Stelplicht en bewijslast

Transcriptie

1 Studiereis Curacao 2015 Bewijsrecht Stelplicht en bewijslast 13 oktober 2015 Spreker Mr. drs. F.J.P. Lock 1

2 Inhoudsopgave Mr. drs. P.J.P. Lock Waarheids- en informatieplicht 1. HR 25 maart 2011, LJN BO9675, NJ 2012, 627 p Hof Den Haag, 23 juli 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:2672, NJF 2013, 409 p. 5 Stelplicht-/bewijslastverdeling 3. HR 23 april 2010, LJN BK8097 (vernietiging arbitraal vonnis) p HR 22 april 2011, LJN BP6597 (ontbindende voorwaarde; uitleg) p HR 24 juni 2011, LJN BP9897 (werkgeversaansprakelijkheid) p HR 8 juli 2011, LJN BP6996 (verkeersongeval) p HR 10 februari 2012, LJN BU5620 (causaal verband) p HR 10 februari 2012, LJN BU5737 (causaal verband; art. 81 RO) p HR 6 april 2012, LJN BV7431 (klachtplicht; art. 81 RO) p HR 4 mei 2012, LJN BW1256 (verkeersongeval; art. 81 RO) p HR 29 juni 2012, LJN BW1981 (uitleg overeenkomst) p HR 9 november 2012, LJN BX0737, NJ 2014, 480 m.nt. Asser (beroepsfout) p HR 8 februari 2013, LJN BX7195 (klachtplicht) p HR 8 februari 2013, LJN BX7846 (causaal verband) p HR 1 maart 2013, LJN BY6755 (afgebroken onderhandelingen) p HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013, 214 (Haviltex) p HR 14 juni 2013, LJN BZ5356 (zorgplicht; bevrijdend verweer?) p HR 18 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:979 (nadere afspraken; bevrijdend verweer) p HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1384 (bewijslast volmacht) p HR 29 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3762 (pauliana; bewijslast wetenschap benadeling) p HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2064 (verjaring; stuiting) p HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:153 (bestuurdersaansprakelijkheid) p HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:441 (art. 81 RO; uitleg) p HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:831 (wegbeheerder) p HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385 (telefoonabonnement met telefoon) p HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1634 (art. 81 RO; verzwaarde stelplicht financieel adviseur) p HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593 (klachtplicht) p HR 27 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:499 (bestuurdersaansprakelijkheid) p HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1077 (tenuitvoerlegging arbitraal vonnis; vervalste charterovereenkomst) p. 35 Omkeringsregel 30.HR 23 november 2012, LJN BX7264 (medische aansprakelijkheid) p HR 14 december 2012, LJN BX8349 (verkeersongeval) p HR 7 juni 2013, LJN BZ1717 (werkgeversaansprakelijkheid) p HR 7 juni 2013, LJN BZ1721 (werkgeversaansprakelijkheid) p HR 13 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:295 (art. 81 RO, aangescherpte omkeringsregel werkgeversaansprakelijkheid) p

3 Omkering bewijslast 35. HR 28 september 2012, LJN BW9870 (art. 81 RO) p. 47 (On)voldoende gesteld 36.HR 10 februari 2012, LJN BU5620 (causaal verband) p HR 23 maart 2012, LJN BV0637 (totstandkoming overeenkomst) p HR 27 april 2012, LJN BV6939 (bestaan arbeidsovereenkomst onbepaalde tijd) p HR 9 november 2012, LJN BX7887 (bevrijdend verweer; art. 81 RO) p HR 8 februari 2013, LJN BY4440 (zorgplicht) p HR 21 juni 2013, LJN BZ5369 (vertegenwoordiging) p HR 21 juni 2013, LJN BZ7202 (afleggen onjuiste verklaring; art. 81 RO) p HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:854 (familierecht) p HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:414 (art. 81 RO; vernietiging wegens geestelijke stoornis) p HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3519 (geen bijzondere eisen aan stelplicht werkgever) p. 53 Aanbod getuigenbewijs 46.HR 28 januari 2011, LJN BO6106 (bewijsaanbod ten onrechte gepasseerd) p HR 11 maart 2011, LJN BO9624 (bewijsaanbod ten onrechte gepasseerd) p HR 18 maart 2011, LJN BP0571 (niet tijdig opgeven getuigen) p HR 27 mei 2011, LJN BP9991 (specificatie-eis bij schriftelijke verklaringen) p HR 22 maart 2013, LJN BY8093 (aan bewijsaanbod te stellen eisen) p HR 26 april 2013, LJN BZ8766 (aanbod getuigenbewijs in hoger beroep; recht op nadere bewijslevering na gehouden enquête) p HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3744 (uitleg bewijsaanbod echtheid handtekening) p HR 18 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:974 (art. 81 RO; bewijsaanbod na bindende eindbeslissing tardief) p HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1380 (ten onrechte passeren relevant bewijsaanbod) p HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:400 (ten onrechte passeren relevant bewijsaanbod) p HR 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:994 (art. 81 RO; bewijsaanbod na deskundigenbericht) p HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2806 (o.o.s.v.; passeren bewijsaanbod werknemer) p HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3075 (voldoende concreet en specifiek bewijsaanbod in appel?) p HR 13 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:311 (ten onrechte passeren bewijsaanbod causaal verband stoornis; terecht passeren aanbod horen deskundige) p. 67 Tegenbewijs 60.HR 29 april 2011, LJN BP9860 (aanbod tegenbewijs ten onrechte gepasseerd) p HR 3 februari 2012, LJN BU7245 (aanbod tegenbewijs in hoger beroep) p HR 17 februari 2012, LJN BU6508 (aanbod tegenbewijs ten onrechte gepasseerd) p HR 29 juni 2012, LJN BW1981 (voorshands oordeel vatbaar voor tegenbewijs; aan aanbod tegenbewijs te stellen eisen) p

4 64. HR 29 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1469 (art. 81 RO; wanneer passeren tegenbewijsaanbod conclusie AG) p. 70 Getuigenbewijs 65. HR 1 maart 2013, LJN BY7845 (beletten vraag) p HR 15 maart 2013, LJN BY6101 (verschoningsrecht advocaat in dienstbetrekking) p. 73 Schriftelijk bewijs 67. HR 13 januari 2012, LJN BU3774 (art. 81 RO; dwingend bewijs leveringsakte) p HR 13 januari 2012, LJN BU7247 (art. 81 RO; dwingend bewijs leveringsakte) p HR 20 januari 2012, LJN BU3100 (dwingend bewijs akte; uitleg) p HR 9 maart 2012, LJN BU9204 (bewijsaanbod overleggen correspondentie) p HR 5 oktober 2012, LJN BV6698 (ondertekening akte) p HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3744 (echtheid handtekening) p HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1384 (art. 85 Rv; inzage in origineel) p. 86 Deskundigenbewijs 74. HR 24 juni 2011, LJN BQ1689 (hoor en wederhoor) p HR 8 juli 2011, LJN BQ3514 (werkgeversaansprakelijkheid; waardering deskundigenbericht) p HR 3 mei 2013, LJN BZ1468 (medisch deskundige; gebruik deskundigenbericht) p. 89 Eigen waarneming 77. HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:337 (descente; uitleg splitsingsakte) p. 91 Bewijswaardering 78. HR 25 maart 2011, LJN BO5804 (peilmoment partijgetuige) p HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR013:1080 (art. 81 RO; bewijskracht partijgetuigenverklaring ook negatief bewijs kan aanvullend bewijs zijn) p HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942 (onrechtmatig verkregen bewijs) p HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1632 (onrechtmatig verkregen bewijs) p. 96 Bewijsbeslag 82. HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958 p. 97 Artikelen Th. Roëll, Bewijslastverdeling voor beginners, Advocatenblad 2008, p p. 101 V. van den Brink, Stellen, betwisten, bewijzen een handleiding, PP , p p. 107 W.D.H. Asser, Stelplicht, een kraaienpoot op de weg van de waarheidsvinding, TCR 2012/4, p F.J.P. Lock, Klachtplicht en bewijslast; omzwervingen van de Hoge Raad, TvPP , p. 3-8 p. 119 p

5 Waarheidsplicht 1. HR 25 maart 2011, LJN BO9675, NJ 2012, 627 m.nt. Snijders 3.3 De klachten onder het kopje "klacht 1" van de man houden, onder a tot en met e in verschillende varianten, in dat art. 21 Rv. niet van toepassing is op de (onderhavige) verzoekschriftprocedure. Deze klacht faalt, omdat zij berust op een onjuiste rechtsopvatting. De verplichting in de eerste volzin geldt voor alle in het wetboek van burgerlijke rechtsvordering geregelde procedures. Als partijen niet aan deze verplichting tot een juiste en volledige voorlichting van de rechter en de wederpartij hebben voldaan, staat het de rechter vrij daaraan de gevolgtrekkingen te verbinden die hij geraden acht. Of partijen aan deze verplichting hebben voldaan, berust op een aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden uitleg van de gedingstukken en op waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht. De rechter mag ambtshalve oordelen dat een van partijen of beide partijen in strijd heeft dan wel hebben gehandeld met hun in art. 21 bedoelde verplichting en daaraan, ook zonder dat partijen daarover specifiek hebben gedebatteerd, gevolgen verbinden die in overeenstemming zijn met de aard van en de ernst van deze schending van de desbetreffende verplichting. Een verrassingsbeslissing kan dit dus, anders dan onder f wordt betoogd, niet opleveren, tenzij uit het processuele debat blijkt dat partijen met een dergelijke beslissing en de gevolgen daarvan geen rekening behoefden te houden. Het feit dat de rechtbank op basis van de processtukken tot een inhoudelijke beslissing is gekomen, sluit niet uit dat het hof tot het oordeel komt dat art. 21 is geschonden en op basis van de naar zijn oordeel gebrekkige informatie een beslissing neemt die in overeenstemming hiermee leidt tot de gevolgtrekkingen over de draagkracht van beide partijen die het hof in deze context geraden achtte. De klacht onder g stuit af op het feit dat in rov. 4.8 sprake is van een kennelijke verschrijving: bedoeld is productie 10 die door de vrouw is overgelegd. De klacht onder h faalt evenals alle daaraan voorafgaande klachten omdat het oordeel van het hof niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en ook niet onbegrijpelijk is. 2. Hof Den Haag, 23 juli 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:2672, NJF 2013, Het hof stelt voorop dat het in zijn tussenarrest heeft vastgesteld dat het, op de grondslag van de vordering van appellant ex artikel 6:162 in verbinding met artikel 7:658 BW (rov. 5.2), de verweren van de UvA alsnog dient te beoordelen (rov. 3.5). Het hof heeft geoordeeld dat de UvA haar zorgplicht jegens appellant heeft geschonden en (dus) onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld (rov ). Oordelend voorts dat het bewijs van het causaal verband op appellant ligt (rov. 5.9 in verbinding met rov. 5.4), heeft het hof vastgesteld dat appellant nogal summier gebleven was bij de onderbouwing van het causaal verband. Het hof heeft geinventariseerd welke medische verklaringen appellant ter onderbouwing in het geding had gebracht en welke stukken in ieder geval ontbraken (rov ) en heeft vervolgens overwogen dat door UvA genoemde omstandigheden erop kunnen duiden dat andere (meer) relevante omstandigheden een rol gespeeld hebben. Daarop heeft het hof, onder verwijzing naar artikel 22 Rv, appellant in de gelegenheid gesteld alsnog zijn medische dossiers in het geding te brengen, waaronder maar niet uitsluitend (specialistische) geneeskundige rapportages, opgemaakt zowel in het kader van zijn psychiatrische opnames en behandelingen, zijn opname en behandeling/controle wegens morbus Bechterew en de complete huisartsenstatus (de groene kaart ). Het hof heeft voorts vermeld dat het overlegging door appellant wenst van de genees- en arbeidsdeskundige rapportages 5 5

6 opgemaakt in het kader van zijn aanspraken op (vervolg)arbeidsongeschiktheidsuitkeringen. Rov ten slotte houdt in dat (w)anneer het hof (na eventueel deskundigenbericht) tot het oordeel mocht komen dat de UvA aansprakelijk is, ( ) het hof ( ) niet voornemens (is) de zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen in verband waarmee het hof een met stukken onderbouwde letselschadeberekening wenst te ontvangen. 3.1 Appellant heeft bij brief van 21 juni 2012 enkele stukken in het geding gebracht, waaronder een partijdeskundigenrapportage van :helder psychodiagnostiek van 18 mei 2012 (hierna: rapport :helder psychodiagnostiek ). Mr Schaink heeft bij brief van 10 mei 2013 als het standpunt van UvA te kennen gegeven dat bij de afdoening middels eindarrest (het hof begrijpt:) het rapport :helder psychodiagnostiek uiteraard niet betrokken (kan) worden omdat het hof daar niet om heeft gevraagd. Het hof is van oordeel dat dit enkele feit geen reden oplevert om op het rapport : helder psychodiagnostiek geen acht te slaan; het staat een partij immers binnen de grenzen van de goede procesorde vrij die stukken in het geding te brengen waarvan dat haar met het oog op haar processuele positie nuttig of nodig toeschijnt. 3.2 Appellant heeft na het tussenarrest bij brief van 21 juni 2012 de volgende stukken in het geding gebracht: i. de reeds in dat tussenarrest geciteerde brieven van 19 april 2004 en 23 juni 2005; ii. een verzekeringsgeneeskundige rapportage van 20 maart 2002 die, onder verwijzing naar een niet-overgelegde rapportage van 29 augustus 1997, inhoudt dat er geen aanzienlijke wijziging heeft plaatsgevonden in de arbeidsbelastbaarheid van appellant. Appellant ondervindt nog altijd vele beperkingen en handicaps in het dagelijks persoonlijk en sociaal functioneren. In de beschrijving wordt gemeld: In 1996 viel appellant uit ten gevolge van psychische klachten. ( ) De uitval in 1993 en 1995 waren het gevolg van dezelfde ziekte ( ). iii. een brief van het USZO van 14 januari 1998; iv. een brief van de psychiater dr. A. Vellinga, LTP Tesselschadestraat Mentrum, van 30 maart 2012, v. het rapport :helder psychodiagnostiek, welk rapport niet ondertekend is. 3.3 Het hof concludeert uit de in 3.2 ii genoemde rapportage dat de in het tussenarrest in rov onder iii genoemde arbeidsongeschiktheid wegens ziekte en ziekenhuisopname van september 1992 tot februari 1993, een psychische oorzaak had. Zulks is van belang aangezien gesteld noch gebleken is dat die ziekte en ziekenhuisopname een gevolg zijn geweest van tekortschieten van UvA jegens appellant en latere uitvallen uit het arbeidsproces een gevolg waren van dezelfde ziekte. 3.4 Artikel 22 Rv luidt als volgt: De rechter kan in alle gevallen en in elke stand van de procedure partijen of een van hen bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen. Partijen kunnen dit weigeren indien daarvoor gewichtige redenen zijn. De rechter beslist of de weigering gerechtvaardigd is, bij gebreke waarvan hij daaruit de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht. 3.5 Hiervoor werd er reeds aan herinnerd dat het hof onder verwijzing naar dit artikel, appellant opgedragen heeft stukken in het geding te brengen. Appellant heeft niet uitdrukkelijk geweigerd bepaalde(lijk in het tussenarrest genoemde) stukken over te 6 6

7 leggen en hij heeft niet (in verband daarmee) een beroep op gewichtige redenen gedaan. Niettemin heeft appellant er kennelijk welbewust voor gekozen in ieder geval de volgende stukken niet in het geding te brengen: de verzekeringsgeneeskundige rapportage van 29 augustus 1997, alsmede die (evt.) rapportages na 20 maart 2002; alle arbeidsdeskundige rapportages; de brieven en rapportages (anders dan opgesomd in rov 3.2) genoemd in het rapport :helder psychodiagnostiek, alle stukken en rapportages met betrekking tot de ziekte morbus Bechterew waaraan appellant lijdt; de huisartsenstatus. 3.6 Het niet-overleggen van deze stukken wordt niet voldoende gecompenseerd door het rapport helder psychodiagnostiek. Ten eerste is de status van het overgelegde rapport onduidelijk nu het niet is ondertekend. Ten tweede is het slechts een secundaire bron, afkomstig van een kennelijk niet in overleg tussen partijen of een door het hof benoemde, maar door uitsluitend appellant aangewezen deskundige die bovendien niet rapporteert aan de hand van daartoe bepaaldelijk opgestelde vragen. De enkele vraag naar een causaal verband tussen het arbeidsconflict en het hieruit voortkomende ontslag en de depressieve klachten van appellant en de beantwoording daarvan is te beperkt en de anamnese is uiterst summier. Daarbij betrekt het hof dat het, zoals gemeld in het tussenarrest, niet van plan was de zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen. Het hof wenste, in aanmerking genomen het procesverloop het is al een verwijzingszaak en de procesduur en met het oog op de aansprakelijkheid en de schadebegroting met name de discussie over het causaal verband in deze (hoofd)procedure gevoerd te hebben. Dat appellant verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft gevorderd staat hieraan niet in de weg, vgl. het cassatiemiddel met de beslissing van de HR in onderhavige procedure alsmede uitdrukkelijk HR 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL Appellant is tekortgeschoten om, ter onderbouwing van het causaal verband, voldoende medische stukken in het geding te brengen en enige rechtvaardiging daarvoor is niet gebleken. Nu het hof in zijn tussenarrest bedoelde stukken uitdrukkelijk heeft genoemd, waarbij het hof heeft gewezen op artikel 22 Rv, ziet het hof geen aanleiding appellant] hiertoe nogmaals in de gelegenheid te stellen en zal het hof, gelet op artikel 22 Rv, de vordering van appellant afwijzen. Appellant heeft bovendien, door het ontbreken van de gevraagde stukken, het causaal verband tussen het onzorgvuldig handelen van de UvA en zijn gezondheidsschade onvoldoende onderbouwd zodat ook op die, zelfstandige, grond zijn vordering moet worden afgewezen. Het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 3 mei 2006 dient te worden bekrachtigd 7 7

8 Stelplicht-/bewijslastverdeling 3. HR 23 april 2010, LJN BK8097 (vernietiging arbitraal vonnis) Onderdeel 1.d klaagt dat voorzover het hof ervan is uitgegaan dat op de partij die de vernietiging van een arbitraal vonnis vordert op grond van overschrijding van de opdracht, de stelplicht en bewijslast rusten van het feit dat hij hierop ook in het arbitraal geding een beroep heeft gedaan, dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het is aan de partij die zich verweert tegen de vordering tot vernietiging om te stellen, en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat de partij die vernietiging vordert van het arbitraal vonnis wegens overschrijding van de opdracht, hierop in het arbitraal geding geen beroep heeft gedaan, aldus het onderdeel Het voorschrift van art lid 4 strekt ertoe zoveel mogelijk te voorkomen dat een arbitraal vonnis moet worden vernietigd op de grond dat het scheidsgerecht met schending van zijn opdracht uitspraak heeft gedaan. Hoewel de tekst van lid 4 in het licht van de hoofdregel van art. 150 Rv. steun lijkt te bieden aan de opvatting waarop de klacht van het onderdeel berust, brengt het voorgaande mee dat de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het in art lid 4 genoemde geval rusten op de partij die vernietiging vordert van het arbitraal vonnis wegens overschrijding van de opdracht. Dit betekent dat deze partij, indien de wederpartij een aan die bepaling ontleend verweer voert, dient te stellen en bij gemotiveerde betwisting dient te bewijzen dat zij hetzij in het arbitraal geding zich wel degelijk erop heeft beroepen dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield, hetzij dat zij daarmee niet voldoende tijdig bekend was om daarop in het arbitraal geding een beroep te kunnen doen teneinde te voorkomen dat het scheidsgerecht met schending van zijn opdracht uitspraak doet. Het onderdeel faalt daarom. 4. HR 22 april 2011, LJN BP6597 (ontbindende voorwaarde; uitleg) 3.3 Onderdeel 1.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.3 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 150 Rv. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat op Race Productions, die zich beroept op de door haar gestelde betekenis van de ontbindende voorwaarde van art. 17 van de intentieverklaring ter onderbouwing van haar betoog dat deze voorwaarde is vervuld en zij dus niet meer aan de overeenkomst is gebonden, de bewijslast rust ten aanzien van zowel de betekenis als de toepasselijkheid van art De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan en het vervuld zijn van een ontbindende voorwaarde berusten bij de partij die zich op (het vervuld zijn van) deze voorwaarde beroept. Het bestaan en vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde vormen immers de grondslag van het bevrijdende verweer van de schuldenaar dat de voorwaarde is vervuld. (Vgl. onder meer: HR 9 september 2005, LJN AT5156, NJ 2005/468). Indien partijen van mening verschillen over de inhoud of betekenis van de ontbindende voorwaarde, berust bij de partij die zich ter bevrijding van haar verbintenis beroept op het vervuld zijn van de voorwaarde ook de bewijslast ten aanzien van feiten en omstandigheden die zij ten gunste van haar uitleg van de ontbindende voorwaarde heeft ingeroepen: de beantwoording van de vraag of de voorwaarde is vervuld, hangt immers ten nauwste samen met de vaststelling van de inhoud of betekenis van de ontbindende voorwaarde. 3.5 Door te oordelen dat de bewijslast ten aanzien van de betekenis van de ontbindende voorwaarde van art. 17 van de intentieverklaring bij Batavus berust, heeft het hof het vorenstaande miskend. Daaraan doet niet af dat Batavus van haar kant ook feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die haar uitleg van de ontbindende voorwaarde betreffen; die enkele omstandigheid kan niet meebrengen dat zij de bewijslast daarvan draagt. 8 8

9 De klacht slaagt. De onderdelen behoeven geen behandeling. 3.6 Van de zijde van Race Productions is in cassatie betoogd dat Batavus geen belang heeft bij vernietiging van de bestreden uitspraak wegens het slagen van onderdeel 1.1 op de grond dat niet valt in te zien dat het hof tot een andere uitleg zou zijn gekomen ingeval niet Batavus maar Race Productions de door haar voorgestane uitleg van art. 17 van de intentieverklaring had moeten bewijzen. Dat betoog faalt. Batavus heeft voldoende belang bij vernietiging van de uitspraak van het hof. Het hof heeft ten onrechte Batavus belast met het bewijs van de betekenis van de ontbindende voorwaarde. Het heeft, uitgaande van deze onjuiste bewijslastverdeling, Batavus niet geslaagd geacht in het haar opgedragen bewijs. De oordelen van het hof met betrekking tot hetgeen Race Productions moest begrijpen omtrent de betekenis van art. 17 (rov. 4.4) en met betrekking tot de gerechtvaardigdheid van het beroep van Race Productions op deze bepaling (rov. 4.5) bouwen voort op 's hofs oordeel dat de door Batavus aan art. 17 toegekende betekenis door haar niet is bewezen en zijn dus erop gebaseerd dat de door Race Productions voorgestane uitleg voor de juiste moet worden gehouden. Daarmee houden deze oordelen zozeer verband met het aan de bewijslastverdeling verbonden bewijsrisico, dat niet gezegd kan worden dat het hof ook bij een juiste bewijslastverdeling tot dezelfde uitleg van art. 17 zou zijn gekomen. 5. HR 24 juni 2011, LJN BP9897 (werkgeversaansprakelijkheid) 3.1 [Eiser] was op 12 maart 2003 als ingeleende werknemer werkzaam bij de VOF. In Helmond heeft hij op die dag gewerkt aan de reparatie van een golfplaten dak van een loods. Omstreeks uur is [eiser] tijdens of na het opruimen van werktuigen en gereedschappen door het golfplaten dak van de loods gezakt en ongeveer 8 meter lager op een betonnen vloer gevallen. De precieze toedracht van het ongeval is niet komen vast te staan. Tijdens zijn val droeg [eiser] geen beveiligingsmiddelen zoals gordels of vallijnen. [Eiser] heeft als gevolg van de val ernstig lichamelijk letsel opgelopen. 3.2 [Eiser] heeft de VOF aangesproken tot vergoeding van zijn materiële en immateriële schade. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft bij tussenarrest de VOF toegelaten te bewijzen feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de VOF ten aanzien van het werk in Helmond heeft voldaan aan haar uit art. 7:658 lid 1 BW voortvloeiende zorgverplichting. In zijn eindarrest heeft het hof geoordeeld dat de VOF geslaagd is in het haar opgedragen bewijs en het eindvonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Dat oordeel steunt op getuigenverklaringen waaruit het hof heeft afgeleid (rov ) dat het werk voldoende veilig was door de aanwezigheid van (dak)ladders en het voorhanden zijn van veiligheidsgordels en (rov ) dat de VOF voldoende veiligheidsinstructies heeft gegeven. 3.3 De klachten van onderdeel 1 zijn gericht tegen het oordeel dat de VOF voldoende veiligheidsinstructies heeft gegeven. Zij steunen op de, onder c) en d) verwoorde, volgens het onderdeel door het hof veronachtzaamde, opvatting dat (de systematiek van) art. 7:658 lid 2 BW meebrengt dat in situaties waarin het gaat om een veiligheidsvoorziening voor het aanbrengen of effectief maken waarvan van de werknemer zelf een tussenkomende handeling wordt gevergd die hij achterwege laat, de schade slechts dan voor rekening van de werknemer moet blijven indien die in belangrijke mate het gevolg is van diens opzet of bewuste roekeloosheid. In gevallen waarin die opzet of bewuste roekeloosheid niet blijkt, zou steeds moeten worden aangenomen dat de werkgever nalatig is geweest veiligheidsinstructies te geven die voldoende specifiek zijn toegesneden op het benutten van de veiligheidsvoorziening die concreet aan de orde is. 3.4 Die opvatting kan niet worden aanvaard. Art. 7:658 lid 2 ontheft de werkgever van aansprakelijkheid indien hij aantoont hetzij dat hij de in lid 1 van art. 7:658 genoemde verplichtingen is nagekomen hetzij dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Dit kan niet aldus worden verstaan dat de werkgever die geen bewijs levert dat de schade in belangrijke mate het gevolg is 9 9

10 van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, om die reden niet kan hebben voldaan aan de in lid 1 van art. 7:658 neergelegde verplichting om zodanige aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. Ook in gevallen waarin het gaat om veiligheidsvoorzieningen zoals veiligheidsgordels die de werknemer zelf moet toepassen, kan de werkgever derhalve aan aansprakelijkheid ontkomen door aan te tonen dat hij de veiligheidsmaatregelen heeft genomen en de veiligheidsinstructies heeft gegeven die van hem gevergd konden worden. Indien hij dat aantoont is hij van aansprakelijkheid bevrijd, ook indien niet kan worden aangenomen dat de schade te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. De klachten van onderdeel 1 stuiten hierop af. 6. HR 8 juli 2011, LJN BP6996 (verkeersongeval) Bij de beantwoording van de vraag of in een geval als het onderhavige de ene automobilist aansprakelijk is tegenover de andere, dient te worden uitgegaan van de veronderstelling dat de aansprakelijk gestelde automobilist door groen licht is gereden. Uit die enkele omstandigheid volgt echter niet zonder meer dat deze gedaagde niet aansprakelijk is voor de schade die door eiser is geleden als gevolg van de aanrijding die vervolgens heeft plaatsgevonden. Indien gedaagde onmiddellijk voor de aanrijding gevaarzettend heeft gehandeld en daardoor een situatie in het leven heeft geroepen waarin de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval als gevolg van dat handelen zo groot was dat hij zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden, volgt uit de artikelen 5 WVW 1994 en 6:162 BW dat hij wel degelijk aansprakelijk is tegenover eiser. Bij de beantwoording van de vraag of inderdaad een aansprakelijkheid als hiervoor bedoeld is ontstaan, moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen. Ten aanzien van gevallen als het onderhavige dient de rechter in dat verband, naast de veronderstellenderwijs aangenomen omstandigheid dat gedaagde door groen is gereden, mee te wegen: (a) het verkeersgedrag van partijen onmiddellijk voorafgaand aan de aanrijding, waarbij van belang is (i) of gedaagde een concrete aanleiding had om verdacht te zijn op de mogelijkheid dat eiser het voor hem rood licht uitstralende stoplicht zou negeren en de kruising zou oprijden, en (ii) de snelheid van beide automobilisten en de afstand die zij beiden tot de desbetreffende kruising hadden op het moment waarop zij elkaar opmerkten; (b) de overzichtelijkheid van die kruising en (c) of ter plaatse mede waarschuwingsborden waren geplaatst. Indien op grond van de hiervoor bedoelde afweging moet worden geoordeeld dat gedaagde, ondanks de veronderstellenderwijs aangenomen omstandigheid dat hij door groen licht is gereden, aansprakelijk is tegenover eiser voor de door deze als gevolg van de aanrijding geleden schade, kan vervolgens de vraag aan de orde komen of de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde/eiser kan worden toegerekend als bedoeld in art. 6:101 BW. Bij de beantwoording van die vraag moet eveneens ten aanzien van eiser ervan worden uitgegaan dat deze door groen licht is gereden. Stelplicht en bewijslast van de feitelijke grondslag van een eigen-schuldverweer rusten immers op gedaagde (zie voor een en ander HR 17 november 2006, LJN AY9749). Aldus wordt bereikt dat, indien voor beide partijen het bewijsrisico met betrekking tot de vraag voor welke automobilist het verkeerslicht op rood stond, zich verwezenlijkt doordat geen van partijen kan bewijzen dat de wederpartij door rood licht is gereden, over de toerekening van de gevolgen van de aanrijding aan elk van beide partijen wordt beslist - eerst in het kader van de door eiser te bewijzen onrechtmatigheid, en dan in het kader van de door gedaagde te bewijzen feitelijke grondslag van zijn eigen-schuld-verweer - op basis van een hypothetisch uitgangspunt dat direct voortvloeit uit de verwezenlijking van dat bewijsrisico. Voor beide partijen geldt daarom dat de gevolgen van het ongeval slechts voor hun rekening komen voorzover zij, bij het (hypothetische) uitgangspunt dat 10 10

11 zij door groen licht zijn gereden, verkeersgedrag hebben vertoond dat die toerekening wettigt. 7. HR 10 februari 2012, LJN BU5620, JAR 2012, 73 (causaal verband) 3.3 Voor zover onderdeel 2.1 klaagt dat het hof ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat, ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv., de stelplicht - en zo nodig de bewijslast - dat sprake is van een causaal verband tussen de door [eiser] verrichte werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid, op [eiser] rust, faalt het. Met deze overweging heeft het hof immers terecht tot uitgangspunt genomen dat in een geval als het onderhavige de stelplicht, en zo nodig de bewijslast, met betrekking tot het gestelde (causale) verband tussen de verrichte werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid in beginsel op de werknemer rusten. Het oordeel van het hof dat het in de omstandigheden van dit geval geen aanleiding ziet om van dit uitgangspunt af te wijken geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. In zoverre faalt het onderdeel. 3.4 Het onderdeel klaagt voorts dat het hof te strenge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van [eiser] en op die grond het bewijsaanbod van [eiser] heeft gepasseerd. [Eiser] heeft in dit verband gesteld dat hij vóór zijn dienstverband met UAS geen last van zijn rug had en dat hij tijdens dat dienstverband twee keer door zijn rug is gegaan: de eerste keer in 2002 na en door het optillen van een auto-ambulance en de tweede keer in 2005 na en door het werken met een ongeschikte brug (de zogenoemde vierkolomsbrug), als gevolg waarvan hij uiteindelijk arbeidsongeschikt is geworden. Ter onderbouwing van zijn stellingen beroept [eiser] zich op de verklaringen van [betrokkene 1] en de fysiotherapeut [betrokkene 2]. UAS heeft de stellingen van [eiser] betwist en heeft daartoe verwezen naar de probleemanalyse en het advies van de bedrijfsarts van 5 juli 2005 waarin staat vermeld: "cliënt heeft beperkingen als gevolg van nekklachten waarvoor nog geen duidelijke verklaring is gevonden door zijn arts", en naar een van [betrokkene 3], bedrijfsarts, van 16 januari 2008, onder meer inhoudende dat: "vanuit de gegevens in zijn dossier en vanuit mijn eigen ervaring kan ik ook geen direct verband leggen tussen verrichte arbeid en ziektebeeld". Het hof heeft geoordeeld dat, gelet op de gemotiveerde betwisting door UAS, [eiser] onvoldoende heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat er een relevant causaal verband bestaat tussen de werkzaamheden en de klachten en is op die grond aan het bewijsaanbod van [eiser] voorbijgegaan. In dat verband heeft het hof overwogen (rov. 4.8): (...) Bezien in het licht van voornoemde medische rapportages, waarin geen enkele relatie tussen het werk en de klachten wordt gelegd, heeft [eiser] niet, althans onvoldoende, gesteld dat hij door het werken aan de vierkolomsbrug gedurende een periode van drie maanden, arbeidsongeschikt is geworden (...). 3.5 In het licht van hetgeen door [eiser] met betrekking tot de relatie tussen de door hem verrichte werkzaamheden en zijn klachten is gesteld, is het oordeel van het hof dat dit - gelet op de gemotiveerde betwisting van UAS - onvoldoende is om daaruit een relevant causaal verband te kunnen afleiden, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het hof niet heeft vastgesteld dat de medische verklaringen waarop UAS zich beroept inhouden dat een causaal verband tussen de door [eiser] verrichte werkzaamheden en zijn arbeidsongeschiktheid niet bestaat, maar (slechts) dat in die rapportages zodanig verband niet wordt gelegd. Deze vaststelling rechtvaardigt evenwel niet het oordeel dat [eiser] niet meer kan worden toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat zodanig verband wel bestaat. In zoverre slaagt het onderdeel

12 8. HR 10 februari 2012, LJN BU5737 (causaal verband) Uit conclusie A-G Spier Alle klachten richten zich tegen rov Daarin wordt overwogen: "Tussen partijen staat vast dat na de bespreking met DNB definitief vaststond dat het project in de vorm die het toen had, niet kon worden voltooid. Vaststaat eveneens dat [verweerder] c.s. met Junior hebben afgesproken om eerst te onderzoeken of het project in zijn geheel zou kunnen worden overgenomen door een derde. Aldus zijn onderhandelingen gestart met Stone Hedge, een relatie van [verweerder 2], doch die liet op 25 juni 1997 weten van het project af te zien. Toen verkoop aan een derde niet, althans niet op korte termijn mogelijk bleek, lag het voor [de] hand, nu gesteld noch gebleken is dat het voorgenomen traject voor een bepaalde datum voltooid zou moeten zijn, de ingeslagen weg voort te zetten in die zin dat alsnog een vergunning zou worden aangevraagd voor een nieuw op te richten vastgoedmaatschap. Mede op grond van hetgeen [eiser] zelf heeft aangevoerd met betrekking tot het tijdpad, moet worden aangenomen dat dit nieuwe traject binnen enkele maanden na eind juni 1997 had kunnen worden afgerond. [Eiser] heeft nog wel aangevoerd dat het maar de vraag is of zich opnieuw participanten zouden hebben gemeld, doch hij heeft niets concreets gesteld op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat de emissie die in het voorjaar nog zeer succesvol was, in of na de zomer op minder belangstelling had kunnen rekenen. De weg van het alsnog aanvragen van een vergunning is door [eiser] afgesneden, doordat hij het pand na het mislukken van de onderhandelingen met Stone Hedge in juli 1997 heeft verkocht. Het hof verwerpt het standpunt van [eiser] dat dit hem onder de gegeven omstandigheden vrijstond, omdat [verweerder] c.s. het lieten afweten en hem in de kou lieten staan. Vaststaat dat [verweerder] c.s. zich jegens Junior op het standpunt hebben gesteld dat hij een vergunning diende aan te vragen. Aangenomen mag worden dat [eiser] hiervan op de hoogte was. Het was voor hem dus duidelijk dat [verweerder] c.s. uitgingen van voortzetting van het project. Vanzelfsprekend konden [verweerder] c.s. geen vergunning aanvragen zonder medewerking van Junior. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] zijn zoon daartoe heeft aangespoord. [Eiser] heeft evenmin [verweerder] c.s., die hij verwijt te hebben stilgezeten, verzocht dan wel gesommeerd de vergunning alsnog aan te vragen. Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat de schade waar [eiser] vergoeding van vordert, te weten de verminderde verkoopopbrengst van het pand, niet aan [verweerder] c.s. kan worden toegerekend. Dit is slechts anders indien op grond van uitlatingen die van de zijde van DNB tijdens de bespreking van 28 mei 1997 zijn gedaan, moet worden aangenomen dat het aanvragen van een vergunning voor een nieuw op te richten vastgoedmaatschap geen reële optie was, dan wel dat [eiser] hier op grond van uitlatingen van [verweerder 2] vanuit heeft mogen gaan. De bewijslast hiervan rust op [eiser]. De rechtbank is dan ook van een juiste bewijslastverdeling uitgegaan." Volgens onderdeel dat zelf geen (begrijpelijke) klacht behelst - zien de "klachten allen op de bewijslastverdeling in deze zaak" (het citaat is letterlijk). ( ) 4.8 Ten overvloede: a. 's Hofs oordeel munt niet uit door duidelijkheid. Ik denk dat rov. 10.3, waar het onderdeel zich tegen kant, zo moet worden begrepen het Hof het oog heeft op (het bewijs van feiten en omstandigheden van belang voor) de toerekening op de voet van art. 6:98 BW. In die lezing, die aansluit bij de door het Hof gekozen bewoordingen, is de condicio sine qua non-hobbel al gepasseerd. Denkbaar is dat het Hof bedoelt te zeggen dat [eiser] het condicio sine qua non-verband moet bewijzen, al heeft het zich in dat laatste geval minder gelukkig uitgedrukt. Als het Hof het oog had op dit laatste verband heeft het (in beginsel) - anders dan het onderdeel aanvoert - terecht geoordeeld dat stelplicht en bewijslast rusten op de eisende partij.(3) De toerekeningsvraag is veeleer 12 12

13 een rechtsvraag (wanneer daarbij feiten en omstandigheden van belang zijn die de toerekening kunnen beperken, rust de bewijslast op de dader). b. het onderdeel behelst geen klacht tegen 's Hofs oordeel voor zover dat zou moeten worden verstaan als gebaseerd op de toerekening in de zin van art. 6:98 BW; c. zelf ben ik geneigd te denken dat het in casu niet zozeer gaat om een causaliteitsvraag maar veeleer om de vraag of [eiser] zich heeft gekweten van zijn schadebeperkingsplicht. Dat laatste is een facet van "eigen schuld", zij het dat in dat verband een causale benadering een belangrijke rol speelt. Het onderdeel bevat wel enkele niet gemakkelijk te doorgronden uiteenzettingen over eigen schuld, maar voert in mijn ogen niet aan dat het Hof ten onrechte het probleem heeft geplaatst in de sleutel der causaliteit; d. voor zover het onderdeel tot uitdrukking probeert te brengen dat het Hof heeft miskend dat de schade voor een deel aan [eiser] en voor een ander deel aan [verweerder] c.s. valt toe te rekenen (de voorlaatste alinea) ziet het eraan voorbij dat het Hof heeft geoordeeld dat de schade (in mijn parafrase) geheel valt te herleiden tot nalatigheid van [eiser] (bestaande in het verkeerd reageren op de gemaakte beroepsfout). Het onderdeel geeft niet aan waar [eiser] in feitelijke aanleg heeft aangevoerd dat de schade voor een deel op zijn conto kon worden geschreven. Dat valt te begrijpen want hij heeft zich uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat hij - kort gezegd - part noch deel had aan de schade; zie onder meer de ferme taal van de mva onder HR 6 april 2012, LJN BV7431 (klachtplicht; art. 81 RO) Uit conclusie A-G Wuisman: 2.8 Of de belangen van de verkoper wel of niet zijn geschaad door de door de koper aangehouden termijn voor kennisgeving van een gebrek, vormt een gezichtspunt dat een (belangrijke) rol kan spelen bij de beantwoording van de vraag of van een voor de kennisgeving aangehouden termijn kan worden gezegd dat daarmee sprake is van een kennisgeven binnen bekwame tijd; zie rov van het arrest [A/B] en rov van het arrest [C/D] van 25 maart 2011.((12)) 2.9 In het kader van de hierboven in 2.1 onder b samengevatte klachten wordt in de eerste plaats aangevoerd dat [verweerder] c.s. omtrent het wel of niet benadeeld zijn van [eiser] c.s. door de door hen aangehouden klachttermijn niets hebben gesteld, zodat er sprake is van een treden buiten de grenzen van de rechtsstrijd door het hof door de vraag van het wel of niet benadeeld zijn van [eiser] c.s. in de beoordeling te betrekken. Op zichzelf wordt terecht aangevoerd dat [verweerder] c.s. zich niet hebben uitgelaten over een benadeling van [eiser] c.s. door de voor de kennisgeving van het vochtigheidsprobleem aangehouden termijn van kennisgeving. Niettemin slaagt de klacht, naar het voorkomt, niet. Dat het hof de vraag van benadeling van [eiser] door de zojuist genoemde termijn in zijn beoordeling heeft betrokken, vindt, zo schijnt het toe, hierin zijn verklaring dat [eiser] c.s. enige malen gedurende de procedure hebben gesteld dat zij pas een jaar na de eigendomsdracht van de gebreken in kennis zijn gesteld.((13)) Daarin heeft het hof kennelijk mede gelezen dat [eiser] c.s. van mening zijn dat het aanhouden door [verweerder] c.s. van die termijn voor hen nadelig is geweest. Dat dit de gedachtegang van het hof is geweest, vindt hierin bevestiging dat het hof het antwoord op de vraag of er sprake van benadeling van [eiser] c.s. is geweest, zoekt in wat zij verder ten processe hebben aangevoerd. Een en ander betekent dat niet kan worden gezegd dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door de vraag van benadeling van [eiser] c.s. door de door [verweerder] c.s. voor de kennisgeving aangehouden termijn in zijn beoordeling te betrekken Een volgende klacht is dat het hof in ieder geval vanwege de betwisting van de zijde van [eiser] c.s. niet als vaststaand heeft kunnen aannemen dat er geen nadeel van 13 13

