dat het aan de feitenrechter is te bepalen wat de consequentie is van een verzuim op dit punt, dus van het niet voldoen aan een verzwaarde stelplicht. Daarbij merkt hij in het algemeen op dat het in de regel meer voor de hand [zal] liggen dat de rechter de bewijslast niet omkeert, maar de stellingen van de partij op wie de bewijslast rust hetzij, als onvoldoende betwist, op de voet van art. 149 lid 1 Rv als vaststaand aanneemt ( ). Daarmee benoemt de Hoge Raad inderdaad het gewone gevolg van onvoldoende betwisten in de zaak van de gevallen patiënt wordt dan de gestelde ontoereikende zorg van het ziekenhuis als vaststaand aangenomen maar hij gaat verder: hetzij deze stellingen voorshands bewezen acht behoudens tegenbewijs door de partij op wie de verzwaarde stelplicht rust. Dit is al een consequentie die niet past bij het oordeel dat een partij onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, want uit het voorgaande vloeit voort dat onvoldoende stellen of betwisten doorgaans juist niet tot bewijsoordelen leidt, maar direct tot vaststellingen. Bovendien acht de Hoge Raad ook andere consequenties, waaronder omkering van de bewijslast mogelijk: de klacht dat de rechtbank in zo n geval de bewijslast en dus het bewijsrisico niet mag omkeren berust volgens nog steeds de Hoge Raad op een onjuiste rechtsopvatting. Als er dus sprake is van schending van een verzwaarde stelplicht, is er alle ruimte voor de feitenrechter om maatwerk te leveren door daar de in zijn ogen meest passende gevolgen aan te verbinden daarbij kan hij ook vanuit de fase van het betwisten vooruitgrijpen naar het hierna nog te bespreken voorshands bewezen oordeel en de omkering van de bewijslast, dus naar de fasen van het bewijs. Overigens is de notie dat een partij soms domweg niet in staat is bepaalde stellingen of betwistingen (nader) feitelijk te onderbouwen, ook buiten de context van zo n verzwaarde stelplicht een belangrijke. Voordat de rechter kan oordelen dat een feitelijke stelling onvoldoende concreet onderbouwd is (en dus gepasseerd wordt), moet hij zich afvragen wat die partij nog meer had kunnen (en dus moeten) stellen. Soms speelt een bepaald feitencomplex zich zozeer af op het terrein van NJ 1997, 175. Vgl. HR 20 november 1987, NJ 1988, 500. HR 15 juni 2007, NJ 2007, 335; HR 20 april 2007, RvdW 2007, 423; HR 23 november 2001, NJ 2002, 387; HR 18 februari 1994, NJ 1994, 368; zie ook voornoemde arresten. HR 10 januari 1997, NJ 1999, 286; vgl. HR 19 november 2004, LJN AR5917. HR 15 december 2006, NJ 2007, 203. Zie ook, naar aanleiding van het arrest over de vermogensbeheerder, R.J.B. Boonekamp, Kroniek bewijsrecht, TCR 2007, p. 49, 50. Praktisch Procederen

8 Stellen, betwisten, bewijzen een handleiding de wederpartij, dat aan de concretisering van dergelijke feitelijke stellingen of betwistingen geen al te hoge eisen gesteld kunnen worden. Bijvoorbeeld geldt voor de verhuurder die wil betwisten dat sprake is van medehuurderschap dat hij zich veelal tot een blote ontkenning kan beperken, aangezien het in de eerste plaats op de weg van de beoogd medehuurder ligt voldoende feiten over de gestelde duurzame gemeenschappelijke huishouding te stellen.16 Dat is ook logisch, want in het algemeen wordt de verhuurder niet geacht precies te weten wat zich in de beslotenheid van de gehuurde woning afspeelt. Bij de beoordeling van een partijdebat moet de rechter zich dus altijd afvragen op welke punten hij een nadere concrete onderbouwing van feitelijke stellingen had verwacht. Pas als hij zich een beeld heeft gevormd van wat een partij weet of kon weten, en dus had kunnen aanvoeren, is het oordeel dat die partij tekortgeschoten is te rechtvaardigen (en ook meteen goed te motiveren). Ik zou dan ook willen bepleiten dat de rechter die stellingen als onvoldoende onderbouwd passeert, er een gewoonte van maakt aan te geven op welke punten die partij tekortgeschoten is. In dat verband wijs ik erop dat feitenrechters buitengewoon veel zaken afdoen in termen van onvoldoende onderbouwd stellen of betwisten, en dat procespartijen dat niet altijd goed begrijpen. Door een dergelijk oordeel behoorlijk te motiveren voorkomt de rechter enerzijds dat hij te lichtvaardig naar dit (zware) middel grijpt en stelt hij anderzijds partijen in staat dit oordeel te begrijpen en zo mogelijk hun knopen te tellen en te bezien of in hoger beroep de gelegenheid tot herkansing gegrepen moet worden. Terzijde vermeld ik nog dat een andere te vermijden valkuil samenhangt met de procesvoering: voordat de rechter kan oordelen dat iets onvoldoende gemotiveerd is weersproken, is het natuurlijk van belang na te gaan of de wederpartij processueel voldoende gelegenheid heeft gehad die feiten te betwisten. Met name in de eerstelijnspraktijk van eis-antwoord-comparitie kan dat problematisch zijn, omdat een schriftelijke reactie op het antwoord ontbreekt. In hoger beroep is er ook maar één schriftelijke ronde en betekent het niet-vragen van pleidooi of in geval een incidenteel beroep is ingesteld het niet-reageren in de incidentele memorie van antwoord, niet dat nieuwe feitelijke stellingen in de memorie van antwoord (in het principaal beroep) als niet-weersproken vaststaan.17 Ook wat bij gelegenheid van pleidooi nieuw gesteld wordt, staat niet zomaar vast als de wederpartij het niet onmiddellijk weerspreekt.18 Ik zou overigens menen dat dit alles anders wordt als het hof dergelijke (nog) niet weersproken stellingen tijdens de pleitzitting uitdrukkelijk aan de wederpartij voorhoudt en er ook dan geen betwisting komt; dezelfde mogelijkheid heeft ook de comparitierechter in eerste aanleg. Tot zover dus het stellen en het betwisten. Bewijsvragen wie draagt de bewijslast, is er bewijs aangeboden, hoe zwaar weegt het inmiddels geproduceerde bewijs spelen hier nog geen enkele rol; het gaat er slechts om dat partijen over en weer voldoende gemotiveerd stellen en betwisten als zij dat niet doen volgen er vaststellingen. Ik zeg niets nieuws als ik aangeef dat veel zaken reeds stranden in deze eerste twee fasen. Pas als er over en weer feitelijke stellingen en betwistingen zijn van voldoende kwaliteit (dus: voldoende concreet), kan de rechter doorstappen naar de volgende vijf fasen, die van het bewijs. Allereerst komt dan de vraag aan de orde: wie draagt de bewijslast? 4.3. Fase 3: bewijslast Een doorslaggevend onderscheid in het kader van de bewijslastverdeling, is het onderkennen dat er twee soorten verweer zijn tegen de stellingen die de eiser in het kader van zijn stelplicht formuleert. Allereerst is er de feitelijke betwisting waar we het net over hadden: de verwerende partij ontkent de door eiser gestelde feiten en stelt, in de wisselwerking van het partijdebat, zijn eigen feitenlezing tegenover die van zijn wederpartij. Daarnaast is er echter het zogenoemde zelfstandige verweer.19 Het zelfstandige verweer komt erop neer dat de verweerder de door eiser gestelde feiten wel erkent, maar dat hij wijst op een andere rechtsregel, waardoor het door eiser bepleite rechtsgevolg (in regel: toewijzing van zijn vordering) niet intreedt. Het is tegenwoordig20 steeds gebruikelijker de zuivere betwisting te omschrijven als een nee, want verweer, waarbij het nee de betwisting is en het want aangeeft dat die betwisting wel onderbouwd moet worden. Daartegenover staat het zelfstandig verweer als een ja, maar verweer. Het ja impliceert de erkenning van de gestelde feiten, het maar duidt erop dat de verweerder (ook) een andere rechtsregel toepasselijk acht, die meebrengt dat de vordering niet toewijsbaar is. Als voorbeeld noem ik een vordering tot nakoming van een overeenkomst: een zuivere betwisting zou zijn nee, want ik heb nooit ingestemd met het aanbod, dus is er geen overeenkomst ; zelfstandige verweren zijn bijvoorbeeld ja, maar ik beroep mij op een opschortingsrecht of ja, maar we hebben later een aanvullende overeenkomst gesloten waardoor ik ben bevrijd van die verbintenis. De relevantie van dit onderscheid vloeit rechtstreeks voort uit de overbekende hoofdregel van bewijslastverdeling (art. 150 Rv)21: de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten ; het gaat er dus om te bezien wie zich op bepaalde rechtsgevolgen beroept. Het is van belang te onderkennen dat die rechtsgevolgen het enige echte criterium zijn voor het onderscheid tussen betwistingen en zelfstandige verweren. Ja, maar en nee, want zijn niet meer dan (di HR 1 december 1995, NJ 1996, 181, zie echter ook HR 10 maart 2006, NJ 2006, 419. HR 14 oktober 2005, NJ 2006, 620; HR 23 oktober 1998, NJ 1999, 114. HR 20 september 2002, NJ 2004, 148. De term bevrijdend verweer wordt ook wel gebruikt, vgl. bijvoorbeeld HR 2 november 2007, NJ 2007, 587; zie ook H.W. Wiersma, Het bevrijdend verweer, JBPr 2008, Vgl. de conclusies voor HR 15 december 2006, NJ 2007, 203 en HR 18 november 2005, NJ 2006, Zie ook: J.R. Sijmonsma, Enige literatuur en rechtspraak over de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, PP 2008, p Praktisch Procederen

9 Stellen, betwisten, bewijzen een handleiding dactische) hulpmiddelen om de werking van die regel te begrijpen. Andere vuistregels als wie stelt bewijst of wie eist bewijst gelden al helemaal niet, al lijkt dat voor sommige procesdeelnemers nog niet altijd duidelijk. De hoofdregel is: wie stelt ter onderbouwing van zijn beroep op een bepaald rechtsgevolg, bewijst. Met andere woorden: wie stelt ter voldoening aan zijn stelplicht, draagt de bewijslast van die stellingen. Stelplicht en bewijslast gaan volgens de hoofdregel hand in hand. Daaruit volgt dat het voeren van een zelfstandig verweer net zo goed een stelplicht met zich meebrengt. Wie in zijn verweer tegen nakoming beweert dat er een aanvullende overeenkomst is gesloten, waarmee de eerste overeenkomst is geamendeerd, beroept zich op de rechtsgevolgen van die aanvullende overeenkomst. Daarmee moeten we ten aanzien van dit zelfstandige verweer onze analyse opnieuw beginnen vanuit de eerste fase: stelt verweerder genoeg voor het intreden van dit rechtsgevolg? Vervolgens kan in fase twee de kwaliteit van de betwisting door de oorspronkelijk eiser en de verdere ontwikkeling van dit debat over de feiten worden beoordeeld. Wat is nu eigenlijk de implicatie van het oordeel dat iemand de bewijslast draagt? In wezen betekent bewijslast niet meer of minder dan dat de daaraan onderworpen partij maar moet zien dat hij het desbetreffende feit bewijst, anders treden de door hem gewenste rechtsgevolgen die immers gegrond worden op feiten waarvoor die partij stelplichtig is niet in. Vanuit die benadering is bewijslast dus hetzelfde als bewijsrisico: het dragen van een bewijsrisico betekent immers dat die partij de consequenties moet dragen van het niet komen vast te staan van de desbetreffende feiten. In de standaardsituatie van art. 150 Rv liggen de termen stelplicht, bewijslast en bewijsrisico dus volledig in elkaars verlengde; zij hebben telkens betrekking op een andere fase in het hier beschreven traject, maar in wezen zijn zij met elkaar verbonden: de partij die zich op een bepaald rechtsgevolg beroept moet de daartoe vereiste feiten stellen (stelplicht) en als deze betwist worden bewijzen (bewijslast), en als dat bewijzen niet lukt, treedt dat gewenste rechtsgevolg niet in (bewijsrisico). Dat stelplicht, bewijslast en bewijsrisico dus direct gekoppeld zijn aan de rechtsgevolgen waarop een beroep wordt gedaan, impliceert voorts dat hier een rechtstreeks verband is met het materiële recht in al zijn veelzijdigheid: in wezen is discussie over bewijslastverdeling vaak een discussie over het materiële recht en de vraag welke vereisten precies gesteld zijn aan het beroep op een regel van materieel recht. Dat is de reden dat een bundel als die van Asser over bewijslastverdeling met iedere herdruk genuanceerder (en dus omvangrijker wordt): de basisregels van bewijslastverdeling zijn op zichzelf veelal wel duidelijk, maar de toepassingen daarvan in concrete gevallen zijn net zo veelvormig als het materiële recht zelf. Bekende arresten waaraan iets van die worsteling te zien is, zijn bijvoorbeeld die van 9 september 1994 (Clark/Rentokil) 22, over de vraag wie nu de bewijslast krijgt als de werkgever zich tegen een loonvordering verweert met een beroep op een overeengekomen loonsverlaging, en de werknemer op zijn beurt daarop reageert met de stelling dat er wel een verlaging was overeengekomen, maar slechts een tijdelijke (Hoge Raad: de werkgever), en 2 oktober 1998 (Nacap/Shellfish) 23, over de vraag wie na een leidingschade de bewijslast draagt van het causaal verband als het conditio-sine-qua-non verband vaststaat, en het dus gaat om de vraag of de schade in een te ver verwijderd verband met het voorval staat (Hoge Raad: de aannemer). Terzijde wijs ik er nog op dat de term bewijslast ook wel eens gebruikt wordt om aan te geven wie van partijen volgens de rechter aan zet is om bewijs te leveren. In die context wordt bewijslast dus ook wel als een puur procesrechtelijk begrip gehanteerd. Gewoonlijk vallen die beide betekenissen van het begrip bewijslast samen: wie uit hoofde van zijn stelplicht het bewijsrisico draagt, zal ook daadwerkelijk het bewijs moeten gaan leveren, zodat hij ook in de praktijk als eerste aan de beurt zal zijn om in enquête getuigen op te roepen. Het verschil tussen die beide begrippen bewijslast wordt echter zichtbaar als de rechter een voorshands bewijsoordeel uitspreekt, dus wanneer hij zich bedient van de zogenoemde voorshandsconstructie. De voorshandsconstructie 24 is in wezen niet meer dan een voorshands gegeven, voorlopig bewijsoordeel, een soort tussenstand. De rechter geeft aan dat op basis van het bewijs dat reeds ter tafel is gebracht, meestal gaat het dan om stukken en is er nog geen enquête geweest het bewijs voor een bepaalde stelling geleverd zou zijn. Daarmee grijpt hij in wezen vooruit op een beoordeling die hij pas in de zevende fase die van de bewijswaardering kan geven. Omdat, zoals nog aan de orde komt, een definitief bewijsoordeel doorgaans alleen uitgesproken kan worden nadat partijen de gelegenheid kregen voor bewijslevering, kan dit vooruitgrijpen niet meer zijn dan een voorlopig oordeel. Aan dit voorlopig oordeel wordt dan de processuele consequentie verbonden dat nu eerst de wederpartij, dus de partij op wie de stelplicht (en daarmee het bewijsrisico) niet rust, de gelegenheid krijgt bewijs te leveren. Het bewijs dat een partij levert, niet om aan zijn eigen bewijslast te voldoen, maar om stellingen te ontkrachten waarvan zijn wederpartij de stelplicht heeft, heet tegenbewijs. Anders dan bij een normale bewijslevering, begint de enquête na zo n voorshands bewijsoordeel dus met het leveren van tegenbewijs. Puur processueel gezien zou je kunnen zeggen dat op de verwerende partij nu als eerste de last rust bewijs in de vorm dus van tegenbewijs te leveren, vandaar dat in die context ook wel eens de term bewijslast wordt gebruikt. De echte bewijslast in de gebruikelijke zin van het woord, dus het bewijsrisico, blijft echter waar hij was: als er voldoende tegenbewijs op tafel komt en het desbetref- 22. NJ 1995, 113; vgl. recent HR 4 april 2008, NJ 2008, NJ 1998, Zie voor een duidelijke beschrijving nog steeds G.J. Visser, Stellen en bewijzen: de drie stadia en enkele van hun consequenties, TCR 1997, Praktisch Procederen

10 Stellen, betwisten, bewijzen een handleiding fende feit dus niet komt vast te staan, treedt het met het stellen van dat feit beoogde rechtsgevolg niet in. In de context van de voorshandsconstructie valt ook wel de term vermoeden. Inderdaad zou men het voorshandse oordeel over het reeds ter tafel gebrachte bewijs ook kunnen omschrijven als een feitelijk vermoeden van de rechter. Het is echter beter in deze context het begrip vermoeden niet te gebruiken (de Hoge Raad deed dat overigens wel in zijn arrest van 12 januari ), juist omdat het in de context van bewijslevering ook andere functies heeft. Het BW bevat tal van wettelijke vermoedens (zowel in de feitelijke als de normatieve sfeer; vgl. art. 3:109: wie een goed houdt, houdt dit vermoedelijk voor zichzelf, resp. art. 6:237: de lijst van grijze bedingen die vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn) zie over dit alles nader de bundel van Asser. 26 Toepassing van de voorshandsconstructie leidt overigens tot een eigenaardige complicatie: de enquête begint met bewijslevering door de partij die het bewijsrisico niet draagt, de partij dus die tegenbewijs levert. Met dit tegenbewijs zal hij proberen het voorlopige bewijsoordeel van de rechter te ontkrachten. Uit art. 168 Rv volgt dat iedere enquête gevolgd wordt door een contra-enquête: de wederpartij, dat is dus partij op wie bewijslast en -risico rusten, krijgt automatisch de gelegenheid voor het leveren van bewijs. De vraag rijst of daarna niet (nogmaals) de gelegenheid moet worden geboden om ook dit bewijs te ontkrachten door ook daartegen tegenbewijs te leveren. Daarmee zou een soort contra-contra-enquête in het leven geroepen worden. Mijns inziens moet de hoofdregel hier luiden dat van beide partijen verwacht mag worden dat zij de hun geboden gelegenheid benutten om alle door hen gewenste getuigen te horen. In beginsel zal de enquête dus worden gesloten nadat de contra-enquête (waarin de tegenbewijslevering gevolgd is door bewijslevering) heeft plaatsgevonden. Dat neemt niet weg dat er aanleiding kan zijn het getuigenverhoor te heropenen, als een partij daar om vraagt. Dat geldt in zijn algemeenheid 27, maar zeker in zaken waarin de voorshandsconstructie is toegepast zie ik extra ruimte voor het bieden van die gelegenheid, omdat de partij die