14 [eiser] c.s. is geweest doordat [verweerder] c.s. een jaar wachtten met klagen over vocht in de woning. De betwisting wordt als volgt omschreven: "[eiser] c.s. daarentegen hebben (van) een groot aantal aspecten aangegeven dat zij niet meer kunnen beoordelen wat er precies aan de hand is geweest respectievelijk moet zijn geweest, nu ten onrechte [verweerder] c.s. een jaar lang niets gemeld hebben, en dat alles veel te onduidelijk is." Ook deze klacht slaagt niet. Omtrent de omschrijving van de betwisting valt in de eerste plaats op te merken dat daarbij ten onrechte ervan wordt uitgegaan dat [verweerder] c.s. ten onrechte een jaar lang niets hebben gemeld. Zoals hierboven in 2.3 uiteengezet, ontstond pas op 11 april 2000 voor [verweerder] c.s. de gehoudenheid om het vochtigheidsprobleem bij de muren van de parterre te gaan melden. Maar ook hiervan afgezien, is de omschrijving van de betwisting veel te vaag. Niet alleen wordt niet nader aangegeven wat onder 'een groot aantal aspecten' moet worden verstaan, maar ook wordt niet naar vindplaatsen in de processtukken aan de zijde van [eiser] c.s. verwezen. Anders gezegd, er wordt met de omschrijving van de betwisting geenszins duidelijk gemaakt, waarom het hof niet als vaststaand heeft kunnen aannemen dat [eiser] c.s. niet zijn benadeeld door de termijn die [verweerder] c.s. hebben aangehouden voor het kennisgeven aan [eiser] c.s. van het zich bij de muren van de parterre aangetroffen vochtprobleem. 10. HR 4 mei 2012, LJN BW1256 (verkeersongeval; art. 81 RO) (i) Op 26 februari 2006 heeft te Moerdijk om omstreeks uur een aanrijding plaatsgevonden tussen een personenauto, met daarin eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) als bestuurder en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als mede-inzittenden, en een de personenauto tegemoet rijdende vrachtwagencombinatie met daarin als bestuurder [betrokkene 3]. Op het moment van de aanrijding regende het en was het zicht beperkt. [Eiser] reed met grootlicht. Ter waarschuwing hiervoor gaf [betrokkene 3] zijnerzijds een sein met grootlicht. [Eiser] raakte eerst met het rechtervoorwiel in de berm, ging daarna naar links en kwam vervolgens in botsing met de vrachtwagen. Hij is als gevolg van de aanrijding gewond geraakt. (ii) De vrachtwagen was WAM-verzekerd bij verweerster in cassatie (hierna: Delta Lloyd). 1.2 Ten einde een veroordeling van Delta Lloyd tot vergoeding van de geleden schade te verkrijgen heeft [eiser] tegen haar een procedure bij de rechtbank Rotterdam aangespannen. Aan zijn schadevordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat [betrokkene 3] na het grootlicht te hebben aangezet dat grootlicht is blijven voeren en dat hij ([eiser]) daardoor verblind is geraakt en ten slotte tegen de vrachtwagen is aangereden. 1.3 Na [eiser] bij tussenvonnis d.d. 27 juni 2007 te hebben toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat [betrokkene 3] na het ontsteken van het grootlicht dat grootlicht is blijven voeren en na in het eindvonnis d.d. 6 mei 2009 te hebben geoordeeld dat [eiser] niet in dit bewijs is geslaagd, heeft de rechtbank de vordering van [eiser] afgewezen. 1.4 [Eiser] is van de vonnissen van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het hof te 's-gravenhage. Hij bestrijdt zowel dat op hem de last drukte om te bewijzen dat [betrokkene 3] grootlicht is blijven voeren als dat hij in dat bewijs niet is geslaagd. ( ) 1.5 Het hof oordeelt in zijn arrest van 9 november 2010 dat het hoger beroep geen doel treft en bekrachtigt de bestreden vonnissen van de rechtbank. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank de bewijslast niet onjuist verdeeld (rov. 4) en heeft [eiser] het bewijs van zijn stelling over het blijven voeren van grootlicht door [betrokkene 3] niet geleverd (rov. 5 en 6). 11. HR 29 juni 2012, LJN BW1981 (uitleg overeenkomst) Het onderdeel voert - onder 9 - in de tweede plaats aan dat het hiervoor in onder (g) weergegeven oordeel onjuist is. Het hof heeft miskend dat Melfund ten aanzien van de uitleg van de overeenkomst had aangeboden tegenbewijs te leveren, zodat specificatie van haar bewijsaanbod niet was vereist. Het oordeel van het hof is bovendien onbegrijpelijk omdat Melfund niet een algemeen bewijsaanbod heeft gedaan, maar 14 14

15 nauwkeurig gespecificeerd heeft aangeboden bewijs te leveren van haar stellingen over de partijbedoeling bij het sluiten van de overeenkomst De rechtsklacht van het onderdeel treft doel. In zijn hiervoor in onder (b) weergegeven oordeel heeft het hof niet zonder meer beslissend gewicht gehecht aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de artikelen 2 en 4 van de koopovereenkomst zijn gesteld. In aanmerking genomen dat de door de rechtbank gehanteerde maatstaf in hoger beroep onbestreden was, dient het in cassatie bestreden oordeel aldus te worden verstaan dat ook het hof als uitgangspunt beslissend gewicht heeft gehecht aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de artikelen 2 en 4 van de koopovereenkomst zijn gesteld, mede gelet op de aard en strekking van de hier aan de orde zijnde bepalingen van de koopovereenkomst en gelet ook op de context daarvan. In een zodanig geval, waarin de tegen dit oordeel aangevoerde verweren van gedaagde (in dit geval: Melfund) vooralsnog niet inhoudelijk zijn beoordeeld, is de uitleg waartoe de rechter aldus voorshands is gekomen, vatbaar voor tegenbewijs door de gedaagde, in welk geval aan het aanbod tot tegenbewijs in beginsel geen bijzondere eisen mogen worden gesteld (vgl. HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007/575). 12. HR 9 november 2012, LJN BX0737 (beroepsfout) 3.4 In rov vervolgde het hof: "Grief VII klaagt erover dat de rechtbank [verweerster] heeft belast met het bewijs dat [eiser] zowel na het overlijden van broer [betrokkene 4] en na opzegging door broer [betrokkene 1] de vennootschap heeft voortgezet. Deze grief is terecht voorgedragen. Dat in de door [betrokkene 1] aanhangig gemaakte procedure [betrokkene 1] zou zijn opgedragen tot bewijs van zijn stelling heeft immers niet tot gevolg dat [verweerster] in de onderhavige aansprakelijkheidsprocedure die stellingen, die zij weliswaar in deze procedure heeft overgenomen, dient te bewijzen. In de onderhavige procedure ligt immers niet de toewijzing van de vordering van [betrokkene 1] ter beoordeling voor, maar gaat het er om of [verweerster] jegens [eiser] voor de door haar gemaakte beroepsfout aansprakelijk is. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [verweerster] dat sprake is van causaal verband tussen de beroepsfout en de schade rust op grond van artikel 150 Rv op [eiser] de bewijslast van zijn stelling dat zijn verweer zou zijn gehonoreerd. Dit komt erop neer dat de rechtbank [eiser] had moeten opdragen te bewijzen dat hij na het overlijden van zijn broer [betrokkene 4] dan wel na de opzegging door [betrokkene 1] de vennootschap niet heeft voortgezet. Dit betekent dat het vonnis op dit punt dient te worden vernietigd." 3.5 Onderdeel A is gericht tegen rov en de door het hof aan [eiser] gegeven bewijsopdracht. Het onderdeel klaagt niet over het in rov neergelegde oordeel dat [eiser] in de onderhavige procedure op grond van art. 150 Rv. behoort te bewijzen dat zijn verweer in de eerste procedure zou zijn gehonoreerd, maar bestrijdt, en terecht, de gevolgtrekking van het hof aan het slot van rov dat "dit" erop neerkomt dat de rechtbank [eiser] had moeten opdragen te bewijzen dat hij na het overlijden van zijn broer [betrokkene 4] dan wel na de opzegging door [betrokkene 1] de vennootschap niet heeft voortgezet alsmede de door het hof aan hem gegeven dienovereenkomstige bewijsopdracht. Terecht betoogt het onderdeel, naar de kern genomen, dat het hof hiermee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Een zodanig toegespitste bewijsopdracht met het daaraan verbonden bewijsrisico brengt [eiser] in een lastiger bewijspositie dan gerechtvaardigd is, nu die eraan voorbijgaat dat [betrokkene 1], als de beroepsfout niet was gemaakt, in de eerste procedure zou hebben moeten bewijzen dat [eiser] de vennootschap had voortgezet en dus op dat punt het bewijsrisico zou hebben gedragen. De Hoge Raad zal de zaak in zoverre afdoen dat hij dadelijk een passende bewijsopdracht aan [eiser] zal geven. Beslissing 15 15

16 De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-hertogenbosch van 19 juli 2011, doch alleen voor wat betreft de daarin aan [eiser] gegeven bewijsopdracht en de daarvoor gegeven redengeving; draagt [eiser] op aannemelijk te maken dat zijn verweer in de eerdere procedure zou zijn gehonoreerd; ( ) 13. HR 8 februari 2013, LJN BX7195 (klachtplicht) 3.6 Onderdeel 7 komt op tegen de verwerping door het hof in rov van het standpunt van [eiser] dat de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de vraag of [eiser] tijdig heeft geprotesteerd als bedoeld in art. 6:89 BW, op de Bank rusten. Het onderdeel betoogt in dit verband dat de Hoge Raad moet terugkomen van zijn (door het hof gevolgde) oordeel in HR 23 november 2007, LJN BB3733, NJ 2008/552 ([A/B]) dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of tijdig is geklaagd als bedoeld in art. 6:89 en 7:23 BW op de schuldeiser respectievelijk de koper rusten (hierna verder tezamen: de schuldeiser). Daartoe bestaat evenwel geen grond. Het ging in genoemd arrest, voor zover hier van belang, om de vraag op wie de bewijslast rustte ter zake van een door de schuldeiser gesteld telefoongesprek waarin hij over de prestatie zou hebben geklaagd. De overweging van de Hoge Raad daarover moet aldus worden verstaan dat de in dat arrest bedoelde stelplicht en bewijslast pas aan de orde komen indien de schuldenaar respectievelijk de verkoper (hierna verder tezamen: de schuldenaar) het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd als bedoeld in genoemde artikelen. Voert de schuldenaar dit verweer niet, dan kunnen art. 6:89 en 7:23 BW niet worden toegepast (vgl. HR 20 januari 2006, LJN AU4122, NJ 2006/80). Voert de schuldenaar dit verweer wel, dan dient de schuldeiser, zoals is beslist in het arrest [A/B], gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. Of die klacht tijdig in de zin van de art. 6:89 en 7:23 BW is geweest, hangt verder af van de overige omstandigheden van het geval (vgl. het heden uitgesproken arrest van de Hoge Raad in de zaak met nr. 11/05318, LJN BY4600). 14. HR 8 februari 2013, LJN BX7846 (causaal verband) De onderdelen 4-7 bestrijden het oordeel van het hof dat indien de Bank haar waarschuwingsplicht zou zijn nagekomen, [verweerder] c.s. hun vermogen op andere wijze zouden hebben belegd. Het hof heeft in dit verband overwogen dat tot uitgangspunt kan worden genomen dat het causaal verband tussen de schending van de waarschuwingsplicht en de beleggingsbeslissing van [verweerder] c.s. aanwezig is. Volgens het hof betekent dit dat dus in beginsel aangenomen moet worden dat, indien de Bank niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten, [verweerder] c.s. hun vermogen niet voor een zo groot deel zouden hebben belegd in zakelijke waarden. Naar het hof overweegt, heeft de Bank niet genoegzaam onderbouwd dat [verweerder] c.s. het beleggingsvoorstel ook integraal zouden hebben gevolgd indien de Bank niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten, zodat het causaal verband kan worden aangenomen. Het hof acht het echter, gezien het feit dat bij een belegging in louter vastrentende waarden het door [verweerder] c.s. gewenste doelinkomen hoe dan ook niet haalbaar was, alleszins aannemelijk dat [verweerder] c.s., indien zij wel op adequate wijze zouden zijn gewaarschuwd, wel enig risico zouden hebben aanvaard en een deel van het vermogen in zakelijke waarden zouden hebben belegd. Het hof begroot dat deel in redelijkheid op 30% van het belegde vermogen. (rov ) Zoals volgt uit hetgeen het hof omtrent de tekortkoming van de Bank heeft overwogen (rov ), ziet het oordeel van het hof daarop dat de Bank een onjuist advies heeft gegeven en daarbij ten onrechte niet heeft gewaarschuwd voor de risico's die aan het volgen van dat advies waren verbonden. Tegen deze achtergrond 16 16

17 bezien, komt zijn oordeel omtrent het causaal verband hierop neer dat het aannemelijk is dat [verweerder] c.s., indien zij juist zouden zijn geadviseerd dan wel - wat op hetzelfde neerkomt - naar behoren zouden zijn gewaarschuwd, op een andere wijze zouden hebben belegd, namelijk voor slechts 30% van het belegde vermogen in zakelijke waarden. Hierin ligt besloten dat [verweerder] c.s. bij een juist advies of een adequate waarschuwing ervoor zouden hebben gekozen om op deze wijze te beleggen, omdat die wijze van beleggen het beste bij hun beleggingsdoelstelling paste. Aldus begrepen geeft het oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent de stelplicht en bewijslast met betrekking tot het vereiste condicio sine qua nonverband tussen de tekortkoming van de Bank en de door [verweerder] c.s. gestelde schade. Voor het overige is dat oordeel van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. Uit conclusie A-G De Vries Lentsch-Kostense: 47. Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv. rust de bewijslast op de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten. Uit enige bijzondere regel of uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid kan een andere verdeling van de bewijslast voortvloeien. Aan deze bewijslastverdeling is het bewijsrisico gekoppeld. Bedoelde hoofdregel houdt voor de onderhavige zaak in dat de belegger, die zich op schending van de zorgplicht van de Bank beroept, moet stellen, en bij voldoende betwisting door de Bank moet bewijzen dat condicio sine qua non-verband bestaat tussen de schending van de zorgplicht en de door hem geleden schade die voortkomt uit de (verkeerde) beleggingsbeslissing. De belegger draagt daarbij het risico dat indien het bewijs van het condicio sine qua non-verband niet kan worden geleverd, de vordering tot schadevergoeding niet kan worden toegewezen, ook als het condicio sine qua nonverband niet bewezen kan worden terwijl het tegendeel evenmin valt te bewijzen. Zie Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nr. 43, de noot van Asser onder HR 29 november 2002, LJN AE7351, NJ 2004/305 alsook de conclusies van A-G Verkade voor HR 15 december 2006, LJN AZ1083, NJ 2007/203 en HR 11 juli 2008, LJN BC8967, JOR 2008/272. Het bewijs van het condicio sine qua non-verband gaat niet zelden gepaard met een zekere mate van onzekerheid, omdat het neerkomt op het leveren van bewijs van hetgeen (vermoedelijk) in de hypothetische situatie zonder de normschending zou zijn geschied. Deze causaliteitsonzekerheid doet zich in het bijzonder voor in die gevallen waarin het handelen in strijd met een norm niet de primaire en enige (aanwijsbare) oorzaak van de schade is, maar daartussenin nog een eigen keuzemoment en beslissing van de benadeelde ligt, zoals bijvoorbeeld bij de schending van informatieplichten. Vergelijk Schild, 'Het 'condicio sine qua non'-verband bij de schending van een zorgvuldigheidsverplichting: enige wegen naar Rome', RM Themis 2009/6, p , i.h.b. p De vraag is of het redelijk en wenselijk is om deze causaliteitsonzekerheid voor rekening van de benadeelde, in casu de belegger te laten komen. Zie Pijls, 'Het bewijs van causaal verband bij informatieverzuimen in de beleggingspraktijk', NTBR 2009/5, p. 171, die betoogt dat in dergelijke gevallen een reële kans bestaat dat de schade door het informatieverzuim van de financiële dienstverlener is veroorzaakt en dat de effectiviteit van de geschonden norm onder druk komt te staan wanneer door financiële dienstverleners begane informatieverzuimen ongesanctioneerd blijven. Hij pleit daarom ervoor niet onverkort aan de hoofdregel van art. 150 Rv. te blijven vasthouden gelet onder meer op de omstandigheid dat de geschonden norm - schending van de waarschuwingsplicht - de strekking heeft om de belegger te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid en/of gebrek aan inzicht, terwijl de oorzaak van de door de belegger (beweerdelijk) geleden schade in veel gevallen juist mede is gelegen in deze eigen lichtvaardigheid en/of dit gebrek aan eigen inzicht. 48. De hoofdregel van art. 150 Rv. laat onverlet dat verschillende methoden voorhanden zijn om enerzijds de belegger bij een onzeker condicio sine qua non-verband tegemoet te 17 17

18 komen en anderzijds te voorkomen dat de aangesproken dienstverlener vergoedingsplichtig wordt voor schade die hij niet heeft veroorzaakt. Daarbij kan worden gedacht aan de in de rechtspraak van uw Raad ontwikkelde en in de literatuur veel besproken 'omkeringsregel'. Daarmee wordt gedoeld op een voor bepaalde gevallen aanvaarde bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende 'bewijsregel', die inhoudt dat een uitzondering dient te worden gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv. in dier voege dat het bestaan van causaal verband tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor toepassing van deze regel is vereist - naar uw Raad in de zogenoemde november-arresten waarin hij deze omkeringsregel "nader heeft toegelicht en uitgewerkt" (lees: beperkt) door nadere voorwaarden te stellen voor de toepassing van deze regel - dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. (Zie HR 29 november 2002, LJN AE7345, NJ 2004/304, m.nt. DA onder NJ 2004/305 en HR 29 november 2002, LJN AE7351, NJ 2004/305, m.nt DA). De 'omkeringsregel' stelt de rechter in staat in te grijpen in de bewijsleveringslast, waardoor het bewijsrisico wordt verlicht. Van een omkering van het bewijsrisico is echter geen sprake en in zoverre derogeert de omkeringsregel niet aan de hoofdregel van de bewijsrisicoverdeling van art. 150 Rv. Mede door de nadere eisen die door uw Raad zijn gesteld aan toepassing van de omkeringsregel, leent deze regel zich niet voor toepassing in gevallen waarin sprake is van schending van een informatieplicht of een waarschuwingsplicht. De strekking van een dergelijke norm is immers niet het behoeden van de benadeelde voor een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade. Een dergelijke norm strekt ertoe de benadeelde in staat te stellen 'geïnformeerd' een beslissing te nemen, waarbij tussen schending van de informatie- of waarschuwingsplicht en de ingetreden schade nog een keuze of beslissing van de benadeelde ligt (zie ook Schild, a.w., p ) en tal van andere storende omgevingsfactoren (zie Vranken in zijn NJ-annotatie (in nr. 26) bij de hierna te noemen effectenlease-arresten van 5 juni 2009, NJ 2012/182, 183 en 184). Zie HR 23 november 2001, LJN AB2737, NJ 2002/386, waar werd geoordeeld dat de omkeringsregel niet van toepassing is in een geval waarin de arts tekortschiet in de op hem rustende verplichting zijn patiënt vóór een medische behandeling op duidelijke wijze in te lichten over de risico's van de voorgestelde behandeling. Verlichting van de bewijslast en daarmee van het bewijsrisico kan ook worden bewerkstelligd door het hanteren van een rechterlijk of feitelijk vermoeden. De partij op wie volgens de hoofdregel van art. 150 Rv. de bewijslast en daarmee het bewijsrisico rust, wordt in zoverre tegemoet gekomen dat het te bewijzen feit door de rechter op grond van hetgeen in het proces reeds is gebleken, als vaststaand wordt aangenomen behoudens door de wederpartij te leveren tegenbewijs. Zie Asser, 'Bewijslastverdeling', 2004, nr. 43. Zie voorts Asser in zijn NJ-annotatie onder HR 29 november 2002, LJN AE7351, NJ 2004/305, waar hij betoogt dat de 'omkeringsregel' niet nodig was en ook niet nodig is nu het bewijsrecht meer dan voldoende instrumenten biedt om in concreto de bewijspositie waar nodig te verlichten en de rechtspraak zich ook van die instrumenten bedient. 49. Ook in de effectenlease-arresten van uw Raad van 5 juni 2009 (HR 5 juni 2009, LJN BH2815, NJ 2012/182 ([De T.]/Dexia) en HR 5 juni 2009, LJN BH2811, NJ 2012/183 (Levob/Bolle), beide arresten m.nt. Vranken onder HR 5 juni 2009, LJN BH2822, NJ 2012/184 (Stichting Gesp/Aegon)) was aan de orde of causaal verband in de zin van condicio sine qua non-verband als bedoeld in art. 6:162 BW bestaat tussen de schending van de zorgplicht van de bank/effecteninstelling, te weten (in die zaken) de verplichting om te waarschuwen voor het restschuldrisico en de plicht inlichtingen in te winnen omtrent inkomen en vermogen van de afnemer, en de schade die de afnemer van het 18 18

19 effectenleaseproduct stelt te hebben geleden. Uw Raad overwoog het volgende met betrekking tot de vraag of bedoeld causaal verband bestaat tussen de schending van deze zorgplichten en de voor de afnemers opgetreden schade voor de gevallen waarin door de aanbieder van het effectenleaseproduct is aangevoerd dat de afnemer de overeenkomst toch zou hebben gesloten ook indien de aanbieder aan de op hem rustende zorgplicht had voldaan. Uw Raad stelde voorop dat in beginsel de afnemer volgens de hoofdregel van art. 150 Rv. dient te stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen dat voldoende causaal verband bestaat tussen de schade die hij stelt te hebben geleden en de schending van deze zorgplichten. Daarop overwoog uw Raad in beide arresten (rov en van het arrest [De T.]/Dexia): "Indien ervan kan worden uitgegaan dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer destijds van dien aard was dat de aanbieder had moeten begrijpen dat voldoening van de leasetermijnen en/of de mogelijke (maximale) restschuld naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer zou leggen, is de kans dat deze particuliere wederpartij de effectenleaseovereenkomst niet zou zijn aangegaan indien hij zich van die bijzondere risico's waaraan de overeenkomst hem blootstelde bewust was geweest zo aanzienlijk, dat - behoudens zwaarwegende aanwijzingen van het tegendeel - ervan kan worden uitgegaan dat hij zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten. Indien ervan kan worden uitgegaan dat de financiële positie van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst toereikend was om zijn betalingsverplichtingen uit die overeenkomst, waaronder de mogelijke (maximale) restschuld, na te komen, zal - in verband met de omstandigheid dat de op de aanbieder rustende waarschuwingsplicht ook ertoe strekt te waarschuwen tegen het aangaan van onnodige risico's - het verweer van de aanbieder dat de afnemer de overeenkomst ook zou zijn aangegaan indien de aanbieder niet in zijn zorgplicht was tekortgeschoten, in het licht van de desbetreffende stellingen van de afnemer voldoende concreet moeten zijn onderbouwd. Is deze onderbouwing niet genoegzaam, kan eveneens tot uitgangspunt worden genomen dat de afnemer zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten." Zie het hiervoor genoemde Themis-artikel van Schild over de vraag of uw Raad door te overwegen dat op de bank de plicht rust haar verweer voldoende te concretiseren, indirect wel sanctioneert dat het bestaan van condicio sine qua non-verband op voorhand aannemelijk mag worden geacht in gevallen van schending van een waarschuwingsplicht. Uit de overwegingen van uw Raad blijkt naar zijn oordeel dat de stelplicht van partijen kan worden beïnvloed door de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade die in het geding is. Hij betoogt dat men de wijze waarop de Hoge Raad in de effectenlease-arresten op ad hoc basis (impliciet) werkt met een bewijsvermoeden, 'de informele toepassing van de omkeringsregel' zou kunnen noemen. Hij bepleit terughoudende toepassing. 50. In de onderhavige zaak heeft het hof klaarblijkelijk aansluiting gezocht bij het tweede deel van de hiervoor geciteerde overweging van uw Raad die betrekking heeft op schending van de zorgplicht te waarschuwen tegen het aangaan van onnodige risico's. (Middelonderdeel 5 neemt dat ook tot uitgangspunt.) Door in zijn gewraakte (hiervoor geciteerde) overweging met betrekking tot de waarschuwingsplicht het bestaan van het oorzakelijk verband tussen de schending van de waarschuwingsplicht en de beleggingsbeslissing van [verweerder] c.s. tot uitgangspunt te nemen en door vervolgens te oordelen dat de Bank haar stelling dat [verweerder] c.s. het beleggingsadvies ook integraal zouden hebben gevolgd en voor een zo groot deel zouden hebben belegd in zakelijke waarden indien zij niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten, niet genoegzaam heeft onderbouwd, heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de Bank het condicio sine qua non-verband tussen de door haar geschonden norm en de beleggingsbeslissing van [verweerder] c.s. in het licht van de stellingen van [verweerder] c.s. onvoldoende concreet heeft weersproken zodat het oorzakelijk verband kan worden aangenomen

20 Het hof heeft voorts nog overwogen dat het het alleszins aannemelijk acht dat [verweerder] c.s., indien zij wel op adequate wijze zouden zijn gewaarschuwd, wel enig risico zouden hebben aanvaard en een deel van hun vermogen in zakelijke waarden zouden hebben belegd, welk deel het hof in redelijkheid heeft begroot op 30% van het belegde vermogen. Het hof heeft daarbij aangegeven dat er geen aanwijzingen zijn voor het tegendeel, te weten dat [verweerder 1] indien zij wel op afdoende wijze zouden zijn gewaarschuwd, voor meer dan 30% in zakelijke waarden zouden hebben belegd en hogere risico's zouden hebben genomen. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat deze onzekerheid voor rekening en risico van de Bank dient te komen. Daarbij verdient aantekening dat de mogelijkheid bestaat in verband met de toepassing van art. 6:101 BW rekening te houden met de eigen verantwoordelijkheid van de belegger door de schade naar evenredigheid te verdelen. Dat laatste heeft het hof ook gedaan doordat het in rov de vergoedingsplicht van de Bank ten aanzien van de (nog vast te stellen) schade heeft verminderd met 50%. 51. Met zijn oordeel vervat in de hiervoor geciteerde overweging dat het oorzakelijk verband in de zin van condicio sine qua non-verband kan worden aangenomen, heeft het hof - dat, als gezegd, daarbij aansluiting heeft gezocht bij hetgeen uw Raad overwoog in zijn effectenlease-arresten - niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 15. HR 1 maart 2013, LJN BY6755 (afgebroken onderhandelingen) De onderdelen 4.1 en 4.2 zijn gericht tegen rov. 12 van het tussenarrest en rov. 5, 9 en 11 van het eindarrest. Onderdeel 4.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat op [verweerster] de bewijslast en het bewijsrisico rusten van haar stellingen (i) dat zij erop mocht vertrouwen dat een volwaardige dealerovereenkomst tot stand zou komen, en (ii) dat het afbreken van de onderhandelingen door Greenib, gezien de wederzijds betrokken belangen, onaanvaardbaar is, welke miskenning hieruit blijkt dat het hof Greenib heeft belast met het bewijs van haar stelling dat [verweerster] haar bewust onjuist heeft geïnformeerd omtrent de voortgang van het bouwproces en de daarvoor benodigde vergunningen. Indien het oordeel van het hof aldus moet worden verstaan dat het hof Greenib heeft toegelaten tot tegenbewijs van een vermoeden (a) dat bij [verweerster] gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van een volwaardige dealerovereenkomst bestond, en (b) dat het afbreken van de onderhandelingen door Greenib, gezien de wederzijds betrokken belangen, onaanvaardbaar is, klaagt onderdeel 4.2 dat het hof heeft miskend dat Greenib dit vermoeden slechts behoefde te ontzenuwen Deze klachten falen, omdat zij uitgaan van een onjuiste lezing van het tussenarrest en het eindarrest. Met zijn oordeel in rov. 11 van het tussenarrest dat de omstandigheden van het geval meebrengen dat [verweerster] in beginsel erop mocht vertrouwen dat een volwaardige dealerovereenkomst tot stand zou komen en dat het afbreken van de onderhandelingen door Greenib, gezien de wederzijds betrokken belangen, in beginsel onaanvaardbaar moet worden geacht, heeft het hof tot uitdrukking gebracht (i) dat in beginsel op [verweerster] de bewijslast en het bewijsrisico rusten met betrekking tot haar hiervoor in genoemde stellingen, (ii) dat [verweerster] de juistheid van haar stellingen voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt, waardoor (iii) van het vermoeden kan worden uitgegaan dat sprake was van gerechtvaardigd vertrouwen bij [verweerster] in de totstandkoming van een volwaardige dealerovereenkomst, en dat het afbreken van de onderhandelingen door Greenib, gezien de wederzijds betrokken belangen, onaanvaardbaar is. Daarvan uitgaande heeft het hof met zijn oordeel in rov. 12 van het tussenarrest dat het vorenstaande uitzondering lijdt indien komt vast te staan dat [verweerster] gedurende de onderhandelingen aan Greenib bewust onjuiste informatie heeft verstrekt, en met zijn oordeel in rov. 13 van het tussenarrest dat Greenib wordt toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat [verweerster] haar bewust onjuist heeft geïnformeerd, bedoeld dat Greenib werd toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, en wel aldus dat Greenib de gelegenheid werd geboden om het hiervoor genoemde 20 20

21 vermoeden te ontzenuwen door bewijs te leveren van het door haar gestelde bewust onjuist informeren door [verweerster]. In rov. 9 van het eindarrest is het hof tot het - in zoverre in cassatie onbestreden - oordeel gekomen dat Greenib niet heeft bewezen dat [verweerster] haar bewust onjuist heeft geïnformeerd omtrent de voortgang van het bouwproces en de daarvoor benodigde vergunningen. De gevolgtrekking die het hof in rov. 11 daaraan heeft verbonden en aldus onder woorden heeft gebracht dat 'Greenib niet in haar bewijsopdracht is geslaagd', moet, in het licht van de hiervoor besproken rov van het tussenarrest, aldus worden verstaan dat het hof van oordeel is dat Greenib niet erin is geslaagd het hiervoor genoemde vermoeden te ontzenuwen. 16. HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013, 214 (Haviltex) De klacht onder 2.10 van onderdeel 1, die zich keert tegen de beslissing van het hof in rov om Lundiforms bewijsaanbod te passeren, slaagt eveneens. De in genoemde vrijheid om als uitgangspunt groot gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de omstreden woorden van de overeenkomst, stelt de rechter in staat om, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van partijen, te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst. Vervolgens zal de rechter evenwel dienen te beoordelen of de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt, voldoende heeft gesteld om tot bewijs dan wel tegenbewijs te worden toegelaten. Indien dit laatste het geval is, is de rechter gehouden deze partij in de gelegenheid te stellen dit (tegen)bewijs te leveren (vgl. HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007/575, en HR 29 juni 2007, LJN BA4909, NJ 2007/576). Uit hetgeen hiervoor in is overwogen, volgt dat Lundiform feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, de door haar verdedigde uitleg van de overeenkomst kunnen dragen. Voorts heeft het hof in rov vastgesteld dat Lundiform bewijs van haar stellingen heeft aangeboden. Op grond van een en ander had het hof Lundiform dan ook tot bewijs van de door haar verdedigde uitleg van de overeenkomst moeten toelaten. 17. HR 14 juni 2013, LJN BZ5356 (zorgplicht; bevrijdend verweer?) 3.3 De rechtbank heeft de vordering van [verweerder] c.s. afgewezen. Het in cassatie bestreden arrest van het hof is een tussenarrest, waarvan het hof op verzoek van [eiser] tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld. Het hof heeft hierin, voor zover in cassatie van belang, als volgt geoordeeld. (a) [Eiser] diende de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen, wat betekent dat hij de zorg diende te betrachten die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam makelaar mocht worden verwacht in geval van dienstverlening bij de aankoop van woonruimte (rov. 2.5). (b) In de omstandigheden van dit geval had [eiser] [verweerder] c.s. moeten adviseren een onderzoek te laten instellen naar de bouwkundige staat van het te kopen object (rov. 2.6). (c) De bewijslast van de feitelijke grondslag van de gestelde tekortkoming rust op [verweerder] c.s. De omstandigheid dat [eiser] zich heeft verweerd met het betoog dat hij wel degelijk aan zijn zorgplicht tegenover [verweerder] c.s. heeft voldaan, brengt in beginsel niet mee dat [eiser] de feiten moet bewijzen die hij aan dit verweer ten grondslag heeft gelegd (rov. 2.7). (d) Dat neemt evenwel niet weg dat op [eiser] de bewijslast rust van zijn stelling dat hij op 2 april 2007 na de bezichtiging [verweerder] c.s. heeft geadviseerd om niet mee te 21 21

22 werken aan de overdracht totdat alle opleverpunten, waaronder de natte muren, zouden zijn verholpen en, nadat alsnog een bouwkundig adviesbureau zou zijn ingeschakeld, duidelijkheid zou zijn ontstaan over de oorzaak en de aard van de bij de bezichtiging geconstateerde vochtproblematiek. Deze stelling houdt niet een betwisting in van de gang van zaken vóór 2 april 2007, waarop [verweerder] c.s. hun vordering (mede) hebben gebaseerd, maar een beroep op bijkomende omstandigheden die, indien bewezen (en indien het advies voldoende indringend was), kunnen meebrengen dat [eiser] daardoor alsnog in voldoende mate aan zijn zorgplicht heeft voldaan (rov. 2.8). Het hof heeft [eiser] bewijs opgedragen van zijn onder (d) genoemde stelling Het middel keert zich tegen het hiervoor onder (d) weergegeven oordeel van het hof. Het voert aan dat, anders dan het hof overweegt, de betrokken stelling van [eiser] onderdeel uitmaakt van (de motivering van) de betwisting door [eiser] van de stelling van [verweerder] c.s. dat [eiser] in zijn zorgplicht is tekortgeschoten, en dat er daarom in beginsel geen grond is [eiser] te belasten met het bewijs van zijn stelling Vooropgesteld wordt dat het door het middel bestreden oordeel van het hof niet slechts een bewijsopdracht betreft (zoals het geval was in HR 30 maart 2012, LJN BU3160, NJ 2012/582, rov ), maar ook een eindbeslissing bevat omtrent de bewijslast met betrekking tot de stelling van [eiser]. Dit volgt uit zijn arrest van 7 februari 2012, waarin het hof heeft bepaald dat [eiser] tussentijds cassatieberoep kan instellen tegen zijn tussenarrest. Zou het hof in zijn tussenarrest geen bindende eindbeslissing hebben gegeven over de verdeling van de bewijslast, dan had het immers de gevraagde toestemming om tussentijds cassatieberoep te mogen instellen geweigerd (vgl. HR 12 mei 1995, LJN ZC1726, NJ 1995/514, rov. 3.5). [Eiser] is derhalve ontvankelijk in zijn cassatieberoep De klachten zijn gegrond. De stelling van [eiser] doet geen beroep op een bevrijdende omstandigheid, maar vormt een onderdeel van de betwisting door [eiser] van de stelling van [verweerder] c.s. dat [eiser] jegens hen in zijn zorgplicht is tekortgeschoten. Het is derhalve in beginsel aan [verweerder] c.s., als onderdeel van de op hen rustende bewijslast van hun stelling dat [eiser] jegens hen in zijn zorgplicht is tekortgeschoten, om aannemelijk te maken dat die betwisting ongegrond is (vgl. onder meer HR 15 december 2006, LJN AZ1083, NJ 2007/203). 18. HR 18 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:979 (nadere afspraken; bevrijdend verweer) In rov van het tussenarrest heeft het hof zich gebogen over het geschilpunt in de zaak tussen Farmerhoeve en [verweerders] dat door het hof is aangeduid als Niet overeengekomen kortingen op het dekgeld. Middel II keert zich in onderdeel II.3 tegen het oordeel van het hof in rov. 56 met betrekking tot kortingen op het dekgeld die [betrokkene 2] heeft verleend aan derden, dat wil zeggen: merriehouders niet zijnde [betrokkene 2] zelf. Het onderdeel betoogt dat het hof in rov. 56 een onjuiste, althans onbegrijpelijke toepassing heeft gegeven aan art. 150 Rv, door te oordelen dat op Farmerhoeve de bewijslast rust van haar stelling dat [betrokkene 2] zonder toestemming van Farmerhoeve lagere tarieven met merriehouders heeft afgesproken. Volgens het onderdeel rust op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv op [verweerders] de bewijslast van hun bevrijdende verweer dat de door [betrokkene 2] verleende kortingen op dekgelden waren verleend overeenkomstig een afspraak met Farmerhoeve. Met betrekking tot dit onderdeel wordt als volgt overwogen Het hof heeft in rov. 56 met betrekking tot de hier toepasselijke (hiervoor in 3.1 onder (iv) weergegeven) exploitatie-overeenkomst van 10 februari 1993 vastgesteld (i) dat art. 7 daarvan bepaalt dat het dekgeld ƒ 2.000,-- bedraagt en hoe dat tussen partijen wordt verdeeld, (ii) dat de overeenkomst geen bepalingen inhoudt omtrent de vraag of van dit dektarief voor bepaalde merriehouders mag worden afgeweken en wie 22 22

23 van partijen daartoe bevoegd is, (iii) dat afwijken van het dektarief niet wordt verboden, en (iv) dat partijen beiden belang hebben bij een zo hoog mogelijk dekgeld. Een redelijke uitleg van de overeenkomst brengt mee dat het overeenkomen van een lager tarief met een merriehouder alleen mogelijk is in onderling overleg, aldus het hof. Een en ander wordt in cassatie niet bestreden Bij conclusie van repliek heeft Farmerhoeve haar eis vermeerderd, onder meer met een bedrag van ƒ ,75, vanwege de ten onrechte door [betrokkene 2] verleende kortingen op het dekgeld. Aan deze vordering heeft Farmerhoeve de stelling ten grondslag gelegd dat [betrokkene 2] aan bepaalde merriehouders ten onrechte, immers niet met Farmerhoeve overeengekomen, korting op het volgens de exploitatieovereenkomst verschuldigde dekgeld heeft verleend. [verweerders] hebben zich bij conclusie van dupliek tegen deze vordering verweerd met de stelling dat [betrokkene 2] niet in strijd met afspraken kortingen (heeft) verleend, en dat voor zover kortingen zijn verleend, zulks in overleg c.q. zelfs in opdracht van Farmerhoeve (is) geschied Tegen deze achtergrond klaagt onderdeel II.3 terecht dat het hof uitgaande van hetgeen het met betrekking tot de exploitatie-overeenkomst heeft vastgesteld en zijn daaraan gegeven uitleg heeft miskend dat de door [verweerders] betrokken stelling moet worden aangemerkt als een zelfstandig of bevrijdend verweer, en dat op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv op [verweerders] de bewijslast rust van hun stelling dat de aan derden verleende kortingen op het volgens de exploitatie-overeenkomst verschuldigde dekgeld stroken met hetgeen tussen partijen is overeengekomen. 19. HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1384 (volmacht) 3.3 Het hof heeft bij tussenarrest de op art. 3:67 BW gebaseerde aansprakelijkheid van [verweerder] afgewezen (rov ) en [verweerder] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs met betrekking tot het voorshands bewezen geachte feit dat Multinvestments niet bestond ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst, alsmede tot het leveren van bewijs van zijn stelling dat hij op 27 april 2007 beschikte over een toereikende volmacht van Multinvestments. Bij eindarrest heeft het hof geoordeeld dat [verweerder] is geslaagd in het leveren van het tegenbewijs tegen het vermoeden dat Multinvestments niet bestond ten tijde van het ondertekenen van de koopovereenkomst op 27 april 2007 (rov. 8) en voorts dat hij heeft bewezen dat hij op 27 april 2007 een toereikende volmacht van Multinvestments had (rov. 13), zodat [verweerder] niet aansprakelijk kan worden gehouden op grond van art. 3:70 BW (rov. 14). Volgens het hof kan [verweerder] evenmin aansprakelijk worden gehouden op grond van art. 6:162 BW Onderdeel 1 klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 3:70 BW in verbinding met art. 150 Rv, omdat de bewijslast van het bestaan van de (beweerde) volmachtgever rust op [verweerder] als (pseudo- )gevolmachtigde. Bij dit onderdeel wordt het volgende vooropgesteld Ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv rust op de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van de door hem gestelde feiten, de bewijslast van die feiten. In HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8074, NJ 2004/254 (onder 3.5.2) is in dit verband onder meer overwogen dat de derde die een vordering op de voet van art. 3:70 BW instelt, moet stellen en zo nodig bewijzen dat de (pseudo-)gevolmachtigde geen toereikende volmacht had. In dat arrest was de onderhavige kwestie echter geen onderwerp van geschil; de rechtsstrijd spitste zich toe op de bewijslast met betrekking tot het verweer van de pseudo-gevolmachtigde dat de wederpartij geen schade had geleden ten gevolge van het 23 23