begonnen is met het leveren van tegenbewijs zeker in gevallen waarin sprake is van een nogal open geformuleerde bewijsopdracht in de contra-enquête overvallen kan worden door getuigenverklaringen over punten waarvan hij tevoren, bij zijn tegenbewijslevering in enquête, nog niet wist dat zij door de wederpartij ter tafel gebracht zouden worden. Deze mogelijkheid tot heropening vindt zijn begrenzing in de eisen van een goede procesorde, waarbij ik met name denk aan gevallen waarin de heropening slechts gevraagd wordt teneinde (voorzienbare) nalatigheden uit de enquêtefase te herstellen. Tegenover het belang van de desbetreffende procespartij en de waarheidsvinding in het algemeen, staat in ieder geval ook het belang van een voortvarende procesvoering. Slechts vanuit een goed begrip van de hiervoor beschreven hoofdregel van art. 150 waarbij hoort het inzicht dat de verzwaarde stelplicht en de voorshandsconstructie in wezen geen uitzonderingen zijn op die regel, maar verfijnde toepassingen daarvan heeft het zin om te bezien in hoeverre daarop echte uitzonderingen worden gemaakt. In dat verband merk ik op dat bewijsrecht (te) vaak wordt benaderd vanuit die bijzonderheden en de uitzonderingen, waar het tot hier besproken grondpatroon soms wordt verwaarloosd: het fundamentele onderscheid tussen enerzijds oordelen over stellen/betwisten en anderzijds de bewijsvragen, en de directe samenhang tussen stelplicht, bewijslast en bewijsrisico. Als ik mij dan toch even op die uitzonderingen richt, treffen we die eveneens aan in wat 150 Rv laat volgen op de hoofdregel: tenzij een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit uit 1) enige bijzondere regel of 2) de eisen van redelijkheid en billijkheid. Ad 1) Van die bijzondere regels zijn er heel wat te vinden in de wet, maar ze kunnen ook in de jurisprudentie worden ontwikkeld. In veel gevallen volgt de wet de hoofdregel maar soms wijkt zij daarvan af, en soms kan men een bewijsregel die uit de wet volgt op meerdere manieren interpreteren: een voorbeeld van dit laatste is art. 6:74/75 28 een beroep op overmacht valt op grond van het tenzij op te vatten als een zelfstandig verweer, dus de gedaagde die zich erop beroept draagt de bewijslast; maar verdedigbaar is ook dat de eiser ook de toerekenbaarheid van de tekortkoming moet stellen, en dat uit art. 6:74/75 als bijzondere regel voortvloeit dat de verweerder de bewijslast draagt van zijn betwisting, dus zijn stelling dat sprake is van overmacht 29. In wezen zien we hier weer dat vragen omtrent bewijslastverdeling vaak direct te herleiden zijn op de vraag hoe het materiële recht precies luidt. Wettelijke bewijsbepalingen kunnen overigens een omkering inhouden, maar ook een andere variatie, bijvoorbeeld een vermoeden. Juist omdat in die gevallen de wet gewoon de bewijsregels geeft, ligt de bewijslastverdeling in die gevallen voor het grijpen. Het enige wat nodig is, is de vaste gewoonte wettelijke bepalingen van materieel recht ook te onderzoeken op hun bewijsrechtelijk implicaties. Dat impliceert oog voor de bekende signaalwoorden die duiden op zo n bewijsrechtelijke implicatie ( tenzij, wordt vermoed ). Ik ga hier niet verder op in en ik zal ook geen opsommingen geven van de bewijsconsequenties van diverse wettelijke bepalingen en de rechtspraak daarop zie voor dit alles weer de bundel van Asser. 30 Vermeld zij slechts dat ook het wetboek van Burgerlijke rechtsvordering 25. NJ 2007, A.w., p. 89 e.v. 27. Vgl. HR 13 september 1996, NJ 1996, Vgl. HR 20 april 2007, RvdW 2007, In dit geval zou ik zeggen dat toerekenbaarheid immers een vereiste voor schadevergoeding wel door eiser gesteld moet worden, maar anderzijds ben ik geneigd het in te lezen als het niet met zoveel woorden gesteld is, terwijl evident is dat verweerder in het partijdebat niets in de sfeer van overmacht naar voren brengt. 30. Bewijslastverdeling (2004), p , , 122 e.v. 96 Praktisch Procederen

11 Stellen, betwisten, bewijzen een handleiding enkele categorische bewijslastverdelingen bevat, met name in de context van bewijslevering door middel van akten (art. 156 e.v. Rv). Ad 2) Echte omkering op grond van redelijkheid en billijkheid komt niet vaak voor en moet dus ook met terughoudendheid worden toegepast. Vaste rechtspraak is dat alleen bewijsnood niet genoeg is voor omkering op grond van redelijkheid en billijkheid.31 Als die bewijsnood samenhangt met gedragingen van de wederpartij ligt omkering van de bewijslast wel voor de hand. De jurisprudentie bevat daarvan voorbeelden, waarin veelal sprake is van bewijsnood door een toedoen van de wederpartij.32 De consequentie van iedere omkering van de bewijslast is dat niet alleen zoals bij de voorshandsconstructie eerst de andere partij aan de beurt komt voor de daadwerkelijke bewijslevering, maar ook en vooral dat behalve die processuele rolwisseling ook het volle bewijsrisico naar die wederpartij gaat. Het leveren van tegenbewijs ter ontkrachting van het bewijs is daardoor niet meer genoeg, er moet wat wel heet tegendeelbewijs komen. Dat is moeilijker: voldoende tegenbewijs is er al als de situatie onduidelijk wordt en daarmee onzeker is geworden of het te bewijzen feit zich heeft voorgedaan (wat immers leidt tot de conclusie dat het feit niet bewezen is en daarmee tot het niet slagen in de bewijslast). Wie na omkering de volle bewijslast draagt, moet bewijzen dat het (oorspronkelijk te bewijzen) feit zich niet heeft voorgedaan: als de situatie na bewijslevering onduidelijk blijft, is hij er dus niet in geslaagd dit bewijs te leveren. Een voorbeeld, ontleend aan voornoemd arrest van 20 januari 2006: een verzekeraar beroept zich op art. 251 WvK; de verzekerde zou een medische voorgeschiedenis verzwegen hebben, hetgeen de verzekerde betwist, onder meer met de stelling dat zij niet wist dat bepaalde klachten onder de aandoeningen vielen waar de verzekeraar naar vroeg. De verzekeraar probeert het bewijs van zijn stelling dat art. 251 WvK geschonden is te leveren door een tweetal artsen op te roepen, maar nadat verzekerde weigerde hen te ontslaan uit hun geheimhoudingsplicht, beroepen die artsen zich op hun verschoningsrecht. Daarop keert de rechter, in lijn met wat hiervoor gezegd is over bewijsnood door toedoen wederpartij, de bewijslast om. Dat betekende dat nu de verzekerde moet bewijzen dat zij niet begreep of behoorde te begrijpen dat haar bestaande rugklachten onder de in de vragenlijst genoemde aandoeningen viel. Zou met de oorspronkelijke bewijslastverdeling de verzekeraar het onderspit delven als onduidelijk bleef hoe het nu precies zat (bijvoorbeeld: er was wel bezoek aan artsen, maar onduidelijk is wat zij constateerden en aan verzekerde rapporteerden), met de nieuwe bewijslastverdeling zal die onduidelijkheid in het nadeel van de verze- kerde uitpakken: zij moet dan immers het tegendeel van de oorspronkelijk tot de stelplicht van eiser behorende stelling bewijzen; vast moet dus komen te staan dat alles wat haar (bijvoorbeeld middels haar artsen) over haar klachten bekend was, niet viel onder de in de vragenlijst genoemde aandoeningen. Als gezegd: omkering op grond van redelijkheid en billijkheid is vrij zeldzaam. Een beroemde omkering die uiteindelijk géén omkering is, maar wel een goed voorbeeld van een algemene in de jurisprudentie ontwikkelde bewijsregel, is de zogenoemde omkeringsregel (te formuleren als: indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging, een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen, en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, is daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel gegeven en is het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan ). Op deze plaats zal ik die omkeringsregel niet verder bespreken, ik wijs er slechts op dat ik uit de recentere arresten van de Hoge Raad (vanaf de verduidelijkingen van 29 november ) afleid dat het hier gaat om een specifieke, categorische toepassing van de voorshands-constructie bij het bewijs van causaal (conditio sine qua non) verband. Voor het overige onderschrijf ik graag de opmerking van Lindenbergh34 dat er al veel te veel over die omkeringsregel gezegd en geschreven is. Een andere regel die uit de jurisprudentie van de Hoge Raad (en uit art. 6:97 BW) volgt en die soms wordt overzien, is de regel dat voor het vaststellen van de omvang van schade de regels van stelplicht en bewijslast niet gelden en dat de feitenrechter over schadeomvang wel mag oordelen in termen van aannemelijkheid, of zoals de HR zegt: de rechter die over de feiten oordeelt heeft de vrijheid om schade reeds aannemelijk te achten op grond van het vaststaan van feiten waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid en om vervolgens de omvang van de schade te schatten.35 Ik laat ook dit hier verder terzijde.36 Pas als de rechter aan de hand van art. 150 Rv heeft beoordeeld op wie de bewijslast rust, rijst de vraag of die partij ook daadwerkelijk tot het bewijs van zijn stellingen moet worden toegelaten. Pas op dat moment komt de vraag in beeld of die partij daartoe een aanbod heeft geformuleerd Fase 4: bewijsaanbod Ook ten aanzien van het bewijsaanbod bevat de wet een duidelijke hoofdregel: art. 166 Rv schrijft voor dat een partij die getuigenbewijs aanbiedt daartoe in begin- 31. HR 31 oktober 1997, NJ 1998, Vgl. vrij recent HR 20 januari 2006, NJ 2006, 78. Omkering op grond van onbehoorlijk gedrag van een partij vond plaats in HR 9 september 2005, NJ 2006, 99. Atypisch is het geval dat speelde in HR 2 november 2007, RvdW 2007, 940, waarin de reeds door art. 7:176 BW omgekeerde bewijslast (ten aanzien van de vraag of een schenking had plaatsgevonden onder invloed van misbruik van omstandigheden) op grond van de in dat artikel aangeduide redelijkheid en billijkheid werd teruggedraaid naar de hoofdregel van art. 150 Rv. 33. NJ 2004, 304 en S.D. Lindenbergh, De betrekkelijkheid van de omkeringsregel, WPNR 2004 (6580), p HR 15 november 1996, NJ 1998, 314. Uiteraard vraagt ook die schatting wel om een motivering, HR 13 juli 2007, NJ 2007, Zie Asser a.w. p. 167 e.v. Praktisch Procederen

12 Stellen, betwisten, bewijzen een handleiding sel ook moet worden toegelaten. Dat klinkt wel erg stellig, maar ook hier zijn er de bekende uitzonderingen: 1. bewijs is alleen nodig ten aanzien van betwiste feiten; wat onbetwist (of zoals hiervoor al werd besproken: onvoldoende betwist) is, staat immers al zonder meer vast op de voet van 149 Rv; 2. bewijs is alleen zinvol ten aanzien van relevante feiten, dus feiten die tot een beslissing van de zaak kunnen leiden; de juistheid van allerlei betwiste feiten die niet relevant zijn voor de beslissing (en daar wemelt het in iedere procedure van, want partijen betwisten zekerheidshalve vrijwel alles wat de wederpartij stelt), kan de rechter in het midden laten; 3. het aanbod moet voldoende duidelijk en concreet zijn. Veel feitenrechters lijken terughoudend met het houden van getuigenverhoren, want in de rechtspraak is te zien dat zij zich soms in bochten wringen om een bewijsaanbod op een van deze drie gronden te passeren. Dat gaat niet altijd volgens de regelen der kunst; met name op het punt van de duidelijkheid en de concretisering van het bewijsaanbod 37 kan de feitenrechter procespartijen wel eens overvragen, zo blijkt uit een constante stroom van jurisprudentie van de Hoge Raad. De belangrijkste algemene les die wij uit die jurisprudentie kunnen trekken, is dat de aan een aanbod te stellen eisen hoger kunnen worden naarmate het partijdebat en het processtadium verder is voortgeschreden. In hoger beroep is er meer gedebatteerd en heeft ook al een rechter aangegeven wat volgens hem de kernpunten van de zaak zijn dus dan mag er meer verwacht worden van een partij die bewijs aanbiedt. Ik citeer uit het arrest van de Hoge Raad van 9 juli : In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welk van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Omgedraaid mag in eerste aanleg (na een eerste ronde van eis, antwoord en comparitie) absoluut niet veel gevraagd worden van de kwaliteit van het bewijsaanbod; de zaak ligt nog erg open, partijen kunnen nog niet weten wat volgens de rechter doorslaggevend zal zijn. In alle gevallen, dus ook in hoger beroep, zou ik overigens adviseren op het punt van het bewijsaanbod niet te bekrompen te zijn. Als de rechter meent dat er iets niet deugt aan de stellingen van een partij, moet die partij de consequenties daarvan in het kader van het stellen/betwisten dragen (hetgeen kan leiden tot directe vaststellingen). Het is mijns inziens niet juist op onduidelijkheden in de stellingname van een partij te reageren met opgeschroefde vereisten voor het bewijsaanbod. Als er dus voldoende onderbouwde stellingen zijn, en er is een bewijsaanbod dat op die stellingen kan slaan, lijkt een bewijsopdracht aangewezen. 39 Pas wanneer er al instructie heeft plaatsgevonden en met name als er al getuigen zijn gehoord 40 omtrent dezelfde of verwante bewijsvragen is er goede grond kritisch te bezien wat een partij daar door (nadere) bewijslevering nog aan denkt te kunnen toevoegen. Zoals bekend blijkt uit 166 lid 1 (slot) Rv dat de rechter ook ambtshalve, dus zonder aanbod van de betrokken partij, een bewijsopdracht mag verstrekken. Gelet op de zojuist gesignaleerde kennelijke terughoudendheid van de feitenrechter bij het gelasten van getuigenverhoren, zou ik procesdeelnemers willen adviseren niet op toepassing van deze discretionaire bevoegdheid te rekenen. Aan de andere kant zou gebruik van die discretionaire bevoegdheid mijns inziens niet misstaan in een geval waarin uit deugdelijk onderbouwde stellingen over en weer precies blijkt wat de springende (bewijs)kwestie is, terwijl het ontbreken van het bewijsaanbod een kennelijke, pas in hoger beroep te herstellen vergissing is. Overigens is er rechtspraak waaruit is af te leiden dat een algemeen bewijsaanbod in eerste aanleg, dat in hoger beroep niet herhaald is, onvoldoende is om tot bewijslevering in appèl te worden toegelaten. 41 Anderzijds is er ook rechtspraak waaruit is af te leiden dat een algemene verwijzing naar het handhaven van alle stellingen uit de eerste aanleg, volstaat om aan te nemen dat ook in hoger beroep bewijs is aangeboden. 42 Ook daaruit blijkt dat de appèlrechter die een partij wegens het ontbreken van een bewijsaanbod niet tot bewijs wil toelaten, op zijn tellen moet passen. Overbekend is dat de Hoge Raad het maken van bewijsprognoses niet toestaat: het is niet mogelijk een bewijsaanbod te passeren op grond van een prognose omtrent de bewijsmogelijkheden of verwachte uitkomsten van bewijslevering. Ik denk dat niet te ontkennen valt dat dergelijke prognoses (zeker na bijvoorbeeld een comparitie waarbij alle betrokkenen al omtrent een bewijskwestie aan het woord kwamen) een rol zullen spelen 37. De (ontbrekende) relevantie van de stellingen wordt overigens ook heel regelmatig aangegrepen om bewijsaanbiedingen te passeren, vaak met behulp van algemene frases die uitdrukken dat voor het overige geen stellingen zijn betrokken die tot een andere uitkomst van de zaak kunnen leiden. Daarmee behoren al die (niet-besproken) stellingen tot de zogenaamde hypothetische feitelijke grondslag, zodat vernietiging van het arrest volgt als de Hoge Raad oordeelt dat die stelling(en) indien ze zouden komen vast te staan tot een andere beslissing zouden kunnen leiden. Vgl. recent HR 29 juni 2007, NJ 2007, NJ 2005, 270. Vgl. HR 5 oktober 2007, NJ 2007, 542: het hof kon het algemene bewijsaanbod dat voor het eerst gedaan was bij pleidooi in hoger beroep, passeren. 39. Uit HR 13 juli 2007, RvdW 2007, 700 blijkt dat een te zuinige lezing van een bewijsaanbod onbegrijpelijk kan zijn. 40. Vgl. HR 15 februari 2008, RvdW 2008, HR 12 oktober 2001, NJ 2001, HR 11 juni 2006, LJN AO6212. Weer een ander geval speelde in HR 28 september 2007, NJ 2007, 524: de Hoge Raad beschouwde een gespecificeerd bewijsaanbod uit de eerste aanleg in hoger beroep als herhaald, ook al was er in appèl slechts een algemeen aanbod gedaan. 98 Praktisch Procederen

13 Stellen, betwisten, bewijzen een handleiding bij de geconstateerde terughoudendheid om bewijslevering toe te staan. In die context merk ik op dat zo n voorgevoel de feitenrechter wel aanleiding kan geven nog eens kritisch naar de feitelijke onderbouwing van de te bewijzen stellingen en het bewijsaanbod te kijken. Op zichzelf kunnen dergelijke prognoses echter nimmer een motivering bieden om een bewijsaanbod te passeren. Dat de Hoge Raad hierover zo stellig is, volgt ook uit de taakverdeling waarmee ik begon: de feiten zijn van partijen, als zij aangeven iets te willen en kunnen bewijzen, is dat aan hen de rechter dient zich daarin lijdelijk op te stellen en af te wachten of partijen erin zullen slagen het bewijs van de gestelde feiten te leveren.43 Tot slot in het kader van het bewijsaanbod nog iets over het tegenbewijs: tegenbewijs staat vrij zegt art. 151 lid 2 Rv44 en daaruit volgt dat het niet nodig is een aanbod tot het leveren van tegenbewijs te concretiseren. Dat valt te begrijpen vanuit de gedachte dat het aanbod tot het leveren van tegenbewijs uit zijn aard al voldoende specifiek is, want het keert zich tegen alles wat de wederpartij te bewijzen aanbiedt, terwijl in het concrete geval ook niet altijd valt te voorzien waar tegenbewijs tegen geleverd zal moeten worden. Waar concretisering dus niet vereist is, is het doen van een (algemeen) tegenbewijsaanbod wel noodzakelijk, bijvoorbeeld in die gevallen waarin de rechter tot het voorshands oordeel komt dat het bewijs van een betwist feit al geleverd is, en hij zich afvraagt of hij