24 feit dat het bestaan van zijn volmacht niet was komen vast te staan, waartoe werd aangevoerd dat de (pseudo-)volmachtgever niet in staat zou zijn geweest de overeenkomst behoorlijk na te komen. Het ging in dat arrest dus om de bewijslast ter zake van het causaal verband met de gestelde schade. In het onderhavige geval is een andere vraag aan de orde, namelijk of de volmachtgever ten tijde van de volmachtverlening bestond, en daarmee de vraag of een toereikende volmacht is verleend. Deze vraag betreft een omstandigheid waarmee degene die als gevolmachtigde handelt bij uitstek bekend is, of althans behoort te zijn. Van de (pseudo- )gevolmachtigde kan dan ook eerder dan van de derde worden verlangd dat hij beschikt over bewijsstukken betreffende het bestaan van de volmachtgever. Bovendien bepaalt art. 3:70 BW, voor zover hier van belang, dat de gevolmachtigde instaat voor het bestaan van de volmacht. De formulering en de strekking van deze bepaling bescherming van de wederpartij in verband met het verkeersbelang brengen mee dat de bewijslast ter zake van de onderhavige vraag op de (pseudo-)gevolmachtigde dient te rusten. Daarvoor pleit ook dat de andere bewijslastverdeling zou meebrengen dat de derde dan zou worden belast met het bewijs van een negatief feit. Een en ander geeft de Hoge Raad aanleiding om, in zoverre terugkomend van het eerdergenoemde arrest uit 2004, thans te oordelen dat uit de strekking van art. 3:70 BW en de billijkheid volgt dat op degene die als gevolmachtigde heeft gehandeld, de bewijslast rust dat hij beschikte over een toereikende volmacht. De derde die de vordering op de voet van dat artikel instelt kan derhalve in beginsel volstaan met de stelling onderbouwd voor zover dat in de omstandigheden van het geval van hem kan worden gevergd dat een toereikende volmacht ontbreekt Het hof heeft, gelet op het bovenstaande terecht, de bewijslast van een toereikende volmacht gelegd op [verweerder] (rov. 6.2 van zijn tussenarrest). Het heeft echter ten onrechte daaruit niet afgeleid dat ook de bewijslast van het bestaan van Multinvestments op [verweerder] rustte. 20. HR 29 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3762 (pauliana; bewijslast wetenschap benadeling) 3.6 In het onderdeel ligt de juiste veronderstelling besloten dat op de curator die op de voet van art. 42 Fw buitengerechtelijk een rechtshandeling vernietigt die de schuldenaar voor de faillietverklaring onverplicht heeft verricht, de stelplicht en bewijslast rusten van feiten en omstandigheden die meebrengen dat het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor de schuldenaar en de wederpartij (vgl. HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, NJ 2010/273). Volgens de tekst van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2, Fw wordt echter wetenschap van benadeling vermoed aan beide zijden te bestaan indien de rechtshandeling waardoor de schuldeisers zijn benadeeld, is verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring, de schuldenaar zich niet reeds voor de aanvang van die termijn daartoe had verplicht en het een rechtshandeling betreft ter voldoening van of zekerheidstelling voor een niet opeisbare schuld. 3.7 Het bewijsvermoeden van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2, Fw is een uitzondering op de stelplicht en bewijslast op grond van art. 42 Fw en mag niet ruim worden uitgelegd (vgl. HR 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4726, NJ 2000/192). Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 43 Fw, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.25 e.v., blijkt dat het bewijsvermoeden zijn rechtvaardiging vindt in het verdachte karakter van de rechtshandeling. Dit verdachte karakter berust erop dat de handelingen waarop het bewijsvermoeden betrekking heeft, gewoonlijk 24 24

25 zullen worden verricht in het volle bewustzijn dat de schuldeisers erdoor benadeeld worden. Een dergelijk karakter kan niet op voorhand worden toegeschreven aan de rechtshandeling waarin bij het aangaan van een nieuwe kredietrelatie zekerheid wordt bedongen voor de verschaffing van krediet(ruimte), zoals in het onderhavige geval. 21. HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2064 (verjaring; stuiting) Middel 1 klaagt dat het hof heeft miskend dat stuiting van de verjaring door de brief van 17 februari 1995 krachtens art. 3:319 lid 2 BW een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaren heeft doen aanvangen, hetgeen volgens de klacht meebrengt dat de rechtsvordering op 18 februari 2000 alsnog is verjaard. [eiser] c.s. hebben hun beroep op verjaring niet beperkt tot de eerste termijn van vijf jaren, maar hebben zich erop beroepen dat de vordering van ING op 29 juni 2004 was verjaard, aldus de klacht Het middel klaagt terecht dat het hof zijn onderzoek heeft beperkt tot stuiting door de brief van 17 februari [eiser] c.s. hebben immers ter onderbouwing van hun beroep op verjaring verwezen naar de tijd die was verstreken vanaf het moment van de door ING gestelde opeisbaarheid van de vordering tot het tijdstip waarop de inleidende dagvaarding is uitgebracht (onder meer in de memorie van antwoord, p. 2). Daarmee behelsde het beroep op verjaring van [eiser] c.s. het verweer dat de rechtsvordering was verjaard op het tijdstip waarop de inleidende dagvaarding werd uitgebracht. Op ING als schuldeiser rusten dan de stelplicht en bewijslast dat geen sprake is van een voltooide verjaring. Zij dient daartoe zo nodig aan te tonen dat ook stuiting heeft plaatsgevonden gedurende de looptijd van nieuwe verjaringstermijnen die ingevolge art. 3:319 lid 1 BW na één of meer stuitingshandelingen zijn aangevangen. Nu de inleidende dagvaarding was uitgebracht meer dan vijf jaren na de door het hof aangenomen stuiting door de brief van 17 februari 1995, heeft het hof ten onrechte geen oordeel gegeven over de vraag of de op 18 februari 1995 aangevangen nieuwe verjaringstermijn was voltooid ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding en, indien deze verjaring was gestuit, of wellicht vóór 29 juni 2004 nog nadere stuitingshandelingen waren vereist en hadden plaatsgevonden De klacht kan echter niet tot cassatie leiden. De stukken van het geding laten immers geen andere conclusie toe dan dat ING, naar zij heeft gesteld, ook na 17 februari 1995 aan [eiser] c.s. schriftelijke aanmaningen of mededelingen in de zin van art. 3:317 lid 1 BW heeft doen toekomen, dat (in ieder geval) haar hiervoor in 3.1 onder (v) genoemde brieven van 8 juni 1999 en 11 augustus 2003 door [eiser] c.s. zijn ontvangen, en dat ING in die brieven zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming heeft voorbehouden als bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW. 22. HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:153 (bestuurdersaansprakelijkheid) De onderdelen treffen doel. Het hof heeft terecht (en in cassatie niet bestreden) in rov. 32 van zijn arrest tot uitgangspunt genomen dat de kern van het geschil de vraag is of Sansto als bestuurder van Magista haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Magista. Stelplicht en bewijslast van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden rusten ingevolge art. 150 Rv op de curator. Ter bestrijding van hetgeen de curator in dat verband heeft gesteld, hebben Sansto en [eiser 2] onder meer aangevoerd dat de (door)lening van het door Magista van Rabobank geleende bedrag onverbrekelijk samenhing met de overige elementen van de onderhavige aandelentransactie, waardoor de vermogens- en liquiditeitspositie van 25 25

26 Magista juist werd versterkt. Zij hebben zich in dit verband met name op het volgende beroepen: - de hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde omstandigheid dat Whittan en Whittan Netherlands B.V. bij gelegenheid van de verkoop van de aandelen Magista aan Sansto een schuld van Magista aan hen van ,-- hebben kwijtgescholden, en - de hiervoor in 3.1 onder (vi) vermelde omstandigheid dat Sansto zich voor een bedrag van ,-- borg heeft gesteld tegenover Rabobank voor de nakoming van de verplichtingen van Magista. Door uitsluitend de (door)lening van ,-- in zijn oordeel te betrekken en niet de daarmee samenhangende voordelen van de aandelentransactie voor de vermogens- en liquiditeitspositie van Magista, heeft het hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. 4.8 De onderdelen 3.1 en 3.2 zijn gericht tegen het oordeel van het hof over de verrekening in rekening-courant van de door Sansto of [eiser 2] in de jaren ten behoeve van Magista verrichte herstructureringswerkzaamheden (zie hiervoor in 3.1 onder (xiv)). De curator heeft aangevoerd dat de vordering van Magista op Sansto tot terugbetaling van de hiervoor in 3.1 onder (vii) bedoelde (door)lening grotendeels is verrekend met onverklaarbare en ongerechtvaardigde management- en beëindigingsvergoedingen. De curator heeft de verschuldigdheid daarvan betwist en heeft daartoe in de kern aangevoerd dat in de jaren niet of nauwelijks herstructureringswerkzaamheden hebben plaatsgevonden. Het hof heeft de curator in dit betoog gevolgd en heeft resumerend overwogen: 52. ( ) Samengevat duidt geen enkele factuur er op dat in het boekjaar een reorganisatie bij Magista heeft plaatsgevonden. 53. Naar het oordeel van het hof heeft de curator met de verklaringen van Zaaijer en de bespreking van de hiervoor genoemde facturen de stelling van Sansto en [eiser 2] dat [eiser 2] in het boekjaar herstructureringswerkzaamheden voor Magista heeft verricht gemotiveerd betwist. In het licht van deze gemotiveerde betwisting hebben Sansto en [eiser 2] op wie op grond van de hoofdregel van bewijsrecht neergelegd in artikel 150 Rv de bewijslast rust van hun stelling, deze stelling niet voldoende met relevante feiten en omstandigheden onderbouwd, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. De enkele vermelding in de urenverantwoordingsstaat van [eiser 2] (productie 8 bij conclusie van antwoord) van een aantal besprekingen met FNV/CNV en FME zegt zonder nadere toelichting niets. Dit kan net zo goed betrekking hebben op de reguliere bedrijfsvoering. Daarom moet worden geoordeeld dat Sansto ten onrechte met betrekking tot het boekjaar een bedrag van ,- voor herstructureringswerkzaamheden in de rekening-courant met Magista heeft geboekt. 54. Uit de zojuist besproken facturen blijkt evenmin dat Sansto kosten heeft gemaakt en betaald die ten laste van Magista kunnen worden gebracht. Het hof zal met deze facturen, die wel zijn opgenomen in de door Sansto opgestelde staat van de rekeningcourant, maar niet in het door de curator gemaakte overzicht daarvan, dan ook geen rekening houden. De onderdelen klagen onder meer dat het hof in rov. 53 ten onrechte heeft overwogen dat op grond van art. 150 Rv op Sansto en [eiser 2] de bewijslast rust van hun stellingen

27 4.9 Deze klacht treft doel. Zoals hiervoor in 4.7 is overwogen, heeft het hof terecht geoordeeld dat de kern van het geschil de vraag is of Sansto als bestuurder van Magista haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Magista. Stelplicht en bewijslast van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden rusten ingevolge art. 150 Rv op de curator. Op de curator rust ook de bewijslast van de aan zijn vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden die door Sansto en [eiser 2] zijn betwist. Het hof heeft niet aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat Sansto en [eiser 2] deze betwisting onvoldoende hebben gemotiveerd, maar heeft als uitgangspunt genomen dat zij de stelplicht en bewijslast droegen van hun desbetreffende standpunt. Aldus heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De overige klachten van de onderdelen behoeven geen behandeling. 23. HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:441 (art. 81 RO; uitleg) Uit conclusie A-G 3.5 Er kan bij uitleg van een overeenkomst aanleiding zijn om gelegenheid tot het leveren van (tegen)bewijs te bieden in het geval de rechter op basis van de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen van de overeenkomst tot een bepaalde uitleg van de overeenkomst is gekomen zonder stellingen van partijen in verband met de uitlegvraag inhoudelijk te beoordelen. Betreffen die stellingen in voldoende mate feiten en omstandigheden die rechtens nog niet voor vaststaand kunnen worden gehouden en die een andere uitleg kunnen meebrengen, dan bestaat er in beginsel een gehoudenheid voor de rechter om de partij die een andere uitleg verdedigd in de gelegenheid te stellen om (tegen)bewijs te leveren. 3.6 Uit rov blijkt dat het hof niet tot een uitleg van artikel 11C.2 uit de MO 2003 is gekomen enkel op grond van de taalkundige betekenis van de bewoordingen van dat artikel. Het hof gaat ook in op de argumenten die door BDO zijn aangevoerd ten betoge dat aan het uitzettingsbesluit ook terugwerkende kracht kan worden toegekend. Anders gezegd, er is, anders dan in onderdeel 2 wordt aangenomen, geen sprake van een door het hof voorshands gegeven oordeel omtrent de uitleg van artikel 11C.2 uit de MO Onderdeel 2 treft derhalve geen doel, omdat het rust op een niet juiste lezing van rov HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:831 (wegbeheerder) Bij de beoordeling van de klachten wordt vooropgesteld dat stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden die ten grondslag worden gelegd aan een op art. 6:174 lid 1 BW gebaseerde vordering, in beginsel op de eiser rusten Indien, zoals in het onderhavige geval, de eiser stelt dat de schade is ontstaan doordat de openbare weg gebrekkig is, en het aangesproken overheidslichaam (in dit geval: de Gemeente) dat ervoor moet zorgen dat de weg in goede staat verkeert, zich als verweer (mede) erop beroept dat de financiële middelen te beperkt waren om de vereiste maatregelen te treffen, ligt het op de weg van dat overheidslichaam dit verweer voldoende te onderbouwen; het gaat daarbij immers om feiten en omstandigheden die in 27 27

28 zijn domein liggen. De enkele stelling van het overheidslichaam dat de financiële middelen ontoereikend waren, zal in de regel niet volstaan Indien het desbetreffende overheidslichaam zijn verweer onvoldoende motiveert en de eiser aldus onvoldoende aanknopingspunten biedt voor een meer specifieke onderbouwing van zijn stelling, zal de rechter voorshands moeten oordelen dat de eiser op dat punt aan zijn stelplicht heeft voldaan en het gestelde, bij gebreke van een voldoende gemotiveerd verweer, voorshands als vaststaand moeten aannemen, of zelfs de bewijslast op dat punt kunnen omkeren De Gemeente heeft terzake het volgende verweer gevoerd in haar memorie van antwoord: "88. De gemeente Deventer heeft als publiekrechtelijke rechtspersoon in het kader van het wegbeheer beleidsvrijheid. Vanwege de beperkte financiële middelen moet zij keuzes [maken] in zaken die wel of juist niet worden aangepakt. 89. Er bestaat voor de gemeente Deventer geen verplichting en het is ook niet gebruikelijk om smalle richels zoals die zich op de Biesterveldsweg voordoen (steeds) op te vullen. Dat is ook niet redelijkerwijs van haar te vergen. Daarvoor heeft de gemeente Deventer eenvoudigweg niet voldoende draagkracht en gaat daar ook thans niet toe over." Reaal heeft in haar pleitaantekeningen in hoger beroep aangevoerd: "22 De gemeente Deventer had met relatief simpele maatregelen dit gevaar kunnen wegnemen. Dit had geen onoverkomelijke financiële bezwaren met zich gebracht voor de gemeente Deventer. Immers, de gemeente Deventer had de betreffende richel kunnen opvullen met enigerlei vaste substantie. De gemeente Deventer is aldus ernstig tekortgeschoten in de naleving van de op haar rustende zorgplicht als wegbeheerder." De Gemeente heeft in haar pleitaantekeningen in hoger beroep betoogd: "10 Daarbij kan voor het geval [van] de aansprakelijkheid van een overheidslichaam mede betekenis toekomen aan de hem toekomende beleidsvrijheid en de ter beschikking staande financiële middelen. (...) 15 Ook de gemeente Deventer heeft geen onbegrensde mogelijkheden om richels zoals die zich bij de Biesterveldsweg voordoen op te vullen of anderszins ervoor te zorgen dat die helemaal niet ontstaan. De financiële middelen en de menselijke capaciteit om dit te realiseren zijn beperkt." 3.8 In het licht van hetgeen hiervoor in 3.6 is overwogen is het in het arrest van het hof besloten oordeel dat de Gemeente haar beroep op de beperktheid van haar financiële middelen voldoende heeft onderbouwd, onbegrijpelijk. De Gemeente heeft immers in haar memorie van antwoord volstaan met algemeenheden waardoor aan Reaal geen enkel aanknopingspunt werd geboden voor een meer specifieke onderbouwing van haar stelling, en heeft ook bij pleidooi haar door Reaal betwiste verweer niet nader toegelicht

29 25. HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385 (telefoonabonnement met telefoon) Gelet op het voorgaande is het het meest in overeenstemming met de financiële en bedrijfseconomische werkelijkheid, de verwachtingen die partijen mogen hebben en de consumentenbeschermende strekking van de hiervoor bedoelde wettelijke regelingen, om tot uitgangspunt te nemen dat de overeengekomen, door de consument te betalen maandbedragen niet alleen betrekking hebben op de vergoeding voor de door deze af te nemen telecommunicatiediensten, maar mede strekken tot afbetaling van een koopprijs voor de mobiele telefoon. Dat brengt mee dat een telefoonabonnement inclusief toestel, zoals hiervoor in 3.2 omschreven, ter zake van de mobiele telefoon in beginsel is aan te merken als een koop op afbetaling, en tevens als een krediettransactie dan wel kredietovereenkomst Het ligt op de weg van de aanbieder om feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig aannemelijk te maken, waaruit volgt dat de maandelijkse betalingen van de consument ter zake van een bepaald telefoonabonnement inclusief toestel niet (mede) strekken tot vergoeding van de door de consument in eigendom te verkrijgen mobiele telefoon. Daartoe zal aannemelijk gemaakt moeten worden dat door de consument daadwerkelijk niet betaald behoeft te worden voor het verkrijgen van de mobiele telefoon. 26. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1634 (art. 81 RO; verzwaarde stelplicht financieel adviseur) Uit conclusie AG (ECLI:NL:HR:PHR:2014:531) 3.3 Het gaat in dit geval om een financieel adviseur die voor een particuliere cliënt heeft bemiddeld bij het oversluiten van een hypotheek. Op een dergelijke adviseur rust een bijzondere zorgplicht.5 Die zorgplicht kan zich, zoals het hof in dit geval heeft aangenomen, manifesteren in de plicht om de cliënt er uitdrukkelijk op te wijzen dat in de offerte de verschuldigde rente afwijkt van hetgeen eerder onderwerp van de bemiddeling was en om voor de consequenties ervan te waarschuwen. Dit staat in cassatie niet ter discussie. Ook staat de bewijswaardering van het hof als zodanig niet ter discussie, maar wel de daaraan voorafgaande vraag naar de verzwaarde motiveringsplicht van A&H in het kader van haar verweer Onder omstandigheden kan een zogenaamde verzwaarde motiveringsplicht (ook wel stelplicht ) worden aangenomen als tegemoetkoming aan degene op wie de bewijslast rust indien deze in bewijsnood zou kunnen komen te verkeren. Daarbij moet worden bedacht dat de Hoge Raad niet zonder meer op grond van de redelijkheid en billijkheid in de omvang van de stelplicht ingrijpt, maar alleen wanneer in bepaalde procesconstellaties een zo ernstige verstoring van het processuele evenwicht dreigt dat de realisering van het materiële recht, zonder ingrijpen teveel in gevaar zou komen. 6 Deze plicht komt erop neer dat degene die stellingen betwist, gezien de aard van de rechtsverhouding en de positie van partijen, gehouden is voldoende te stellen om de (meestal) eiser aanknopingspunten te bieden om zijn stellingen te bewijzen. Van de verwerende partij mag worden verlangd dat hij/zij tegenover de stellingen van eiser voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van haar betwisting van de stellingen van eiser. Uw Raad formuleert het zo dat de verwerende partij voldoende 29 29

30 aanknopingspunten moet verschaffen ten aanzien van feiten en omstandigheden die in zijn domein liggen.7 Voorbeelden van terreinen waarop een dergelijke verzwaarde motiveringsplicht wordt aangenomen zijn onder meer zaken over (medische) beroepsaansprakelijkheid en over arbeidszaken.8 Ook voor financiële dienstverleners kan een verzwaarde motiveringsplicht gelden. In het arrest NNEK/[A] van uw Raad uit 2006 gold als uitgangspunt tussen partijen dat sprake was van een verzwaarde motiveringsplicht voor de vermogensbeheerder en heeft uw Raad voor de behandeling na verwijzing een aantal overwegingen gewijd aan de aan te leggen maatstaf.9 Ook in lagere rechtspraak is dit wel overgenomen.10 Indien de feitenrechter oordeelt dat de verweerder onvoldoende heeft gesteld, dan kan hij daaraan de gevolgtrekking verbinden dat het door eiser gestelde voorshands bewezen wordt geacht of zelfs de bewijslast op dat punt omkeren.11ook is aanvaard de mogelijkheid, waarvan subonderdelen 1.1 en 1.3 lijken uit te gaan, dat het door eiser gestelde onvoldoende is weersproken zodat (tegen)bewijs niet meer aan de orde komt Uit de jurisprudentie van uw Raad over aansprakelijkheid van artsen valt m.i. af te leiden dat de plicht erop neerkomt dat de betrokken professional zo nauwkeurig mogelijk zijn lezing moet geven van hetgeen, voor zover relevant, tijdens de relevante dienstverlening is voorgevallen en de gegevens verschaffen waarop hij/zij de beschikking heeft of kan hebben. Daarbij zij opgemerkt dat het niet (zonder meer) voor risico van de dienstverlener komt dat bepaalde gegevens niet voorhanden zijn.13 In een geval waarin de aansprakelijkheid van de notaris in het geding was, oordeelde Uw Raad dat het kennelijke oordeel van het hof dat de processuele informatieplicht van verweerders in dit geval niet zo ver gaat dat zij de volledige inhoud van het desbetreffende dossier in het geding moesten brengen, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en zozeer is verweven met de omstandigheden van het geval, dat het voor het overige niet op juistheid kan worden getoetst.14 Of een partij op wie een verzwaarde stelplicht rust, daaraan heeft voldaan, berust mede op een waardering van diens stellingen. In zoverre is het oordeel in cassatietechnische zin feitelijk van aard en aan het hof als feitenrechter voorbehouden. In cassatie kan worden getoetst of het oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd Anders dan subonderdeel I.1 betoogt, meen ik dat uit (rov van) het tussenarrest niet blijkt, dat het hof de voormelde verzwaarde stelplicht heeft miskend. De klacht mist daarom feitelijke grondslag. Dat het hof een en ander zou hebben miskend, kan niet worden afgeleid uit het enkele feit dat het hof niet met zoveel woorden overweegt dat op A&H een verzwaarde motiveringsplicht rust. In het oordeel in rov van het tussenarrest dat A&H de gestelde gang van zaken gemotiveerd heeft betwist, ligt m.i. besloten dat A&H naar het oordeel van het hof niet tekort is geschoten in haar verplichting voldoende feitelijke gegevens te verschaffen ter motivering van haar betwisting. Het hof heeft de maatstaf daarom naar mijn mening niet miskend, maar die ingevuld binnen de beoordelingsvrijheid die de feitenrechter toekomt in de omstandigheden van het concrete geval

31 Het oordeel is, anders dan subonderdeel I.2 betoogt, naar mijn mening ook niet onbegrijpelijk, want A&H heeft redelijk uitgebreid feiten en omstandigheden vermeld en aanknopingspunten geboden. A&H heeft een op 5 juli 2007 gedateerd, getekend exemplaar van de tweede offerte overgelegd. A&H heeft gesteld dat daarin op verzoek van [eiser] een verhoging van de hypotheeksom16 was opgenomen en dat de belangrijke punten van de nieuwe offerte zijn besproken.17 Er is feitelijk verklaard over de gang van zaken tijdens het huisbezoek en een daaraan voorafgaand telefoongesprek.18 Ook heeft A&H gesteld dat op 20 juli 2010 de notaris bij het passeren van de akte de rente expliciet heeft besproken en bereid zou zijn dit in rechte te verklaren.19 Dat daarmee geen enkel aanknopingspunt voor het door [eiser] te leveren bewijs werd geboden, zoals subonderdeel I.2 aanvoert, kan naar mijn mening niet gezegd worden De klacht maakt niet duidelijk wat volgens [eiser] anders of meer van A&H verwacht had kunnen worden. Niet is gebleken dat meer of andere gegevens beschikbaar (zouden moeten)20 zijn. Dit geldt ook voor het element waarvoor het subonderdeel, als ik het goed zie, in het bijzonder aandacht vraagt, te weten het verstrekken van de in het dossier van A&H bevindende bescheiden. Over de inhoud van het dossier van A&H zijn van de zijde van A&H enige opmerkingen gemaakt.21 [betrokkene 1] heeft verklaard: Ik weet niet of ik van het eerste gesprek met [eiser] aantekeningen heb gemaakt, we hadden toen nog geen officieel intakeformulier. Van de telefoongesprekken werden indertijd nooit notities gemaakt. De wensen van [eiser] en [betrokkene 2] zijn verwerkt in het aanvraagformulier voor de bank. Dat is de aanvraag van een offerte, en dat gaat digitaal. ( ) De precieze motieven voor de aanvraag worden niet ingevuld. ( ) Een paar maanden geleden heb ik mijn dossier van [eiser] en [betrokkene 2] voor het laatst ingezien. Ik weet daarom dat de hypotheekofferte, de kopieën van paspoorten, de polissen kapitaalverzekering, de werkgeversverklaringen, en de BKR-verklaring daar in zitten. Of er nog meer in zit zou ik niet durven zeggen. Het partijdebat in feitelijke instanties geeft geen aanleiding om te veronderstellen dat destijds meer gegevens beschikbaar hadden moeten zijn (en dat het ontbreken daarvan voor rekening van A&H zou behoren te komen). Ook het middel wijst daar niet op. Het kennelijke oordeel van het hof dat de processuele informatieplicht in dit geval niet zo ver gaat dat A&H (de volledige inhoud van) haar dossier in het geding moest brengen, geeft mijns inziens geen blijkt van een onjuiste rechtsopvatting en is voorts zozeer verweven met de omstandigheden van het geval, dat het voor het overige niet op juistheid kan worden getoetst Hiermee falen subonderdelen I.1 en I.2. Het voortbouwende subonderdeel I.3 deelt hun lot. 27. HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593 (klachtplicht) 5.5 Onderdeel 2b klaagt dat het hof heeft miskend dat bij de beoordeling of Edco op de voet van art. 7:23 lid 1 BW tijdig heeft geklaagd over non-conformiteit, alle relevante omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen, met name ook of FAR concreet nadeel heeft ondervonden door het tijdsverloop totdat is geklaagd, althans dat het hof zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, aangezien het niet (kenbaar) heeft 31 31

32 onderzocht en vastgesteld dat FAR concreet nadeel heeft ondervonden doordat de nonconformiteit pas bij brief van 4 juli 2000 is gemeld Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden uitgegaan van de maatstaven die zijn vermeld in HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 ([C]/Rabobank). Daarvan is hier met name het volgende van belang. De art. 6:89 en 7:23 BW strekken blijkens de wetsgeschiedenis ter bescherming van de schuldenaar (verkoper). Eerstgenoemde bepaling berust op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt (Parl. Gesch. Boek 6, p ). Laatstgenoemde bepaling beschermt de verkoper tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, door voor de koper een korte termijn voor te schrijven om over het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst te klagen (Parl. Gesch. Boek 7, p. 146). De vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord. In de in de eerste zin van die bepaling geregelde gevallen dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek e verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper. In het geval van een niet-consumentenkoop (zoals in de onderhavige zaak), dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied t e worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door het tijdsverloop totdat is geklaagd. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de koper ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 7:23 BW vermeld te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming en anderzijds de concrete belangen waarin de verkoper is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of tijdig is geklaagd als bedoeld in de art. 6:89 en 7:23 BW komen pas aan de orde indien de schuldenaar (verkoper) het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd als bedoeld in genoemde artikelen. Voert de schuldenaar dit verweer niet, dan kunnen de art. 6:89 en 7:23 BW niet worden toegepast. Voert hij dit verweer wel, dan dient de schuldeiser (koper) gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. Het antwoord op de vraag of die klacht tijdig in de zin van genoemde bepalingen is geweest, hangt verder af van de overige omstandigheden van het geval. (Zie voor het zojuist overwogene HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195, [D]/Van Lanschot.) De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op de art. 6:89 of 7:23 BW kunnen dragen, rusten in beginsel op de schuldenaar (verkoper), omdat het 32 32

33 door hem gevoerde verweer dat niet tijdig is geklaagd, een bevrijdend verweer is. Het ligt dan ook op zijn weg voldoende feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan volgen op welk moment de schuldeiser (koper) heeft ontdekt of bij een redelijkerwijs van hem te vergen onderzoek had behoren te ontdekken dat de verrichte prestatie (de afgeleverde zaak) niet aan de overeenkomst beantwoordt, alsmede dat het tijdsverloop vanaf dat moment tot aan het moment waarop de schuldeiser geklaagd heeft, zo lang is geweest dat in het licht van de hiervoor in bedoelde maatstaven niet kan worden gesproken van een tijdige klacht als bedoeld in de art. 6:89 of 7:23 lid 1 BW. Deze bewijslastverdeling strookt met die ter zake van het bevrijdende verweer van rechtsverwerking, waar de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden die tot rechtsverwerking kunnen leiden eveneens op de schuldenaar rusten. De art. 6:89 en 7:23 BW moeten immers opgevat worden als specifieke, in de wet geregelde vormen van rechtsverwerking. Ingevolge deze beide bepalingen is evenwel voor beantwoording van de vraag of het recht van de schuldeiser (koper) is vervallen, noodzakelijk dat wordt vastgesteld of, en zo ja op welk moment, door hem over het gebrek in de prestatie is geklaagd. In verband met deze bijzonderheid dient in zoverre een bijzondere regel van bewijslastverdeling als bedoeld in art. 150 Rv te gelden dat, indien de schuldenaar (verkoper) een op art. 6:89 of art. 7:23 BW gebaseerd verweer voert, het op de weg van de schuldeiser (koper) ligt om gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk tijdstip hij heeft geklaagd (zie aldus het arrest [D]/Van Lanschot en HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733, NJ 2008/552 ([E]/[F])). Daartoe is redengevend dat te zeer afbreuk zou worden gedaan aan de strekking van genoemde bepalingen om de schuldenaar (verkoper) te beschermen, indien op hem ook het bewijsrisico ter zake van de klacht zelf en het tijdstip daarvan zou rusten, terwijl de in dat verband relevante feiten vooral gelegen zijn in het domein van de schuldeiser (koper). 5.7 De klacht van onderdeel 2b neemt terecht tot uitgangspunt dat bij de beoordeling of Edco op grond van art. 7:23 lid 1 BW tijdig heeft geklaagd over non-conformiteit, alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen. Het onderdeel bevat evenwel geen verwijzing naar stellingen over de aan- of afwezigheid van nadeel bij FAR als gevolg van het tijdsverloop totdat is geklaagd. Dat brengt mee dat in cassatie niet geklaagd kan worden dat het hof in zijn motivering aan die kwestie geen aandacht heeft geschonken. Anders dan het onderdeel kennelijk wil betogen, was het hof niet gehouden en stond het het hof zelfs niet vrij ambtshalve te onderzoeken of FAR relevant nadeel heeft gehad van het tijdsverloop totdat door Edco is geklaagd, hoezeer ook die omstandigheid vaak van groot belang kan zijn. Het hof heeft zijn onderzoek terecht gericht op beantwoording van de vraag of de door FAR gestelde (en vaststaande) feiten in het licht van de omstandigheden van het geval voldoende waren om het beroep van FAR op art. 7:23 lid 1 BW te rechtvaardigen. Deze omstandigheden hielden kort gezegd in dat in de onderhavige branche een afgeleverde partij welhaast terstond (steekproefsgewijs) op afwijkingen wordt gecontroleerd; dat Edco de door haar gestelde gebreken bij of kort na de aflevering heeft ontdekt, zeker nu zij de petten na ontvangst heeft laten ompakken; dat Edco bij fax van 21 april 2000 wel heeft geklaagd over verkeerde verpakkingen maar niet over kwaliteitsgebreken aan de petten zelf; en dat zij pas bij brief van 4 juli 2000 (eenmalig) van kwaliteitsgebreken aan de petten heeft gerept. Indien Edco bij de beoordeling door het hof in haar voordeel wilde laten meewegen dat FAR door het tijdsverloop totdat is geklaagd geen relevant nadeel had geleden, had het 33 33

34 op haar weg gelegen deze omstandigheid te betrekken in haar betwisting van het op art. 7:23 lid 1 BW gebaseerde verweer van FAR. Vervolgens zou FAR, indien zij in reactie daarop alsnog (gemotiveerd) had aangevoerd dat zij wel nadeel heeft geleden, het bewijsrisico ter zake van de daaraan ten grondslag gelegde feiten hebben gedragen, nu zij immers de bewijslast heeft met betrekking tot de voor een geslaagd beroep op art. 7:23 BW relevante feiten (zie hiervoor in 5.6.3). Het onderdeel faalt derhalve. 28. HR 27 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:499 (bestuurdersaansprakelijkheid) De onderdelen 4a 4c komen op tegen de hiervoor in weergegeven overwegingen van het hof. De onderdelen voeren aan dat ING aan haar op bestuurdersaansprakelijkheid gebaseerde vordering ten grondslag heeft gelegd dat [verweerster 1] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat zij namens BTO aan ING een betalingsopdracht heeft verstrekt, terwijl zij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat BTO hiervoor niet zou kunnen instaan en geen verhaal zou bieden voor de schade die ING als gevolg hiervan zou lijden. De onderdelen voegen hieraan toe dat ING ter nadere onderbouwing van het persoonlijk ernstig verwijt in haar akte na tussenarrest het volgende heeft gesteld: - [verweerster 1] wilde blijkens de faillissementsaanvraag dat het faillissement van BTO per direct zou worden uitgesproken. In de faillissementsaanvraag staat immers dat het van belang is dat de eigen aangifte per omgaand en met de hoogste spoed door de rechtbank wordt behandeld. - [verweerster 1] (dan wel haar advocaat) heeft op geen enkel moment noch in de faillissementsaanvraag noch in het telefonisch contact met de griffie een nuance aangebracht op het verzoek om het faillissement per omgaande uit te spreken. - In het licht van deze omstandigheden was er sprake van een reële kans ( ) dat het faillissement van BTO nog diezelfde dag zou worden uitgesproken. - [verweerster 1] heeft de faillissementsaanvraag in de ochtend van 28 maart 2008 met haar advocaat besproken, zodat zij op de hoogte was van de inhoud van de faillissementsaanvraag en van het feit dat het een spoedaanvraag was. - Deze wetenschap brengt met zich dat [verweerster 1] er rekening mee diende te houden dat het faillissement van BTO nog diezelfde dag zou worden uitgesproken en dus dat het niet langer geoorloofd was om ten laste van de bankrekening van BTO bij ING betalingen te verrichten. - Door de betalingsopdrachten niettemin te verstrekken heeft [verweerster 1] willens en wetens het risico genomen dat ING ( ) op enig moment door de (toekomstige) curator van BTO zou worden aangesproken om het met de betalingen corresponderende bedrag nogmaals aan de boedel af te dragen

35 In het licht van de hiervoor in weergegeven stellingen van ING heeft het hof door te oordelen dat gesteld noch gebleken is dat [verweerster 1] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (rov. 2.10) en dat ook voor het kunnen aannemen van aansprakelijkheid van [verweerster 2] onvoldoende is gesteld (rov. 2.12), hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting hetzij die oordelen ontoereikend gemotiveerd. De onderdelen 4a 4c slagen dus Onderdeel 4d komt op tegen de overweging van het hof (rov. 2.10) dat door ING niet is gesteld dat [verweerster 1] op de hoogte was van de terugwerkende kracht tot 00:00 uur van een uit te spreken faillissement. Geklaagd wordt in de eerste plaats dat zonder nadere toelichting niet valt in te zien dat een eventueel gebrek aan kennis van de Faillissementswet zou afdoen aan het persoonlijk ernstig verwijt dat [verweerster 1] kan worden gemaakt van haar handelen. De klacht is ongegrond. Voor aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap voor een tekortkoming of onrechtmatige daad van die vennootschap is vereist dat de bestuurder ter zake van de daaruit voortvloeiende benadeling van derden persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Onbekendheid met een bepaalde wettelijke regel kan in dit verband mede van belang zijn. In het onderdeel ligt voorts de klacht besloten dat het niet op de weg lag van ING om te stellen dat [verweerster 1] op de hoogte was van de terugwerkende kracht van de faillissementsuitspraak. Deze klacht slaagt. Het was aan [verweerster 1] om in het kader van haar verweer aan te voeren dat zij niet op de hoogte was van het feit dat een faillissement terugwerkt tot 00:00 uur van de dag waarop het is uitgesproken. 29. HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1077 (tenuitvoerlegging arbitraal vonnis; vervalste charterovereenkomst) Het middel, dat geen onderdeel 3.2 bevat, klaagt in onderdeel 3.3 dat het hof in rov. 3.9 ten onrechte ervan is uitgegaan dat NRSL de bewijslast draagt van haar stelling dat sprake is geweest van een (door Kompas) vervalste charterovereenkomst, en heeft miskend dat omkering van de bewijslast hier is geboden omdat NRSL blijkens haar stellingen omtrent de echtheid van het document in een onredelijk zware bewijspositie verkeert Deze klachten falen. In het kader van het op art Rv gebaseerde verzoek van Kompas om verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis heeft NRSL zich beroepen, voor zover hier van belang, op de weigeringsgrond van art lid 1, aanhef en onder B, Rv en daartoe aangevoerd dat sprake is geweest van een (door Kompas) vervalste charterovereenkomst. Bij die stand van zaken lag het op de weg van NRSL om haar stelling aannemelijk te maken dat sprake is van een vervalsing, zoals het hof terecht heeft geoordeeld. In zijn oordeel ligt besloten dat in de omstandigheden van het geval niet uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk Onderdeel 3.4 klaagt dat het hof heeft miskend dat, zo de stellingen van NRSL omtrent de echtheid van het document niet volstaan voor omkering van de bewijslast, die stellingen wel voldoende grond zijn om NRSL overeenkomstig haar aanbod toe te laten 35 35

36 tot bewijslevering van haar stelling dat het document vals is, door overlegging van de politiedossiers in Rusland en door onderzoek te verrichten naar dan wel het horen van de personen achter Amador en/of de persoon [B] Deze klacht faalt eveneens. Het hof was niet gehouden NRSL alsnog in de gelegenheid te stellen schriftelijk bewijs in het geding te brengen. Van een partij die zich beroept op schriftelijk bewijs, mag worden verlangd dat zij dit uit zichzelf in het geding brengt (vgl. HR 9 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9204, NJ 2012/174). Zoals hiervoor in is vermeld, heeft het hof geoordeeld dat niet is uitgesloten dat verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis zou moeten worden geweigerd wegens strijd met de openbare orde indien zou komen vast te staan dat de veroordeling in dat vonnis is verkregen op grond van een vervalst document (rov. 3.9). Het hof heeft vervolgens op basis van het door NRSL overgelegde bewijsmateriaal geoordeeld dat zij niet aannemelijk had gemaakt dat Kompas de charterovereenkomst heeft vervalst (rov ). Klaarblijkelijk was het hof daarbij van oordeel dat de stelling van NRSL dat zij nog onderzoek wilde verrichten of personen wilde horen, niet was aan te merken als een voldoende gemotiveerd bewijsaanbod. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk

37 Omkeringsregel 30. HR 23 november 2012, LJN BX7264 (medische aansprakelijkheid) 3.4 Het eerste onderdeel van het middel is gericht tegen rov en betoogt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat hier sprake is van een door de gynaecoloog overtreden specifieke norm, zoals vereist is voor de toepassing van de omkeringsregel. Onderdeel 1a klaagt dat het hof aan de norm dat (in bepaalde situaties) CTG-registratie moet plaats hebben, een te beperkte strekking heeft toegekend. Die norm strekt er in het algemeen toe om het intreden van foetaal zuurstoftekort (asfyxie) terstond te kunnen constateren. Zij heeft evenwel niet de beperkte strekking die het hof eraan toeschrijft, namelijk om zo tijdig mogelijk te kunnen registreren of asfyxie optreedt "omdat asfyxie kan leiden tot depletie van de antenataal aanwezige glycogeenvoorraad waardoor lage bloedsuikerwaarden (hypoglycaemieën) kunnen ontstaan, die tot (blijvende) hersenschade kunnen leiden". Die veronderstelde strekking is in strijd met de door het hof in rov. 2.7 weergegeven ratio van de onderhavige norm, zoals die door de erven aan hun vordering ten grondslag is gelegd. Zij is voorts onverenigbaar met het in zoverre niet bestreden oordeel van het hof dat de rechtbank bij de toepassing van de omkeringsregel niet het oog heeft gehad op het zeer specifieke mechanisme van schadeveroorzaking dat uit het rapport van het driemanschap blijkt (rov van het tussenarrest). Ten slotte heeft geen van de partijen het standpunt ingenomen dat de norm deze beperkte strekking heeft zodat het hof, door aldus te oordelen, buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen is getreden. 3.5 Onderdeel 1a faalt omdat het berust op een verkeerde lezing van de bestreden overweging. Als eerste vereiste voor toepassing van de omkeringsregel heeft het hof geformuleerd dat het moet gaan om schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen (rov. 2.6). Voorts heeft het hof overwogen dat de ouders de desbetreffende norm als volgt hebben geformuleerd: "na een eerdere sectio of na het aanbrengen van epidurale anesthesie dient het kind [de foetus: hof] met CTG-registratie bewaakt te worden, omdat deze feiten de kans verhogen dat het kind in nood komt door zuurstoftekort (asfyxie) hetgeen de foetale fysiologie zodanig verandert wanneer deze te lang aanhoudt en/of ernstig is geweest dat het (direct of indirect) tot blijvende hersenschade of zelfs tot de dood van de foetus kan leiden" (rov. 2.7). Het hof formuleert vervolgens als norm voor gynaecologen dat vanaf het moment van de toediening van een epidurale anesthesie - naast bewaking van de bloeddruk van de moeder - permanente CTG-registratie van de foetus dient plaats te vinden (rov. 2.8). Als doel of strekking van die norm merkt het hof aan het zo tijdig mogelijk (kunnen) registreren van eventueel bij de foetus ontstane asfyxie (rov. 2.8). De omstandigheid dat het hof in rov. 2.9 en 2.10 het eerder verwoorde gevaar van hersenschade als (direct of indirect) gevolg van zuurstoftekort nader heeft verklaard door te wijzen op de mogelijkheid van het ontstaan van lage bloedsuikerwaarden - kennelijk, naar aanleiding van het rapport van het driemanschap, in verband met het onderhavige geval - betekent nog niet dat het hof de norm zo beperkt heeft opgevat als het onderdeel veronderstelt. Dat het hof niet van een zodanige beperkte strekking is uitgegaan, volgt uit rov Het tweede onderdeel behelst onder meer de rechtsklacht dat het hof ten onrechte oordeelt dat het geen geldend recht is om voor de toepassing van de omkeringsregel de eis te stellen dat de kans op verwezenlijking van het (door de normovertreding in het leven geroepen) specifieke gevaar aanmerkelijk moet zijn vergroot (rov. 2.13). 3.7 Ingevolge vaste rechtspraak strekt de omkeringsregel ertoe dat in bepaalde gevallen een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen een onrechtmatige daad of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken bewijst - waarvoor in het kader van het hier te 37 37

38 leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt (vgl. HR 29 november 2002, LJN AE7345, NJ 2004/304, HR 29 november 2002, LJN AE7351, NJ 2004/305, HR 19 maart 2004, LJN AO1299, NJ 2004/307, HR 9 april 2004, LJN AO3170, NJ 2004/308, HR 8 april 2005, NJN AR8876, NJ 2005/284, HR 19 december 2008, LJN BG1890, NJ 2009/28). Gelet op het voorgaande heeft het hof terecht geoordeeld dat de voorwaarde dat het specifieke gevaar aanmerkelijk moet zijn vergroot, geen geldend recht is. De klacht stuit daarop af. 3.8 Het derde onderdeel klaagt dat het hof miskent dat voor de toepassing van de omkeringsregel geen plaats is indien het causaal verband tussen de normschending en de schade met te veel onzekerheid is omgeven. De omkeringsregel dient ertoe om "een laatste restje causaliteitsonzekerheid" te overbruggen, zo luidt de klacht, en niet om een causaal verband aan te nemen op basis van niet meer dan een hypothese gevolgd door toepassing van de omkeringsregel, die daarvoor niet is bedoeld. In ieder geval had het hof zijn oordeel nader moeten motiveren gelet op een aantal met name genoemde omstandigheden die door de gynaecoloog zijn aangevoerd, te weten: (i) het "traject" van asfyxie via depletie van de antenatale glycogeenvoorraad tot de postnatale hypoglycaemieën is in theorie uiteengezet door het driemanschap, maar is niet vastgesteld, (ii) de deskundigenberichten geven geen aanwijzingen voor een langdurige en ernstige asfyxie, (iii) in het rapport van de partijdeskundige Koppe worden andere oorzaken meer waarschijnlijk geacht, en (iv) de gynaecoloog heeft zich op het standpunt gesteld dat direct na de geboorte een dusdanige hoeveelheid glucose werd toegediend dat de voorraad niet behoefde te worden aangesproken en dus geen rol kan hebben gespeeld. 3.9 Het onderdeel faalt. Blijkens zijn hiervoor onder 3.3 weergegeven overwegingen heeft het hof onderzocht of aan de onder 3.7 beschreven vereisten voor de toepassing van de omkeringsregel is voldaan. Het heeft vastgesteld - kort samengevat - dat sprake is van een normschending (geen permanente CTG-registratie), dat de geschonden norm strekte tot bescherming tegen een specifiek gevaar ((blijvend) hersenletsel door foetaal zuurstoftekort), en dat voldoende aannemelijk is geworden dat dit specifieke gevaar zich heeft verwezenlijkt nu vaststaat dat [betrokkene 3] blijvend ernstig hersenletsel heeft opgelopen. Het heeft voorts geoordeeld dat niet aannemelijk is gemaakt dat deze schade ook zonder de normschending zou zijn ontstaan. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Met de vaststelling van deze omstandigheden stond het het hof vrij om met toepassing van de omkeringsregel het condicio sine qua non-verband tussen de normschending en het ontstaan van de schade aan te nemen. In gevallen als de onderhavige is het immers, gelet op de bescherming die de geschonden norm beoogt te bieden, redelijk, behoudens tegenbewijs, ervan uit te gaan dat, als het gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te verbieden, zich heeft verwezenlijkt, zulks een gevolg moet zijn geweest van deze normschending. De ratio van de omkeringsregel brengt mee dat in gevallen als het onderhavige de onzekerheid omtrent het exacte verloop van de gebeurtenissen voor risico komt van degene die de desbetreffende norm heeft geschonden zodat, anders dan het onderdeel kennelijk veronderstelt, dat verloop in die gevallen in zoverre niet door de benadeelde behoeft te worden gesteld en, in geval van betwisting, bewezen. De klacht stuit daarop af Het vijfde onderdeel is gericht tegen rov waarin het hof oordeelt dat de erven er niet in zijn geslaagd voldoende aannemelijk te maken dat het hersenletsel van [betrokkene 3] ook (in deze mate) zou zijn opgetreden indien wel adequate CTGregistratie had plaatsgevonden. Het klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat voor het hier te leveren tegenbewijs niet vereist is dat de erven tegendeelbewijs leveren, 38 38

39 althans aannemelijk maken dat de normschending niet de oorzaak van de schade is, maar ook kunnen volstaan met het aannemelijk maken dat de schade door mogelijk andere oorzaken is of kan zijn ontstaan. Het verwijt het hof dat het ten onrechte niet is ingegaan op de twijfels die ten processe zijn blijven bestaan, maar zich heeft beperkt tot het oordeel dat de erven niet aannemelijk hebben gemaakt dat sprake was van diabetes gravidarum, dan wel hyperinsulinisme anderszins (onderdeel 5a) Ook deze klacht faalt. Zoals hiervoor onder 3.3 is weergegeven heeft het hof in de bestreden overwegingen onderzocht of de erven aannemelijk hebben gemaakt dat sprake is geweest van de door hen gestelde (en door de ouders betwiste) alternatieve toedracht, te weten van hypoglycaemieën veroorzaakt door diabetes gravidarum en/of hyperinsulinisme (rov. 2.23). Het heeft op grond van hetgeen door partijen ter onderbouwing van hun stellingen is aangevoerd geoordeeld dat het onaannemelijk is dat zich een (latente) diabetes gravidarum heeft voorgedaan (rov. 2.23) en dat, mede gelet op de bevindingen van de deskundigen, evenmin aannemelijk is geworden dat sprake is geweest van hyperinsulinisme (rov ). Ten slotte heeft het, eveneens op basis van de deskundigenrapporten, geoordeeld dat de deskundigen unaniem van oordeel zijn dat in elk geval het meest waarschijnlijk is dat de (blijvende) hersenschade van [betrokkene 3] is opgetreden als gevolg van het ontstaan/bestaan van foetale asfyxie (rov ). Blijkens deze overwegingen heeft het hof de door de erven aangedragen alternatieve oorzaken onderzocht, getoetst aan de bevindingen van de deskundigen en de gemotiveerde betwisting door de ouders, maar uiteindelijk onvoldoende aannemelijk geacht. Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de erven konden volstaan met het aannemelijk maken van hun stellingen met betrekking tot alternatieve oorzaken, mist het dan ook feitelijke grondslag. Voor zover het klaagt dat het hof zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, faalt het eveneens Het zesde onderdeel klaagt dat het hof over het hoofd heeft gezien dat het niet alleen het condicio sine qua non-verband diende vast te stellen, maar ook de vraag diende te beantwoorden of het letsel van [betrokkene 3] in redelijkheid aan de gynaecoloog viel toe te rekenen. Het onderdeel faalt. Gelet op de omstandigheid dat de gynaecoloog zijn verweer dat niet is voldaan aan het in art. 6:98 BW gestelde vereiste dat de schade hem in redelijkheid kan worden toegerekend, heeft gebaseerd op zijn stelling dat er geen tensiedaling en/of asfyxie als gevolg van de epiduraal is opgetreden (vgl. zijn pleitaantekeningen van 2 februari 2010, onder 3.7) - en het hof die stelling in het kader van zijn onderzoek naar het condicio sine qua non-verband heeft onderzocht en verworpen - ligt in zijn oordeel dat het vereiste causale verband dient te worden aangenomen, besloten dat aan het vereiste dat de schade hem in redelijkheid kan worden toegerekend, is voldaan. 31. HR 14 december 2012, LJN BX8349 (verkeersongeval) Het hof heeft het beroep van [verweerders] op de omkeringsregel verworpen op grond van de volgende overweging (rov. 7): "Naar het oordeel van het hof is in dit geval, dat zich erdoor kenmerkt dat er meerdere mogelijke oorzaken voor de schade zijn, voor toepasselijkheid van de omkeringsregel nodig dat het beschermingsbereik van de overtreden verkeersnorm ook de tweede mogelijke oorzaak van de schade, de postnatale problemen omvat. Daarvan is geen sprake: het blijkt niet uit de hiervoor weergegeven deskundigenrapporten en is door [verweerder 1] en [verweerster 2] ook niet gesteld. Daarbij komt dat als veronderstellenderwijze vanuit wordt gegaan dat de omkeringsregel op het onderhavige geval van toepassing is, Nationale Nederlanden tegen dat vermoeden tegenbewijs mag leveren. Daarvoor volstaat dat Nationale Nederlanden aannemelijk maakt dat de schade ook zonder de aan haar verzekerde toe te rekenen onrechtmatige gedraging zou zijn ontstaan. Het hof is van oordeel dat Nationale Nederlanden door middel van de door haar 39 39

40 overgelegde deskundigenrapporten, waarvan de conclusies hiervoor zijn weergegeven, zoveel twijfel heeft gezaaid aan de juistheid van het uit de omkeringsregel voortvloeiende vermoeden dat de schade door de fout van haar verzekerde is ontstaan, dat zij dat vermoeden afdoende heeft ontzenuwd. Vervolgens is het dan weer aan [verweerder 1] en [verweerster 2] om het causaal verband tussen de fout van de bij Nationale Nederlanden verzekerde automobilist en de door [verweerder 1] geleden schade te bewijzen. Daarom is de grief tevergeefs voorgesteld." 5.2 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 7 (hiervoor in geciteerd) dat in dit geval geen plaats is voor toepassing van de zogenoemde omkeringsregel. Dat oordeel moet aldus worden verstaan dat [verweerders] niet aannemelijk hebben gemaakt dat het specifieke gevaar waartegen de geschonden norm bescherming biedt, zich in het onderhavige geval heeft verwezenlijkt. Dat oordeel is op een juiste rechtsopvatting gebaseerd. Het is ook niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het hier gaat om het letsel van [verweerder 1], die pas ruim acht weken na het ongeval is geboren en bij wie dat letsel (de hersenbeschadiging) vervolgens pas enige maanden na zijn geboorte is geconstateerd. Onderdeel 1 faalt derhalve. 32. HR 7 juni 2013, LJN BZ1717 (werkgeversaansprakelijkheid) Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.1 van tussenarrest 2, waarin het op grond van het arrest [D]/BAM alsnog toepassing heeft gegeven aan de regel uit de arresten Unilever/[A] en [B/C]. Onderdeel klaagt dat het bestreden oordeel onjuist is omdat de hiervoor genoemde regel toepassing mist, althans slechts toepassing kan vinden waar "het laatste restje onzekerheid" moet worden weggenomen over het condicio sine qua non-verband tussen de opgelopen schade en de werkzaamheden, welke situatie zich in dit geval niet voordoet. Onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof om de hiervoor genoemde regel toe te passen onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de door SVB aangevoerde omstandigheden, die wijzen op onzekerheden over RSI in het algemeen en op onzekerheden over het oorzakelijk verband tussen de RSI van [verweerster] en haar werkzaamheden bij SVB in het bijzonder. Daartoe behoren de omstandigheden dat (i) algemeen aanvaard is dat RSI een zeer specifiek en diffuus fenomeen is, (ii) onzekerheid bestaat over het ontstaan van RSI en over de effectiviteit van maatregelen ter voorkoming daarvan, (iii) tot op heden ten aanzien van RSI binnen de medische wereld geen status quo is bereikt, (iv) het advies van de Gezondheidsraad van 27 november 2000 de vraag oproept of de stand van de wetenschap op het gebied van RSI de conclusie rechtvaardigt dat bepaalde arbeidsomstandigheden RSI-klachten kunnen veroorzaken, (v) de op grond van groepsonderzoek gevonden relatie tussen werkomstandigheden en klachten van het bewegingsapparaat niet hoeft te betekenen dat er ook een oorzakelijk verband bestaat in het geval van een individuele patiënt, (vi) de onderzoeken op grond waarvan de RSI bij [verweerster] is geconstateerd dateren van jaren nadat zij haar werkzaamheden bij SVB had beëindigd, (vii) goeddeels onbekend is wat zij daarna heeft gedaan, (viii) [verweerster] toen een opleiding bij de Schrijversvakschool heeft gevolgd, (ix) atypisch is dat RSI-klachten in korte tijd ontstaan, uitermate heftig zijn en verergeren na het staken van de arbeid, terwijl dit bij [verweerster] wel het geval is geweest, (x) de bevindingen ten aanzien van de klachten van [verweerster] inconsistent zijn, (xi) zij slechts zeer kort bij SVB werkzaam is geweest op de afdeling Remigratie, en (xii) [verweerster] een operatie in de hals heeft ondergaan toen zij zeven jaar oud was wegens een te korte halsspier, dat in de familie reumaklachten voorkomen en dat zij perfectionistisch van aard is (in de zin dat zij de neiging heeft zichzelf zwaar te belasten) Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. Wanneer een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de 40 40

41 gezondheid gevaarlijke omstandigheden en schade aan zijn gezondheid heeft opgelopen, moet het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade in beginsel worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor de toepassing van deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zo nodig bewijst dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt (HR 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001/596, Unilever/[A], HR 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006/354, [B/C], en HR 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252, [D]/BAM) De hier bedoelde regel drukt het vermoeden uit dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop is voor dat vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is Het hof heeft geoordeeld (zie hiervoor in 3.3.2) dat deze regel meebrengt, dat indien [verweerster] bewijst dat zij haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid en aannemelijk maakt dat zij lijdt aan gezondheidsklachten die door die omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt, het oorzakelijk verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten aangenomen moet worden indien SVB heeft nagelaten maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat [verweerster] in de uitoefening van haar werkzaamheden schade lijdt (rov. 2.1 van tussenarrest 2). Gelet op hetgeen hiervoor in en is overwogen, getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting. 33. HR 7 juni 2013, LJN BZ1721 (werkgeversaansprakelijkheid) Het hof nam tot uitgangspunt dat in de bewijslevering van het causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de blootstelling en de gezondheidsschade drie fasen zijn te onderscheiden. De eerste fase is die waarin de werknemer dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en dat de gezondheidsklachten door de blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. Pas wanneer de werknemer over deze drempel heen is, is het in de volgende fase aan de werkgever om te stellen en te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, bij gebreke waarvan het causaal verband in beginsel vaststaat. Dit geldt in beginsel, aldus het hof, omdat de werkgever in de derde fase nog kan stellen en zo nodig bewijzen dat geen sprake is van causaal verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten. (rov. 14) Deze onderscheiding is in cassatie niet bestreden Het hof heeft hieruit afgeleid dat in de eerste fase van bewijslevering slechts vereist is dat [eiseres] bewijst dat [betrokkene 1] bij zijn werk voor [eiseres] aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en dat aannemelijk is dat de bij hem opgetreden kanker door (deze mate van) blootstelling kan zijn ontstaan. In die fase is van een ondergrens - al dan niet omschreven als "een reële kans" - geen sprake (rov. 16). Het hof neemt op grond van verschillende medische rapportages - in cassatie onbestreden - tot uitgangspunt dat de urotheelkanker de primaire kanker is geweest, zodat slechts relevant is of [betrokkene 1] bij [eiseres] is blootgesteld aan stoffen die urotheelkanker kunnen veroorzaken (rov. 22). Op grond van de deskundigenrapporten, de getuigenverklaringen en het partijdebat, heeft het hof bewezen geacht dat [betrokkene 1] bij zijn werkzaamheden is blootgesteld aan stoffen die urotheelkanker kunnen veroorzaken en dat deze blootstelling de urotheelkanker bij [betrokkene 1] kan hebben veroorzaakt, waarmee aan de voorwaarden van fase 1 is voldan (rov )

42 3.3.3 Voorts was het hof van oordeel dat [eiseres] is tekortgeschoten in de naleving van haar zorgplicht jegens [betrokkene 1]. Naar het oordeel van het hof had [eiseres] vanaf het begin van het dienstverband van [betrokkene 1] op de hoogte moeten zijn van de gevaren die zijn verbonden aan de blootstelling aan gevaarlijke stoffen. Dat leidt het hof af uit de door [verweerster] aangehaalde vakliteratuur, waaronder een publicatie uit het Tijdschrift voor sociale geneeskunde, en het Publicatieblad P-139. [Eiseres] heeft niet aangegeven welke maatregelen zij heeft getroffen of instructies zij heeft gegeven ter voorkoming van genoemde gevaren. Niet valt in te zien waarom [eiseres] pas in 1998 een arbokoffer had moeten verstrekken, aldus het hof. Bovendien werd niet (altijd) geventileerd bij binnenwerk. (rov ) Op grond hiervan heeft het hof geoordeeld dat het causaal verband tussen de urotheelkanker en (de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij) de werkzaamheden van [betrokkene 1] voor [eiseres] vaststaat, zodat de laatste in beginsel aansprakelijk is voor de schade van [verweerster], tenzij [eiseres] tegenbewijs levert ten aanzien van het bestaan van causaal verband tussen de urotheelkanker en de blootstelling (fase 3). Daarvoor is het niet voldoende te bewijzen dat de kanker een andere oorzaak heeft dan de blootstelling, aldus het hof, of zelfs dat de kans dat de kanker een andere oorzaak heeft groter is dan die blootstelling. Ook de vaststelling dat het beroep van schilder geassocieerd wordt met een verhoogd risico op urotheelkanker van 20% - dat is 17% van de gevallen van urotheelkanker binnen de beroepsgroep - voldoet naar het oordeel van het hof niet voor het door [eiseres] te leveren bewijs van het ontbreken van causaal verband. De stelling van [eiseres] dat het oorzakelijk verband tussen de zorgplichtschending en de schade onvoldoende aannemelijk is, gezien het feit dat de schade zowel bij [eiseres] als bij de vorige werkgevers van [betrokkene 1] kan zijn ontstaan, kan [eiseres] evenmin baten. Naar het oordeel van het hof zijn [eiseres] en de eerdere werkgevers op grond van art. 6:99 BW hoofdelijk aansprakelijk voor de geleden schade. Het hof komt tot de slotsom dat [eiseres] niet erin is geslaagd te bewijzen dat de urotheelkanker van [betrokkene 1] niet is veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij [eiseres]. (rov ) Het hof heeft ten slotte geoordeeld dat [eiseres] zich ook niet zonder meer op vermindering van haar aansprakelijkheid vanwege "proportionele causaliteit" kan beroepen (rov. 40). Naar het oordeel van het hof kunnen alleen de aan [betrokkene 1] toe te rekenen omstandigheden die aan de schade hebben bijgedragen in aanmerking worden genomen bij de eventuele vermindering van de vergoedingsplicht van [eiseres]. Ten aanzien van de door [eiseres] aangevoerde omstandigheden - namelijk dat de kans dat de urotheelkanker een andere oorzaak heeft dan de blootstelling bij [eiseres] (aanmerkelijk) groter is dan de kans dat zij door die blootstelling is veroorzaakt (welke kans ongeveer 17% bedraagt), en de omstandigheid dat [betrokkene 1] in zijn vroegere functies als schilder en als vrachtwagenchauffeur ook is blootgesteld aan stoffen die de kanker kunnen hebben veroorzaakt - is het hof van oordeel dat deze niet aan [betrokkene 1] kunnen worden toegerekend en daarom niet tot vermindering van aansprakelijkheid van [eiseres] kunnen leiden. (rov ) Aangezien naar het oordeel van het hof sprake is van oorzakelijk verband tussen de urotheelkanker bij [betrokkene 1] en de blootstelling aan gevaarlijke stoffen, en ook vaststaat dat [eiseres] ten aanzien van die blootstelling in haar zorgplicht jegens [betrokkene 1] is tekortgeschoten, acht het hof [eiseres] jegens [betrokkene 1] en diens erven aansprakelijk. De vorderingen zijn alsnog toegewezen. 4. Beoordeling van het middel Onderdeel 2 van het middel - het eerste onderdeel bevat geen klachten - klaagt over de uitleg die het hof heeft gegeven aan de regel uit de (hierna te vermelden) arresten Unilever/[A] en [B/C]. Onderdeel 2.2 betoogt dat het hof heeft miskend dat art. 7:658 BW betrekking heeft op gezondheidsschade die de werknemer daadwerkelijk heeft geleden door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen. Onderdeel 2.3 betoogt dat het hof daarmee heeft miskend dat voor de toepassing van genoemde regel vereist is dat voldoende aannemelijk moet zijn gemaakt dat de kans respectievelijk een verhoogd risico op de ziekte van de werknemer door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen, zich heeft verwezenlijkt. Onderdeel 2.4 bestrijdt als onjuist het oordeel van het hof dat de 42 42

43 regel uit de arresten Unilever/[A] en [B/C] meebrengt dat voor het antwoord op de vraag of de blootstelling aan bepaalde stoffen de gezondheidsschade van de werknemer kan hebben veroorzaakt, geen juridische ondergrens bestaat, in die zin dat de grootte van die kans niet van belang is (rov. 16). Het betoogt dat dit oordeel miskent dat voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW vereist is dat er een reële kans bestaat dat de ziekte door de blootstelling is veroorzaakt Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. Wanneer een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke omstandigheden en schade aan zijn gezondheid heeft opgelopen, moet het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade in beginsel worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor de toepassing van deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zo nodig bewijst dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt (HR 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001/596, Unilever/[A], HR 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006/354, [B/C], en HR 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252, [D]/BAM) Voor zover de klachten betogen dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de regel uit de arresten Unilever/[A] en [B/C], treffen zij doel. Het oordeel van het hof dat die regel meebrengt dat voor het antwoord op de vraag of de gezondheidsklachten van de werknemer kunnen zijn veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen rechtens geen ondergrens bestaat, in die zin dat de grootte van die kans daarvoor niet van belang is, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De hier bedoelde regel drukt het vermoeden uit dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop is voor dit vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is. Het bestreden oordeel kan daarom niet in stand blijven. 34. HR 13 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:295 (art. 81 RO, aangescherpte omkeringsregel werkgeversaansprakelijkheid) Uit conclusie A-G: Het middel is, zoals [eiser] in zijn schriftelijke toelichting ook betoogt, niet gericht tegen de wijze waarop het hof de omkeringsregel heeft toegepast die door uw Raad in het verwijzingsarrest van 17 november 2000 is geïntroduceerd en nadien is gepreciseerd in HR 23 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW6166, NJ 2006/354 ([A/B]) en nader is ingeperkt in HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1717, NJ 2014/98, m.nt. T. Hartlief (SVB/[C]) en HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721, NJ 2014/99, m.nt. T. Hartlief ([D/E]). Op deze door het middel genoemde jurisprudentie ga ik eerst kort nader in aangezien het hof tegen de achtergrond van de in deze arresten gegeven precisering en inperking moest beoordelen of [eiser] gelet op de medische deskundigenrapporten erin is geslaagd te bewijzen dat hij gezondheidsschade heeft geleden door de blootstelling tijdens zijn werkzaamheden aan voor de gezondheid schadelijke stoffen. Daarna besteed ik nog enige aandacht aan de motiveringseisen die worden gesteld aan de beslissing van de rechter om het oordeel van de door hem benoemde deskundigen te volgen. 13. Art. 7:658 lid 2 BW bepaalt dat de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk is voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij 43 43

44 hij aantoont dat hij de in art. 7:658 lid 1 BW genoemde verplichtingen is nagekomen. Op de werknemer die zijn werkgever op de voet van art. 7:658 BW aansprakelijk stelt, rust derhalve de stelplicht en bewijslast dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. De werkgever kan aansprakelijkheid ontgaan indien hij stelt en zo nodig bewijst dat hij aan zijn zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 lid 1 BW heeft voldaan. Claimt de werknemer schade ter zake van een 'beroepsziekte', een ziekte die hij naar zijn zeggen door zijn werkzaamheden heeft opgelopen, dan kan zich zoals ik in mijn conclusie voor het verwijzingsarrest van uw Raad in deze zaak opmerkte anders dan bij arbeidsongevallen doorgaans het geval zal zijn, de moeilijkheid voordoen dat het verband tussen de werkzaamheden en de ziekte niet aanstonds duidelijk is. Annotator Asser wijst in zijn noot erop dat [eiser] daarmee in deze zaak de stelplicht en bewijslast heeft ten aanzien van twee causaliteitsvragen: a) of hij tijdens zijn werk bij Unilever was blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen en b) of zijn ziekte (de door hem gestelde gezondheidsschade) daarvan het gevolg was. 14. In zijn verwijzingsarrest introduceerde uw Raad de zogenaamde omkeringsregel dat wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband aangenomen moet worden indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. In de hiervoor reeds genoemde latere jurisprudentie heeft uw Raad de omkeringsregel, die een vermoeden van causaal verband inhoudt, nader gepreciseerd. In zijn arrest van 23 juni 2006 ([A/B]) overweegt uw Raad dat voor toepassing van de regel van bewijslastverdeling uit het in deze zaak gewezen verwijzingsarrest van 17 november 2000 nodig is dat de werknemer niet alleen stelt en zonodig bewijst dat hij gedurende zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, maar ook dat hij stelt en zonodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten die door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. De enkele omstandigheid dat een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen rechtvaardigt niet toepassing van die regel, aldus uw Raad. In dezelfde zin: HR 9 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF8875, NJ 2011/252 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai ([F]/BAM). 15. De omkeringsregel is nader aangescherpt in de twee hiervoor genoemde arresten van 7 juni 2013 (SVB/Van de Wege en Lansink/Ritsma). Uw Raad overwoog in deze arresten onder verwijzing naar zijn arresten van 17 november 2000, 23 juni 2006 en 9 januari 2009 het volgende. Wanneer een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke omstandigheden en schade aan zijn gezondheid heeft opgelopen, moet het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade in beginsel worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor de toepassing van deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zo nodig bewijst dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt. Het oordeel dat die regel meebrengt dat voor het antwoord op de vraag of de gezondheidsklachten van de 44 44

45 werknemer kunnen zijn veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen rechtens geen ondergrens bestaat, in die zin dat de grootte van die kans daarvoor niet van belang is, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De hier bedoelde regel drukt het vermoeden uit dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop is voor dit vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is. Tegen de achtergrond van deze nadere aanscherping die meebrengt dat de grootte van de kans dat de schade waarvan de werknemer vergoeding vordert is veroorzaakt door de voor de gezondheid schadelijke werkomstandigheden (zoals blootstelling aan gevaarlijke stoffen), wel degelijk van belang is dient de rechter te beoordelen of de werknemer aannemelijk heeft gemaakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die door de schadelijke werkomstandigheden (zoals de blootstelling aan gevaarlijke stoffen) kunnen zijn veroorzaakt. Ingeval (medisch) deskundigen zijn benoemd, zal de omkeringsregel geen toepassing kunnen vinden ingeval naar het oordeel van de rechter uit de rapportage moet worden opgemaakt dat het verband tussen de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd en de werkomstandigheden te onzeker of te onbepaald is. 16. Zie over de (aanscherping van de) omkeringsregel T. Hartlief in zijn NJ-annotatie bij de arresten van 7 juni 2013 (SVB/[C] en [D/E]) en A-G J. Spier in zijn conclusies voor deze arresten. Zie verder onder anderen nog: J.T. van der Kroon, Hoeveel hoop gloort er nog voor de werknemer met een multicausaal ziektebeeld?, TRA 2013/102; S. Sahtie, De aansprakelijkheid van werkgevers voor beroepsziekten krachtens art. 7:658 BW: zijn de grenzen bereikt?, MvV , p ; L.L. Veendrick, De arbeidsrechtelijke omkeringsregel aangescherpt en verduidelijkt, Bb 2013/56; Chr. H. van Dijk & L.L. Veendrick, Zorgplichtschending bij beroepsziekten; bewijsproblemen bij het causaal verband: de arbeidsrechtelijke omkeringsregel en het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid, TVP , p ; L.E.M. Charlier, Bewijsvragen en hun antwoorden in beroepsziektezaken, TGMA 2014 (maart), p. 4-16; (juni), p ; I. Giesen & K. Maes, Omgaan met bewijsnood bij de vaststelling van het causaal verband in geval van verzuimde informatieplichten, NTBR 2014/ Ingeval de rechter (medisch) deskundigen heeft benoemd, zal de rechter als gezegd tegen de achtergrond van de aangescherpte omkeringsregel moeten beoordelen of op grond van de deskundigenberichten kan worden geconcludeerd dat de werknemer erin is geslaagd aannemelijk te maken dat de schade waarvan hij vergoeding vordert, is veroorzaakt door de voor de gezondheid schadelijke werkomstandigheden, waarbij geldt dat de omkeringsregel geen toepassing kan vinden ingeval het verband tussen de schade en de werkomstandigheden te onzeker of te onbepaald is. De waardering van het bewijs, en daarmee ook de bewijswaardering van een deskundigenbericht is overgelaten aan het oordeel van de rechter die over de feiten oordeelt, tenzij de wet anders bepaalt (art. 152 lid 2 Rv). De rechter heeft daarbij een grote mate van vrijheid. Dat aan de rechter overgelaten oordeel en de aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van het deskundigenbericht kunnen in cassatie niet op juistheid doch slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Voor de rechter geldt een 45 45

46 beperkte motiveringsplicht ten aanzien van de beslissing de conclusies van de deskundigen al dan niet te volgen. Maar ook hier geldt de grondregel dat de rechterlijke beslissing ten minste zodanig gemotiveerd dient te zijn dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing voor partijen en derden, onder wie de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken. De mate waarin de rechter inzicht dient te geven in zijn gedachtegang, hangt ook af van het processuele debat van partijen. Indien de rechter de zienswijze van een door hem benoemde deskundige volgt, zal hij zijn beslissing in het algemeen niet verder hoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt. Wel zal de rechter op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, indien deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze. Hij zal ook bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle terzake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking moeten nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang moeten toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. Zie in het bijzonder HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2921, NJ 2011/599. Zie voorts onder meer HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN8478, NJ 2004/74; HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB5172, RvdW 2007/887; HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3514, NJ 2011/311; HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3519, RvdW 2011/916; HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1468, RvdW 2013/673. Zie voorts G. de Groot, Het deskundigenbericht in de civiele procedure, 2008, p en G. de Groot, Civiel deskundigenbewijs, 2012, p ; Pitlo/Rutgers & Krans 2014, Bewijs, nrs en Asser Procesrecht/Asser /267,

47 Omkering bewijslast 35. HR 28 september 2012, LJN BW9870 (art. 81 RO) Uit conclusie A-G Vlas: 2.4 Volgens art. 150 Rv draagt de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. De rechter dient terughoudend gebruik te maken van de mogelijkheid het bewijsrisico op grond van de redelijkheid en billijkheid om te keren.(7) Indien de rechter de bewijslast omkeert, moet hij de omstandigheden vaststellen die hem tot dit oordeel hebben geleid en dient hij inzicht te geven in de gedachtegang die hij daarbij heeft gevolgd.(8) Van een verzwaarde motiveringsplicht van de rechter is geen sprake.(9) In beginsel is de rechter niet verplicht te motiveren waarom hij de bewijslast niet omkeert.(10) 2.5 Dat een partij in bewijsnood verkeert, is op zich onvoldoende reden voor omkering van de bewijslast.(11) Dat de bewijsnood is ontstaan door toedoen van de wederpartij kan wel een reden zijn voor omkering van de bewijslast.(12) Dat omkering van de bewijslast zou leiden tot het bewijzen van een negatief feit, vormt voor die omkering geen beletsel.(13) De enkele omstandigheid dat de wederpartij van de partij die de bewijslast heeft, het bewijs gemakkelijker kan leveren, is over het algemeen geen grond voor omkering van de bewijslast.(14) In die gevallen wordt soms gewerkt met een verzwaarde stelplicht voor de wederpartij (bijvoorbeeld bij medische aansprakelijkheidszaken), waarbij het bewijsrisico niet verschuift. Ook kan de rechter de constructie van het feitelijk vermoeden toepassen: de partij die eigenlijk bewijs zou moeten leveren wordt daarvan vrijgesteld op grond van een vermoeden dat haar stellingen waar zijn.(15) 2.6 Slechts onder bijzondere omstandigheden kan de rechter overgaan tot omkering van de bewijslast op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Dat is slechts mogelijk indien toepassing van de hoofdregel leidt tot onbillijke resultaten en geen bijzondere - geschreven of ongeschreven - regel uitkomst biedt. Duidelijk is dat het om uitzonderlijke gevallen moet gaan.(16) 2.7 De vraag of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit, betreft een rechtsvraag. Gelet op de verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard is de toetsing in cassatie echter beperkt.(17) 2.8 In de onderhavige procedure vordert [verweerster] bedragen terug van Mareb en Sandoval Shipping, omdat deze zonder rechtsgrond en dus onverschuldigd zouden zijn overgemaakt. Tevens houdt [verweerster] [eiser 2] persoonlijk aansprakelijk wegens onbehoorlijke taakvervulling op grond van art. 2:9 BW. Ook in dat kader stelt [verweerster] dat een aantal betalingen onverschuldigd zijn verricht. [verweerster] beroept zich derhalve op rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten dat de betalingen zonder rechtsgrond zijn verricht. Op grond van de in art. 150 Rv opgenomen hoofdregel zal [verweerster] deze feiten moeten bewijzen. 2.9 Door in rov. 2.8 en 2.10 van het tussenarrest van 7 oktober 2003 te overwegen dat [verweerster] in beginsel het bewijs dient bij te brengen dat de betalingen onverschuldigd zijn gedaan, heeft het hof art. 150 Rv niet miskend. Vervolgens heeft het hof overwogen dat uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit en het bewijs opgedragen aan Mareb c.s. Daartoe heeft het hof de omstandigheid in aanmerking genomen dat [eiser 2] destijds zowel enig bestuurder van [verweerster] was als - te zamen met zijn zoon - indirect bestuurder/eigenaar, en daarmee financieel belanghebbende, van Mareb en Sandoval Shipping, terwijl de onderhavige betalingen enkel voordeel hebben opgeleverd voor Mareb en Sandoval Shipping. Bovendien heeft het hof in aanmerking genomen dat [verweerster] gemotiveerd heeft onderbouwd dat deze vergoedingen elke rechtsgrond ontberen. Op basis van deze (financiële en bestuurlijke) belangenverstrengeling en de omstandigheid dat Mareb en Sandoval Shipping materieel voordeel bij de bestreden 47 47

48 vergoedingen hebben, lag het voor de hand de bewijslast op Mareb c.s. te leggen. Op grond van deze bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval kon tot een andere verdeling van de bewijslast worden besloten en is de waardering van deze omstandigheden een kwestie van feitelijke aard die in cassatie niet kan worden getoetst. Het middel faalt mitsdien

49 (On)voldoende gesteld zie HR 10 februari 2012, LJN BU5620 (causaal verband) 37. HR 23 maart 2012, LJN BV0637 (totstandkoming overeenkomst) ( ) Het hof heeft, zonder miskenning van enige rechtsregel en niet onbegrijpelijk, kunnen oordelen dat in het licht van hetgeen in rov en is overwogen, waarbij ook enkele stellingen van [eiser] zijn verworpen - een en ander als weergegeven hiervoor in van [eiser] mocht worden verwacht dat hij, wilde hij worden toegelaten tot het bewijs van zijn stellingen, met betrekking tot de gang van zaken rond de totstandkoming en uitvoering van de overeenkomst meer zou stellen dan hij heeft gedaan, ook indien daarbij betrokken wordt hetgeen hij in de memorie van grieven op blz. 5 onder (a) achter de vier gedachtestreepjes heeft aangevoerd, nu het hof daaromtrent - in cassatie als zodanig onbestreden - heeft overwogen dat daaruit op zichzelf niet volgt dat [eiser] TMG als zijn contractspartij mocht beschouwen. Het hof heeft derhalve geoordeeld en kunnen oordelen dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten, waaraan hetgeen in onderdeel 9 is aangevoerd niet kan afdoen. 38. HR 27 april 2012, LJN BV6939 (bestaan arbeidsovereenkomst onbepaalde tijd) 3.5 De onderdelen zijn, kort samengevat, gericht tegen de gronden waarop het hof het aanbod van [eiseres] heeft gepasseerd om te bewijzen dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is gesloten. Deze gronden komen erop neer dat [eiseres] haar standpunt onvoldoende heeft onderbouwd door te verwijzen naar de door haar in kopie overgelegde overeenkomst en loonstroken, en dat zij geen gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan. 3.6 Dit oordeel wordt door de onderdelen op goede gronden bestreden als onbegrijpelijk gemotiveerd. [Eiseres] heeft zich immers beroepen op de door haar overgelegde kopie van de tussen partijen gesloten overeenkomst; de hiervoor in vermelde bijzonderheden die deze overeenkomst naar haar stelling bevat, vormen op zichzelf - de echtheid van de door haar overgelegde kopie voorshands daargelaten - een voldoende onderbouwing van haar standpunt. Mede in aanmerking genomen dat het processuele debat tussen partijen voor een belangrijk deel is gegaan over de echtheid van de door de ander overgelegde versie van de tussen partijen gesloten overeenkomst, en dat de voormelde bijzonderheden waarop [eiseres] zich beroept, indien juist, inderdaad van belang zijn voor de beslissing over het geschilpunt dat partijen verdeelt, is het oordeel van het hof dat het bewijsaanbod van [eiseres] niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet, onbegrijpelijk. 39. HR 9 november 2012, LJN BX7887 (bevrijdend verweer; art. 81 RO) 4.2 De beide onderdelen, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, slagen. Uit de bij inleidende dagvaarding als produktie 7 overgelegde brief van de belastingadviseur van [A] B.V. aan Moerdijk van 27 december welke brief is geschreven in reactie op de brief van Moerdijk aan [A] B.V. van 21 december 2006, waarin deze aanspraak maakt op terugbetaling van ,-- met rente - blijkt dat [A] B.V. van meet af aan de stellingen heeft betrokken die [eiser] in deze procedure bij wijze van verweer heeft aangevoerd tegen de aanspraken van Moerdijk, namelijk dat de betaling van ,-- ten titel van borgtocht is geschied en de betaling van ,-- een langlopende lening betrof. Nu [eiser] aldus, met de hiervoor in 4.1 weergegeven argumenten onderbouwd, heeft betoogd dat afspraken zijn gemaakt die aan opeisbaarheid van de bedragen van 49 49

50 50.000,-- en ,-- in de weg stonden, is zonder toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk waarom hij niet aan zijn stelplicht zou hebben voldaan. Wat betreft onderdeel 3 verdient nog opmerking dat het hof weliswaar heeft vastgesteld dat [betrokkene 2] pas op of omstreeks 1 januari 2004 bestuurder van [A] B.V. werd, maar eveneens heeft overwogen dat [betrokkene 2] al vanaf februari 2003 als tijdelijk directeur voor [A] B.V. werkzaam was. 40. HR 8 februari 2013, LJN BY4440 (zorgplicht) Onderdeel 3 bestrijdt het hiervoor in 3.4 onder (f) weergegeven oordeel dat niet is toegelicht of onderbouwd dat de afwikkeling door Dexia van de beleggingsportefeuille van [eiser] te lang heeft geduurd. Het onderdeel verwijst onder meer naar de door [eiser] ingeroepen feiten dat (i) Dexia [eiser] uitdrukkelijk heeft medegedeeld dat het afwikkelen van de rekeningen en de overboeking van de beleggingsportefeuille naar Van Lanschot en de afwikkeling van de relatie circa vijf tot tien werkdagen in beslag zouden nemen (zie hiervoor in 3.1 onder (ix)), (ii) het meerdere maanden heeft geduurd alvorens de beleggingsportefeuille volledig was overgeboekt en de beleggingsrelatie met Dexia volledig was afgewikkeld, in welke maanden geen beheer kon plaatsvinden, en (iii) Dexia [eiser] op 22 augustus 2002 telefonisch heeft medegedeeld dat de opdracht tot overboeking is blijven liggen Ook deze klacht is gegrond. In het licht van genoemde, door [eiser] gestelde feiten valt niet in te zien dat [eiser] in dit verband onvoldoende zou hebben gesteld. Het oordeel van het hof is derhalve onbegrijpelijk. 41. HR 21 juni 2013, LJN BZ5369 (vertegenwoordiging) 4.1 [Verzoeker] heeft aangevoerd (i) dat hij nimmer [de advocaat] heeft verzocht zijn belangen te behartigen dan wel [de advocaat] heeft gemachtigd hem in een procedure te vertegenwoordigen, (ii) dat hij zich steeds slechts heeft laten bijstaan door mr. Baptist, en (iii) dat hij geen weet heeft gehad van de zaak met nummer AR 1683/92. Voorts heeft [verzoeker] bewijs aangeboden van zijn stellingen, in welk verband hij heeft aangeboden om [de advocaat] als getuige te doen horen. Het hof heeft in rov geoordeeld dat [verzoeker] zijn stelling dat hij [de advocaat] niet als zijn advocaat heeft ingeschakeld, onvoldoende heeft onderbouwd en toegelicht. Daartoe heeft het hof verwezen naar brieven waarin [de advocaat] namens [verzoeker] om aanhouding van de behandeling van de zaak AR 1683/92 heeft gevraagd, en naar de omstandigheid dat [verzoeker] geen enkel stuk uit die procedure heeft overgelegd waaruit blijkt dat hij toen in de zaak AR 1683/92 een andere raadsman had dan [de advocaat]. Vervolgens is het hof voorbijgegaan aan het bewijsaanbod van [verzoeker], op de grond dat hij zijn stelling dat [de advocaat] niet als zijn gemachtigde is opgetreden, onvoldoende heeft onderbouwd. De tegen rov gerichte motiveringsklachten van onderdeel 2 slagen. In het licht van het betoog van [verzoeker] dat hij geen weet heeft gehad van de zaak AR 1683/92, kan noch het optreden van [de advocaat] in die zaak noch het ontbreken van stukken waaruit blijkt dat [verzoeker] in die zaak een andere raadsman had dan [de advocaat], het oordeel van het hof dragen dat [verzoeker] zijn stelling dat hij [de advocaat] niet als zijn advocaat heeft ingeschakeld, onvoldoende heeft onderbouwd, en dat aan zijn bewijsaanbod moet worden voorbijgegaan. 4.2 Het vorenstaande brengt mee dat ook onderdeel 3 slaagt, voor zover het zich keert tegen het oordeel van het hof in rov dat [verzoeker] zijn stelling dat [de advocaat] nimmer door hem was gemachtigd, onvoldoende heeft onderbouwd