de wederpartij alsnog de gelegenheid zal bieden tegenbewijs te leveren. Overigens is het ook dan niet nodig dat dit aanbod specifiek als een aanbod van tegenbewijs is geformuleerd, een gewoon, algemeen bewijsaanbod volstaat om aan te nemen dat (ook) tegenbewijs is aangeboden.45 In afwijking van dit een en ander mag in bijzondere situaties (waarbij weer een rol speelt het stadium van de procedure en met name de situatie waarin in eerste aanleg al getuigen gehoord zijn op hetzelfde probandum) toch ook van een aanbod (nogmaals) tegenbewijs te leveren, verwacht worden dat het nader gespecificeerd wordt Fase 5: bewijsopdracht Ten aanzien van de bewijsopdracht laat ik het bij de opmerking dat het goed is deze zo feitelijk mogelijk te formuleren en zo mogelijk te vermijden dat daarin juridische kwalificaties/normatieve begrippen worden opgenomen. Met name het in de praktijk niet ongebruikelijke bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat (waarna bijvoorbeeld volgt dat een partij onrechtmatig heeft gehandeld of is tekortgeschoten), is een erg open formulering van bewijsopdracht, waarmee normatieve begrippen de bewijsopdracht binnensluipen (waardoor het onderscheid tussen enerzijds de feiten en het bewijs daarvan en anderzijds de rechtsvragen vervaagt). Ik zou dus aanbevelen zo n carte blanche zo veel mogelijk te vervangen door concrete feiten die immers gesteld (en betwist) moeten zijn voordat de feitenrechter überhaupt aan bewijsopdrachten kan toekomen. In dat verband wijs ik op de bewijsopdracht als mogelijk controle-instrument: als een bewijsopdracht niet voldoende feitelijk te formuleren blijkt, is het zeer de vraag of er wel voldoende concreet gesteld is. Mocht dat niet het geval zijn, dan sneuvelt de betreffende stelling dus in termen van onvoldoende gesteld of onderbouwd (en niet in termen van onvoldoende specificatie van het bewijsaanbod). Een negatieve bewijsopdracht (het bewijs dat een bepaald feit niet heeft plaatsgevonden) kan wat ongerijmd lijken, maar het is, als logische uitkomst van toepassing van de regels van het bewijsrecht, niet onmogelijk.47 Vrijwel altijd zal de rechter pas op zo n negatieve bewijsopdracht kunnen uitkomen als de betwisting van die stelling (dus dat het desbetreffende feit zich wel heeft voorgedaan) voldoende concreet is Fase 6: bewijslevering Bij bewijslevering gaat het enerzijds om het horen van getuigen. Anderzijds mogen partijen natuurlijk ook door overlegging van stukken bewijs leveren. In veel gevallen hebben partijen dat overigens al gedaan door deze stukken in een eerder stadium van de procedure over te leggen. Partijen die daarmee te lang wachten, nemen een risico; zie het arrest van de Hoge Raad van 26 januari : als een partij al te laat met nieuwe stukken komt (in casu: na enquête in hoger beroep), mag het hof deze op grond van een goede procesorde buiten beschouwing laten, ook al stond tegenbewijs voor die partij open Fase 7: bewijswaardering Ik maak slechts een paar opmerkingen over de laatste fase, die van de bewijswaardering49, waarbij ik allereerst in herinnering roep wat in het kader van fase 3 al is opgemerkt over het verschil tussen bewijs en tegenbewijs en het ontkrachten van een bewijsvermoeden. In beginsel gaat het bij de bewijswaardering om een feitelijke beoordeling waarbij de rechter relatief veel beoordelingsvrijheid heeft (vgl. art. 152 lid 2 Rv, zie voor de waardering van de getuigenverklaring van een partij ook art. 164 lid 2 Rv, waarbij van belang is dat deze beperking niet geldt wanneer de getuigenverklaring van een partij slechts strekt tot het leveren van tegenbewijs). Daarbij legt de Hoge Raad de lat van de motiveringsplicht hier in zijn algemeenheid niet al te hoog (het gaat natuurlijk ook om een bij uitstek feitelijk Vgl. HR 18 april 2008, NJ 2008, 243. Vgl. HR 8 december 2006, RvdW 2006, HR 3 november 2006, RvdW 2006, HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 onder verwijzing naar HR 12 september 2003, NJ 2005, 268. Bijvoorbeeld: de werkgever die stelt dat er een gegronde reden voor ontslag op staande voet is, omdat de werknemer anders dan hij aangaf niet ziek was, zal dat (bij gemotiveerde betwisting) moeten bewijzen; vgl. HR 14 mei 1982, NJ 1982, 604. Ook in de context van de klachtplicht van art. 6:89/7:23 BW zou de gedachte kunnen ontstaan dat de partij die zich op dat verweer beroept, zal hebben te bewijzen dat niet tijdig geklaagd is (vgl. Valk, Klachtplicht en bewijslast, NTBR 2008, p ); de Hoge Raad heeft echter anders beslist: HR 23 november 2007, RvdW 2007, NJ 2007, Zie ook T.R. Hidma, Bewijswaardering in civilibus, Trema 2005, p Praktisch Procederen

14 Stellen, betwisten, bewijzen een handleiding oordeel). In dat kader kan de feitenrechter een welwillende bewijswaardering ook wel gebruiken als correctief op een (te) hard uitpakkende toepassing van bepaalde regels van bewijsrecht. Wat hogere eisen moeten volgens de Hoge Raad gesteld worden aan de motivering wanneer de rechter een door hem benoemde deskundige niet volgt 50 en wanneer de appèlrechter zonder nadere bewijsinstructies in hoger beroep afwijkt van het bewijsoordeel van de eerste rechter 51 ; in die gevallen moet de rechter natuurlijk wel uitleggen waarom hij tot een ander oordeel komt. Hetzelfde geldt mijns inziens ingeval de bewijswaardering impliceert dat bepaalde andersluidende verklaringen als onjuist worden aangemerkt. Mijns inziens zou de feitenrechter aan de hand van zo objectief mogelijke argumenten, bijvoorbeeld op het punt van detaillering, tegenstrijdigheid en dergelijke moeten aangeven waarom hij een bepaalde getuige niet gelooft. Terzijde merk ik nog op dat ik niet de indruk heb dat partijen er iets mee opschieten als de rechter zijn bewijsoordeel zou onderbouwen met het uitspreken van een waarschijnlijkheidspercentage, zoals Giesen 52 bepleit (waarbij hij aangeeft dat percentages boven 75% tot bewezenverklaring zouden moeten leiden). Ik zou niet weten waarop de feitenrechter die percentages zou kunnen baseren, zodat zij ook niets dan schijnzekerheid en schijnprecisie kunnen bieden. Belangrijkste regel op het gebied van bewijswaardering blijft natuurlijk dat als er na bewijslevering nog steeds gerede twijfel bestaat over de gang van zaken, het niet de bedoeling is dat de rechter kiest voor wat in zijn ogen wellicht nog de meest aannemelijke feitenlezing is, maar dat hij concludeert dat er geen duidelijkheid is en dat het opgedragen bewijs dus niet geleverd is (dat is immers de consequentie van al het voorgaande over bewijslast en dus bewijsrisico). Tot slot signaleer ik nog een enkele complicatie die zich in het kader van hoger beroep tegen een bewijswaardering kan voordoen. In de eerste plaats wijs ik op het arrest van 9 juli : als appellant (uitsluitend) klaagt tegen de waardering van het bewijs (in casu achtte de rechtbank het door appellant gevoerde zelfstandige samenlevingsverweer ex art. 1:160 BW niet bewezen), dan volgt uit de (negatieve) zijde van de devolutieve werking dat het hof de zaak niet alsnog kan afdoen met het oordeel dat geïntimeerde haar stellingen ter betwisting van dit verweer onvoldoende heeft onderbouwd. Dat er sprake was van een (voldoende) gemotiveerde betwisting was immers een oordeel van de eerste rechter, en daartegen was geen grief gericht. Het is niet de bedoeling dat de appèlrechter die over bewijsvragen moet oordelen automatisch teruggrijpt op (daaraan ten grondslag liggende, maar in appèl niet aangevochten) beslissingen omtrent de kwaliteit van de stellingen en betwistingen. Dat laatste ligt natuurlijk anders als er een grief tegen de bewijswaardering slaagt, zo blijkt ook uit het arrest van 11 juni : als de appèlrechter in hoger beroep tot het van de rechtbank afwijkende oordeel komt dat de geïntimeerde het hem opgedragen bewijs toch niet geleverd heeft, leidt de (positieve) kant van de devolutieve werking van het appèl ertoe dat hij ook de bewijslastverdeling nog eens onder de loep moet nemen. Immers: geïntimeerde behoefde niet te appelleren van die bewijslastverdeling, want hij was geslaagd in het bewijs, had in eerste aanleg gelijk gekregen en kon dus in appèl afwachten. De vernietiging van het bewijsoordeel brengt echter de verplichting voor de appèlrechter mee alle in eerste aanleg ten nadele van geïntimeerde genomen beslissingen opnieuw te beoordelen. Dat geldt dus ook voor de bewijslastverdeling. 5. Slot De aandachtige lezer heeft opgemerkt dat die laatste regels geen regels meer zijn van bewijsrecht, maar van appèlrecht, zodat ik afrond. De belangrijkste vuistregels die uit het voorgaande voortvloeien zijn deze: bij alle in het kader van feitenvaststelling te maken afwegingen moet duidelijk zijn in welke fase op de weg van stelling naar feit deze afweging plaatsvindt, alle hiervoor genoemde fasen moeten een voor een worden afgewerkt, totdat daar een vaststelling (of verwerping van een feitelijke stelling) uit voortvloeit, en de bij iedere fase behorende beoordelingen mogen niet door elkaar lopen HR 5 december 2003, NJ 2004, 74. HR 14 november 2003, NJ 2005, 269. I. Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid (diss. Tilburg), 2001, p. 60. HR 9 juli 2004, NJ 2006, 19. NJ 2005, 282, vgl. HR 24 december 1999, NJ 2000, Praktisch Procederen

15 en na Merkwaardig dat bewijsiastverdeling in het civiele recht een ondergeschoven kindje is, want het gaat om het winnen of verliezen van een zaak. Daarom zet rechter Röell de basisbeginselen op een rij. Bewijs1astverdelin voor beginners Theo RöelI vicepresident Rechtbank Haarlem Een van de grootste verschillen tussen rechtswe tenschap en rechtspraktijk is dat de rechtswetenschapper gericht is op het bestuderen en analyseren van kant-en-klare casusposities, kortom de beantwoording van rechtsvragen, terwijl de rechtspraktizijn die casus vaak nog moet scheppen, omdat hij zich gecon fronteerd ziet met door de wederpartij betwiste feiten die dus nog bewezen moeten worden. In de meeste procedu res is doorslaggevend de vraag of het bewijs van de gestelde feiten kan worden geleverd. Wanneer de feiten eenmaal in rechte vaststaan, is de beslissing over de rechtsvraag meestal niet zo ingewikkeld meer. De in een inleidende dagvaarding gestelde feiten zullen, indien bewezen, dus meestal wel tot het beoogde rechtsgevolg leiden: een veroordeling tot beta ling, tot herstel, tot rectificatie, of wat dies meer zij. Verstekzaken worden dan ook doorgaans toegewezen.2 De reden dat in con tradictoire zaken het door eiser gevorderde niet altijd wordt toegewe zen, pleegt daarin te liggen dat de door eiser bij dagvaarding gestelde feiten na betwisting door gedaagde niet bewezen kunnen worden. Dure misverstanden Bewijsrecht gaat over het verschil tussen gelijk hebben en gelijk krijgen. Bewijs is soms moeilijk te leveren, omdat ge tuigen kunnen sneven of dementeren, documenten verloren kunnen gaan of om de doodeenvoudige reden dat gewoonweg geen bewijs voorhanden is. De meest simpele casus is de in goed vertrouwen zonder andere getuigen dan partijen zelf gemaakte monde linge afspraak tussen twee personen, die later door een van hen wordt betwist. Hoe nu vast te stellen of die door de ene partij gestelde afspraak uit de duim is gezogen, dan wel de door de andere par tij gedane betwistingleugenachtig is? Dat zal dus meestal niet lukken. Maar de rechter hoeft dat ook niet. Hoezeer het rechterljk streven ook gericht zal zijn op waarheidsvinding, uiteindelijk behoeft hij slechts te beoordelen of degene die de bewijslast heeft, daarin ook is geslaagd. Dat bewijslast bewijsrisico met zich brengt, weet elke rechtspraktizijn. Maar deze wetenschap leidt in hetjuridisch debat niet altijd tot goede argumenten voor een bewijslastverdeling die aan de belangen van partijen recht doet. Veel verder dan wie eist, bewijst of wie stelt, moet bewijzen (voor alle duidelijkheid: allebei fout) komen veel advocaten niet. Bewijsiastverdeling is een enigszins ondergeschoven kindje in het civiele recht. Dat is merkwaardig, want het gaat hier om het winnen of verliezen van een zaak. Bewijsrisico betekent dat de partij die de bewijslast heeft, het risico draagt dat de gestelde feiten niet bewezen wor den. En dat geldt ook bij zogenoemde non liquet -situaties, wanneer de feiten niet bewezen kunnen worden, terwijl het tegendeel evenmin te bewijzen valt. Met name in non liquets zou men een fel debat over de bewijsiastverdeling verwachten, maar verder dan het aanbie den van getuigenbewijs onder protest daartoe gehouden te zijn s komen slechts weinigen. Dat het om lastige materie gaat, blijkt Hetgeen uiteraard iets anders is dan de waar heid. De Hoge Raad van anderen (F. Bruinsma en R. Welbergen, 1988) geeft aardige voorbeelden van zaken die feitelijk anders lagen dan door dc rechter vastgesteld. z Een vileine roddel over een wat minder begaafd advocaat luidde dat hij toch maar mooi het merendeel van zijn verstekzaken placht te win nen. 3 De vroeger zo populaire toevoeging met een beroep op de onsplitsbaarheid van het aveu is inmiddels het verdwijnen van art (oud) 5W in sg88 vrijwel uitgestorven ADVOCATENflLAD 29 augustus 2008

16 - Zie in mijn wel uit het gegeven dat de Hoge Raad nog wel eens wil casseren omdat het hof het op het punt van bewijsiastverdeling niet goed had gezien. Ook wil de P-G nog wel eens anders concluderen dan de Hoge Raad beslist. En als men liet op die olympische hoogte al niet eens wordt, kan moeilijk worden volgehouden dat liet niet lastig is. In veel zaken ligt de bewijslastverde ling natuurlijk eenvoudig. Als ik mij op een overeenkomst beroep die door mijn wederpartij wordt betwist, dan zal ik het bestaan van die overeenkomst hebben te bewijzen. Maar het hardnekkige mis verstand dat tvie stelt, moet bewijzen leidt ertoe dat veel advocaten denken dat ik dan niet alleen die overeenkomst heb te bewijzen, maar ook geval van bijvoorbeeld een wanprestatieverweer deugdelijke nakoming daarvan. Of zelfs dat mijn wederpartij nog niet betaald heeft. Menig advocaat beseft niet dat er verschil bestaat tussen een gewoon verweer en een bevrijdend verweer, laat staan dat hij de finesses van deze nogal weerbarstige materie kent. En dat is jammer, want gebrek aan kentiis op dit punt kan de advocaat zijn zaak kosten. Zeiftest Menig lezer zal denken: hij heeft helemaal gelijk, mijn collega s en confrères bakken er niks van, maar voor mij is dit alles gesneden koek. Niettemin zal ik enkele casusposities voorleggen waarin de lezer (later komen de oplossingen) het juiste antwoord kan aankruisen. Eiser vordert nako ming door gedaagde van een (onvoorwaar delijke) verbintenis. Gedaagde vet-weert zich niet de stelling dat weliswaar sprake is van een verbintenis, maar onder een ontbindende voorwaarde, die ook in vervulling is gegaan. D D D Eiser moet zijn stelling be wijzen dat sprake is van een onvoorwaardelijke verbinte nis. Eiser moet zijn stelling be wijzen dat sprake Is van een onvoorwaardelijke verbinte nis. Slaagt hij daar niet in, dan moet gedaagde zijn stelling bewijzen dat de voorwaarde is vervuld. Gedaagde moet zijn stel ling bewijzen dat sprake is van een ontbindende voor waarde, alsmede dat deze voorwaarde is vervuld. Eiser vordert nako ming door gedaagde van een verbintenis onder een opschor tende voorwaarde en stelt dat die voorwaarde is vervuld. Gedaagde verweert zich niet de stelling dat, zo er al zo n verbintenis was, de opschonende voorwaarde niet in vervulling is gegaan. r] Gedaagde moet zijn stel ling bewijzen dat geen sprake is van een verbinte nis, alsmede dat zo die er wel was de opschortende voorwaarde niet in vervul ling is gegaan. o Eiser moet zijn stelling be wijzen dat sprake was van een verbintenis onder een opschortende voorwaarde. Slaagt hij daarin, dan moet gedaagde bewijzen dat de voorwaarde niet is vervuld. 0 Eiser moet zijn stelling bewijzen dat sprake was van verbintenis onder een opschortende voorwaarde, alsmede dat de voorwaarde in vervulling Is gegaan..eiser vordert terug gave van een volgens hem aan gedaagde uitgeleend schilderij. Gedaagde erkent de ontvangst van dit schilderij, maar verweert zich met de steil ing dat hij dit schilderij van eiser geschonken heeft gekregen. 0 Gedaagde moet zijn stelling bewijzen dat sprake is van een gift. o Eiser moet zijn stelling be wijzen dat sprake is van een lening. Liefhebbers kunnen deze casus uit-brei den met een door eiser jan i.edaacle overhandigde envelop net geld of een door eiser zonder commentaar dus niet: inzake lening of inzake schenking ) aan gedaagde per bank overgemaakt geldbe drag, waarvan eiser stelt dat hij dit t-eld aan gedaagde heeft geleend en gcdaade zich verweet-t met-de stelling dat dit aan hem is geschonken. Eiser vordert nako ming van een volgens hem door beide par tijen ondertekende, schriftelijke over eenkomst. De handtekening van gedaagde lijkt verdacht veel op die op de overeenkomst, maar in rechte blijkt dat dit niet het geval is en deze dus vervalst moet zijn. 0 Gezien de prima facie gelij kenis van de handtekening mocht eiser redelijkerwijs aannemen dat de hand tekening van gedaagde afkomstig was en moet gedaagde zijn stelling be wijzen dat hem niet valt toe te rekenen dat zijn handte kening is vervalst. 0 Eiser moet feiten en om standigheden stellen en bewijzen waaruit volgt dat hij mocht aannemen dat de handtekening van gedaagde afkomstig was. 0 Gedaagde is niet aan de overeenkomst gebonden, tenzij eiser feiten en om standigheden bewijst waar uit volgt dat aan gedaagde valt toe te rekenen dat eiser de handtekening voor echt heeft gehouden en redelij kerwijze mocht houden. voor de juiste antwoorden de bespreking op pagina 502 en augustus 2008 ADVOCATENELAD