51 42. HR 21 juni 2013, LJN BZ7202 (afleggen onjuiste verklaring; art. 81 RO) Uit conclusie A-G Keus: 2.5 Onderdeel 6 betreft het thema van inequality of arms. De subonderdelen 6.1 en 6.2 bevatten geen zelfstandige klachten, maar vormen een inleiding op subonderdeel 6.3, dat klaagt dat het hof heeft nagelaten in zijn oordeel te betrekken dat: (i) de tegen [eiser] afgelegde valse verklaringen zijn verkregen in een strafvorderlijke procedure "waarin gebruik is gemaakt van bevoegdheden"(12). In een civiele procedure kan [eiser] evenwel niet over dergelijke bevoegdheden beschikken. Daarmee verkeert hij volgens het subonderdeel op voorhand in een ongelijkwaardige bewijspositie, hetgeen noopt tot compensatie op voet van het principe van equality of arms; (ii) [eiser] daarbij een groot belang heeft, nu hij enorme schade heeft ondervonden; (iii) de burgerlijke rechten van [eiser] in de procedure op grond van art. 89 Sv niet kunnen worden vastgesteld, terwijl tegen beslissingen in dat kader geen hoger beroep openstaat. Daarom was, nog steeds volgens het subonderdeel, in bewijsrechtelijk opzicht geen sprake van een fair balance between the parties. Het hof had de substantial disadvantage van [eiser] eenvoudig kunnen herstellen door [eiser] toe te laten tot het bewijs door middel van de getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 6]. Het subonderdeel concludeert dat het hof, door het bewijsaanbod in rov te passeren, van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 6 lid 1 EVRM, meer in bijzonder het beginsel van equality of arms, heeft blijk gegeven. 2.6 Het beginsel van equality of arms in bewijsrechtelijk opzicht moet naar mijn mening worden toegepast op de bewijsrechtelijke positie van de partijen in één en dezelfde procedure. Tegen die achtergrond is mij niet geheel duidelijk welk verband het subonderdeel legt tussen de in de context van de strafzaak tegen [eiser] verkregen verklaringen van [verweerster] en de bewijspositie van [eiser] (c.q. die van [verweerster]) in de onderhavige civiele procedure over de door [eiser] beweerde opzettelijke onjuistheid van die verklaringen. Anders dan het subonderdeel suggereert, valt naar mijn mening niet zonder meer in te zien waarom [verweerster] in de onderhavige procedure in bewijsrechtelijk opzicht een voorsprong op [eiser] zou hebben, doordat de door [eiser] betwiste verklaringen in strafvorderlijke context zijn afgelegd. Er is geen bewijsregel op grond waarvan de burgerlijke rechter bijzondere bewijskracht aan dergelijke verklaringen zou moeten toekennen, in die zin dat hij van een vermoeden van de juistheid daarvan zou moeten uitgaan. Dat laatste is ook niet wat de rechtbank en het hof hebben gedaan. Rechtbank en hof zijn uitgegaan van de "normale", in art. 150 Rv vervatte hoofdregel van bewijslastverdeling in het civiele proces, op grond waarvan de partij (in casu: [eiser]) die zich op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten beroept, de bewijslast van die feiten of rechten draagt(13). Evenmin als de rechtbank heeft het hof zich op een bijzondere bewijskracht van de verklaringen van [verweerster] gebaseerd, maar reeds op een tekortschieten van [eiser] in zijn stelplicht jegens [verweerster], waardoor bewijsvoering niet meer aan de orde kwam. 2.7 Ook de weigering van het hof om [eiser] toe te laten tot het door hem aangeboden en door verhoor van [betrokkene 6] als getuige bij te brengen bewijs, heeft niets van doen met de betekenis van de door [verweerster] in strafvorderlijke context afgelegde verklaringen (die in de onderhavige procedure overigens eerder voorwerp van geschil dan bewijsmiddel vormen) en/of met uiteenlopende wijzen van bewijsvoering in de context van strafvordering respectievelijk burgerlijke rechtsvordering. Het hof heeft [eiser] (slechts) in de zaak tegen [A] c.s. niet tot dat bewijs toegelaten, omdat dit niet ter zake dienend zou zijn, nu de daarmee (mogelijk) te staven feiten, in het licht van de andere beschikbare bewijsmiddelen (waarmee het hof kennelijk in het bijzonder het oog heeft gehad op de in eerste aanleg reeds afgelegde getuigenverklaringen) naar het oordeel van het hof toewijzing van de vordering van [eiser] hoe dan ook niet zouden kunnen dragen. Die (in overeenstemming met de "normale", in het burgerlijke proces geldende bewijsregels gevolgde) benadering is niet in strijd met art. 6 EVRM. In dit 51 51

52 verband verwijs ik ten overvloede naar de uitspraak van het EHRM in de zaak Eskelinen e.a. t. Finland(14): "The Convention does not lay down rules on evidence as such. It is for the national courts to assess the evidence they have obtained and the relevance of any evidence that a party wishes to have produced. The Court has nevertheless to ascertain whether the proceedings considered as a whole, including the way in which the evidence was taken, were fair as required by Article 6 par. 1 (see Schenk v. Switzerland, judgment of 12 July 1988, Series A no. 140, p. 29, par. 46)." Hieruit blijkt dat de nationale rechter de vrijheid heeft om te beoordelen of een bewijsaanbod ter zake dienend is, mits de procedure in haar geheel als eerlijk (fair) valt aan te merken. Niet valt in te zien dat hiervan in deze procedure geen sprake is geweest. 2.8 Het moge zo zijn dat er verschillen bestaan tussen het straf- en het burgerlijk proces, maar dit kan niet leiden tot een wijziging in de verdeling van stelplicht en bewijslast van partijen in de onderhavige civiele procedure. In het strafrechtelijk onderzoek stond de vraag centraal of [eiser] de schutter was. Thans staat centraal de vraag of [verweerster] opzettelijk onjuiste verklaringen heeft afgelegd. Niet valt in te zien dat het gegeven dat [eiser] schade heeft geleden als gevolg van de mogelijk onjuiste verklaringen, met zich brengt dat andere dan de gebruikelijke regels ten aanzien van stelplicht en toelating tot (getuigen)bewijs met betrekking tot de opzettelijke onjuistheid van deze verklaringen zouden gelden. Eigen aan een civiele procedure is dat partijen zelf de relevante feiten moeten aandragen. Slagen zij daarin niet, dan kan dat nu eenmaal in hun nadeel werken. Hieruit volgt echter niet dat de procedure niet eerlijk (fair) in de zin van art. 6 lid 1 EVRM is geweest(15). 43. HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:854 (familierecht) Onderdeel II keert zich onder B met diverse motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 12 dat er onvoldoende financiële gegevens van de man in het geding zijn gebracht om zijn financiële draagkracht te beoordelen, en dat de stelling dat de man de afgelopen periode heeft geleefd van geleende bedragen, niet dan wel onvoldoende met stukken is onderbouwd Deze klachten treffen doel. De man heeft zowel met betrekking tot zijn inkomen (en de omzet van zijn onderneming) als met betrekking tot de door hem gestelde schulden diverse relevante bescheiden overgelegd. Zonder nadere motivering is het oordeel van het hof dan ook onbegrijpelijk. 44. HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:414 (art. 81 RO; vernietiging wegens geestelijke stoornis) Uit de conclusie A-G: Het hof overwoog in zijn door het middel gewraakte rechtsoverweging dat [eiseres], ofschoon moet worden aangenomen dat zij na het overlijden van haar echtgenoot in een moeilijke situatie kwam te verkeren en mogelijk leed aan een chronische depressieve stoornis met vitale kenmerken, haar stelling dat zij als gevolg daarvan niet in staat was haar belangen naar behoren te behartigen bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, niet voldoende heeft onderbouwd. Het cassatiemiddel klaagt naar de kern genomen dat het hof, gelet op het bewijsvermoeden van de tweede zin van het eerste lid van art. 3:34 BW (het bewijsvermoeden dat de rechtshandeling is verricht onder invloed van de stoornis indien de rechtshandeling nadelig was voor de geestelijk gestoorde) een oordeel had moeten geven omtrent de ook in hoger beroep aangevoerde stelling van [eiseres] dat de vaststellingsovereenkomst voor haar nadelig was. Het verwijt het hof dat het blijk heeft 52 52

53 gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Het middel moet naar mijn oordeel falen. Ik begrijp de gewraakte overweging van het hof aldus dat het anders dan de rechtbank in het midden heeft gelaten of [eiseres] ten tijde van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst leed aan een geestesstoornis, doch vervolgens evenals de rechtbank heeft geoordeeld dat [eiseres] haar stelling dat de gestelde geestesstoornis heeft meegebracht dat zij niet in staat was haar wil te bepalen (het vereiste causaal verband), onvoldoende heeft onderbouwd. In dat oordeel ligt besloten het oordeel dat [eiseres] niet alleen onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de stoornis een redelijke waardering van de bij de vaststellingsovereenkomst betrokken belangen belette zodat niet met toepassing van het eerste bewijsvermoeden van art. 3:34 lid 1 BW de overeenkomst wordt vermoed onder invloed van de geestesstoornis te zijn gesloten, doch ook het oordeel dat [eiseres] onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de vaststellingovereenkomst voor haar nadelig was zodat niet gelet op de tweede zin van het eerste lid van art. 3:34 BW met toepassing van het tweede bewijsvermoeden de overeenkomst wordt vermoed onder invloed van de geestesstoornis te zijn gesloten. Het middel moet reeds daarom falen. Overigens acht ik het oordeel van het hof dat [eiseres] onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de vaststellingsovereenkomst voor haar nadelig was, niet onbegrijpelijk nu [eiseres] in de memorie van grieven op p. 3 en bij de formulering van grief IV op p. 8-9 hoofdzakelijk volstaat met een verwijzing naar haar stellingen ten aanzien van de vernietigingsgronden waarop zij in eerste aanleg een beroep heeft gedaan zonder daarbij specifiek aandacht te besteden aan de vernietigingsgrond van art. 3:34 BW. De enkele opmerking onder het kopje omstandigheden van het geval bovenaan p. 3 van de memorie van grieven, inhoudende dat de akte van 8 mei 1998 aan [eiseres] financieel nadeel bereidt, behoefde het hof niet te weerhouden van zijn oordeel mede gelet op de gemotiveerde betwisting van de stellingen van [eiseres] door [verweerder] en voorts in het licht van de kennelijk door het hof onderschreven overwegingen van de rechtbank op dit punt. De slotklacht van het middel dat voor zover het hof bedoelt te zeggen dat bijstand door een vertrouweling een beroep op artikel 3:34 lid 1 BW verhindert, het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, faalt nu het hof niet heeft geoordeeld in de door het middel veronderstellenderwijs aangenomen zin. 45. HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3519 (geen bijzondere eisen aan stelplicht werkgever) 3.8 Onderdeel 3 betoogt dat het hof in rov heeft miskend dat het op de weg van [verweerster 1] en BTS ligt om te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken dat zij aan hun zorgplicht hebben voldaan. Volgens het onderdeel dienen aan deze stelplicht hoge eisen te worden gesteld. Voorts betoogt het onderdeel dat het oordeel dat BTS en [verweerster 1] aan hun zorgplicht hebben voldaan, onvoldoende is gemotiveerd in het licht van het verweer van [eiser]. Deze heeft aangevoerd dat in strijd met art. 5 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet geen risico-inventarisatie en -evaluatie is uitgevoerd, dat het ongeval niet aan de arbeidsinspectie is gemeld en dat aan [eiser] geen duidelijke veiligheidsinstructies zijn gegeven. 3.9 Het onderdeel faalt voor zover het klaagt dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht en bewijslast

54 In rov. 2.9 en 2.10 van het tussenarrest van 22 november 2011 overweegt het hof dat de stelplicht en bewijslast betreffende het nakomen van de zorgplicht rusten op de werkgever en dat BTS en [verweerster 1] gemotiveerd hebben gesteld dat zij aan hun zorgplicht hebben voldaan. In rov. 2.1 van het eindarrest grijpt het hof hierop terug door te overwegen dat het hof [verweerster 1] en BTS heeft toegelaten te bewijzen dat zij hebben voldaan aan hun zorgplicht. Het onderdeel faalt eveneens voor zover het ervan uitgaat dat aan de stelplicht bijzondere eisen worden gesteld. De hoge eisen die in HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5223, NJ 2011/598 werden gesteld aan de stelplicht van de werkgever werden in die zaak gerechtvaardigd door bijzondere omstandigheden van het geval, die zich in het onderhavige geval niet voordoen. Anders dan in de zaak die leidde tot het arrest van 11 november 2011, gaat het hier niet het om een ongeval dat voortvloeit uit een gevaarzettende situatie die rechtstreeks verband houdt met en inherent is aan de uitoefening van de werkzaamheden van [eiser] waaraan hij zich vanwege zijn specifieke functie niet kon onttrekken. De motiveringsklacht wordt evenwel terecht voorgedragen. De zorgplicht van de werkgever heeft een ruime strekking, en ook de hiervoor in 3.8 weergegeven stellingen van [eiser] zijn van belang bij de beoordeling of die is nageleefd. Het hof is ten onrechte niet op die stellingen ingegaan

55 Aanbod getuigenbewijs 46. HR 28 januari 2011, LJN BO6106 (bewijsaanbod ten onrechte gepasseerd) Het hof, dat kennelijk heeft geoordeeld en heeft kunnen oordelen dat [verweerder] de stelling van Dexia dat zijn echtgenote eerder daadwerkelijk bekend was met de overeenkomst voldoende gemotiveerd heeft betwist en dat geen grond bestaat voorshands, behoudens door [verweerder] te leveren tegenbewijs, aan te nemen dat zijn echtgenote op de hoogte was van de overeenkomst, heeft het bewijsaanbod van Dexia gepasseerd op de grond dat Dexia geen concrete feiten heeft gesteld waaruit volgt dat de echtgenote van [verweerder] eerder dan drie jaar vóór 19 maart 2004 op de hoogte was van de overeenkomst. Aldus heeft het hof miskend dat in het onderhavige geval van Dexia bezwaarlijk kon worden verlangd dat zij nadere feitelijke gegevens verstrekte omtrent de eerdere bekendheid van de echtgenote van [verweerder] met de overeenkomst. In aanmerking genomen dat de desbetreffende stelling betrekking heeft op, voor de beslissing van de zaak relevante, omstandigheden van subjectieve aard die zich geheel in de sfeer van [verweerder] en zijn echtgenote hebben afgespeeld, en gelet op het (hiervoor in samengevatte) partijdebat, brengen de eisen van een goede procesorde in dit geval immers mee dat met het oog op het, mede door art. 166 Rv. gewaarborgde, belang van de waarheidsvinding door het leveren van getuigenbewijs, aan de feitelijke onderbouwing van die stelling niet de eisen mogen worden gesteld die het hof hier heeft aangenomen. 47. HR 11 maart 2011, LJN BO9624 (bewijsaanbod ten onrechte gepasseerd) 3.4 Ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. moet een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. In hoger beroep brengt de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek moet zijn mee dat van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mag worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en terzake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt vermeld in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan (vgl. HR 9 juli 2004, LJN AO7817, NJ 2005/270). 3.5 Indien het hof, dat het hiervoor in 3.3 vermelde bewijsaanbod van [eiser] in zijn arrest onbesproken heeft gelaten, tot dit laatste is gekomen omdat het de hiervoor in 3.4 weergegeven maatstaf heeft miskend, is de rechtsklacht van onderdeel 1 gegrond. Indien het hof de juiste maatstaf heeft toegepast, is zijn impliciete beslissing om het bewijsaanbod te passeren onvoldoende gemotiveerd, in aanmerking genomen (a) dat dit de kern betrof van het debat tussen partijen over de hiervoor in 3.2 onder (i) weergegeven grondslag van de vordering van [eiser], (b) dat in rov van het hof besloten ligt dat naar zijn oordeel van een voorgewende reden voor het ontslag sprake kan zijn wanneer de werkzaamheden die [eiser] laatstelijk verrichtte, na de reorganisatie nog bij Stork Inoteq werden verricht, (c) dat in het bewijsaanbod op niet voor misverstand vatbare wijze is vermeld waarop het betrekking heeft, en (d) dat tevens is vermeld wie daarover een verklaring kunnen afleggen. 48. HR 18 maart 2011, LJN BP0571 (niet tijdig opgeven getuigen) Bij de beoordeling van de klachten van het middel moet worden vooropgesteld dat het aan de feitenrechter is om, zoals art. 20 Rv. hem voorschrijft, te waken tegen 55 55

56 onredelijke vertraging van de procedure en te bepalen welke maatregelen hij geëigend acht om onredelijke vertraging te voorkomen, zoals het bepalen van termijnen voor het verrichten van proceshandelingen, het verlenen van uitstel en het stellen van de voorwaarden waaronder dat wordt verleend, waartoe art. 133 Rv. hem de bevoegdheid geeft. In cassatie kan over de wijze waarop de rechter van zijn bevoegdheden gebruik maakt slechts worden geklaagd dat de rechter is uitgegaan van een onjuiste opvatting omtrent het bestaan en de omvang van zijn bevoegdheden, waaronder in voorkomend geval is begrepen dat hij in strijd handelt met de terzake door de daartoe bevoegde rechterlijke organen vastgestelde en als recht in de zin van art. 79 RO te beschouwen procesregelingen, of dat de rechter bij het gebruik maken van zijn bevoegdheid heeft blijk gegeven van miskenning van hetgeen onder de gegeven omstandigheden de goede procesorde in verband met de bij zijn beslissing betrokken belangen eist In het onderhavige geval zijn bij de bestreden beslissing betrokken het door art. 20 en 133 Rv., mede met het oog op de processuele rechten en belangen van de wederpartij, beschermde belang van een doelmatige en voortvarende rechtspleging enerzijds, en het, mede door art. 166 Rv. gewaarborgde, belang van de waarheidsvinding door het leveren van getuigenbewijs anderzijds. In verband met die belangen eist de goede procesorde dat het verzuim van een partij de door de rechter in verband met de bewijslevering gestelde termijnen en voorwaarden in acht te nemen, slechts mag leiden tot een in die instantie definitieve ontzegging van het recht om bewijs te leveren door middel van het doen horen van getuigen, indien zulks gerechtvaardigd wordt door de mate waarin als gevolg van het verzuim het belang van een doeltreffende en voortvarende rechtspleging is geschonden, mede in aanmerking genomen de mate waarin de wederpartij daardoor in haar processuele rechten is benadeeld In het licht van het voorgaande geven de bestreden beslissingen blijk van miskenning van hetgeen onder de gegeven omstandigheden de goede procesorde in verband met de bij de beslissing betrokken belangen eist. Daartoe wordt het volgende overwogen Ingevolge de in opdracht van de raadsheer-commissaris door de griffier van het hof aan de advocaat van [eiser] gestuurde brief van 8 september 2009 (zie hiervoor in 3.3 (iii)) diende [eiser] uiterlijk 11 september 2009 aan het hof mee te delen of een van de in die brief genoemde data - 28 oktober 2009 te 9.30 uur of 29 oktober 2009 te uur - kon worden "benut" (dat wil zeggen: voor het houden van het getuigenverhoor). [eiser] heeft niet op 11 september maar pas op 16 september 2009 aan het hof meegedeeld dat een verhoor op 29 oktober 2009 te uur "prima" was, hetgeen moeilijk anders kan worden begrepen dan dat hij te kennen gaf dat die datum voor het verhoor kon worden benut. Daarmee had [eiser] voldaan aan de brief van 8 september, echter vijf dagen te laat. Op grond waarvan een dergelijke beperkte termijnoverschrijding die plaatsvond anderhalve maand voor de dag van het getuigenverhoor, de beslissing van de rolraadsheer om [eiser] het recht op een getuigenverhoor te ontzeggen, rechtvaardigt, blijkt niet, te minder nu de brief van 8 september 2009 voor [eiser] de mogelijkheid schiep om, indien geen van de twee voorgestelde data zouden schikken, uiterlijk 18 september 2009, dus twee dagen later, de verhinderdata van alle betrokkenen op te geven voor het bepalen van een datum voor het verhoor in november Dat naar het oordeel van het hof van enige onredelijke vertraging van het geding sprake zou zijn, kan dan ook niet worden aangenomen zodat het belang bij een doeltreffende en voortvarende procedure tegenover het belang van [eiser] bij het houden van het getuigenverhoor geen doorslaggevend gewicht in de schaal kan hebben geworpen. Dit wordt niet anders in het licht van de door de rolraadsheer in rov van zijn beslissing in aanmerking genomen omstandigheid dat bij het tussenarrest van 23 juni 2009 een datum voor het verhoor was bepaald en [eiser] een termijn was gesteld voor het eventueel verzoeken van een nieuwe datum onder opgave van verhinderdata in de maanden oktober en november 2009 (zie hiervoor in 3.2), en dat [eiser] ook die termijn al had overschreden. Immers, in de brief van 8 september 2009 was in overeenstemming met de in het tussenarrest geboden alternatieven (een datum in oktober of november 2009) het verhoor bepaald op uiterlijk 29 oktober 2009, terwijl bovendien uit het bericht 56 56

57 van 16 september 2009 bleek dat het verhoor op die datum doorgang kon vinden. De geringe termijnoverschrijding heeft dus ten opzichte van het reeds in het tussenarrest (als alternatief) beoogde tijdschema geen verdere vertraging veroorzaakt Evenmin kan rechtvaardiging voor het weigeren van het horen van getuigen worden gevonden in de omstandigheid dat de advocaat van [eiser] na 16 september 2009 nog enige tijd nodig heeft gehad om nader vast te stellen welke getuigen [eiser] beslist wilde laten horen, omdat de raadsheer-commissaris bij de brief van 8 september 2009 had aangedrongen op vermindering van het aantal getuigen en zij op dat punt in die brief geen (nadere) termijn had gesteld. Overigens moet in dit verband worden opgemerkt dat de overweging van de rolraadsheer dat [eiser] ook na 11 september 2009 heeft nagelaten een deugdelijke opgave van getuigen te verstrekken terwijl niet is gebleken dat hij heeft nagegaan of en in hoeverre de getuigen op het getuigenverhoor zouden kunnen verschijnen, in zoverre niet strookt met de hiervoor in 3.3 (vi) weergegeven inhoud van de brief van de advocaat van [eiser] aan het hof van 25 september meer dan een maand voor de datum van het verhoor -, dat in die brief de te horen getuigen worden aangezegd Tenslotte blijkt niet uit de bestreden beslissingen dat het hof aandacht heeft besteed aan de vraag in hoeverre de wederpartijen van [eiser] processueel nadeel hebben ondervonden van de gang van zaken, terwijl de gedingstukken voor een zodanig nadeel geen aanknopingspunten bieden. Daarom moet worden aangenomen dat van een zodanig nadeel geen sprake was. Daarbij verdient opmerking dat uit de gedingstukken blijkt dat NIHS kon instemmen met aanhouding van het verhoor (brief van 2 september 2009) en dat [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4] ook geen doorslaggevend bezwaar hadden tegen een verhoor op een latere datum. Laatstgenoemden wensten namelijk weliswaar dat de zitting op 4 september 2009 doorgang zou vinden, maar stelden tevens voor dat die zitting "een soort 'regiezitting'" zou worden waarop van de kant van [eiser] met betrekking tot ieder van de door [eiser] genoemde getuigen duidelijk gemaakt kon worden waarom deze gehoord zouden moeten worden zodat op die wijze de lijst "zonder twijfel" belangrijk verkort zou kunnen worden, welk voorstel was ingegeven "door het belang van cliënten en de belangen van proceseconomie" (tweede faxbericht van mr. Loonstein van 2 september 2009) De op het voorgaande gerichte klachten van het middel tegen de beslissing van de rolraadsheer slagen dan ook. 49. HR 27 mei 2011, LJN BP9991 (specificatie-eis bij schriftelijke verklaringen) 3.7 In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen het bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. De eis dat een bewijsaanbod voldoende specifiek moet zijn, kan meebrengen dat indien reeds schriftelijke verklaringen van de getuigen zijn overgelegd, nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan (vgl. HR 9 juli 2004, LJN AO7817, NJ 2005/270). Het hof heeft geoordeeld dat het bewijsaanbod onvoldoende concreet is omdat in de verklaringen slechts in algemene bewoordingen wordt gesproken over een discriminerende behandeling van [eiser] zonder dat wordt ingegaan op specifieke voorvallen met vermelding per voorval van plaats, tijd en betrokkenen. Aldus heeft het hof te hoge eisen gesteld aan het bewijsaanbod en dus van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Uit de verklaringen blijkt immers ondubbelzinnig waarover de getuigen zouden kunnen verklaren en bovendien worden daarin de namen genoemd van degenen die bij de daarin bedoelde voorvallen zouden zijn betrokken, en het tijdvak waarin deze zouden hebben plaatsgevonden. Het bewijsaanbod heeft voorts betrekking op de kern van het geschil tussen partijen terwijl, zoals hiervoor in 3.4 is overwogen, de herstelfunctie van het appel in beginsel meebrengt dat degenen die de verklaringen hebben opgesteld, die geen van allen in eerste aanleg als getuigen zijn gehoord, alsnog 57 57

58 kunnen worden voorgebracht. Mede in aanmerking genomen, ten slotte, dat de verklaringen afkomstig zijn van collega's, voor wie het in verband met een voor de hand liggend conflict van loyaliteiten, plichten en eigen belangen, niet steeds eenvoudig zal zijn uitvoerig schriftelijk te verklaren, hoefde niet te worden vermeld in hoeverre de opstellers meer konden verklaren dan zij al hadden gedaan. 50. HR 22 maart 2013, LJN BY8093 (aan bewijsaanbod te stellen eisen) Uit conclusie A-G Keus: 2.2 Middel I richt zich tegen het oordeel (in de rov ) dat de Gemeente door een plaats op de kermis te reserveren voor de exploitant van het reuzenrad en deze plaats ook aan die exploitant toe te wijzen, niet in strijd met de Algemene Voorwaarden heeft gehandeld en ook het vertrouwensbeginsel niet heeft geschonden. Het middel klaagt dat het hof bij dat oordeel ten onrechte en bovendien ongemotiveerd aan het bewijsaanbod van [eiser] c.s. is voorbijgegaan. Daarbij verwijst het middel naar het bewijsaanbod van [eiser] c.s. in de memorie van grieven onder 16. Dat bewijsaanbod luidt: "[Eiser] biedt aan, onder protest van gehoudenheid daartoe, haar stellingen te bewijzen zonodig door het overleggen van (nadere) stukken en/of het horen van getuigen. Meer in het bijzonder biedt [eiser] aan te bewijzen dat er sprake is geweest van het doorbreken van het verbod op willekeur en/of het vertrouwensbeginsel. Meer in het bijzonder wenst [eiser] hiervoor te horen de getuigen: [betrokkene 3], [betrokkene 1], appellant sub 2 en [betrokkene 2]. (...)" Het middel betoogt dat het hof enkel uitleg heeft gegeven aan de Algemene Voorwaarden en de verpachtingsannonce, maar niet is ingegaan op alle feiten en omstandigheden die van belang zijn bij de beoordeling of van een schending van het vertrouwensbeginsel sprake is. Volgens het middel hadden de in het bewijsaanbod genoemde personen juist omtrent alle feiten en omstandigheden kunnen verklaren. 2.3 De klacht wordt tevergeefs voorgesteld. [Eiser] c.s. hebben met het genoemde aanbod van getuigenbewijs in algemene zin bewijs van hun stellingen aangeboden; daarbij is "meer in het bijzonder" aangeboden te bewijzen "dat er sprake is geweest van het doorbreken van het verbod op willekeur en/of het vertrouwensbeginsel". Een bewijsaanbod moet betrekking hebben op feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden (vergelijk art. 166 lid 1 Rv). In casu betekent dit dat het bewijsaanbod betrekking had moet hebben op feiten en omstandigheden die hadden kunnen schragen dat van een doorbreking van het verbod op willekeur en/of het vertrouwensbeginsel sprake is(5). Voor zover het bewijsaanbod al feiten in de hiervoor bedoelde zin betreft, is het in elk geval onvoldoende specifiek. Van een partij die in hoger beroep bewijs door het horen van getuigen aanbiedt, mag immers in beginsel worden verwacht dat zij expliciet en voldoende concreet aangeeft op welke van haar (feitelijke) stellingen haar bewijsaanbod betrekking heeft (zie onder andere HR 9 juli 2004, LJN: AO7817, NJ 2005, 270, m.nt. W.D.H. Asser, rov. 3.6). Bij de gegeven stand van zaken was het hof kennelijk van oordeel dat het bewijsaanbod van [eiser] c.s. diende te worden gepasseerd. Dit oordeel geeft om de hiervoor genoemde redenen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, ook zonder nadere motivering, niet onvoldoende begrijpelijk. De klacht van het eerste middel kan daarom niet tot cassatie leiden. 51. HR 26 april 2013, LJN BZ8766 (aanbod getuigenbewijs in hoger beroep; recht op nadere bewijslevering na gehouden enquête) 3.4 Onderdeel 2 van het middel bevat onder meer de klacht dat het hof, toen het van oordeel was dat [verweerder] het tegenbewijs van bewijsopdracht 2 had geleverd, Bruscom gelegenheid had moeten geven bewijs te leveren van haar stelling dat zij een onjuiste voorstelling van zaken had (kennelijk: toen zij de overeenkomst van 6 januari 2000 aanging). De bewijslast van deze stelling rustte op Bruscom en zij heeft herhaaldelijk bewijs hiervan aangeboden. Zo heeft zij aangeboden om door middel van 58 58

59 getuigen te bewijzen dat de concernleiding van de Datelnet-groep het gedrag van [verweerder] niet heeft verordonneerd, goedgekeurd of gestimuleerd (memorie van grieven onder 53, aanhef en onder D). De bewijslevering door middel van getuigenverhoor heeft enkel in het teken gestaan van het door [verweerder] te leveren tegenbewijs. Als Bruscom gelegenheid had gekregen tot bewijslevering van haar stelling, zou zij bijvoorbeeld andere leden van de concernleiding als getuige hebben doen horen. De hiervoor in bedoelde oordelen van het hof geven volgens de klacht dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd. 3.5 In cassatie is - terecht - niet in geschil dat op Bruscom de bewijslast rust van haar stelling dat zij de overeenkomst van 6 januari 2000 is aangegaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. 3.6 Het hiervoor in 3.4 aangehaalde bewijsaanbod van Bruscom heeft betrekking op hetzelfde feitencomplex als het feitencomplex ten aanzien waarvan [verweerder] tegenbewijs mocht leveren (bewijsopdracht 2). Zowel het bewijsaanbod van Bruscom als dat tegenbewijs betreft immers de kwestie of Bruscom de overeenkomst van 6 januari 2000 (al dan niet door toedoen van [verweerder]) onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken is aangegaan. 3.7 Bij de beoordeling van de klacht van onderdeel 2 is uitgangspunt dat een partij ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 Rv tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. In hoger beroep geldt op grond van art. 166 lid 1 Rv in verbinding met art. 353 lid 1 Rv hetzelfde (vgl. HR 9 juli 2004, LJN AO7817, NJ 2005/270). Bepaalt de rechter in eerste aanleg of in hoger beroep door welke partij en waarover getuigenbewijs kan worden geleverd, dan is het op de voet van art. 170 Rv met inachtneming van de eisen van een goede procesorde aan die partij om te bepalen wie als getuigen worden gehoord en hoeveel getuigen worden gehoord (vgl. HR 2 mei 1997, LJN ZC2362, NJ 1998/237; HR 18 maart 2011, LJN BP0571, NJ 2012/315; HR 16 december 2011, LJN BU3922, NJ 2012/316). Dit laatste geldt eveneens voor de wederpartij die op de voet van art. 168 Rv aanspraak heeft op contra-enquête. 3.8 Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat de rechter een door een partij aan haar vordering of verweer ten grondslag gelegd feitencomplex voorshands bewezen acht, de wederpartij in de gelegenheid is gesteld tot het leveren van tegenbewijs terzake van dat(zelfde) feitencomplex, in dat kader een getuigenverhoor heeft plaatsgevonden en de partij wier stellingen voorshands door de rechter bewezen zijn geacht, geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om in contra-enquête nader bewijs van de voorshands bewezen geachte feiten te leveren. In een dergelijk geval is de partij wier stellingen voorshands door de rechter bewezen zijn geacht, in staat geweest haar aanspraak op nadere bewijslevering ten aanzien van het betrokken feitencomplex te verwezenlijken. Heeft zij van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt, dan behoeft de rechter haar niet meer tot bewijslevering toe te laten ter zake van dat feitencomplex naar aanleiding van een bewijsaanbod dat voorafgaand aan de bewijslevering is gedaan. Dat geldt ook als zij na het getuigenverhoor opnieuw bewijs aanbiedt met betrekking tot dat feitencomplex of verzoekt om te worden toegelaten tot nadere bewijslevering voor het geval de rechter haar wederpartij geslaagd acht in het ontzenuwen van het voorshands gegeven bewijsoordeel. Opmerking verdient nog dat het voorgaande anders kan zijn als het nadere bewijsaanbod betrekking heeft op nieuw bewijsmateriaal of nieuwe feiten, en dat het vorenstaande slechts geldt binnen dezelfde instantie. Indien bewijslevering in eerste aanleg heeft plaatsgevonden en in hoger beroep opnieuw of alsnog bewijs wordt aangeboden van het betrokken feitencomplex, prevaleert de herkansingsfunctie van het hoger beroep. 3.9 Uit het hiervoor overwogene volgt dat de door het onderdeel bestreden oordelen geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onvoldoende of onbegrijpelijk zijn gemotiveerd. Het onderdeel faalt

60 52. HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3744 (uitleg bewijsaanbod echtheid handtekening) 3.1 Oxeye vordert in deze procedure hoofdelijke veroordeling van Omega en [verweerder] tot betaling van ,13 alsmede van verschuldigde huurpenningen. Voorts vordert zij ontbinding van de tussen partijen gesloten huurovereenkomsten en ontruiming van het gehuurde. Aan deze vorderingen heeft zij ten grondslag gelegd dat zij op 1 juli 2002 en 1 augustus 2002 overeenkomsten heeft gesloten met Omega met betrekking tot de verhuur van kantoorruimte. Volgens Oxeye is Omega tekortgeschoten in de voldoening van de huurpenningen en is [verweerder] mede aansprakelijk omdat hij zich als bestuurder van Omega hoofdelijk heeft verbonden voor al hetgeen Oxeye uit hoofde van de overeenkomsten te vorderen heeft van Omega De kantonrechter heeft de vorderingen bij verstek grotendeels toegewezen. In het verzet dat [verweerder] tegen dit vonnis heeft ingesteld, is hij niet-ontvankelijk verklaard door de kantonrechter Het hof heeft de vonnissen vernietigd en de vorderingen van Oxeye (voor zover gericht tegen [verweerder]) alsnog afgewezen. Het heeft daartoe onder meer het volgende overwogen. 4. Beide overeenkomsten bevatten de bepaling dat [verweerder] hoofdelijk aansprakelijk is voor al hetgeen de verhuurder uit hoofde van de overeenkomst van Omega te vorderen heeft. 5. [verweerder] heeft voorts als verweer gevoerd, dat de handtekening onder beide overeenkomsten de zijne niet is, zodat de bepaling omtrent de hoofdelijkheid hem niet kan worden tegengeworpen. 6. Ingevolge art. 159 lid 2 Rv. kunnen beide schriftelijke overeenkomsten geen bewijs tegen [verweerder] opleveren, zolang niet bewezen is van wie de ondertekening afkomstig is. Het is aan Oxeye, die stelt dat de handtekening van [verweerder] afkomstig is, om de echtheid van de handtekening te bewijzen. 7. Oxeye biedt slechts aan te bewijzen dat [verweerder] de huurovereenkomsten ten behoeve van Omega is aangegaan. Het gaat echter niet (alleen) om de vraag of [verweerder] de overeenkomsten ten behoeve van Omega is aangegaan, maar bovenal om de vraag of [verweerder] hoofdelijk aansprakelijk is voor de daaruit ontstane schulden, zodat dit bewijsaanbod niet voldoende ter zake doend is. Het hof ziet geen aanleiding Oxeye ambtshalve toe te laten tot bewijsvoering. 8. Dat brengt mee, dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden van Omega die ontstaan zijn uit en samenhangen met de huurovereenkomsten. [verweerder] heeft dus succes met zijn appel. Het verstekvonnis wordt vernietigd en de vorderingen zullen alsnog worden afgewezen.( ). 3.3 Het middel, dat opkomt tegen het oordeel van het hof in rov. 7 dat het bewijsaanbod van Oxeye niet voldoende ter zake doend is, is gegrond. Zoals het hof vaststelt, heeft [verweerder] zijn door Oxeye gestelde aansprakelijkheid bestreden door aan te voeren dat de handtekening onder de overeenkomsten de zijne niet is. In haar antwoordmemorie na tussenarrest heeft Oxeye in reactie hierop gesteld dat de huurovereenkomsten zijn gesloten met Omega en dat [verweerder] deze overeenkomsten voor Omega heeft ondertekend. Vervolgens heeft Oxeye in die memorie bewijs aangeboden dat [verweerder] ten behoeve van Omega deze overeenkomsten is aangegaan

61 Het hof heeft in rov. 4 vastgesteld dat beide huurovereenkomsten de bepaling bevatten dat [verweerder] hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden van Omega uit die overeenkomsten. Nu Oxeye die hoofdelijke aansprakelijkheid ten grondslag heeft gelegd aan haar vordering jegens [verweerder] en [verweerder] die hoofdelijke aansprakelijkheid heeft betwist op de grond dat de handtekening onder de overeenkomsten niet de zijne is, kan het bewijsaanbod van Oxeye niet anders worden begrepen dan dat dit aanbod ziet op de instemming van [verweerder] met zijn hoofdelijke aansprakelijkheid (blijkende uit - de echtheid van zijn handtekening onder de overeenkomsten). Het oordeel van het hof in rov. 7 dat Oxeye slechts heeft aangeboden te bewijzen dat [verweerder] de overeenkomsten ten behoeve van Omega is aangegaan en dat het bewijsaanbod niet ziet op de hoofdelijke aansprakelijkheid van [verweerder], is dan ook onbegrijpelijk. 53. HR 18 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:974 (art. 81 RO; bewijsaanbod na bindende eindbeslissing tardief) Uit conclusie A-G: Met rov. 2 t/m 6 van zijn eindarrest geeft het hof, voortbouwend op zijn tussenarrest, aan waar het in dat stadium van de procedure nog uitsluitend om gaat, te weten om de vraag of Tubanto op grond van de managementovereenkomst betaling van een managementvergoeding kan verlangen betreffende de periode van 24 november 2004 tot 16 juli 2006 waarin de overeenkomst was blijven bestaan, hoewel de (oud-)bestuurders geen werkzaamheden als bestuurders van de Stichting hebben verricht of kunnen verrichten en ook andere door Tubanto aangewezen personen die werkzaamheden niet hebben verricht. In rov. 9 t/m 13 heeft het hof, vasthoudend aan zijn beslissing in zijn tussenarrest omtrent de uitleg van de overeenkomst, de stelling van Tubanto verworpen dat het niet betalen van de managementvergoeding onaanvaardbaar is omdat door Tubanto zorgtaken voor Paillet zijn verricht en deze werkzaamheden ook vallen onder de werkzaamheden als bedoeld in art. 2 lid 1 van de managementovereenkomst waarvoor een managementvergoeding was overeengekomen. Het heeft daarbij aangegeven dat het niet ondenkbaar zou zijn dat ook zorgtaken door de Stichting zouden worden vergoed, maar dat een afzonderlijke overeenkomst tot opdracht waaronder de zorgtaken vallen, is gesteld noch gebleken. Het heeft ook aangegeven dat het juist Tubanto is, die nadrukkelijk onderscheid maakt tussen de bestuurstaken voor de Stichting en de zorgactiviteiten die uiteindelijk door Tubanto en (in 2003 en daarna) door Paillet zijn uitgevoerd. In deze overwegingen ligt besloten dat het hof heeft vastgehouden aan zijn bindende eindbeslissingen in zijn tussenarrest omtrent de uitleg van de managementovereenkomst en dat het hof niet meer heeft willen terugkomen van deze eindbeslissingen. In deze overwegingen ligt daarmee tevens besloten dat het door Tubanto op dat punt gedane bewijsaanbod niet meer ter zake dienend, althans tardief, was. Anders dan Tubanto in haar repliek betoogt, ligt in deze overwegingen niet het oordeel besloten dat het hof (door in te gaan op de stellingen van Tubanto) heeft geoordeeld dat zijn beslissingen in zijn tussenarrest geen bindende eindbeslissingen inhielden. Dat het hof is ingegaan op de stellingen van Tubanto lag in zoverre ook voor de hand dat het hof Tubanto in de gelegenheid heeft gesteld zich uit te laten over de door het hof in zijn tussenarrest geformuleerde vraag

62 Als gezegd, dient middelonderdeel 1 naar mijn oordeel te falen omdat het eraan voorbijziet dat het hof in zijn tussenarrest bindende eindbeslissingen heeft gegeven omtrent de uitleg van de managementovereenkomst waaraan het hof in zijn eindarrest heeft vastgehouden, zodat het bewijsaanbod op dat punt kon worden gepasseerd. Daaraan doet niet af of het hof terug had kunnen komen van zijn bindende eindbeslissing. Zie HR 25 april 2008, ECLI: NL:HR:2008:BC2800, NJ 2008/553 m.nt. Snijders en HR 26 november 2010, ECLI: NL:HR:2010:BN8521, NJ 2010/634. Zie verder Asser, De grondslag van de binding van de rechter aan zijn eigen eindbeslissing, in: Strikwerda s conclusies, 2011, p en Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent, 2012/ HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1380 (ten onrechte passeren relevant bewijsaanbod) Middel I betreft een door de man gestelde schuld van voor het huwelijk uit hoofde van een geldlening van zijn zuster ten behoeve van de aankoop van zijn woning, de latere echtelijke woning. De vrouw heeft betwist dat de man geld heeft geleend van zijn zuster. De man heeft ten bewijze van de geldlening onder meer een handgeschreven brief van zijn zuster overgelegd, gedateerd 20 februari 1980, en getuigenbewijs aangeboden door het horen van zichzelf en zijn zuster. Het hof overwoog: 15. Op basis van de brief van de zuster aan de man is het hof van oordeel dat de man niet heeft aangetoond dat op datum ontbinding van de huwelijksgoederengemeenschap de schuld aan de zuster nog bestond en dus behoorde tot de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap. Door de man wordt zelf erkend dat de rente niet is verwerkt in zijn aangifte. Indien er sprake was van een reële schuld had de man deze sinds de inwerkingtreding van de Wet inkomstenbelasting 2001 in zijn fiscale aangifte (box 3) moeten opnemen ook als er geen rente verschuldigd is. Naar het oordeel van het hof heeft de man alle gelegenheid gehad om schriftelijk bewijs zoals de aangiften inkomstenbelasting in het geding te brengen. Nu hij dit niet heeft gedaan komt dit voor zijn rekening en risico. 16. Het hof zal het bewijsaanbod van de man, om zichzelf en zijn zuster met betrekking tot de lening te horen, passeren aangezien hij niet aangeeft wat zij anders of meer kunnen verklaren dan hetgeen is vermeld in de betreffende brief van de zuster aan de man Het middel klaagt onder meer dat het hof ten onrechte en op onjuiste gronden het bewijsaanbod heeft gepasseerd, waarbij tevens erop wordt gewezen dat de man bij akte nog een tweede brief van de zuster heeft overgelegd waarin zij onverkort nakoming verlangt. De klacht is gegrond. Het bewijsaanbod van de man was ter zake dienend. Anders dan het hof heeft overwogen, behoefde de man niet te vermelden wat hij en zijn zuster anders of meer kunnen verklaren dan hetgeen is vermeld in de door het hof bedoelde brief. Door op deze grond het bewijsaanbod te passeren, is het hof in het licht van art. 166 lid 1 Rv derhalve van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. 55. HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:400 (ten onrechte passeren relevant bewijsaanbod) Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank vernietigd en de vordering van [eiseres] alsnog afgewezen. Deze beslissing heeft het hof gegrond op het oordeel dat 62 62

63 Dekra door een (mogelijk) onjuiste taxatie niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres]. Daartoe heeft het onder meer als volgt overwogen. - Dekra wist, in elk geval na de tweede opdracht van begin juli 2006, wel dat de betonmixers door [B] zouden worden doorverkocht, maar niet dat de opvolgend koper [eiseres] zou zijn. Aan Dekra zijn ook geen mededelingen gedaan over een specifieke waarderingsgrondslag. (rov , en 4.7.6) - [eiseres] mocht, gelet op een en ander, niet erop vertrouwen dat haar belangen als derde ontzien zouden worden bij de taxaties. Hierbij speelt ook nog een rol Dekra niet bekend was met eventueel voor [eiseres] dreigend nadeel en dat zij slechts in zeer geringe mate rekening kon houden met de belangen van [eiseres], nu [A] en [B] haar niet hadden ingelicht over, kort gezegd, de achtergronden van (de doorverkoop en) de taxatie. (rov , en 4.7.7). 3.4 Onderdeel 3 klaagt dat de vaststellingen van het hof dat Dekra niet wist dat de betonmixers zouden worden doorverkocht aan [eiseres] en dat Dekra niet was ingelicht over het feit dat de taxaties mede met het oog op die doorverkoop plaatsvonden, niet naar behoren zijn gemotiveerd. Het voert aan dat rov en 4.7.4, die erop neerkomen dat het tegendeel gesteld noch gebleken is, onbegrijpelijk zijn, nu [eiseres] heeft aangevoerd (i) dat Dekra van meet af aan is duidelijk gemaakt dat de taxaties mede plaatsvonden in het kader van de doorverkoop aan [eiseres] en (ii) dat de taxaties zijn uitgevoerd in aanwezigheid van vertegenwoordigers van [B] en [eiseres], waarbij (wederom) het doel van de taxatie, de doorverkoop, aan de orde is geweest. Het onderdeel wijst voorts op het bewijsaanbod dat [eiseres] met betrekking tot deze stellingen heeft gedaan, door het horen van met name genoemde medewerkers van [B] en [eiseres]. Het klaagt dat het hof in elk geval niet aan dit bewijsaanbod voorbij heeft kunnen gaan. 3.5 Het onderdeel is gegrond. Rov en zijn inderdaad onbegrijpelijk in het licht van de in het onderdeel aangehaalde stellingen van [eiseres]. Datzelfde geldt bijgevolg voor de op die overwegingen voortbouwende vaststellingen van het hof in rov en Het hof heeft voorts niet kunnen voorbijgaan aan het in het onderdeel genoemde bewijsaanbod. Blijkens zijn eigen overwegingen is dat aanbod immers terzake dienend. 56. HR 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:994 (art. 81 RO; bewijsaanbod na deskundigenbericht) Uit conclusie A-G 14. Het middelonderdeel komt op tegen rov van het eindarrest waar het hof overwoog als volgt: AMC cs hebben in hun memorie na deskundigenbericht slechts tegenbewijs aangeboden voor het geval het hof van oordeel mocht zijn dat zij dit tegenbewijs (nog) niet zouden hebben geleverd. Een dergelijk voorwaardelijk bewijsaanbod acht het hof (in dit stadium van het geding) in strijd met een goede procesorde. Het zal daarom worden gepasseerd. Het hof heeft daarmee het bewijsaanbod gepasseerd dat, zoals hiervoor onder 8 reeds aan de orde kwam, werd gedaan in de memorie na deskundigenverhoor en dat luidde als volgt: Indien en voor zover Uw Hof evenwel van mening zou zijn dat dit tegenbewijs (nog) niet door het AMC en [eiser 2] zou zijn geleverd, dan bieden zijn (lees: zij; plv. P- G) hierbij uitdrukkelijk aan dit tegenbewijs te leveren door het inschakelen van deskundigen. Het hof noemt dit aanbod voorwaardelijk omdat het is gedaan onder de 63 63

64 voorwaarde dat het hof van mening mocht zijn dat dit tegenbewijs (nog) niet door het AMC en [eiser 2] zou zijn geleverd. 15. AMC c.s. kwamen tot hun voorwaardelijk bewijsaanbod in hun memorie na het verhoor van de door het hof op de voet van art. 194 Rv benoemde deskundige dr. Pavlov. Na dat verhoor is voortgeprocedeerd. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld op het deskundigenverhoor te reageren bij memorie na deskundigenverhoor. AMC c.s. hebben in hun memorie na deskundigenverhoor (genomen acht maanden nadat dr. Pavlov ter zitting als deskundige was gehoord) uitvoerig gemotiveerd betoogd dat de verklaring van de deskundige dr. Pavlov niet de juistheid van de door [verweerder] te bewijzen stelling bevestigt dat het doorschieten van de frees niet kan zijn veroorzaakt door het vastlopen van de frees in het bewerkte botmateriaal doch dat [eiser 2] een te grote drukkracht op het instrument heeft uitgeoefend. AMC c.s. hebben in dat verband verwezen naar het reeds in eerste aanleg in het geding gebrachte rapport van dr. [A]. Zij hebben voorts ter adstructie van de bestrijding van de verklaring van de deskundige dr. Pavlov een beroep gedaan op de door hen bij hun memorie in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen/reacties van de door hen naar aanleiding van de verklaring van dr. Pavlov geraadpleegde deskundigen prof. dr. [H], prof. [E], prof. dr. [I] en ing. [J]. Tot slot hebben zij het hiervoor weergegeven bewijsaanbod gedaan. Het hof heeft in zijn eindarrest geoordeeld dat hetgeen AMC c.s. in het kader van de bestrijding van de verklaring van dr. Pavlov naar voren hebben gebracht, onvoldoende is om de verklaring van deze deskundige te ontkrachten. Het hof achtte bewezen dat het (eventuele) vastlopen van de frees, op welke plaats in het botmateriaal dan ook en in welke fase van de ingreep dan ook, niet kan leiden tot het doorschieten van de frees en tevens dat [eiser 2] tijdens het doornemen van de wervelboog C3 een te grote drukkracht op de frees heeft uitgeoefend. Het hof heeft het voorwaardelijk bewijsaanbod van AMC c.s. gepasseerd als in strijd met een goede procesorde in dit stadium van het geding. Kennelijk heeft het hof het bewijsaanbod van AMC c.s. gelet op de formulering van dat aanbod dat spreekt van tegenbewijs door het inschakelen van deskundigen aldus begrepen dat AMC c.s. het aanbod deden om voor zover zij niet reeds met de door hen bij hun memorie na deskundigenverhoor in het geding gebrachte verklaringen van deskundigen de verklaring van dr. Pavlov voldoende hadden ontkracht nader tegenbewijs te leveren door deskundigen. Het hof heeft dat aanbod kennelijk aldus uitgelegd dat AMC c.s. gelet op het met de verklaring van de deskundige dr. Pavlov voorliggende bewijs tegenbewijs wilden leveren door het inschakelen van deskundigen en niet door het alsnog horen van de artsen die de operatie hebben verricht, [eiser 2] en [betrokkene 1], nu AMC c.s. hun bewijsaanbod gelet op de formulering beperkten tot bewijs door deskundigen en daarbij niet hebben gerefereerd aan hun aanbod bewijs te leveren door het horen van getuigen ([eiser 2] en [betrokkene 1]), welk aanbod is gedaan in een veel eerder stadium van het geding waarin het hof nog geen deskundige had benoemd en waarin derhalve ook nog geen sprake was van het weerspreken van de verklaring van de deskundige en van het leveren van tegenbewijs terzake. Het hof heeft het voorwaardelijk tegenbewijsaanbod niet opgevat als een herhaling van de vier eerder door AMC c.s. gedane aanbiedingen tot het leveren van (tegen)bewijs door het horen van getuigen. Deze uitleg acht ik niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de passage in par. 1.1 van de memorie na deskundigenverhoor waarin AMC c.s. stellen dat zij voorts handhaven al hetgeen zij in deze procedure hebben gesteld. In cassatie is het aan het hof als feitenrechter voorbehouden oordeel verder niet op juistheid te toetsen. Middelonderdeel stuit in zijn geheel op het voorgaande af

65 16. Ten overvloede merk ik op dat de rechter in beginsel vrij is aan een verzoek op de voet van art. 194 Rv tot benoeming van een deskundige voorbij te gaan. Zie bijvoorbeeld HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1902, NJ 2008/401; zie voorts G. de Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure, 2008, p. 135 met verwijzing naar verdere rechtspraak; zie ook Asser Procesrecht/Asser /232. Honoreert de rechter het verzoek niet, dan behoeft hij die beslissing in beginsel niet te motiveren. Zie in kritische zin Asser Procesrecht/Asser /232 en De Groot, a.w., p Ook ter zake van een verzoek op de voet van art. 200 Rv tot het horen van een partijdeskundige geniet de rechter veel vrijheid. Zie De Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure, 2008, p en De Groot, Civiel deskundigenbewijs, 2012, p. 120 en 123. Tot slot wijs ik op het volgende. Voor het produceren van stukken, waaronder een bericht van een niet door de rechter benoemde deskundige, is niet de tussenkomst van de rechter vereist. Een bewijsaanbod dat betrekking heeft op het produceren van stukken is dan ook niet nodig, noch voldoende. Van een partij die zich beroept op stukken waarover zij beschikt, mag verlangd worden dat zij die tijdig uit zichzelf in het geding brengt. Zie Asser Procesrecht/Asser /211 en G. de Groot, Civiel deskundigenbewijs, 2012, p HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2806 (o.o.s.v.; passeren bewijsaanbod werknemer) Onderdeel 4 klaagt onder meer dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door voorbij te gaan aan het door [eiser] in hoger beroep gedane bewijsaanbod In zijn memorie van grieven heeft [eiser] onder meer aangeboden de vijf leerlingen die over zijn gedrag hebben geklaagd, als getuigen te laten horen. Volgens [eiser] moeten deze leerlingen exacter dan in hun eerder afgelegde verklaringen kunnen aangeven wanneer en waar zich welke gedraging heeft voorgedaan. Daarnaast heeft hij aangeboden als getuige te laten horen de leerlingbegeleider die de verklaringen van de vijf leerlingen heeft opgenomen. Nu het bewijsaanbod in zoverre ter zake dienend is, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door dit bewijsaanbod te passeren zonder daaraan enige overweging te wijden. De klacht is dus gegrond. Dit brengt mee dat onderdeel 5, voor zover dat voortbouwt op onderdeel 4, eveneens slaagt. 58. HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3075 (voldoende concreet en specifiek bewijsaanbod in appel?) Onderdeel c van middel III komt met een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof dat [eiseres] geen voldoende specifiek en/of relevant bewijsaanbod heeft gedaan met betrekking tot haar stelling dat partijen zijn overeengekomen dat niet [betrokkene 2], maar [verweerster] het met de aanslag successierecht gemoeide bedrag zou terugbetalen Bij de beoordeling van dit onderdeel is op grond van vaste rechtspraak (vgl. HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270) uitgangspunt dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, een partij in hoger beroep 65 65

66 tot getuigenbewijs moet worden toegelaten, indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] het bedrag van ,-- heeft betaald in verband met een aan [betrokkene 2] opgelegde aanslag successierecht. Ter (nader) bewijs/onderbouwing van de afspraak dat [verweerster] het voorgeschoten bedrag zou terugbetalen, heeft [eiseres] zich in de memorie van grieven, in de toelichting op grief V, onder meer beroepen op een bij die memorie overgelegde verklaring van [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]), waarin deze onder meer verklaart dat [betrokkene 2] zou hebben gezegd "doe maar alles onder één dak brengen, zodat ik de aanslag successie allemaal via [verweerster] terugbetaal". In de memorie van grieven wordt [betrokkene 3] uitsluitend genoemd in het kader van de vordering die verband houdt met de betaling van de aanslag successierecht. Onder het kopje bewijsaanbod heeft [eiseres] aangeboden haar stellingen met alle middelen rechtens te bewijzen, in het bijzonder door het doen horen van getuigen, onder wie in ieder geval [betrokkene 1] en [betrokkene 3] In het licht van de hiervoor in omschreven maatstaf en de in vermelde stellingen, de daar bedoelde verklaring en het daar vermelde bewijsaanbod, is het oordeel van het hof dat [eiseres] geen voldoende specifiek en/of relevant bewijsaanbod heeft gedaan, onbegrijpelijk. De memorie van grieven laat geen andere uitleg toe dan dat dat aanbod betrekking heeft op de stelling van [eiseres] dat zij het bedrag van ,-- heeft voorgeschoten en dat partijen zijn overeengekomen dat [verweerster] dat bedrag aan haar zou terugbetalen. (Vgl. HR 28 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5800). Voor zover het hof zou hebben bedoeld dat [eiseres] haar bewijsaanbod in die zin nader had moeten specificeren dat zij diende te vermelden in hoeverre [betrokkene 3] meer of anders kan verklaren dan hij in zijn schriftelijke verklaring al heeft gedaan, is ook dat oordeel onbegrijpelijk, nu het hof hieromtrent niets heeft overwogen

67 De klacht treft dus doel. Dit brengt mee dat de overige klachten van middel III geen behandeling behoeven. 59. HR 13 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:311 (ten onrechte passeren bewijsaanbod causaal verband stoornis; terecht passeren aanbod horen deskundige) Het bestreden arrest moet aldus worden verstaan. [eiseres] heeft haar primaire vordering erop gebaseerd (a) dat de geestvermogens van erflater blijvend waren gestoord, en (b) dat deze stoornis een redelijke waardering belette van de belangen die waren betrokken bij het opstellen van de uiterste wilsbeschikking van 20 mei 1999 (rov. 4.6). Het hof heeft veronderstellenderwijs aangenomen dat aan voorwaarde (a) is voldaan (rov. 4.8 en 4.11). Het heeft het aanbod tot bewijslevering echter afgewezen op de grond dat, mede gelet op de specifieke omstandigheden van het geval, [eiseres] onvoldoende heeft onderbouwd dat causaal verband bestaat tussen de stoornis en het opstellen van de uiterste wilsbeschikking van 20 mei 1999, om te worden toegelaten tot bewijslevering (rov ) Ingevolge art. 166 lid 1 Rv beveelt de rechter, indien bewijs door getuigen bij de wet is toegelaten, een getuigenverhoor zo vaak een van de partijen het verzoekt en de door haar te bewijzen aangeboden feiten betwist zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Volgens vaste rechtspraak dient een bewijsaanbod voldoende specifiek te zijn Het aanbod om de notaris en diens kantoorgenoot als getuigen te doen horen is aldus toegelicht dat [eiseres] met name wil aantonen dat de notaris zich onvoldoende ervan heeft vergewist of erflater begreep wat hij verklaarde en of zijn verklaring overeenstemde met zijn wil. Daarvoor was volgens [eiseres] echter alle aanleiding, mede omdat erflater ten kantore van de notaris is verschenen op initiatief en in aanwezigheid van [verweerder 2]. Aangeboden wordt om onder meer de notaris en zijn kantoorgenoot als getuigen naar voren te brengen (memorie van grieven nr. 180) Het aanbod om de huisarts [betrokkene 6] als getuige te doen horen is onder meer toegelicht met een schriftelijke, ondertekende verklaring van die arts (productie 36 bij akte overlegging producties van 27 maart 2013). Zakelijk weergegeven houdt deze verklaring in dat de huisarts in de periode erflater als patiënt onder behandeling had, dat in die periode in totaal 249 patiëntencontacten zijn geregistreerd, dat patiënt beperkte verstandelijke vermogens had, waarschijnlijk zwakbegaafd was, en gemakkelijk beïnvloedbaar. Verder houdt de verklaring onder meer in dat patiënt zelfs eenvoudige zaken niet kon overzien, waarvan voorbeelden worden gegeven Het aanbod om de specialist ouderengeneeskunde [betrokkene 7] als getuige te doen horen is toegelicht met een door deze opgestelde en ondertekende medische verklaring (productie 34 bij memorie van grieven). Deze verklaring houdt samengevat in dat erflater beperkt was in zijn intellectuele functioneren en adaptieve gedrag met betrekking tot sociale vaardigheden Het oordeel van het hof dat, mede gelet op de specifieke omstandigheden van het geval, [eiseres] onvoldoende heeft onderbouwd dat causaal verband bestaat tussen de stoornis en het opstellen van de uiterste wilsbeschikking van 20 mei 1999 om te worden toegelaten tot bewijslevering, komt erop neer dat haar bewijsaanbod onvoldoende 67 67

68 specifiek is. Gelet op hetgeen hiervoor in is overwogen is dit oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen. In rov en 4.11 van zijn arrest heeft het hof overwogen dat alle bewijsaanbiedingen worden gepasseerd, mede omdat de notaris kennelijk geen reden heeft gezien om te twijfelen aan het vermogen van erflater om een uiterste wil te maken. Onderdeel 3 voert (onder 28) terecht aan dat dit oordeel onbegrijpelijk is gemotiveerd omdat het bewijsaanbod in zoverre nu juist ertoe strekt om aan te tonen dat de notaris ten onrechte niet heeft getwijfeld aan het vermogen van erflater om een uiterste wil te maken De klachten van de onderdelen 2-4 zijn dus in zoverre gegrond. 3.6 Voor zover de onderdelen mede ertoe strekken dat het hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd het aanbod heeft gepasseerd om de deskundigen [betrokkene 9] (met betrekking tot het handelen van de notaris) en [betrokkene 8] (met betrekking tot het ontwikkelingsniveau van erflater) als getuigen ("getuigen-deskundigen") te doen horen, falen zij echter. Uit de motivering van het aanbod blijkt immers dat deze deskundigen niet kunnen verklaren over hun uit eigen waarneming bekende feiten (art. 163 Rv). Het is daarom overgelaten aan het beleid van de rechter die over de feiten oordeelt (de verwijzingsrechter daaronder begrepen) of hij in zoverre behoefte heeft aan deskundige voorlichting. Dit neemt niet weg dat de rechter de door deze deskundigen opgestelde schriftelijke verklaringen, die zich onder de processtukken bevinden, zal moeten betrekken in zijn beoordeling van het geschil van partijen

69 Tegenbewijs 60. HR 29 april 2011, LJN BP9860 (aanbod tegenbewijs ten onrechte gepasseerd) In de overwegingen van het hof ligt als zijn oordelen besloten dat op de man de stelplicht en bewijslast rust van zijn stelling dat de vrouw zich grievend tegenover hem heeft gedragen en dat die stelling voorshands, behoudens tegenbewijs, bewezen wordt geacht. Die oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij zijn ook voldoende begrijpelijk gemotiveerd. In zoverre falen de klachten Voor zover de onderdelen klagen over het passeren van het aanbod van de vrouw tot het leveren van bewijs van haar stelling dat de man de bedoelde stukken heeft vervalst, slagen zij. Op grond van art. 151 lid 2 Rv. staat van rechtswege tegenbewijs open tegen de door het hof, mede op grond van de eerst bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep door de man overgelegde documenten, voorshands bewezen geachte stelling van de man dat de vrouw zich jegens hem grievend heeft gedragen. Aan het aanbod tot het leveren van tegenbewijs mag niet de eis worden gesteld dat het voldoende is gespecificeerd. Het hof heeft dit miskend door te oordelen dat de vrouw haar desbetreffende stelling met concrete bewijsstukken had moeten onderbouwen en op die grond haar aanbod om tegenbewijs te leveren als "onvoldoende concreet gemaakt" te passeren. 61. HR 3 februari 2012, LJN BU7245 (aanbod tegenbewijs in hoger beroep) 3.3 Het middel, naar de kern genomen, klaagt dat het hof aldus ten onrechte specificatie van het bewijsaanbod heeft verlangd. Het slaagt. Het bewijsaanbod van [eiser] was, zoals het hof met juistheid heeft vooropgesteld, gericht op het leveren van tegenbewijs. Zoals het hof eveneens terecht tot uitgangspunt heeft genomen, behoeft een dergelijk bewijsaanbod in beginsel niet, ook niet in appel, te worden gespecificeerd. Dit is weliswaar anders indien in eerste aanleg reeds in het kader van door een partij te leveren tegenbewijs getuigen zijn gehoord en het bewijsaanbod dat die partij vervolgens in appel doet, gericht is op het leveren van aanvullend tegenbewijs. In een zodanige situatie mag van die partij worden verwacht dat zij dit bewijsaanbod nader toelicht, bijvoorbeeld door te specificeren dat en waarom zij (bepaalde) getuigen (opnieuw) wil doen horen (zie daarvoor HR 12 september 2003, LJN AF7677, NJ 2005/268 en HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007/575). [eiser] heeft echter in het kader van het door hem te leveren tegenbewijs niet reeds in eerste aanleg getuigen doen horen en zijn bewijsaanbod in appel had dus geen betrekking op aanvullend tegenbewijs. Daarom bestond er geen grond om, zoals het hof - kennelijk op de voet van de genoemde uitspraken - heeft gedaan, van [eiser] te verlangen dat hij zijn bewijsaanbod zou toelichten met name door te specificeren waarover hij getuigen wilde doen horen en door opgave van de namen van die getuigen. Voorzover het hof voor zijn oordeel gewicht heeft gehecht aan de omstandigheid dat [eiser] in eerste aanleg geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om in contra-enquête tegenbewijs te leveren, heeft het hof miskend dat het hoger beroep mede kan dienen om eigen fouten, vergissingen en nalatigheden te herstellen en dat van een appellant die bij memorie van grieven bewijs aanbiedt, daarbij gebruikmakend van de gelegenheid tot verbetering of aanvulling van hetgeen hij in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten, in beginsel niet kan worden gevergd dat hij een rechtvaardiging geeft van zijn eerdere verzuim (vgl. HR 27 mei 2011, LJN BP9991, NJ 2011/512). 62. HR 17 februari 2012, LJN BU6508 (aanbod tegenbewijs ten onrechte gepasseerd) [Eiser] heeft zijn betwisting erop gebaseerd dat [betrokkene 1] (ook) een eigen bankrekening heeft waarop zij haar loon ontvangt, dat de "en/of"-rekening vanaf welke de aan Dexia verschuldigde bedragen werden betaald oorspronkelijk alleen op naam van [eiser] was gesteld, dat [eiser] in het door [eiser] en [betrokkene 1] gevoerde 69 69

70 huishouden de financiële zaken verzorgde en dat [betrokkene 1] pas in juli 2004 bekend is geworden met het bestaan van de leaseovereenkomsten door een mededeling daarover van [eiser]. [Eiser] heeft aangeboden hiervan bewijs te leveren. Het hof heeft [eiser] niet toegelaten tot bewijslevering op de grond dat hij de gestelde bekendheid met de leaseovereenkomsten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Aldus heeft het hof miskend dat het [eiser] ingevolge art. 151 lid 2 Rv. vrijstaat tegenbewijs te leveren en dat zijn desbetreffende stellingen betrekking hebben op, voor de beslissing van de zaak relevante, omstandigheden van subjectieve aard, die ook zonder nadere feitelijke gegevens de stelling kunnen dragen dat [betrokkene 1] niet reeds meer dan drie jaren voor juli 2004 bekend was met de overeenkomsten. Het oordeel van het hof dat "weinig geloofwaardig" is dat [betrokkene 2] van de naar het adres van de echtelijke woning gezonden bankafschriften van de "en/of"-rekening geen kennis heeft genomen, kan geen grond vormen om voorbij te gaan aan het bewijsaanbod, dat (mede) ertoe strekt de juistheid van dat feit te bewijzen, omdat een bewijsaanbod niet kan worden gepasseerd op grond van een prognose van de uitkomst van de bewijslevering. 63. HR 29 juni 2012, LJN BW1981 (voorshands oordeel vatbaar voor tegenbewijs; aan aanbod tegenbewijs te stellen eisen) De rechtsklacht van het onderdeel treft doel. In zijn hiervoor in onder (b) weergegeven oordeel heeft het hof niet zonder meer beslissend gewicht gehecht aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de artikelen 2 en 4 van de koopovereenkomst zijn gesteld. In aanmerking genomen dat de door de rechtbank gehanteerde maatstaf in hoger beroep onbestreden was, dient het in cassatie bestreden oordeel aldus te worden verstaan dat ook het hof als uitgangspunt beslissend gewicht heeft gehecht aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de artikelen 2 en 4 van de koopovereenkomst zijn gesteld, mede gelet op de aard en strekking van de hier aan de orde zijnde bepalingen van de koopovereenkomst en gelet ook op de context daarvan. In een zodanig geval, waarin de tegen dit oordeel aangevoerde verweren van gedaagde (in dit geval: Melfund) vooralsnog niet inhoudelijk zijn beoordeeld, is de uitleg waartoe de rechter aldus voorshands is gekomen, vatbaar voor tegenbewijs door de gedaagde, in welk geval aan het aanbod tot tegenbewijs in beginsel geen bijzondere eisen mogen worden gesteld (vgl. HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007/575). 64. HR 29 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1469 (art. 81 RO; wanneer passeren tegenbewijsaanbod conclusie A-G) Uit de conclusie A-G: 2.8 Voor het aanbod tot het leveren van tegenbewijs is als uitgangspunt aan te houden dat daaraan geen zware eisen mogen worden gesteld. Dat ligt in artikel 151, lid 2 Rv besloten, dat bepaalt dat het leveren van tegenbewijs vrij staat. Dat strookt met het contradictoire karakter van het civiele geding. Om voor toewijzing in aanmerking te komen hoeft het bewijsaanbod voor wat de te bewijzen feiten en omstandigheden minder specifiek te zijn. Tegenbewijs strekt ertoe om de door de wederpartij gestelde en vooralsnog voor juist te houden feiten te ontzenuwen ten einde te voorkomen dat de rechter deze feiten ten gunste van de wederpartij aan zijn beslissing ten grondslag legt. Het tegenbewijs vindt plaats in het kader van de betwisting van door de wederpartij gestelde feiten en omstandigheden. Voor zover het tegenbewijs aansluit op de betwisting van de door de wederpartij gestelde feiten en omstandigheden, is een aparte specificatie van de feiten en omstandigheden, waarop het tegenbewijs betrekking heeft, niet nodig. 2.9 Het feit dat tegenbewijs vrij staat, betekent echter niet dat de rechter geen enkele eis zou mogen stellen aan de partij die voor het leveren van tegenbewijs in aanmerking 70 70

71 wenst te komen. Ten eerste dient deze partij de door de wederpartij gestelde feiten in voldoende mate te hebben betwist. Als dat niet gebeurt dan staan, zo volgt uit artikel 149, lid 1 Rv, de door de wederpartij gestelde feiten als niet of onvoldoende betwist vast en is er geen ruimte meer voor bewijslevering, ook niet in de vorm van het leveren van tegenbewijs. Ten tweede mag de rechter van de partij die tegenbewijs wenst te leveren, verlangen dat zij, voor zover zij de twijfel omtrent vooralsnog voor juist te houden feiten en omstandigheden beoogt te wekken aan de aan hand van het leveren van bewijs van andere feiten en omstandigheden, die andere feiten en omstandigheden stelt Blijkens rov. 3.7 van het bestreden arrest heeft het hof een twaalftal omstandigheden relevant geoordeeld voor de vraag of er sprake is van bedrog. Het betreft de feiten en omstandigheden die inhouden dat: de aandelen in TF GmbH/PHBG door [eiser] en de echtgenote van Behrens zijn verworven; [eiser] hangende de arbitrageprocedure statutair directeur is geworden van PHBG; PHBG haar werkzaamheden heeft beëindigd; Terra Fina bij gebrek aan baten is ontbonden; dat PHBG op 3 augustus 2005 is opgeheven; dat Terra Fina als contractant en TF GmbH als groot-aandeelhouder bij de arbeidsovereenkomst met [eiser] betrokken zijn; Terra Fina en TF GmbH de wederpartij van [eiser] waren in de arbitrageprocedure; dat Terra Fina als contractant de meest voor de hand liggende schuldenaar is; [eiser] en [betrokkene 1] hun samenwerking gedurende de arbitrageprocedure hebben voortgezet; de getuigenverklaringen van [eiser] en [betrokkene 1] voor een groot deel bepalend zijn geweest voor het scheidsgerecht om haar bevoegdheid aan te nemen; Terra Fina en TF GmbH/PHBG niet zijn verschenen in de arbitrage; en Terra Fina, TF GmbH en [betrokkene 1] de extreme vordering van [eiser] zonder verweer als gerechtvaardigd hebben aangemerkt. Deze feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien en beschouwd, kunnen, zo zij voor juist zijn te houden, het oordeel van het hof dragen dat er sprake is van bedrog in de zin van artikel 1068, lid 1, sub a Rv In hetgeen [eiser] in de procedure voor het hof naar voren heeft gebracht, ligt nergens een betwisting van de hiervoor in 2.10 vermelde omstandigheden besloten. Veeleer erkent [eiser] deze omstandigheden ruiterlijk. Nu deze omstandigheden én wegens onvoldoende betwisting voor juist zijn te houden én het oordeel, dat sprake is van bedrog, geheel kunnen dragen, zijn de cassatiemiddelen II en III gedoemd te falen Ten overvloede zij opgemerkt dat [eiser] wel verweer voert tegen de conclusies die het hof uit de hiervoor in 2.10 genoemde feiten trekt. Maar met betrekking tot die conclusies kan geen tegenbewijs worden geleverd. Die conclusies vormen een juridische waardering van die feiten

72 Getuigenbewijs 65. HR 1 maart 2013, LJN BY7845 (beletten vraag) In de eerste plaats is van belang dat de in art. 179 lid 2 Rv neergelegde bevoegdheid van de rechter om te beletten dat gevolg wordt gegeven aan een bepaalde vraag die door een partij of haar raadsman aan een getuige wordt gesteld, niet slechts is gegeven met het oog op de situatie dat deze vraag - naar het oordeel van de rechter - onbehoorlijk, suggestief of irrelevant is (Parl. Gesch. Bewijsrecht, p. 273). De rechter kan deze bevoegdheid ook aanwenden om te voorkomen dat beantwoording van de aan de getuige gestelde vraag het recht op journalistieke bronbescherming in gevaar brengt. In de tweede plaats verdient opmerking dat voor de toepassing van art. 179 lid 2 Rv niet van belang is door welke partij de getuige is opgeroepen. In de derde plaats merkt de Hoge Raad op dat de rechter zijn in art. 179 lid 2 Rv neergelegde bevoegdheid kan aanwenden zowel in het geval van het verhoor van een getuige die te kennen geeft geen beroep te doen op een hem - op de voet van art. 165 lid 2 of 3 Rv - toekomend verschoningsrecht, als in het geval van het verhoor van een getuige aan wie geen verschoningsrecht toekomt (vgl. voor het laatste geval HR 10 april 2009, LJN BG9470, NJ 2010/471, rov ). De rechter kan steeds beletten dat gevolg wordt gegeven aan een bepaalde vraag die door een partij of haar raadsman aan een getuige wordt gesteld, ongeacht of de getuige zelf bereid is deze vraag te beantwoorden. Onderdeel 1.2 berust op een andere rechtsopvatting met betrekking tot art. 179 lid 2 Rv en faalt derhalve, evenals onderdeel 1.3 voor zover het van deze andere rechtsopvatting uitgaat In het onderhavige geval heeft de raadsheer-commissaris zijn beslissing om op de voet van art. 179 lid 2 Rv te beletten dat gevolg werd gegeven aan de aan [betrokkene 1] gestelde vragen, gestoeld op een afweging, aan de hand van de omstandigheden van het geval, van de hier botsende fundamentele rechten, te weten: enerzijds het recht van De Limburger c.s. op vrijheid van meningsuiting, waaronder het recht op bronbescherming, en anderzijds het recht van [eiser] op een eerlijk proces, waaronder zijn recht om zich naar behoren te kunnen verweren en het (maatschappelijke) belang bij waarheidsvinding in rechte, alsmede het recht van [eiser] op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer. In dit kader heeft de raadsheer-commissaris overwogen dat het niet beletten van de aan [betrokkene 1] gestelde vragen naar alle waarschijnlijkheid ertoe zou leiden dat van tenminste één (en mogelijk twee) van de bronnen van De Limburger c.s. de identiteit bekend werd, en dat - hoewel deze identiteit dan niet zou zijn onthuld door de betrokken journalist - het in feite toch bekend raken van de identiteit van de bron(nen) in het kader van een procedure waarin deze journalist op de desbetreffende publicatie werd aangesproken, mogelijk een verkillend effect op de vrijheid van meningsuiting, met name het recht van bronbescherming, heeft. Op grond van een en ander heeft de raadsheer-commissaris geoordeeld dat er in dat stadium van de getuigenverhoren onvoldoende noodzaak bestond voor een dergelijke inbreuk op de vrijheid van meningsuiting Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de reikwijdte van het uit art. 10 EVRM voortvloeiende recht op journalistieke bronbescherming, waarop De Limburger c.s. zich jegens [eiser] in het kader van het verhoor van de getuige [betrokkene 1] hebben beroepen. Daarbij is van belang dat het EHRM heeft geoordeeld - onder beklemtoning van het belang van journalistieke bronbescherming voor de persvrijheid in een democratische samenleving en van het mogelijk verkillende effect op de uitoefening van deze vrijheid van een bevel om bronnen te onthullen - dat een dergelijk bevel niet met art. 10 EVRM strookt, tenzij dit wordt gerechtvaardigd door 'an overriding requirement in the public interest' (vgl. EHRM 22 november 2012, Appl. nr /06, Telegraaf Media c.s./nederland, rov. 127, onder verwijzing naar eerdere rechtspraak). Het oordeel van de raadsheer-commissaris is voorts voldoende gemotiveerd, ook wat betreft zijn overweging dat het aan [eiser] toekomende recht op een eerlijk proces, waaronder zijn recht om zich naar behoren te kunnen verweren tegen de aan de orde 72 72

73 zijnde aantijgingen en het (maatschappelijke) belang bij waarheidsvinding in rechte, in dit geval moet wijken voor het recht op journalistieke bronbescherming. 66. HR 15 maart 2013, LJN BY6101 (verschoningsrecht advocaat in dienstbetrekking) Het middel neemt tot uitgangspunt dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat mededingingsrechtelijke jurisprudentie van het HvJEU, waarbij een advocaat in loondienst een verschoningsrecht werd ontzegd, meebrengt dat ook naar Nederlands recht "aan een advocaat in loondienst voor wat betreft de communicatie met zijn cliënt, het bedrijf waar hij werkt, niet het privilege van het verschoningsrecht toekomt" (rov. 13). Dienaangaande wordt het volgende vooropgesteld. 5.3 In de door de rechtbank aangehaalde zaak HvJEU 14 september 2010, LJN BN8974, NJ 2010/629 heeft het HvJEU enerzijds bevestigd, kort gezegd, dat wat betreft het Unierechtelijke mededingingsrecht een advocaat in dienstbetrekking geen verschoningsrecht toekomt (vanwege, samengevat, een gebrek aan onafhankelijkheid), doch anderzijds uitgemaakt dat het mededingingsrecht van de EU en het nationale mededingingsrecht naast elkaar van toepassing zijn en dat het Unierechtelijke rechtszekerheidsbeginsel dus niet ertoe verplicht voor beide types procedures identieke criteria te hanteren wat betreft de vertrouwelijkheid van communicatie tussen advocaten en cliënten. Deze uitspraak geldt dus niet buiten het Unierechtelijke mededingingsrecht. 5.4 In Nederland is reeds geruime tijd aanvaard dat een advocaat in dienstbetrekking werkzaam kan zijn (HR 10 november 1939, Advocatenblad 1940, blz. 92/93, en HR 22 februari 1957, NJ 1957/212). Eveneens geruime tijd geleden heeft het College van Afgevaardigden van de Nederlandse Orde van Advocaten publiekrechtelijke regelingen vastgesteld waaraan de advocaat in dienstbetrekking en zijn werkgever zijn gebonden (de Verordening op de advocaat in dienstbetrekking van 17 juni 1977 en de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking van 27 november 1996). Krachtens art. 3 lid 3 van de laatstgenoemde Verordening is de werkgever van een advocaat in loondienst verplicht een professioneel statuut te ondertekenen en zich daarmee te verbinden om een onafhankelijke praktijkuitoefening te eerbiedigen en de ongestoorde naleving van de beroeps- en gedragsregels van de advocaat te bevorderen, inclusief die met betrekking tot zijn geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht. Art. 4 van dit statuut luidt: "De werkgever stelt de werknemer in staat de voor de advocaat geldende beroeps- en gedragsregels na te leven. Hij staat er voor in dat de werknemer volledig vrij is zich niet met de behartiging van de belangen van twee of meer partijen te belasten indien de belangen van die partijen tegenstrijdig zijn of een daarop uitlopende ontwikkeling aannemelijk is. De werkgever stelt de werknemer in staat zijn verplichtingen met betrekking tot de geheimhouding van gegevens en de vrije en onbelemmerde uitoefening van het verschoningsrecht ter zake van de door hem behandelde zaken en de aard en omvang van daarmee samenhangende belangen. De werkgever onthoudt zich van al hetgeen dat ertoe strekt dat anderen dan de werknemer, de cliënt, door de cliënt aangewezen personen of het in de advocatenpraktijk werkzame personeel van die gegevens kennis kunnen nemen. De werkgever past zo nodig de organisatie en de inrichting van het bedrijf aan het bovenstaande aan en stelt de werknemer in staat door het verschaffen van toereikende hulpmiddelen zijn advocatenpraktijk naar behoren uit te oefenen." 5.5 Gezien de Nederlandse praktijk en de waarborgen die aldus in Nederland omtrent de wijze van praktijkuitoefening van advocaten in dienstbetrekking bestaan, is geen grond 73 73

74 om aan een advocaat het verschoningsrecht te ontzeggen op grond van het enkele feit dat hij in dienstbetrekking werkzaam is