17 zonodig BurgelijK f..cht Cursus van Verkade Voor een kort college over de basisbeginselen van bewijsiastverdeling kan ik het best verwijzen naar de conclusie van A G Verkade voor het arrest NNEKIVan Mourik. Daarin wordt de materie met een paar rake pennenstreken neergezet. / Aan de bewijslast gaat de stelplicht vooraf. Uit art. 150 Rv volgt dat een partij die een beroep doet op een rechtsgevolg een stelplicht heeft ten aanzien van de feiten die tot dat rechtsgevolg leiden. Dit houdt in dat die partij moet aanvoeren dat die feiten zich hebben voorgedaan en dat zij duidelijk moet maken dat en waarom de rechter die fei ten als vaststaand moet aannemen en aan zijn beslissing ten grondslag moet leggen. Als eiser niet aan zijn stelplicht voldoet, is het gestelde ontoereikend voor de door hem beoogde rechts gevolgen. Indien onvoldoende wordt gesteld, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. [...Ï Afgezien van de eis van het gemotiveerd ver weer, kan de gedaagde ook een stelplicht en een bewijslast hebben, nl. indien en voor zover hij zich beroept op een of meer zelfstandige feiten met rechtsgevolgen. Het gaat dan met name om feiten met rechtsgevolgen die de toewijzing van de vordering blokkeren doordat de rechts grond waarop eiser zijn vordering baseert en op zichzelf kan baseren, in dit geval (toch) niet (meer) aanwezig is. Dergelijke verweren worden wel gekwalificeerd als zelfstandige of bevrj dende verweren. Asser noemt als voorbeelden hiervan onder meer: betaling waardoor de ver bintenis waarop de eis was gebaseerd teniet is gegaan; overmacht waardoor een onrechtmatige daad of wanprestatie niet aan gedaagde kan worden toegerekend of een rechtvaardigings grond waardoor de onrechtmatigheid van het gedrag van de gedaagde is weggenomen. Op een didactisch aantrekkelijke wijze wordt het bevrijdend verweer wel aangeduid als een ja, maar... -verweer, ter onderscheiding van het gewone ontkennende gemotiveerde verweer als een neen, want... -verweer. Van een bevrijdend of ja, maar... -verweer draagt de verweerder, Hore Raad 15 december 2006, N] 2007/203. met de stelplicht en de bewijslast, het bewijsrisico. Hoewel in de meeste gevallen duidelijk zal zijn of een verweer als een gemotiveer de ontkenning, dan wel als een bevrijdend verweer dient gelden, is dat niet altijd zo. Bij de vraag wie wat als de grondslag van zijn eis respectievelijk verweer moet beschouwen, en dus moet stellen en bewij zen, is uiteindelijk beslissend de materiële rechtsregel, waarvan de overtreding of niet-nakoming de onrechtmatig heid of toerekenbare tekortkoming meebrengt. Hetgeen (onontbeerlijk) daartoe gesteld en eventueel nog bewezen moet worden, komt voor rekening van de eiser, en hetgeen daartegen wordt aangevoerd is dus een neen, want... -verweer. [...j De eiser kan (en moet zelfs volgens het in Z002 ingevoerde voorschrift van art. in lid 3 Rv) in zijn stellingname bij dagvaarding vooruitlopen op een in het voortraject al ge bleken of anderszins te verwachten verweer van de gedaagde: ook op een bevrijdend verweer. Evenwel moet in het oog gehou den worden dat daarmee de bewijslast van het bevrijdend verweer niet verplaatst wordt, en dat de eiser dus niet wordt gestraft voor dit goede gedrag. Na een gemotiveerde betwisting van de feiten waarvoor een partij steiplicht heeft, draagt die partij dus de bewijslast voor die feiten. Zij zal de feiten moeten bewijzen om het rechtsgevolg dat zij inroept te laten intreden en zij draagt het eerder genoemde bewijsrisico. Onder omstandigheden wordt een zogenaamde verzwaarde stelplicht aangenomen als tegemoetko ADVOCATENBIAD 29augustus2008

18 regel van met ming aan degene op wie de bewijslast rust. / Aansprekende voorbeelden van deze con- / structie zijn te ontlenen aan de rechtspraak / van uw Raad in enige medische aansprakelijk- / heidskwesties. In die zaken rustte conform de / hoofdregel van de bewijslastverdeling (art. Ç Rv) de bewijslast op de patiënt (degene die het ) rechtsgevolg van de schadevergoeding inroept), f terwijl van de arts mocht worden verlangd dat N hij tegenover de desbetreffende stellingen van eiser voldoende feitelijke gegevens verstrekte ter motivering van zijn betwisting. De arts } diende in die gevallen met andere woorden zo nauwkeurig mogelijk zijn lezing te geven van hetgeen, voor zover relevant, tijdens de medi sche behandeling was voorgevallen en alle infor matie waarover hij in redelijkheid kon beschiklcen ter beschikking te stellen. Een andere methode om aan de bewijsnood van een partij op wie de bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) fust tegemoet te komen, is gelegen in rechterlijke/feitelijke vermoedens. De partij die eigenlijk bewijs zou moeten leveren, wordt daarvan vrijgesteld op grond van een vermoeden dat haar stellingen waar zijn, bijvoorbeeld op \ \ \ \ \ \ grond van door haar overgelegde stukken. De rechter acht deze stellingen dan voorshands bewezen. De wederpartij zal in een dergelj ke situatie desgewenst tegenbewijs mogen leveren. Voor het slagen van dit tegenbe wijs is voldoende dat het ten behoeve van de partij op wie de bewijslast rust / aangenomen bewijsvermoeden erdoor \ \ wordt ontzenuwd, zodat dus niet nodig is dat het tegendeel bewezen wordt. De hiervoor bedoelde construc ties ( verzwaarde steiplicht en rechterlijke/feitelijke vermoe dens ) leiden dus niet tot een omkering van de bewijslast, en 1 dus ook niet tot een omkering van ) het bewijsrisico. In dit verband sta ik tot slot nog kort stil bij de zogenaamde omkeringsregel met betrekking tot causaal verband bij onrechtmatige daad en een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis. Hiermee wordt bedoeld de in een reeks van arresten van uw Raad ontwikkelde dat indien door een als onrechtmatige daad of toerekenbare tekortkoming aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het eau saal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan, waarbij het in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is om dit laatste aannemelijk te maken. Door aldus in te grijpen in de bewijsleveringslast, heeft de Hoge Raad de bewijspositie van de partij die volgens de hoofdre gel (van art. 150 Rv) het bewijsrisico draagt verlicht door het verplaatsen van de bewijsleveringslast. Het bewijsrisico, voor zover dit nog aan de dag treedt, wordt hierdoor niet verlegd. Ook bij toe passing van de omkeringsregel is andere woorden omkering van de bewijslast in die zin dus geen sprake. De verdeling van de bewijslast kan wl worden omgekeerd (i) op grond van een geschreven of ongeschreven bijzondere regel of(ii) op grond van de eisen van redelijkheid en billjkheid. Dit volgt expliciet uit art. 150 Rv. 29 augustus zoo8 ADVOcDATENBLAD

19 dat in gelijk r ocesre Bespreking De eerste casus is gebaseerd op het arrest-kroyrnans/verploegen (Hoge Raad september 2005, NJ 2005/468): Voor zover het middel ten betoge strekt dat Verploegen, vanwege het enkele feit dat hij heeft gesteld dat de verbintenis onvoorwaardelijk is, de bewijslast daarvan draagt, faalt het: doordat een partij meer heeft gesteld dan nodig is voor het inroe pen van het gewenste rechtsgevolg, komt de bewijslast ten aanzien van het meerdere immers niet bij die procespartij te liggen Het middel stelt aan de orde de vraag op wie de bewijslast van het bestaan van een ontbindende voorwaarde rust. Het hof heeft geoordeeld cassatie terecht niet bestreden de hoofdregel van bewijs lastverdeling inhoudt dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt. Het hof heeft geoordeeld dat een juiste toepassing van deze hoofdregel is dat Kroymans de bewijslast draagt van het door hem ge stelde voorbehoud, de ontbindende voor waarde. Dit oordeel is juist. Nakoming van een verbintenis onder ontbindende voorwaarde kan worden gevorderd, tenzij de voorwaarde in vervulling is gegaan. Het bestaan van de ontbindende voorwaarde vormt de grondslag van het bevrjdende verweer van de schuldenaar dat de voor waarde is vervuld. Steiplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van een ont bindende voorwaarde liggen derhalve bij de partij die zich op (het vervuld zijn van) deze voorwaarde beroept. Conclusie: bij ontbindende voorwaarde ligt bewijslast bij gedaagde. De tweede casus is gebaseerd op het arrest -Probis/De Smedt (Hoge Raad 7 december 2001, NJ 2002/494). In art. 15 van een notariële akte is bepaald: Zodra zulks moge lijk is, verbinden Probis en X zich jegens De Smedt dat laatstgenoemde zal worden ont slagen uit aansprakelijkheid ofborgstelling. De Smedt vordert schadevergoeding omdat Probis geen uitvoering heeft gegeven aan het bepaalde in art. 15 van de notariële akte. De Hoge Raad: 3.5 Ingevolge de hoofdregel van art. 177 Rv (thans 150 Rv) is de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten, belast met het bewijs van deze fei ten. Uit deze regel kan niet worden afge leid dat de wederpartij de feiten moet be wijzen die zij stelt ter motivering van haar betwisting van de eerderbedoelde feiten. Voor een geval als het onderhavige brengt dit mee dat De Smedt dient te bewijzen dat op Probis een verbintenis rust en derhalve ook, nu naar de in cassatie onbestreden vaststelling van het hof ervan moet wor den uitgegaan dat de overeenkomst een voorwaarde inhoudt, dat deze voorwaarde niet (langer) aan nakorning in de weg staat, bijv. doordat zij in vervulling is gegaan. Daartoe zal De Smedt moeten stellen en bij betwisting moeten bewijzen welke in houd die voorwaarde heeft. Het hof heeft derhalve met zijn oordeel dat Probis de inhoud van die voorwaarde dient te stellen en zo nodig te bewijzen, hetzij blijk gege ven van een onjuiste opvatting omtrent de betekenis van art. 177 Rv of de strekking van een opschortende voorwaarde, hetzij zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is op grond waarvan op Probis de bewijslast met betrekking tot de inhoud van de voorwaarde rust. Conclusie: bij opschortende voorwaarde ligt bewijslast bij eiser. Het arrest-probis/de Smedt oogt nogal casu istisch, omdat een contractuele clausule als in deze zaak ( zodra zulks mogelijk is ) in de praktijk niet vaak zal voorkomen. De ontbin dende voorwaarde van Kroyrnans/Vcrploegen zal waarschijnlijk vaker voorkomen, denk bij voorbeeld aan het financieringsvoorbehoud, dat in art. 16 van de standaard NVM-koopakte als ontbindende voorwaarde is opgenomen.6 Het is echter maar de vraag of elk financie ringsvoorbehoud altijd een ontbindende voorwaarde behelst. Wat te denken van de (mondelinge of schriftelijke) mededeling: Ik koop dat stuk grond of die bedrjfshalz van je, als ik de financiering rond krijg. Is dat een koop onder een ontbindende of een opschor tende voorwaarde? De mededeling lijkt toch wel erg op de clausule in Probis/De Smedt zodra zulks mogelijk is. Het hangt dus van de formulering af of een financieringsvoor behoud als een ontbindende voorwaarde (bewijslast gedaagde) of een opschortende voorwaarde (bewijslast eiser) moet worden gezien. 5 Annotatie D. Asser: Kort en goed: de ciser die zijn vordering baseert op een voorwaardelijke verbintenis heeft steiplicht en bewijarisico ter zake van de feitcn waaruit blijkt dat het voorsvaardelijk karakter van de verbïntenis nier aan de vordering in de weg staat. 6 Art. r6: Ontbindende voorwaarden. Oeze overeen komst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk 1.] koper voor de financiering van de onroe rende zaak voor een bedrag van L..] geen hypothecaire geldlening of het aanbod diartoe van een erkende geidverstreldcende inste]ling heeft verkregen. (ctc.) gevolgd door een uitwerking op welke wijze koper de voorwaarde dient in te roepen. 7 Een woning zou een slecht voorbeeld zijn, gezien het schriftelijkhcidsvereistc van art. 7:2 9W. 502 ADVOCATENBLAD 29 augustus 200$ 18

20 relatief met door De derde casus is gebaseerd op het arrest Gielkens/ Giel kens, Hoge Raad 17 j tifli 1994, NJ 1994,671: 3.5 De onderdelen [...j zijn gericht tegen s Hofs oordeel [...] dat de broer dient te bewijzen dat hij eigendom van de auto heeft verkregen. Bij beoordeling van deze onderdelen dient uitgangspunt te zijn dat degene die een goed houdt, vermoed wordt dit goed voor zichzelf te houden en dus bezitter daarvan te zijn (art. 3:109 BW), voorts dat de bezitter van een goed vermoed wordt de rechthebbende te zijn (art. 3:119 lid 1 BW). Het staat de rechter die over de feiten oordeelt echter vrij om op grond van hetgeen over en weer is gesteld en de verdere omstandigheden van het geval te oordelen dat het vermoe den dat de bezitter eigenaar is, zodanig is weerlegd dat de bezitter zijn gepreten deerde eigendornsrecht nader zal hebben te bewijzen (Hoge Raad $ mei 1987, NJ 1988, 700 en 26 februari 198$, NJ 1989, 488). Het hof heeft bij de vorming van zijn oordeel (...) van deze vrijheid gebruik gemaakt. onclusie: bewijslast in geval van lening ersus schenking ligt in beginsel bij de uitlener. Aan te nemen valt dat het daarbij jet uitmaakt of het gaat om een schilderij f zoals in de casusvarianten om contant eld of een girale overmaking, want de in tet arrest genoemde artikelen 3:109 en 119 ;W spreken immers van een goed en niet an een zaak. Het is opmerkelijk dat ditbij velen onbekende arrest zonder annotatie in de NJ is verschenen. De onder het oude 8W gewezen arresten NJ 1988,700 (Geurts/Lije sen) en NJ s9s9, 488 (KüthejArtz), waarnaar het arrest verwijst, waren nog wel instructiefgeannoteerd, beide door prof. mr. Wv1. Kleijn, die ons onlangs helaas is ontvallen en wiens heldere annotaties wij zullen missen. ØDe vierde casus verwijst eveneens naar het gezien het praktische belang ervan onbekende arrest Karnerman/Aro Lease (Hoge Raad 7 februari 1992 NJ 1992, $09 m.nt. HJS): Wanneer iemand door valseljk de handte kening van een ander te plaatsen iets voor die ander verklaart, kan deze ander zich in het algemeen tegen degene tot wie de verklaring is gericht, erop beroepen dat de handtekening en daarmee de verklaring niet van hem afkomstig is, ook wanneer degene tot wie de verklaring was gericht, heeft aan genomen en redeljkerwijs mocht aannemen dat de handtekening echt was. Uit het begin sel dat ten grondslag ligt aan de artt. 3:35, 3:3 6, 3:61 lid 2 BW, in samenhang met art. 6:147, vloeit (en vloeide voor 1januari 1992) evenwel voort dat dit anders kan zijn onder bijzondere omstandigheden van dien aard dat zij tot de slotsom nopen dat aan degene wiens handtekening is vervalst, valt toe te rekenen dat de wederpartij de handtekening voor echt heeft gehouden en t-edeljkerwijze mocht houden. Conclusie: eiser moet bewijzen dat hij door toedoen van gedaagde in die valse handteke ning is getrapt. Dit arrest kan van nut zijn in geval van betalingsopdrachten door lieden die bankoverschrjvingsformulieren uit uw brievenbus hebben gehengeld, voorzien van een handtekening die kon worden nage maakt uit andere gehengelde papieren. Of tijdelijke huisgenoten die op uw naam een leaseauto hebben geritseld en vervolgens in die leaseauto de noorderzon zijn vertrokken. Winst voor advocaat Let op: als de casus ook maar iets wordt ge wijzigd, kan de bewijslastverdeling omslaan. En daar is dus voor de oplettende advocaat winst te behalen. Zo wees ik erbij de arresten Kroymans/Verploegen en Probis/De Smedt al op dat het bij een voorwaarde waarvan de exacte formulering niet precies vaststaat, voor de bewijslastverdeling van belang kan zijn of deze als een ontbindende of een opschortende voorwaarde wordt bestempeld. Uit Gielkens/ Gielkens kunt u leren dat degene die geen bezit (meer) heeft, qua bewijsiastverdeling in beginsel op achterstand staat, maar dat hij wel kan bepleiten dat het vermoeden dat de bezitter eigenaar is, zodanig weerlegd is dat de bezitter zijn gepretendeerde eigen dornsrecht nader zal hebben te bewijzen. En volgens Kamerman/Aro Lease zit degene aan wie een valse handtekening wordt tegenge worpen weliswaar in principe op rozen, maar zijn wederpartij kan bepleiten dat bijzondere omstandigheden tot de slotsom nopen dat aan degene wiens handtekening is vervalst, valt toe te rekenen dat de wederpartij de handtekening voor echt heeft gehouden en redeljkerwijze mocht houden. Kortom, het blijft spannend, ook voor u, want de verdeling van de bewijslast kan de afloop van uw zaak beslissen. 9 Rechter: Welk wetsartikel bedoelt u? Advocaat: Aante kening z bij artikel. io Hoge Raad 4 april zoos, NJ 2008, 201. ii De lucht is op dit punt nog steeds niet geklaard, zo blijkt uit zijn betoog. Huydecoper bespeurt zelfs een terugkeer in veranderdegedaan te van de mij in noot 3 nog badinerend gememoreerde onsplitsbaar held van het aveu! erdere oriëntatie Msers Bewijslastverdeling (W.D.H. Asser, Serie Burgerlijk Proces er Praktijk, Kluwer 2004) is hoewel het tijd wordt voor een nieuwe druk nog steeds een onmisbaar handhuek, temeer nu T&C Rv, onlank5 zijn voor velen bijna wettelijke status, het enigsims laat afweten (het Commen taar op tie lioofd[cgel van ons bewijsrecht, art. 150 Rv, beslaat bijvoorbeeld slechts drie kantjes.) Ook kan men bij het lezen van de NJ letten op zaken waar de HR op het punt vn de verdeling van de bewijslast het hof vernietigt of anders oordeelt dan de P-G voorstelt. Neem bijvoorbeeld recentelijk nog het arrest RuburlDe Koning.v In die zaak speelde een over en weer gestelde en betwiste brij van feiten, die qua bewijslast kennelijk lastig te rangschikken was. Vaak is in een dergelijke zaak vooral de conclusie van het OM interessant. ZogeeftA-G Huydecoperin zijn con clusie voor dit arrest een uiterst instructieve sa menvatting van het problematische onderscheid tussen een ontkenning van eisers stellingen en een bevrijdend verweer van gedaagde. 29 augustus 2008 ADVOCATENBLAD