75 Schriftelijk bewijs 67. HR 13 januari 2012, LJN BU3774 (art. 81 RO; dwingend bewijs leveringsakte) 11. Volgens onderdeel 2 (zie daarover naast nr. 8 ook nr. 3 van de cassatiedagvaarding) is het hof in rov. 4 t/m 6 met de rechtbank ten onrechte uitgegaan van de dwingende bewijskracht van de leveringsakte ten aanzien van de onder 4 (b) bedoelde verklaringen van [eiser] c.s. De klacht faalt, omdat tegen de bewijslastverdeling geen grief is gericht. Overigens berust het middel ook op een onjuiste rechtsopvatting. Hoewel een leveringsakte gezien artikel 3:89 BW bestemd is om een onroerende zaak te leveren, sluit dat niet uit dat partijen in die akte ook obligatoire en andere afspraken opnemen en daartoe jegens elkaar in de akte verklaringen afleggen waaraan op grond van artikel 157 lid 2 Rv - behoudens tegenbewijs - dwingende bewijskracht toekomt. Dit blijkt onder meer uit het in onderdeel 2 genoemde arrest van 22 april 1994,(4) rov. 3.8 en 3.9. Ten overvloede merk ik op, dat het oordeel over de bewijslastverdeling mij gezien de artikelen 157 lid 2 en 151 lid 2 Rv juist voorkomt. 12. Volgens onderdeel 3 (nr. 9) had het hof ambtshalve moeten constateren dat de leveringsakte jegens [eiseres 2] wegens het ontbreken van een titel nietig is, nu zij geen partij is bij de koopovereenkomst van 7 september 2000, en daaraan de conclusie moeten verbinden dat niet relevant is of daarin tussen [eiseres 2] en [verweerster] de verkoopregulerende voorwaarden zijn opgenomen. Voor zover het middel al voldoet aan de daaraan te stellen eisen, faalt het. Uit de leveringsakte - zie bij 4(b) - volgt onmiskenbaar dat ook [eiseres 2], als koper optredend tijdens het passeren van deze akte, zich mede heeft verbonden aan de verkoopregulerende bepalingen, zodat behoudens tegenbewijs moet worden aangenomen dat zij daaraan (obligatoir) gebonden is. Dat zij geen partij is bij de koopovereenkomst van 7 september 2000 is daarom irrelevant. Het in het middel en de s.t. sub betoogde miskent voorts, dat artikel 3:84 BW ziet op de vraag of de met de leveringsakte beoogde eigendomsoverdracht is geslaagd en niet op de nietigheid van die akte. 13. Onderdeel 4 (nrs. 10 en 11) is gericht tegen rov. 8 en klaagt, als ik het goed zie, dat het hof had moeten uitgaan van de dwingende bewijskracht van de koopakte (waarin geen verkoopregulerende bepalingen zijn opgenomen) in plaats van aan de hand van de Haviltex-maatstaf te onderzoeken of wilsovereenstemming bestond over de verkoopregulerende voorwaarden zoals opgenomen in de leveringsakte. De klacht faalt, omdat het oordeel van het hof in rov. 8 juist is.(5) Voor zover het middel klaagt, dat onbegrijpelijk is dat het hof niet is uitgegaan van de koopovereenkomst, faalt het reeds omdat het middel verzuimt aan te geven uit welke vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties zou blijken dat [eiser] c.s. zich hierop in feitelijke instanties hebben beroepen zodat het middel in zoverre niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. 68. HR 13 januari 2012, LJN BU7247 (art. 81 RO; dwingend bewijs leveringsakte) 2.4 Het onderdeel keert zich met rechtsklachten tegen de door de rechtbank gegeven en door het hof in stand gehouden bewijsopdracht aan [verweerder], inhoudende a) ontzenuwing van de juistheid van de onderhandse koopakte, en tevens b) positief bewijs van zijn stelling dat het rechterdeel van perceel [001] niet bij de koop was inbegrepen

76 Volgens het onderdeel is deze bewijsopdracht rechtens onjuist omdat i) het hof daarbij ten onrechte niet is uitgegaan van de dwingende bewijskracht van de notariële akte van levering voor de uitleg van de koopovereenkomst, en ii) in de bewijsopdracht ten onrechte niet de beperking is aangebracht dat het te leveren bewijs dient te zien op het aanbod (in de zin van wilsverklaring) dat [betrokkene 1] aan [verweerder] heeft gedaan. Gegrondbevinding van deze klachten brengt mee dat het tussenarrest van 9 september 2008 niet in stand kan blijven en vitieert tevens de op die onjuiste bewijsopdracht voortbouwende oordelen (met name rov ) in het eindarrest, aldus het onderdeel. 2.5 Bij de beoordeling van deze rechtsklachten staat het volgende voorop. Tussen partijen bestaat geen geschil over (de omvang van) hetgeen bij notariële akte van 29 juni 2001 is geleverd: dit is het in die akte vermelde 'gehele kadastrale perceel gemeente Vreeland, sectie [A], nummer [001], groot vijfentwintig aren tien centiaren'.(14) Tussen partijen bestaat slechts een geschil over (de omvang van) hetgeen verkocht is: [verweerder] stelt, hetgeen [eiser] betwist, dat het rechtergedeelte van dat perceel niet verkocht is. Indien de stelling van [verweerder] juist is, heeft aan de levering van het rechtergedeelte geen titel ten grondslag gelegen, zodat die levering geen overdracht ten gevolge heeft gehad (art. 3:84 lid 1 BW)(15) en [betrokkene 1] [verweerder] mitsdien steeds eigenaar van het rechtergedeelte is gebleven. [Verweerder] heeft daarom ten onrechte veroordeling tot teruglevering van het rechtergedeelte gevorderd en - na honorering van zijn stelling door de rechtbank - verkregen. Dit punt was, zoals door het hof in rov. 2.6 van het eindarrest is vastgesteld, in hoger beroep echter niet aan de orde. 2.6 Het middelonderdeel neemt tot uitgangspunt dat het geschil in de sleutel staat van uitleg van de onderliggende koopovereenkomst. Daarvan uitgaande verwijst het(16) naar rechtspraak van Uw Raad volgens welke in het kader van uitleg van een obligatoire titel aan de hand van de Haviltex-maatstaf de notariële akte van levering (of vestiging) "indien daarin tevens de inhoud van de obligatoire overeenkomst is opgenomen, tussen partijen bij die akte dwingend bewijs op(levert) van de waarheid van hetgeen in de akte door hen omtrent de inhoud van die overeenkomst is verklaard (art. 157 lid 2 Rv), maar daartegen (...) tegenbewijs open(staat) (art. 151 lid 2 Rv), welk tegenbewijs gelet op de hier toepasselijke Haviltex-maatstaf op alle omstandigheden van het geval betrekking kan hebben."(17) Daaraan kan worden toegevoegd dat bedoeld tegenbewijs volgens art. 152 lid 1 Rv door alle middelen geleverd mag worden, tenzij de wet anders bepaalt; voorts dat het de rechter vrij staat dit tegenbewijs geleverd te achten indien hij op grond van in het geding gebleken feiten bewezen acht dat de in de akte opgenomen verklaring onjuist is, waarbij hij aan ieder gebleken feitelijk gegeven in het geding de bewijskracht mag hechten die hem goeddunkt; tenslotte dat het te leveren tegenbewijs geslaagd mag worden geacht als op grond daarvan het door de akte geleverde bewijs is ontzenuwd.(18) 2.7 Men kan zich in de eerste plaats afvragen of het onderhavige geschil daadwerkelijk in de sleutel staat van uitleg van de (in dat geval: totstandgekomen) koopovereenkomst. Hiervoor is de door [verweerder] gekozen invalshoek van belang.(19) [verweerder] heeft niet zozeer betoogd dat de overeenkomst tot verkoop van "perceel [001], groot ha, zoals op de kaart aangegeven met "B"(20)" moet worden uitgelegd c.q. door [betrokkene 1] mocht worden begrepen als een overeenkomst tot verkoop van (uitsluitend) het linkergedeelte van perceel [001]. Hij heeft aan zijn vorderingen slechts ten grondslag gelegd dat het rechter deel van perceel [001] "niet is verkocht" (inl. dagvaarding onder 1 en 8) en daartoe stellingen aangevoerd van de strekking dat partijen tijdens de onderhandelingen/bezichtigingen steeds uitgingen van het stuk grasland ter linkerzijde van de weg, terwijl zij bij het tekenen van de koop- en de 76 76

77 transportakte in de veronderstelling verkeerden dat dat grasland, op tekening aangeduid met letter "B", het gehele perceel [001] uitmaakte. Het hof heeft vervolgens, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat het in dit geding gaat om de vraag of de koopovereenkomst ook betrekking heeft op het rechterdeel van perceel [001], in welk verband [verweerder] zich op het standpunt stelt dat dit niet het geval is (arrest van 9 september 2008, rov. 4.1). Het hof leest hierin - eveneens in cassatie niet bestreden - de stellingen a) dat het rechtergedeelte van perceel [001] niet aan [eiser] is verkocht (zodat de dienovereenkomstige bewijsopdracht juist is), welke stelling er volgens het hof tevens op neer komt dat b) de onderhandse koopakte onjuist is (rov. 4.5). Het volgens [eiser] door [verweerder] te bewijzen element dat hij heeft moeten begrijpen dat het nooit de bedoeling van [betrokkene 1] was om het rechter gedeelte te verkopen, ligt volgens het hof reeds besloten in de bewijsopdracht (rov. 4.5). Bij zijn bewijswaardering neemt het hof in ogenschouw dat [eiser] niet heeft mogen begrijpen dat het de bedoeling van [betrokkene 1] was om het rechterdeel aan hem te verkopen (eindarrest, rov. 2.6 onder a) en constateert het dat tussen [betrokkene 1] en [eiser] geen wilsovereenstemming bestond over verkoop van het rechterdeel en dus ter zake nimmer een koopovereenkomst tot stand is gekomen (rov. 2.6, voorlaatste zin). Uit dit alles valt op te maken dat het hof het geschil heeft bezien vanuit de invalshoek van a) het niet tot stand komen van een koopovereenkomst betreffende het rechterdeel en, in verband daarmee b) de onjuistheid van de koopovereenkomst. Aan uitleg - over welk begrip en de daarbij te hanteren maatstaf door het hof niet wordt gerept - is het hof kennelijk niet toegekomen. Dit betekent dat de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist. 2.8 Echter ook indien dit anders zou zijn (en derhalve moet worden uitgegaan van de lezing dat het hof bewijslevering in het kader van uitleg van de koopovereenkomst voor ogen had) treft klacht i) - dat het hof daarbij ten onrechte niet is uitgegaan van de dwingende bewijskracht van de notariële akte van levering - om twee redenen geen doel In de eerste plaats valt naar mijn mening, anders dan het middel veronderstelt, uit de rechtspraak niet af te leiden dat, indien partijen in de leveringsakte omtrent de inhoud van de koopovereenkomst hebben verklaard, altijd die leveringsakte tot vertrekpunt moet worden genomen (in dier voege dat de inhoud van de koopovereenkomst daardoor dwingend is bewezen, behoudens tegenbewijs). Het arrest van 22 oktober 2010 bevat een dergelijke algemene regel niet, terwijl het arrest van 22 april 1994 betrekking had op de situatie dat de koop volgens de partijverklaringen in de onderhandse koopakte een andere inhoud had dan volgens de verklaring van partijen in de leveringsakte. Waar nu zowel de onderhandse akte als de leveringsakte dwingend bewijs oplevert van de waarheid van het daarin verklaarde, kwam het hof bij zijn keuze tussen beide vertrekpunten uit bij de leveringsakte, mede omdat de verkoper persoonlijk bij het verlijden daarvan aanwezig was geweest en de koper daarom ervan mocht uitgaan dat de tekst van die (ik voeg toe: meest recente en door de notaris gecontroleerde(21)) akte omtrent hetgeen zou zijn verkocht, in overeenstemming was met hetgeen de verkoper voor ogen stond. Het hof kon daarom, zonder miskenning van de Haviltex-norm, de notariële akte tot uitgangspunt nemen.(22) Daarmee is echter niet gezegd dat de notariële akte ook tot uitgangspunt moet worden genomen indien, zoals in het onderhavige geval, de daarin vastgelegde partijverklaring omtrent de inhoud van de koopovereenkomst identiek is aan die als vastgelegd in de onderhandse koopakte Die laatste omstandigheid voert tevens tot de tweede reden waarom klacht i) niet tot cassatie kan leiden. Nu de verklaringen van partijen over het object van de koop/verkoop in de koopakte identiek zijn aan die in de notariële leveringsakte zou, ook indien het hof wel de leveringsakte tot uitgangspunt zou hebben genomen, zulks niet tot een andere uitkomst hebben geleid

78 2.9 Klacht ii) strekt, als gezegd, tot betoog dat de bewijsopdracht in rov. 4.5 rechtens onjuist is geformuleerd omdat daarin ten onrechte niet de beperking is aangebracht dat het te leveren bewijs dient te zien op het aanbod (in de zin van wilsverklaring) dat [betrokkene 1] aan [verweerder] heeft gedaan. De bewijsopdracht had, zo begrijp ik, moeten zijn toegespitst op de voor [eiser] kenbare bedoeling van [betrokkene 1] dat het rechterdeel van perceel [001] niet in de verkoop begrepen zou zijn, tot uitdrukking komend in het door [betrokkene 1] gedane aanbod.(23) Uit de cassatiedagvaarding maak ik op dat de klacht betrekking heeft op het opgedragen tegenbewijs (zie cassatiedagvaarding p. 5 laatste alinea, de verwijzing in voetnoot 6 naar het aan tegenbewijs gewijde HR 23 december 1988, NJ 1991, 166, de in klein corps gezette alinea op p. 6, alsmede het voortbouwende onderdeel 2).(24) 2.10 Waar het onderdeel tot uitgangspunt neemt dat tegenbewijs alleen is toegelaten indien dat ziet op het bewijs dat het aanbod van de verkoper ([betrokkene 1]) aldus - en voor [eiser] kenbaar - was bedoeld dat het rechterdeel van perceel [001] niet in de verkoop zou zijn begrepen (dagvaarding p. 5 onderaan), stelt het - mede gelet op de door mij in 2.6 vermelde uitgangspunten - te strikte eisen aan dat tegenbewijs, die geen steun vinden in het recht. In het kader van uitleg van de obligatoire titel mag tegenbewijs tegen de dwingend bewezen inhoud immers, gelet op de Haviltex-maatstaf, betrekking hebben op alle omstandigheden van het geval.(25) Dat kan - en zal veelal - neerkomen op het aannemelijk maken van de kenbare inhoud van het aanbod, maar noodzakelijk is dit niet. Voorts geldt in het algemeen - ook buiten het kader van uitleg - dat voor het slagen van tegenbewijs voldoende is dat het bewezene wordt ontzenuwd, hetgeen kan maar niet noodzakelijkerwijze moet geschieden door het bewijs van feiten die de bewezen feiten uitsluiten of onaannemelijk maken.(26) 2.11 De klacht vindt naar mijn mening geen steun in het in het onderdeel genoemde arrest van Uw Raad van 23 december 1988(27). Daarin was, evenals in het onderhavige geval, sprake van schriftelijke verkoop en levering van een geheel kadastraal perceel, en stelde de verkoper zich ter afwering van een vordering tot terbeschikkingstelling van een gedeelte van het perceel op het standpunt dat dat gedeelte naar zijn bedoeling niet in de verkoop begrepen was. Uw Raad kon in dat geval echter uitgaan van de vaststelling dat het gehele kadastrale perceel ten verkoop was aangeboden en achtte "nog slechts aan de orde of tegenbewijs mag worden geleverd in dier voege dat de koper niettemin had moeten begrijpen dat het aanbod aldus was bedoeld dat een bepaald gedeelte van dit perceel niet in de verkoop begrepen was". Voor zover het onderdeel in deze rechtsoverweging een algemene regel leest betreffende aan het tegenbewijs te stellen eisen, miskent het dat de Hoge Raad zijn oordeel kennelijk heeft beperkt tot het geval in kwestie, waarin het aan de notariële akte ontleende bewijs van de inhoud van de overeenkomst zich reeds had verdicht tot het vaststaande feit dat het gehele perceel door de verkoper te koop was aangeboden Nu de klachten van onderdeel 1 falen, is er evenmin sprake van doorwerking van die klachten in de rov. 2.6 t/m 2.8 van het eindarrest van 4 mei Onderdeel 2 klaagt in de kern dat niet alleen de verkeerde bewijsopdracht is gegeven, maar het hof tevens heeft miskend dat [verweerder] onvoldoende heeft gesteld om te worden toegelaten tot het leveren van het juiste, in onderdeel 1 aangegeven, beperkte bewijs betreffende de voor [eiser] kenbare omvang van het door [betrokkene 1] gedane aanbod.(28) Met verwijzing naar wederom HR 23 december 1988, NJ 1991, 166 betoogt het onderdeel dat wil een verkoper tot bewijs tegen de (leverings)akte kunnen worden toegelaten, hij concrete omstandigheden zal moeten stellen die, indien zij komen vast te staan, tot het oordeel kunnen leiden dat het aanbod van de verkoper een andere inhoud had dan uit de leveringsakte blijkt, waarbij als uitgangspunt geldt dat 78 78

79 de verkoper aan de koper helderheid dient te verschaffen over de inhoud en omvang van het aanbod en dat op de koper ter zake geen onderzoeksplicht rust. Volgens de klacht ligt in de (in het onderdeel aangegeven) stellingen van [eiser] in hoger beroep een grief van deze strekking besloten, en heeft het hof ten onrechte nagelaten (kenbaar) op deze grief te beslissen. Het hof had, zo nodig met toepassing van art. 25 Rv, tot het oordeel moeten te komen dat [verweerder] door de rechtbank ten onrechte tot bewijs was toegelaten. Ook het slagen van deze klacht brengt mee dat het eindarrest niet in stand kan blijven, aldus het onderdeel Het onderdeel bouwt voort op het tevergeefs voorgedragen onderdeel 1 en faalt daarom eveneens Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 2.6 a tot en met e van het eindarrest, waarin het hof aangeeft op grond van welke feiten en omstandigheden het tot het oordeel is gekomen dat [verweerder] genoegzaam heeft bewezen dat [betrokkene 1] het rechterdeel van perceel [001] begin 2001 niet aan [eiser] heeft verkocht. Het hof overwoog als volgt: "2.6 Het hof is, de verklaringen van de in eerste aanleg gehoorde getuigen en de overgelegde stukken in aanmerking nemend en in onderlinge samenhang beziend, van oordeel dat genoegzaam is bewezen dat [betrokkene 1] ([betrokkene 1]) het rechterdeel van het kadastrale perceel [001] begin 2001 niet aan [eiser] heeft verkocht. Dit oordeel wordt gebaseerd op de navolgende feiten en omstandigheden. a. [Verweerder] en makelaar [betrokkene 2] (hiema te noemen: [betrokkene 2]) hebben als getuigen verklaard dat het nimmer de bedoeling was om ook het rechterdeel van het perceel [001] aan [eiser] te verkopen. [Verweerder] was weliswaar niet de verkopende partij (dat was zijn broer [betrokkene 1]), maar niet betwist is en door beiden getuigd dat [verweerder] namens [betrokkene 1] de contacten onderhield met [betrokkene 2] in het kader van diens onderhandelingen met [eiser] over de verkoop van de grond en dat hij op die manier goed op de hoogte was van hetgeen onderwerp van die onderhandelingen was. [eiser] mocht, aangezien hij nooit met [verweerder] en/of [betrokkene 2] heeft gesproken over de ligplaatsen op het rechter deel van perceel l360 en de daarvoor betaalde huur en gezien hetgeen hieronder onder b. wordt overwogen, ook niet begrijpen dat het wel de bedoeling was van [betrokkene 1] om dat rechterdeel aan hem te verkopen. b. Bij bestudering van het kadastrale kaartje van het perceel [001] op A4-formaat (ongeacht welke van de in het geding gebrachte versies het betreft) valt niet of nauwelijks op dat dit perceel bestaat uit twee gedeelten, die door een smalle strook grond met elkaar verbonden zijn. Voor zover op (één van) die versie(s) een B staat ter aanduiding van perceel [001], staat die letter slechts op het linkerdeel van dat perceel. c. [Eiser] en zijn (inmiddels overleden) echtgenote hebben weliswaar getuigd dat ook het rechterdeel is verkocht en dat daar uitdrukkelijk over gesproken is, maar die verklaringen zijn op sommige relevante punten onduidelijk of tegenstrijdig, als gevolg waarvan aan deze verklaringen minder bewijswaarde kan worden toegekend. Zo verklaart [betrokkene 3] dat het initiatief om te praten over de transactie kwam van de oude [betrokkene 4] (sub 2 en 3), terwijl [eiser] zegt dat het gesprek met haar op zijn initiatief plaatsvond en dat zij niet gelijk enthousiast was (sub 2). Voorts was [betrokkene 3] niet in staat om met enige zekerheid te zeggen van wie en wanneer zij hoorde dat ook de grond aan de overkant van de Nigteveenseweg (het rechterdeel) tot perceel [001] behoorde en heeft zij enerzijds gezegd dat [eiser] de gesprekken met [betrokkene 2] voerde, terwijl zij anderzijds heeft opgemerkt dat zij "in het begin wel eens met [betrokkene 2] gesproken" heeft en daar een deel van haar verklaring op stoelt

80 Volgens [betrokkene 3] is in het gesprek met de oude [betrokkene 4] ook aan de orde geweest dat het stuk grond bij het water bij perceel [001] hoorde, hetgeen echter niet volgt uit de verklaring van [eiser]. Noch [betrokkene 3], noch [eiser] zelf heeft tot slot tijdens het verhoor gezegd dat er tijdens de onderhandelingen over de verkoop is gesproken over de ligplaatsen aan het water, dat onderdeel uitmaakt van perceel [001], en de daarvoor te betalen huur, ondanks dat de rechten en verplichtingen ter zake na de verkoop zouden overgaan op [eiser]. d. Dat [eiser] met [betrokkene 2] over het rechterdeel van perceel [001] is gelopen en dat [betrokkene 2] hem toen heeft bevestigd dat dit bij het perceel hoorde, zoals [eiser] heeft getuigd, vindt geen steun in de verklaring van [betrokkene 2]. Het gedrag van [eiser] na de levering van perceel [001] aan hem spoort ook niet met zijn verklaring: [eiser] heeft [betrokkene 1] of [verweerder] immers nooit aangesproken op de incasso van de huur van de ligplaatsen door hen en heeft nooit zelf pogingen gedaan om die huur te incasseren, terwijl hij daartoe volgens eigen zeggen wel gerechtigd was. Daarbij past dat, ofschoon op basis van het deskundigenbericht niet onomstotelijk vast staat dat [eiser] de handtekening op het als productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde stuk heeft gezet bij "huurder", mede op basis van dat bericht wel moet worden geconcludeerd dat waarschijnlijk [eiser] zijn handtekening voor akkoord heeft gezet op het hiervoor bedoelde stuk en hij dus een ligplaats voor een sloep op perceel [001] heeft gehuurd. Het argument van [eiser] dat hij andere zorgen had over het geleverde (de siertuin) en dat hij daarom heeft nagelaten om werk te maken van de incasso van de huur, overtuigt niet, met name gelet op het aangaan door hem van een huurovereenkomst voor zijn sloep. e. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] na de levering van perceel [001] aan hem enige activiteit heeft ontplooid, waaruit kan blijken dat hij zich als eigenaar van het rechterdeel van dat perceel beschouwde. Hij heeft weliswaar blijkens zijn eigen getuigenverklaring het onderhoud van het pad langs de ligplaatsen voor zijn rekening genomen, maar heeft tevens opgemerkt dat hij dat (ook) deed omdat hij daar zijn eigen sloep had liggen. Gelet op zijn hiervoor onder d. en e. omschreven handelwijze ging [eiser] er op basis van de gevoerde onderhandelingen en bereikte overeenstemming zelf na de levering van perceel [001] kennelijk net als [verweerder] en [betrokkene 2] niet vanuit dat ook het rechterdeel daarvan aan hem was verkocht en geleverd. Om die reden moet worden geconstateerd dat tussen [betrokkene 1] en hem geen wilsovereenstemming bestond over verkoop van het rechterdeel van perceel [001] en dat er ter zake nimmer een koopovereenkomst tot stand is gekomen. (...)" 2.16 In de subonderdelen 3.1 en 3.2 wordt geklaagd dat, naar uit de onder a en b opgesomde feiten en omstandigheden blijkt, het hof - conform de eerder door de rechtbank verstrekte en door het hof (ten onrechte) gesauveerde bewijsopdracht - ten onrechte niet van [verweerder] heeft verlangd dat hij bewijs zou leveren dat het aanbod van [betrokkene 1] niet zag op het rechterdeel van perceel [001] en dat het hof daarbij tevens het uitgangspunt heeft veronachtzaamd dat het op de weg van [betrokkene 1] als verkoper lag om aan [eiser] als koper duidelijkheid te verschaffen over de omvang van zijn aanbod en de eventuele beperkingen daarin en dat op [eiser] ter zake geen onderzoeksplicht rustte. In subonderdeel 3.2 wordt voorts geklaagd dat indien het hof het voorgaande wel tot uitgangspunt heeft genomen, onjuist, althans onbegrijpelijk is dat het hof - op grond van de motivering dat niet is gesproken over de ligplaatsen op het rechterdeel van perceel [001] en de daarvoor betaalde huur en dat het kadastrale kaartje op A4 formaat niet 80 80

81 duidelijk was - tot het oordeel is gekomen dat [eiser] niet mocht begrijpen dat [betrokkene 1] het gehele perceel (dus ook het rechterdeel daarvan) aan hem wenste te verkopen. Zonder nadere - ontbrekende - motivering acht het onderdeel niet duidelijk waarom [eiser] niet zou mogen afgaan op de omschrijving in de koopakte en de leveringsakte, waarin het perceel [001] op grond van de daarin neergelegde wilsverklaring van [betrokkene 1] zonder enige beperking (derhalve geheel) werd verkocht en geleverd, en ook niet op de (duidelijke) kadastrale tekeningen, laat staan dat duidelijk is waarom [betrokkene 1] - die in zijn aanbod inzake perceel [001] geen enkele beperking heeft aangebracht - er (gerechtvaardigd) op zou mogen vertrouwen dat [eiser] ondanks [betrokkene 1]s zwijgen op dit punt begreep, althans had moeten begrijpen, dat hij slechts het linkerdeel wilde verkopen en leveren. Door niet kenbaar in zijn overwegingen te betrekken dat en waarom [betrokkene 1] er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat [eiser] het aanbod in de door [betrokkene 1] voorgestane zin begreep, is 's hofs wijze van toetsing rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, aldus het onderdeel De eerste klacht herhaalt en borduurt voort op de falende klacht ii) in onderdeel 1 (zie hiervoor 2.9), die met een beroep op HR 23 december 1988, LJN AD0568, NJ 1991, 166, m.nt. WMK tot uitgangspunt neemt dat het tegenbewijs had moeten zien op het bewijs dat het aanbod van de verkoper ([betrokkene 1]) niet zag op het rechterdeel van perceel [001]. De eerste klacht van onderdeel 3 dient op dezelfde gronden te falen Voor zover het onderdeel berust op de veronderstelling dat het hof voornoemde, uit het aangehaalde arrest afgeleide rechtsopvatting met betrekking tot de aan het tegenbewijs te stellen eisen wel tot uitgangspunt heeft genomen (subonderdeel 3.2), mist het feitelijke grondslag. De (slot)klacht over, zo begrijp ik, onjuiste toepassing van de Haviltex-norm(29), ziet eraan voorbij dat, zoals hiervoor onder 2.7 is toegelicht, die norm niet aan de orde was. Ten overvloede merk ik op dat de door het hof gegeven motivering in rov. 2.6 onder a en b voor het oordeel dat [eiser] niet mocht begrijpen dat het wel de bedoeling was van [betrokkene 1] om het rechterdeel aan hem te verkopen m.i. niet ontoereikend of onbegrijpelijk moet worden geacht. Het hof was niet gehouden de onder a en b genoemde omstandigheden - dat niet gesproken was over de ligplaatsen op het rechterdeel van perceel [001] en de daarvoor betaalde huur, alsook de onduidelijkheid van het kadastrale kaartje - nader toe te lichten. De juistheid van voornoemd oordeel kan in cassatie voorts niet worden beoordeeld Subonderdeel 3.3 heeft, evenals het erop volgende subonderdeel 3.4, de strekking te klagen dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de eisen die gesteld kunnen worden aan het leveren van tegenbewijs tegen een notariële akte. Deze klacht wordt als volgt uitgewerkt Het subonderdeel komt in de eerste plaats op tegen rov. 2.6 onder c en d, waarin het hof de getuigenverklaringen van [eiser] en zijn (inmiddels overleden) echtgenote over de vraag of uitdrukkelijk over het rechtergedeelte van het perceel is gesproken, bespreekt en beoordeelt. Volgens het hof zijn de verklaringen van deze getuigen op sommige relevante punten onduidelijk of tegenstrijdig en komt daarom aan hun verklaringen op dit punt minder bewijswaarde toe. Het subonderdeel betoogt dat deze beoordeling geen zelfstandig gewicht in de schaal kan leggen bij de beantwoording van de vraag of [verweerder] in het door hem te leveren tegenbewijs is geslaagd, kort gezegd omdat indien de klacht in subonderdeel 3.2 slaagt, het feit dat niet vaststaat dat expliciet over het rechtergedeelte van het perceel bij de verkoop/levering is gesproken, verdere relevantie mist

82 2.21 Deze klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. De klacht in subonderdeel 3.2 slaagt immers niet. Subonderdeel 3.3 mist voorts feitelijke grondslag voor zover het op de veronderstelling berust dat het hof zijn beoordeling van de verklaringen van [eiser] en zijn echtgenote als zelfstandig dragende grond ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat genoegzaam is bewezen dat [betrokkene 1] het rechterdeel van het kadastrale perceel [001] begin 2001 niet aan [eiser] heeft verkocht. Dat oordeel heeft het hof doen steunen op de gronden onder a tot en met e van rov. 2.6 gezamenlijk Subonderdeel 3.3 klaagt in de tweede plaats dat het oordeel van het hof ook om een andere reden rechtens onjuist is. Volgens het subonderdeel ziet het hof, voor zover het zijn oordeel dat [verweerder] geslaagd is in de op hem rustende bewijslast heeft gebaseerd op de getuigenverklaringen van [eiser] en zijn echtgenote, eraan voorbij dat dit tegenbewijs dan geleverd zou zijn niet door van [verweerder] afkomstig bewijs, maar enkel op grond van de waardering van door [eiser] in het geding gebrachte bewijsmiddelen en zijn procesgedrag. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van de onjuistheid van de koopakte rusten echter op [verweerder], zodat de stellingen van [eiser] (onderbouwd met zijn getuigenverklaringen die van zijn echtgenote) moeten worden beschouwd als verweer tegen wat [verweerder] te stellen en te bewijzen heeft. Voor dat verweer droeg [eiser] evenwel geen bewijslast, aldus het onderdeel, dat verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 5 januari 2001, LJN AA9314, NJ 2001, 612 m.nt. WDHA Het subonderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het tot uitgangspunt neemt dat het hof geoordeeld heeft dat op [eiser] de bewijslast rustte van zijn verweer tegen hetgeen [verweerder] te stellen en te bewijzen had met betrekking tot de onjuistheid van de koopakte. Uit rov. 2.5 volgt dat naar het oordeel van het hof op [verweerder] de bewijslast rustte in die zin dat hij de juistheid van de onderhandse koopakte diende te ontzenuwen, maar ook positief bewijs diende te leveren dat het rechtergedeelte niet bij de koop was inbegrepen. Uit rov. 2.6 onder a, c en d blijkt voorts dat het hof [verweerder] geslaagd heeft geacht in zijn bewijsopdracht mede op grond van zijn getuigenverklaring en die van [betrokkene 2], bij de beoordeling waarvan het hof de met die verklaringen strijdige getuigenverklaringen van [eiser] en zijn echtgenote heeft onderzocht, in welk verband het kennelijk en niet onbegrijpelijk meer bewijskracht aan de verklaringen van [verweerder] en [betrokkene 2] heeft toegekend. De getuigenverklaringen van [eiser] en zijn echtgenote vormen derhalve in die zin geen zelfstandig dragende grond van 's hofs oordeel dat [verweerder] in zijn bewijsopdracht is geslaagd, zodat het subonderdeel ook in zoverre feitelijke grondslag mist Subonderdeel 3.3 betoogt ten derde dat het oordeel van het hof in rov 2.6 onder c onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van hetgeen [eiser] over de door de rechtbank geconstateerde tegenstrijdigheden naar voren heeft gebracht (in grief V.2, de toelichting daarop in VII ad grief V.2, en grief V.6). [Eiser] heeft aldaar erkend dat sprake is van tegenstrijdigheden tussen zijn eigen verklaring en die van zijn echtgenote, maar er tegelijkertijd ook op gewezen dat deze slechts veroorzaakt zijn door het feit dat tijdens het getuigenverhoor de volgorde van de feiten onvoldoende uit de verf is gekomen, waarvoor [eiser] in zijn memorie van grieven een plausibele verklaring heeft gegeven. Bovendien, zo vervolgt het onderdeel, heeft [eiser] erop gewezen dat de tegenstrijdigheid met name betrekking heeft op de vraag van wie het initiatief voor de verkoop van het perceel is uitgegaan en dat een dergelijke tegenstrijdigheid nog niet maakt dat daarmee door [verweerder] tegenbewijs tegen de akte is geleverd en positief bewijs dat er een andere overeenkomst is overeengekomen dan in de koopakte en leveringsakte vermeld. Dit gold volgens [eiser] eens te meer nu de echtgenoten wel eensluidend hebben verklaard over de vraag of ook het rechtergedeelte van perceel 82 82

83 [001] in de koop en levering was betrokken. Volgens het onderdeel is het hof ten onrechte aan dit betoog van [eiser] zonder enige motivering voorbij gegaan Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden, omdat zij in wezen vraagt om een hernieuwde feitelijke beoordeling waarvoor in cassatie geen plaats is. Voorts heeft het hof de voor de tegenstrijdigheden in de getuigenverklaringen van [eiser] en zijn echtgenote gegeven verklaring kennelijk anders gewaardeerd dan door het subonderdeel wordt verdedigd. Die waardering is feitelijk van aard en kan als zodanig in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Onbegrijpelijk is zij niet. Naar het oordeel van het hof zijn de verklaringen niet alleen of vooral onduidelijk of tegenstrijdig op het punt van het initiatief tot de koop, maar evenzeer op het punt van wie en wanneer [betrokkene 3] hoorde dat ook het rechterdeel tot perceel [001] behoorde, op de vraag wie met [betrokkene 2] heeft gesproken, en de vraag of het stuk grond bij het water bij perceel [001] hoorde. Anders dan het onderdeel betoogt, is het derhalve niet slechts één tegenstrijdigheid in de verklaringen van [eiser] en zijn echtgenote geweest die het hof heeft geleid tot het oordeel dat het tegenbewijs en het positieve bewijs door [verweerder] geleverd waren, maar zijn het meerdere onduidelijkheden en tegenstrijdigheden, alsook de omstandigheden genoemd onder a, b, d en e van rov Volledigheidshalve merk ik nog op dat het hof gelet op de eerste zin van rov. 2.6 onder c niet ongemotiveerd voorbijgegaan is aan de omstandigheid dat [eiser] en zijn echtgenote beiden hebben getuigd dat ook het rechterdeel is verkocht en dat daar uitdrukkelijk over gesproken is. Het hof heeft echter aan die verklaring minder bewijswaarde gehecht vanwege voornoemde onduidelijkheden en tegenstrijdigheden in hun verklaringen Subonderdeel 3.4 klaagt dat het in strijd is met het recht, in het bijzonder het stelsel van eigendomsoverdracht van registergoederen (waarbij in het belang van de rechtszekerheid zowel aan de notariële leveringsakte en de controlerende en toezichthoudende rol van de notaris daarbij als aan het kadaster en de daarin opgenomen, voor een ieder te raadplegen gegevens, een zeer belangrijke rol wordt toebedeeld) om, zoals het hof gedaan heeft in rov. 2.6 achter d en e, doorslaggevend (althans zwaarwegend) gewicht toe te kennen aan gedragingen van [eiser] van na de overdracht van het perceel. Het is in strijd met de bij de overdracht van registergoederen betrokken eisen van rechtszekerheid en de bij uitleg van notariële akten te hanteren objectieve uitlegnorm indien tegenbewijs tegen de notariële leveringsakte (en koopakte) inzake een registergoed geleverd zou kunnen worden op grond van (vrijwel) uitsluitend feiten en omstandigheden daterend van na de overdracht, in het bijzonder louter subjectieve gedragingen van de koper. Het subonderdeel betoogt voorts dat hetzelfde heeft te gelden met betrekking tot het door [verweerder] te leveren positieve bewijs dat er een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Ook dat bewijs dient zich te richten op de wilsverklaringen die met betrekking tot de tot stand te brengen koopovereenkomst zijn afgelegd, welk bewijs evenmin zal kunnen worden gevonden in louter subjectieve gedragingen van de koper (daterend van na de overdracht) Het subonderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het tot uitgangspunt neemt dat het hof het tegenbewijs tegen de juistheid van de onderhandse koopakte alsook het positieve bewijs dat het rechtergedeelte van perceel [001] niet in de koop begrepen was, geleverd heeft geacht (vrijwel) uitsluitend op grond van feiten en omstandigheden daterend van na de overdracht. Dat oordeel berust immers mede op de getuigenverklaringen die zien op hetgeen partijen voor ogen hebben gehad ten tijde van de onderhandelingen die aan de koop vooraf zijn gegaan (rov. 2.6 onder a en c) en op de onduidelijkheid in de kadastrale kaart (rov. 2.6 onder b)

84 Voorts getuigt het subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting. Het Nederlandse stelsel van eigendomsoverdracht van registergoederen en het daarin verankerde beginsel van rechtszekerheid brengen niet mee dat in geval van tegenbewijs tegen een notariële leveringsakte en in het geval van positief bewijs dat er een koopovereenkomst tot stand is gekomen met een van de leveringsakte afwijkende inhoud, de regel dat tegenbewijs door alle middelen geleverd mag worden (art. 152 lid 1 Rv) en de regel dat de rechter aan ieder feitelijk gegeven de bewijskracht mag geven die hem goeddunkt (HR 5 januari 2001, LJN AA9314, NJ 2001, 612 en HR 16 maart 2007, LJN AZ0613, NJ 2008, 219) geen gelding meer zouden hebben, in die zin dat zodanig (tegen)bewijs niet geleverd mag worden geacht op grond van vrijwel uitsluitend feiten en omstandigheden, meer in het bijzonder: 'subjectieve' gedragingen, daterend van na de levering. Integendeel, in HR 22 oktober 2010, LJN BM8933, NJ 2011, 111, welk arrest betrekking had op de vraag voor welke duur een opstalrecht was gevestigd, oordeelde de Hoge Raad zonder enig (aan het voor registergoederen geldende stelsel van publiciteit gerelateerd) voorbehoud dat het tegenbewijs dat openstaat tegen het bij de notariële akte geleverde dwingende bewijs van de waarheid van hetgeen in de akte door partijen omtrent de inhoud van de eerder gesloten obligatoire overeenkomst is verklaard, gelet op de toepasselijke Haviltexnorm, op alle omstandigheden van het geval betrekking kan hebben. Niet valt in te zien dat anders zou gelden ten aanzien van (tegen)bewijslevering buiten het kader van uitleg van de overeenkomst. 69. HR 20 januari 2012, LJN BU3100 (dwingend bewijs akte; uitleg) Onderdeel 1.1 van het middel keert zich tegen hetgeen het hof in rov. 4.4 en 4.6 heeft overwogen omtrent de dwingende bewijskracht van het in de akte van levering verklaarde aangaande het voorkeursrecht. Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat deze dwingende bewijskracht ook geldt in de onderlinge verhouding tussen [eiser] en [verweerster]; zij hebben immers de akte niet ondertekend en hebben zich daarin dus ook niet jegens elkaar aangaande hun rechtsbetrekking gebonden Deze klacht is gegrond. De inhoud en strekking van art. 157 Rv. en de eisen van het rechtsverkeer brengen mee dat een akte slechts dwingend bewijs oplevert ten behoeve van de wederpartij (en haar rechtverkrijgenden), dat wil zeggen degene die in de akte als zodanig is aangewezen of degene te wiens behoeve de ondertekenaar van de akte zich blijkens de tekst daarvan heeft verbonden (HR 5 december 2003, LJN AK3701, NJ 2004/75). Aan de onderhavige akte komt geen dwingend bewijs toe tegen [eiser] en [verweerster], ook niet in hun onderlinge verhouding, nu daaruit niet blijkt van hun bedoeling zich jegens de kopers, de verkopers dan wel elkaar bewijsrechtelijk te binden Hoewel onderdeel 1.1 gegrond is, leidt dat niet tot vernietiging. Uit het bestreden arrest blijkt immers dat het hof zijn oordeel dat [eiser] (nader) tegenbewijs moet leveren, niet alleen heeft gebaseerd op zijn (onjuiste) opvatting over de dwingende bewijskracht van de akte van levering, maar ook op zijn voorlopige oordeel over de uitleg van die akte, te weten dat (de waarde van) het voorkeursrecht in hun onderlinge verhouding aan [eiser] en [verweerster] voor gelijke delen toekomt (rov. 4.5 en begin van 4.6). Nu, zoals hierna zal blijken, de tegen laatstgenoemd oordeel gerichte klachten geen doel treffen, kan onderdeel 1.1 bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden Onderdeel 2.1 is ongegrond omdat, anders dan het onderdeel betoogt, geen tegenstrijdigheid bestaat tussen enerzijds het oordeel in rov. 4.4 dat aan de akte van levering dwingende bewijskracht toekomt en anderzijds het oordeel in rov. 4.5 dat bij wege van vermoeden ervan wordt uitgegaan dat de in de akte van levering neergelegde bewoordingen overeenstemmen met de laatst bekende wil van [betrokkene 1 en 2] en [betrokkene 3 en 4]

85 3.4.2 Onderdeel 2.2 klaagt over onbegrijpelijkheid van laatstvermeld oordeel. Het verwijt het hof aan essentiële stellingen van [eiser] omtrent de bedoelingen van partijen te zijn voorbijgegaan met de enkele motivering dat de akte van levering dateert van na de koopovereenkomst en dat er volgens partijen (door [betrokkene 1 en 2] en kandidaatnotaris [betrokkene 5]) tussentijds over de tekst van het voorkeursrecht is overlegd De klacht faalt. Het hof, dat in rov. 4.8 in verband met toepassing van de Haviltexmaatstaf is ingegaan op de (bewijslevering aangaande de) door het onderdeel bedoelde - door [verweerster] betwiste - stellingen, heeft uit de in rov. 4.5 genoemde omstandigheden het vermoeden kunnen afleiden dat de bewoordingen van de akte van levering overeenstemmen met de werkelijke bedoeling van [betrokkene 1 en 2] en [betrokkene 3 en 4]. Onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat oordeel dan ook niet. 70. HR 9 maart 2012, LJN BU9204 (bewijsaanbod overleggen correspondentie) Het middel keert zich tegen het passeren van genoemd aanbod door het hof. De onderdelen klagen, in onderling verband en samenhang gelezen, dat het oordeel van het hof dat de correspondentie die de vrouw heeft aangeboden in het geding te brengen, niet relevant is, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is Deze klacht is gegrond. Het aanbod van de vrouw betreft, zoals onderdeel 2 terecht aanvoert, onmiskenbaar alle correspondentie met betrekking tot het convenant. De man heeft, zoals terecht in onderdeel 3 wordt aangevoerd, niet gesteld dat de hiervoor in 3.1 genoemde, volgens hem gemaakte afspraak vlak voor of bij de ondertekening van het definitieve convenant zou zijn gemaakt (en daarom niet uit de correspondentie blijkt). Tegen de achtergrond van het hiervoor in 3.1 genoemde verweer dat de man heeft gevoerd, en van de hiervoor in 3.2 genoemde stellingen van de vrouw, valt in verband met een en ander inderdaad niet in te zien dat bedoelde correspondentie niet relevant zou zijn voor het antwoord op de vraag hoe de tekst van het convenant valt te begrijpen en of deze inderdaad, zoals de vrouw stelt, maar de man betwist onder verwijzing naar de volgens hem gemaakte afspraak, op het hier aan de orde zijnde punt een vergissing bevat. 3.5 De Hoge Raad tekent bij het vorenoverwogene aan dat van een partij die zich beroept op correspondentie waarover zij beschikt, verlangd mag worden dat zij die correspondentie uit zichzelf in het geding brengt, ook als het vertrouwelijke correspondentie tussen advocaten betreft, voor het overleggen waarvan de toestemming van de (toenmalige) advocaat van de wederpartij dan wel de deken nodig is. De rechter behoeft partijen daartoe niet in de gelegenheid te stellen. Het passeren van het aanbod van de vrouw door het hof berust echter niet op de grond dat het hof geen aanleiding zag de vrouw alsnog deze gelegenheid te geven. 71. HR 5 oktober 2012, LJN BV6698 (ondertekening akte) Het onderdeel - dat bij gegrondbevinding ook rov. 17 en 18 van het bestreden arrest treft, waarin wat betreft de aan de aanvullende arbeidsovereenkomst toe te kennen bewijskracht wordt voortgebouwd op rov. 5.2 van het vonnis van de rechtbank - klaagt primair dat niet valt in te zien waarom een paraaf (onder omstandigheden) niet als een ondertekening in de zin van art. 156 Rv kan dienen. Eveneens acht het onderdeel onjuist dat het hof in zijn oordeel dat niet is voldaan aan het vereiste van ondertekening als bedoeld in art. 156 lid 1 Rv klaarblijkelijk heeft laten meewegen dat de parafering is geschied door een niet Nederlands sprekende persoon, nu voor de vraag of een geschrift een onderhandse akte is als bedoeld in art. 156 lid 1 en lid 3 Rv, niet van belang is of de partij die het desbetreffende geschrift heeft ondertekend, de Nederlandse taal machtig is. 3.4 Deze klachten treffen doel. Een geparafeerd geschrift kan gelden als een ondertekend geschrift in de zin van art. 156 lid 1 Rv indien de paraaf de desbetreffende persoon in voldoende mate individualiseert. De omstandigheid dat de persoon die de paraaf of handtekening plaatst de taal waarin het geschrift is opgesteld niet machtig is, 85 85

86 staat daaraan niet in de weg. Het hof, dat op beide punten van het tegendeel is uitgegaan, heeft dus van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. 72. HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3744 (echtheid handtekening) Zie boven 73. HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1384 (art. 85 Rv; inzage in origineel) Onderdeel 4 klaagt in de eerste plaats dat het hof de door [verweerder] overgelegde volmacht van 2 februari 2007 op de voet van art. 85 lid 4 Rv terzijde had moeten stellen, omdat [eiser] c.s. inzage hadden verlangd in het origineel van het stuk terwijl die inzage niet is verschaft. Dat [verweerder] heeft gesteld niet over het origineel te beschikken omdat dit op het kantoor van Multinvestments wordt bewaard, doet daaraan volgens het onderdeel niet af omdat blijkens de maatstaf van art. 85 lid 4 Rv niet relevant is om welke reden een procespartij niet aan haar verplichting op grond van art. 85 lid 2 Rv voldoet Art. 85 lid 2 Rv houdt in dat een partij die een afschrift van een stuk waarop zij zich beroept in het geding heeft gebracht, op verlangen van de wederpartij gehouden is het stuk zelf ter griffie te deponeren of aan de advocaat van de wederpartij af te geven. Met het stuk zelf is bedoeld het stuk waarvan een afschrift in het geding is gebracht. Dat stuk behoeft echter niet noodzakelijkerwijs het origineel te zijn (in dit geval: de originele volmacht van 2 februari 2007). Denkbaar is immers dat een partij, omdat zij zelf niet over het origineel beschikt, een afschrift in het geding heeft gebracht van een kopie waarover zij beschikt. Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat met het stuk zelf in art. 85 lid 2 Rv steeds het origineel is bedoeld, berust het derhalve op een onjuiste rechtsopvatting Nu het hof, in cassatie onbestreden, heeft vastgesteld dat [verweerder] onbetwist heeft gesteld dat hij niet over de originele volmachten beschikt, kan de op art. 85 lid 4 Rv gebaseerde rechtsklacht van onderdeel 4 geen doel treffen. Niettemin bestaat aanleiding daaromtrent nog als volgt te overwegen. Art. 85 lid 4 Rv bepaalt dat, indien (kort gezegd) een partij ten aanzien van een stuk aan enig voorschrift van het artikel niet heeft voldaan, de rechter de wederpartij de gelegenheid biedt zich alsnog over het stuk uit te laten dan wel bij zijn beslissing ten nadele van de wederpartij geen rekening houdt met het stuk. Met de bepaling dat de rechter geen rekening houdt met het stuk is, blijkens de verdere tekst van lid 4 en de geschiedenis van totstandkoming daarvan (Kamerstukken II , , A, p. 21, onder punt 19) en mede gelet op de inhoud en strekking van art. 85 Rv als geheel, beoogd het beginsel van hoor en wederhoor te waarborgen. Indien een partij niet heeft voldaan aan haar verplichting ingevolge art. 85 lid 2 Rv desverlangd inzage te geven in het stuk zelf waarvan zij een afschrift had overgelegd, staat het de rechter derhalve vrij toch rekening te houden met het overgelegde afschrift, indien hij van oordeel is dat de wederpartij zich over de inhoud daarvan naar behoren heeft kunnen uitlaten. Bij zijn beslissing daaromtrent dient hij wel het belang van de wederpartij bij inzage in het stuk zelf en de reden waarom daarin geen inzage is gegeven, in aanmerking te nemen De motiveringsklachten van het onderdeel slagen echter voor zover zij zijn gericht tegen de overweging van het hof in rov. 12 dat [eiser] c.s. de echtheid van de in het geding gebrachte tweede volmacht niet hebben betwist. Het onderdeel klaagt terecht dat uit de gedingstukken het tegendeel blijkt. De door het hof gemaakte afweging berust in zoverre op een onjuist uitgangspunt en kan derhalve niet zijn beslissing dragen om met 86 86

87 de tweede volmacht rekening te houden, zulks mede in aanmerking genomen dat de bewijslast ter zake van het bestaan van een toereikende volmacht op [verweerder] rust (zie hiervoor in 3.4.3)

88 Deskundigenbewijs 74. HR 24 juni 2011, LJN BQ1689 (hoor en wederhoor) 3.3 De rechtbank heeft in rov het volgende overwogen. "2.16. Vast staat dat [eiseres] voor het eerst na het deskundigenrapport kennis heeft kunnen nemen van de - inhoud van de - exploitatieberekening, nu de deskundigen voor het eerst in hun rapport verwijzen naar gegevens uit de exploitatieberekening en de gemeente aan inzage de voorwaarde had gesteld dat eerst duidelijk moest zijn dat de gegevens door de deskundigen zouden worden gehanteerd. Hoewel daarmee vast staat dat [eiseres] pas in een rijkelijk laat stadium van de onteigeningsprocedure inzage kon krijgen in de exploitatieberekening, is dit stadium naar het oordeel van de rechtbank ook weer niet zodanig laat dat reeds daarom het vermoeden is gewettigd dat de tijd en gelegenheid voor een behoorlijke kennisneming ervan en een deugdelijke voorbereiding van het verweer ertegen, hebben ontbroken. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat [eiseres] door de gemeente al bij brief van 17 april 2009 (korte tijd na de descente) op de hoogte was gesteld van het feit dat de gemeente de exploitatieberekening aan de deskundigen had doen toekomen. [Eiseres] wist daardoor dat de exploitatieberekening onderdeel uitmaakte van de stukken waarop de deskundigen zich zouden kunnen baseren. De rechtbank oordeelt verder van belang dat [eiseres] de exploitatieberekening ruim vóór de pleidooien nog kon inzien. Het lag naar het oordeel van de rechtbank op de weg van [eiseres] om feiten te stellen die de conclusie rechtvaardigen dat zij als gevolg van het feit dat zij voor het eerst na het rapport van de deskundigen maar nog vóór de pleidooien de exploitatieberekening mocht inzien, (processueel) is benadeeld. [Eiseres] heeft nagelaten die feiten te stellen. [Eiseres] heeft helemaal afgezien van inzage in de exploitatieberekening. Verder blijkt uit niets dat [eiseres] geen deskundige mocht inschakelen bij inzage van de exploitatieberekening. Dat de gemeente daar de voorwaarde van geheimhouding aan heeft verbonden, staat de gemeente naar het oordeel van de rechtbank vrij, gelet op het vertrouwelijke karakter van een exploitatieberekening. De rechtbank gaat daarom voorbij aan deze verwijten van [eiseres]." 3.4 Bij de beoordeling van het middel moet in aanmerking worden genomen dat de Gemeente bij brief van 17 april 2009 aan [eiseres] had medegedeeld dat aan de deskundigen een exploitatieberekening zou worden verstrekt en dat [eiseres] inzage daarin zou krijgen indien de deskundigen van die exploitatieberekening gebruik zouden maken. De deskundigen hebben op 10 augustus 2009 een concept-rapport uitgebracht waarin zij op basis van onder meer de door de Gemeente verstrekte exploitatieberekening de schade van [eiseres] hebben getaxeerd. Bij brief van 11 september 2009 heeft de advocaat van [eiseres] gereageerd op het concept-rapport. De rechtbank heeft in rov in cassatie niet bestreden - overwogen dat [eiseres] in haar reactie op het concept-rapport bezwaar heeft gemaakt tegen het door de deskundigen op basis van de exploitatieberekening gekozen uitgangspunt bij de waardering van de grond, en dat de deskundigen in hun eindrapport dit bezwaar hebben gepareerd. Tegen deze achtergrond en gelet op het vertrouwelijke karakter van de exploitatieberekening, geeft het hiervoor in 3.3 weergegeven oordeel van de rechtbank niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het beginsel van hoor en wederhoor of omtrent het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Het oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. 75. HR 8 juli 2011, LJN BQ3514 (werkgeversaansprakelijkheid; waardering deskundigenbericht) Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 2.4 tot en met 2.13 van het (eind)arrest van 27 oktober 2009, waarin het hof, kort samengevat, het deskundigenrapport overtuigend 88 88

89 heeft bevonden, in weerwil van de hiertegen door NAK ingebrachte specifieke - doch volgens het hof niet steekhoudende - bezwaren. Naar de kern genomen klaagt het onderdeel dat het hof gelet op die bezwaren van NAK onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang door na te laten nader te motiveren waarom het zich aansloot bij het oordeel van de deskundigen. Het onderdeel faalt. De rechter dient, bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle terzake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken (vgl. HR 19 oktober 2007, LJN BB5172). Indien de rechter in een geval als dit - waarin de geleerde opinie van andere, door een der partijen geraadpleegde, deskundigen op gespannen voet staat met die van de door de rechter benoemde deskundigen - de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering, zeker als deze vooral is gebaseerd op bijzondere kennis, ervaring en/of intuïtie, hem overtuigend voorkomt. De rechter zal op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze (vgl. HR 5 december 2003, LJN AN8478, NJ 2004/74). Het hof heeft een en ander niet miskend. Ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van deskundigen al dan niet te volgen, geldt voor de rechter een beperkte motiveringsplicht (vgl. HR 19 februari 2010, LJN BK4476, NJ 2011/121). De bestreden oordelen over de tegen het rapport aangevoerde bezwaren laten zich vanwege hun feitelijke aard in cassatie slechts in beperkte mate toetsen. Het hof, dat (zoals het heeft overwogen) alle door partijen aangevoerde en relevante feiten en omstandigheden in zijn oordeel heeft betrokken, heeft elk van de bezwaren afzonderlijk beoordeeld en gemotiveerd ongegrond bevonden. Deze oordelen zijn niet onbegrijpelijk en onttrekken zich voor het overige wegens hun verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard, aan beoordeling in cassatie. 76. HR 3 mei 2013, LJN BZ1468 (medisch deskundige; gebruik deskundigenbericht) 3.6 Bij de beoordeling van deze klachten dient het volgende te worden vooropgesteld. In een geval als het onderhavige, waarin het standpunt van een door een partij geraadpleegde deskundige afwijkt van dat van de door de rechter benoemde deskundige, behoeft de rechter zijn beslissing om de zienswijze van de laatstgenoemde deskundige te volgen in het algemeen niet verder te motiveren dan door te overwegen dat de door deze deskundige gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt. Wel zal de rechter moeten ingaan op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door de rechter benoemde deskundige, indien deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze (zie onder meer HR 5 december 2003, LJN AN8478, NJ 2004/74 en HR 9 december 2011, LJN BT2921, NJ 2011/599). 3.7 De hiervoor in 3.5 onder (a) weergegeven klacht is gegrond. Het hof heeft in rov niet van belang geacht of er tot 11 juli 1993 oogcontact is geweest omdat het klaarblijkelijk zonder meer uitging van het standpunt van de door het gerecht benoemde deskundigen dat eventueel oogcontact kon worden toegeschreven aan subcorticale reacties. Daarbij heeft het hetzij niet onderkend dat de juistheid van dat standpunt van de zijde van [verzoeker] onderbouwd was betwist met een beroep op het afwijkende standpunt van [betrokkene 1], hetzij nagelaten (voldoende kenbaar) naar aanleiding van die betwisting een beslissing te geven. Wat betreft de hiervoor in 3.5 onder (b) vermelde klacht wordt overwogen dat het hof in rov naar aanleiding van de twaalfde en de dertiende grief, waarin onder meer een beroep is gedaan op het standpunt van [betrokkene 1] over de uitleg van de echografie, heeft geoordeeld dat het de waardering, de motivering en het oordeel van de 89 89

90 deskundigen "juist en duidelijk" acht. Op zichzelf ligt hierin het oordeel besloten dat het meningsverschil over de interpretatie van de echografie niet afdoet aan de overtuigingskracht van het eindoordeel van de deskundigen. In samenhang met de kwestie van het oogcontact levert het beroep op het standpunt van [betrokkene 1] echter een voldoende gemotiveerde betwisting op van de juistheid van de zienswijze van de deskundigen in de hiervoor in 3.6 bedoelde zin. Het hof had derhalve moeten ingaan op dit bezwaar tegen het deskundigenrapport, hetgeen meebrengt dat ook de hiervoor in onder (b) weergegeven klacht slaagt. Het vonnis van het hof kan dan ook niet in stand blijven

91 Eigen waarneming 77. HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:337 (descente; uitleg splitsingsakte) Indien splitsingsstukken die voor verschillende uitleg vatbaar zijn, verwijzen naar feitelijke kenmerken van het splitsingsobject, is het niet in strijd met een uitleg naar objectieve maatstaven om deze stukken mede aan de hand van waarneming van die feitelijke kenmerken uit te leggen. Voorts kan kennisneming van de situatie ter plaatse van belang zijn voor de beantwoording van de vraag welke uitleg van de splitsingsstukken tot de meest aannemelijke rechtsgevolgen leidt. Ook in dit opzicht kan het meewegen van de plaatselijke situatie dus verenigbaar zijn met een objectieve uitleg van de splitsingsstukken

92 Bewijswaardering 78. HR 25 maart 2011, LJN BO5804 (peilmoment partijgetuige) 4.3 Het gaat in deze zaak om een geval waarin iemand op het moment waarop hij als getuige is gehoord, partij was in het desbetreffende geding, maar in hoger beroep deze hoedanigheid heeft verloren. Dienaangaande is uitgangspunt dat als peilmoment voor de beoordeling of een getuige als partij is aan te merken, en of zijn verklaring dus de beperkte bewijskracht heeft als bedoeld in art. 164 lid 2 Rv., het tijdstip geldt waarop hij is gehoord (zie HR 22 december 1995, LJN ZC1928, NJ 1997/22). In dit licht kan de omstandigheid dat een persoon die op het moment waarop hij als getuige is gehoord, partij was in het desbetreffende geding, maar in hoger beroep deze hoedanigheid heeft verloren, meebrengen dat de partij die terzake de bewijslast draagt, op die enkele grond voldoende processueel belang heeft om die persoon opnieuw als getuige te doen horen. Dit voldoende processuele belang is echter in situaties als hier bedoeld, niet zonder meer aanwezig. Met name indien het bewijsaanbod geen andere strekking heeft dan dat de getuige zijn reeds in eerste instantie afgelegde verklaring slechts herhaalt, en de partij die het aanbod doet de getuige opnieuw te doen horen niet stelt, en ook niet aannemelijk is, dat de toenmalige hoedanigheid van de getuige op enigerlei wijze van invloed is geweest op het verloop van het verhoor of op de wijze waarop daarvan proces-verbaal is opgemaakt, kan de appelrechter het aanbod bij gebrek aan belang passeren indien hij in zijn beoordeling van het geschil ervan uitgaat dat de door de getuige afgelegde verklaring niet langer de beperkte bewijskracht heeft als bedoeld in art. 164 lid 2 Rv. 4.4 Tegen deze achtergrond kan onderdeel 1 geen doel treffen. Het in hoger beroep gedane bewijsaanbod betrof immers slechts de kwestie waarover [betrokkene 2] al als getuige was gehoord, het hof heeft de door [betrokkene 2] in eerste instantie afgelegde getuigenverklaring (in rov. 4.12) mede beoordeeld voor het geval [betrokkene 2] niet als partijgetuige zou zijn aan te merken, en het hof heeft niets vastgesteld over de eventuele invloed van de processuele hoedanigheid van deze getuige op het verloop van het verhoor, of op de wijze waarop daarvan proces-verbaal is opgemaakt. 79. HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR013:1080 (art. 81 RO; bewijskracht partijgetuigenverklaring ook negatief bewijs kan aanvullend bewijs zijn) 2.22 Subonderdeel II.2 klaagt, zo begrijp ik, dat het hof in rov. 2.13, waar het oordeelt dat de getuigenverklaring van [verweerder] voldoende steun vindt in het overige bewijsmateriaal in onderlinge samenhang beschouwd, in strijd met art. 164 lid 2 Rv vrije bewijskracht aan de partijgetuigenverklaring van [verweerder] heeft toegekend. Volgens [verzoeker] is geen sprake van het vereiste overige bewijs dat de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maakt, althans zou het andersluidende oordeel van het hof onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn. In subonderdeel II.2.1 voert hij daartoe ten eerste aan dat de vaststelling van het hof (in rov. 2.12, voorlaatste gedachtestreepje) dat de verklaring van [verweerder] steun vindt in de verklaring van een van de andere getuigen ten aanzien van de (voor het probandum niet essentiële) punten van het ophalen van de spullen en het tijdstip van bellen, onvoldoende is om aan die verklaring vrije bewijskracht te verlenen. Ten tweede heeft het hof miskend dat verklaringen van andere getuigen die als kennelijk onjuist, inconsistent en ten dele ongeloofwaardig zijn aangemerkt (rov. 2.12, rov 2.13 laatste volzin) geen aanvullend bewijsmateriaal in de zin van art. 164 lid 2 Rv opleveren, althans is zijn andersluidende oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Subonderdeel 92 92

93 II.2.2 vervolgt dat het slagen van subonderdeel II.2.1 ook rov. 2.13, 2.14 en het dictum zou raken Op grond van art. 164 lid 2 Rv kan de verklaring van een als getuige gehoorde partij omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Deze bepaling moet als volgt worden begrepen: Art. 164 lid 1 Rv ( ) laat de partijgetuigenverklaring als bewijsmiddel toe. Die verklaring heeft in beginsel, zoals andere getuigenverklaringen, vrije bewijskracht zodat de rechter overeenkomstig art. 152 lid 2 Rv ( ) in beginsel vrij is in de waardering van die verklaring. Daarop brengt het bepaalde in art. 164 lid 2 Rv in zoverre een beperking aan dat, met betrekking tot de feiten die dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (HR 13 april 2001, C99/183, NJ 2002, 391). Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs is geslaagd, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van die partij zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, doch dat hij zijn oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mag baseren. De ratio van de bepaling is dat het te ver zou gaan indien het aan de rechter vrijstond de juistheid van de stellingen van een der partijen, ondanks tegenspraak van de tegenpartij, te aanvaarden, uitsluitend op grond van de verklaring van de belanghebbende partij. De minister heeft opgemerkt dat het aan de rechter is overgelaten te beslissen of in het gegeven geval al dan niet reeds enig ander bewijs voorhanden is, waarbij deze, zoals ook in andere gevallen van bewijswaardering geldt, een ruime mate van beoordelingsvrijheid heeft. Daarbij hoeft niet ieder onderdeel van de verklaring door aanvullend bewijs geschraagd te worden: het gaat erom dat de aanvullende bewijzen zodanig sterk zijn en zodanige essentiële punten betreffen, dat zij de overige delen van de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken Uit de parlementaire geschiedenis noch uit de rechtspraak valt af te leiden en ook overigens valt niet in te zien dat het vereiste aanvullende bewijs dat de partijgetuigenverklaring geloofwaardig moet maken, die laatste verklaring noodzakelijkerwijs positief zou moeten ondersteunen, in die zin dat het dezelfde inhoud of strekking zou moeten hebben (het hof spreekt van sporen en stroken met, zie bijv. rov. 2.8 resp. 2.9 van het eindarrest) als (het betreffende onderdeel van) de partijgetuigenverklaring. Anders dan de klacht betoogt, ben ik met het hof (zie bijv. rov. 2.7 van het eindarrest) van mening dat steun voor de geloofwaardigheid van de partijgetuigenverklaring ook kan worden ontleend aan negatief aanvullend bewijs, in dier voege dat de ongeloofwaardigheid, inconsistentie enz. van dat andere bewijs de geloofwaardigheid van de partijgetuigenverklaring vergroot. In zoverre heeft het hof in zijn inventarisatie van het bewijs in rov. 2.6 t/m 2.11 van het eindarrest gebruik kunnen maken van de onjuistheid, tegenstrijdigheid of ongeloofwaardigheid van de verklaringen van de andere getuigen, zoals het in de bestreden rov. 2.13, laatste volzin, nog eens in herinnering roept Anders dan het middel lijkt te veronderstellen, heeft het hof zijn oordeel dat de getuigenverklaring van [verweerder] voldoende steun vindt in het overige bewijsmateriaal in onderling verband beschouwd, niet uitsluitend doen steunen op zijn conclusie (in rov. 2.12, voorlaatste gedachtestreepje) dat de verklaring van [verweerder] ter zake de aldaar genoemde punten (positief) steun vindt in een andere getuigenverklaring. Het heeft dit oordeel, gelet op de in rov vastgestelde 93 93

94 omstandigheden welker vaststelling is gebaseerd op een waardering van al het in rov genoemde positieve en negatieve bewijsmateriaal mede gebaseerd op de ongeloofwaardigheid, inconsistentie e.d. van het overige bewijs. Dat het hof dit kon doen, heb ik hiervoor betoogd. 80. HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942 (onrechtmatig verkregen bewijs) 5.1 Onderdeel 1 komt met motiveringsklachten op tegen de uitleg die het hof aan de Gedragscode heeft gegeven. Onderdeel 3 verwijt het hof te zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting waar het oordeelt dat schending van de Gedragscode meebrengt dat het met het onderzoek verkregen bewijs als onrechtmatig verkregen moet worden aangemerkt en buiten beschouwing dient te worden gelaten Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. Het instellen door een verzekeraar van een persoonlijk onderzoek als hier aan de orde vormt een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verzekerde. Zodanige inbreuk is in beginsel onrechtmatig. De aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond kan aan een inbreuk het onrechtmatige karakter ontnemen. Of zulk een rechtvaardigingsgrond zich voordoet, kan slechts worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval door tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend (vgl. HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9609, NJ 2003/589). In dit verband kunnen de aard en inhoud van de verzekeringsovereenkomst mede van belang zijn. In het geval dat hier aan de orde is, gaat het om een afweging van het belang van de verzekerde bij eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer tegen het belang van de verzekeraar bij het onderkennen, voorkomen, onderzoeken en bestrijden van oneigenlijk gebruik van het recht op een verzekeringsuitkering (vgl. de Gedragscode, Inleiding). Met de Gedragscode heeft het Verbond van Verzekeraars beoogd, mede ten behoeve van de verzekerden, invulling te geven aan de hiervoor genoemde belangenafweging, met name door het opnemen van de verplichting voor verzekeraars tot het in acht nemen van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Blijkens de inleiding is beoogd in de Gedragscode aan te sluiten bij bestaande wetgeving op het gebied van privacy, zoals de Wet bescherming persoonsgegevens en wetgeving over het (heimelijk) gebruik van camera s. Gelet op inhoud en opzet van de Gedragscode, kan tot uitgangspunt worden genomen dat indien een verzekeraar in strijd met de code handelt, sprake is van een ongerechtvaardigde en derhalve onrechtmatige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verzekerde. In cassatie is dan ook terecht niet in geschil dat de beslissing van Interpolis om een persoonlijk onderzoek te doen uitvoeren, door het hof aan de in de Gedragscode uitgewerkte beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit diende te worden getoetst. Opmerking verdient nog dat de Gedragscode berust op zelfregulering en niet kan worden aangemerkt als recht in de zin van art. 79 RO, zodat de uitleg daarvan in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht Gelet op het hiervoor vermelde uitgangspunt dat een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer bij afwezigheid van een rechtvaardigingsgrond onrechtmatig is, moet het met die inbreuk verkregen bewijsmateriaal als onrechtmatig verkregen worden aangemerkt

95 5.2.3 Art. 152 Rv bepaalt dat bewijs door alle middelen kan worden geleverd en dat de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter is overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt. In een civiele procedure geldt niet als algemene regel dat de rechter op onrechtmatig verkregen bewijs geen acht mag slaan. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, welke belangen mede aan art. 152 Rv ten grondslag liggen, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is terzijdelegging van dat bewijs gerechtvaardigd (HR 7 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0500, NJ 1993/78, en HR 12 februari 1993, ECLI:NJ:HR:1993:ZC0860, NJ 1993/599) Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof is uitgegaan van een onbegrijpelijke uitleg van de Gedragscode, door te overwegen dat eerst plaats is voor het instellen van een persoonlijk onderzoek indien sprake is van een structureel weigeren van een verzekerde om medewerking te verlenen aan de behandeling van de schademelding en dat van gerede twijfel leidend tot een redelijk vermoeden van fraude sprake is als bij de verzekeraar het vermoeden is gerezen en ook in redelijkheid heeft kunnen rijzen, dat de verzekerde de verzekeraar op welke wijze dan ook bij de uitvoering van de schadebehandeling grondig en/of structureel misleidt of heeft misleid. Volgens het onderdeel wordt daarmee onvoldoende recht gedaan aan de beoordelingsmarge van de verzekeraar De klacht faalt. Met zijn overwegingen dat dient te worden vastgesteld dat de verzekerde structureel weigert medewerking te verlenen (rov. 6) en dat (in het kader van de vraag of sprake is van een redelijk vermoeden van fraude) sprake moet zijn van een verzekerde die de verzekeraar bij de schadebehandeling grondig en/of structureel misleidt of heeft misleid (rov. 9), heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat eerst indien de conclusie gerechtvaardigd is dat het vragen van (nadere) medewerking van de verzekerde zelf geen zin heeft, tot het inzetten van het veel zwaardere middel van een persoonlijk onderzoek mag worden overgegaan. Die uitleg is niet onbegrijpelijk In onderdeel 3 wordt betoogd dat de vaststelling dat het door Interpolis met het onderzoek vergaarde bewijs onrechtmatig is verkregen, niet zonder meer meebrengt dat dit bewijs buiten beschouwing moet blijven bij de verdere beoordeling van het geschil. Volgens het onderdeel heeft het hof niet de daarvoor vereiste bijkomende omstandigheden vastgesteld. De door het hof in aanmerking genomen omstandigheden (a) dat Interpolis onvoldoende alternatieven heeft benut om te bezien of haar vermoedens van fraude ontkracht kunnen worden, en (b) dat niet gezegd kan worden dat [verweerder] door zijn opstelling de onoorbare wijze van bewijsgaring heeft uitgelokt of in de hand gewerkt, zijn niet toereikend. In elk geval heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd gelet op zijn vaststelling dat de ernst van de inbreuk op het recht van [verweerder] op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer beperkt is gebleven en gelet op de door Interpolis gestelde ernst van de fraude Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft zijn beslissing om de resultaten van het persoonlijk onderzoek buiten beschouwing te laten niet gegrond op de enkele omstandigheid dat Interpolis niet gerechtigd was tot het doen uitvoeren van dat onderzoek en het uitvoeren van dat onderzoek daarom onrechtmatig is geweest jegens [verweerder]. Het heeft mede het doel van de Gedragscode in aanmerking genomen, waarmee, gelet op hetgeen hiervoor in is overwogen, niet strookt dat in de omstandigheden van dit geval (zie hiervoor in 3.4.4) in strijd daarmee verkregen bewijsmateriaal toch door een verzekeraar kan worden gebruikt. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onvoldoende gemotiveerd

96 Voor zover het onderdeel het hof verwijt noch de beperkte ernst van de inbreuk, noch de ernst van de gestelde fraude in zijn afweging te hebben betrokken, mist het feitelijke grondslag. In rov. 36 heeft het hof zich rekenschap gegeven van de naar zijn oordeel beperkte ernst van de inbreuk en in rov. 37 heeft het hof in aanmerking genomen dat geen sprake is geweest van een redelijk vermoeden van fraude. 81. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1632 (onrechtmatig verkregen bewijs) Het middel faalt. Daartoe is het volgende redengevend. De omstandigheid dat bewijsmateriaal op onrechtmatige wijze is verkregen door een ander dan de procespartij die het wil gebruiken, brengt nog niet mee dat dit materiaal ook door die procespartij onrechtmatig is verkregen. Het gaat erom of die procespartij zelf het bewijsmateriaal onrechtmatig heeft verkregen. Of hiervan sprake is moet worden beoordeeld aan hand van alle omstandigheden van het geval (vgl. HR 7 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0500, NJ 1993/78) Het oordeel van het hof moet aldus worden begrepen dat, ook indien juist zou zijn dat het rapport door FNV Bouw is verzocht en verkregen met voorbijgaan aan het beperkte doel waartoe de in art. 10 Wet AVV bedoelde bevoegdheid is gegeven, uit de omstandigheden van dit geval niet blijkt dat het rapport door [verweerder 1] en [verweerder 2] onrechtmatig is verkregen. Gelet op hetgeen hiervoor in is overwogen, geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting Het oordeel dat het rapport door [verweerder 1] en [verweerder 2] niet onrechtmatig is verkregen is evenmin ontoereikend gemotiveerd. De enkele omstandigheid dat de advocaat in dienstbetrekking van FNV Bouw die het onderzoek heeft aangevraagd, tevens de advocaat is van [verweerder 1] en [verweerder 2], noopte het hof niet tot een ander oordeel. 3.5 Opmerking verdient nog dat ook indien wordt vastgesteld dat bewijsmateriaal door de partij die zich erop beroept onrechtmatig is verkregen, gelet op het bepaalde in art. 152 Rv niet als algemene regel geldt dat de rechter daarop geen acht mag slaan. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is uitsluiting van dat bewijs gerechtvaardigd (HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942)

97 Bewijsbeslag 82. HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ Voordat de door de voorzieningenrechter gestelde vragen worden beantwoord, wordt het volgende opgemerkt over de toelaatbaarheid van bewijsbeslag naar Nederlands recht, en over de voorwaarden waaraan in dat verband moet worden voldaan Een bewijsbeslag is een ingrijpend dwangmiddel waardoor onder omstandigheden aan de wederpartij of de derde onder wie het beslag wordt gelegd, aanzienlijke hinder of schade kan worden toegebracht. Beslaglegging is niet steeds nodig om tegemoet te komen aan de belangen van de verzoeker. Indien immers een partij voor het bewijs van haar stellingen is aangewezen op de medewerking van haar wederpartij, en deze die medewerking zonder voldoende grond weigert, kan de in de in de hoofdzaak oordelende rechter, mede gelet op art. 21 Rv, daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht Uit het recht van de ons omringende landen blijkt dat de vraag of een zodanig beslag mag worden gelegd en zo ja, onder welke voorwaarden, uiteenlopend kan worden beantwoord. Om die reden zou het de voorkeur hebben verdiend dat de wetgever de in dit kader van belang zijnde afwegingen en keuzes had gemaakt De minister heeft echter in het kader van het wetsvoorstel Aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden over het bewijsbeslag onder meer opgemerkt: ( ) dat het voorgestelde recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden de in de praktijk ontwikkelde mogelijkheid conservatoir beslag tot afgifte op bescheiden te leggen om daarvan een afschrift ter bescherming van bewijs ex artikel 730 Rv te verkrijgen, onverlet laat. Voor het verkrijgen van inzage, afschrift of uittreksel van de beslagen bescheiden is vervolgens telkens een rechterlijke machtiging vereist. Wordt het beslag achteraf onrechtmatig geoordeeld, dan is de beslaglegger in beginsel schadeplichtig. ( ) Een enkele keer hebben de reacties niet tot de gewenste aanpassing aanleiding gegeven. In dat verband mag de suggestie het bewijsbeslag in de wet te regelen niet onvermeld blijven. Volgens de regering gaat het om een afzonderlijk onderwerp, dat anders dan het recht op afschrift van bescheiden, niet zo ver gaat dat daaronder ook de afgifte van roerende zaken en DNA kunnen worden begrepen, en waarvan de regeling alleen daarom al, mochten er inderdaad problemen bestaan die een wettelijke oplossing behoeven, bij voorkeur geschiedt in zijn eigen specifieke context. Op dit moment geeft de wetgever er de voorkeur aan de ontwikkelingen in de praktijk af te wachten. (Kamerstukken II, , , nr. 3, p. 5 en 7-8) Met deze opmerkingen van de minister stemt overeen dat de mogelijkheid om ook in niet-ie-zaken bewijsbeslag te leggen, door de meerderheid van de rechtsgeleerde schrijvers en ook door de meeste feitenrechters die zich hierover hebben uitgesproken, wordt aanvaard, zoals blijkt uit de conclusie van de Advocaat-Generaal, nrs Uit de arresten van het EHRM van 30 maart 1989 (Chappell/Verenigd Koninkrijk, no /83, ECLI:NL:XX:1989:AD0700, NJ 1991/522) en 16 december 1992 (Niemitz/Duitsland, no /88, ECLI:NL:XX:1992:AD1800, NJ 1993/400) volgt dat een zodanig beslag niet in strijd hoeft te komen met art. 8 EVRM. 3.5 Omdat de wetgever, blijkens het hiervoor in vermelde citaat, kennelijk de voorkeur eraan geeft de ontwikkelingen in de praktijk af te wachten, zal de 97 97

98 Hoge Raad de noodzakelijke afwegingen en keuzes ten dele zelf maken. Deze strekken ertoe het bewijsbeslag, dat toelaatbaar wordt geacht, met adequate en effectieve waarborgen te omringen, en willekeurige inmenging en misbruik te voorkomen, en om ervoor te zorgen dat eventuele schadelijke gevolgen daarvan voor de wederpartij of de derde onder wie de beslaglegging plaatsvindt, binnen redelijke grenzen blijven. De hierna te vermelden regels laten de voorzieningenrechter de ruimte daaraan toepassing te geven op een wijze waarop aan de zojuist vermelde strekking recht wordt gedaan Mede gelet op het vorenoverwogene moet worden aangenomen dat de art. 730 en 843a Rv voldoende grondslag bieden voor het leggen van een bewijsbeslag ook in niet- IE-zaken; de art. 1019a leden 1 en 3, 1019b leden 3 en 4 en 1019c Rv zijn, voor zover nodig, overeenkomstig van toepassing. Dit betekent dat de beslaglegging slechts kan plaatsvinden onder de in art. 843a Rv gestelde voorwaarden en dus ook dat zij slechts betrekking kan hebben op "bescheiden" in de zin van die bepaling (waaronder overigens mede digitale bestanden kunnen worden begrepen, met dien verstande dat de mogelijkheid bestaat dat daarvan onder toezicht van de deurwaarder ter plaatse kopieën worden gemaakt, die dan in beslag worden genomen). Zij kan, indien noodzakelijk, tevens de voorwerpen betreffen waarin, of de gegevensdragers waarop deze bescheiden zich bevinden Het rechterlijke verlof om het bewijsbeslag te leggen geeft geen verdergaande aanspraken dan de bewaring van de in beslag genomen bescheiden; noch dit verlof, noch de beslaglegging zelf geeft de beslaglegger dan ook recht op afgifte, inzage of afschrift. De verzoeker ontleent aan het verlof ook niet het recht bij de beslaglegging aanwezig te zijn (art. 702 lid 1 in verbinding met 443 lid 2 Rv) Onder omstandigheden kunnen deze bescheiden, ter plaatse gemaakte kopieën daaronder begrepen, ter gerechtelijke bewaring worden afgegeven, zulks met inachtneming van het bepaalde in art. 709 Rv In het inleidende verzoekschrift dienen de in beslag te nemen bescheiden zo precies te worden omschreven als in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van de verzoeker kan worden verlangd, omdat de beslaglegging niet mag ontaarden in een fishing expedition. In het verzoekschrift dient zowel de rechtsbetrekking te worden gesteld met het oog waarop het verlof wordt gevraagd, als de identiteit van de wederpartij of de derde onder wie het beslag moet worden gelegd. Voorts dient de verzoeker zijn belang bij de beslaglegging voldoende aannemelijk te maken, alsmede feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de beslaglegging met het oog daarop noodzakelijk is. Daartoe is nodig dat gegronde vrees bestaat dat de betrokken bescheiden anders verloren gaan, en dat de beoogde bewijsvoering niet op andere, voor de beslagene minder ingrijpende wijze kan plaatsvinden (zie de MvT bij art. 1019b Rv, Kamerstukken II 2005/06, , nr. 3,p. 20: de keuze van de maatregelen dient te worden geleid door overwegingen van proportionaliteit en subsidiariteit). De verzoeker dient ook te vermelden of een eis in de hoofdzaak is of wordt ingesteld, en aannemelijk te maken dat de in beslag te nemen bescheiden zich onder de wederpartij of de derde bevinden (zie ook art. 444a lid 1 Rv) Het verlof wordt zo nodig gegeven zonder dat de wederpartij wordt gehoord, met name indien het aannemelijk is dat uitstel de verzoeker onherstelbare schade zal berokkenen of indien er een aantoonbaar gevaar voor verduistering of verlies van bewijs bestaat (vgl. art. 1019b lid 3 BW) Verlof voor de beslaglegging wordt niet gegeven indien de bescherming van de eventuele vertrouwelijkheid van de in beslag te nemen bescheiden onvoldoende is gewaarborgd (vgl. art. 1019b lid 4 Rv). Verder kan de voorzieningenrechter, met name 98 98

99 indien hij het verlof verleent zonder dat de wederpartij wordt gehoord, aan het verlof - met overeenkomstige toepassing van art. 701 Rv - de voorwaarde verbinden dat de beslaglegger zekerheid stelt ter zake van de schade die hij heeft te vergoeden indien het beslag onrechtmatig blijkt te zijn De met de executie van het verlof belaste deurwaarder heeft ter inbeslagneming toegang tot elke plaats, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is, zulks met inachtneming van de art b Rv, welke bepalingen overeenkomstig van toepassing zijn op het conservatoire beslag (art. 712 en 734 Rv), en ook op het bewijsbeslag. 3.8 Mede in het licht van het vorenoverwogene, kunnen de door de voorzieningenrechter gestelde vragen als volgt worden beantwoord Vraag 1 wordt bevestigend beantwoord, met inachtneming van hetgeen hiervoor in is overwogen Vraag 2.1 moet aldus worden beantwoord dat aan de stelplicht van degene die verlof vraagt om bewijsbeslag te leggen, hoge eisen moeten worden gesteld. Indien het verlof wordt verleend, geldt wat betreft de omstandigheid dat het beslag in een woning moet worden gelegd, dat de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit meebrengen dat het privéleven en het familie- en gezinsleven van degene onder wie het beslag wordt gelegd, zoveel mogelijk worden gerespecteerd. De voorzieningenrechter kan op de omstandigheden van het geval toegesneden voorwaarden in zijn uitspraak opnemen Vraag 2.2 wordt in die zin beantwoord dat, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in is overwogen, het verzoek steeds mede dient te worden getoetst aan de criteria van art. 843a Rv, dus ook in het geval van beslaglegging in een woning. Het beslag mag slechts worden gelegd op de in het verzoekschrift omschreven bescheiden (zie hiervoor in 3.7.1) Vraag 3.1 leent zich niet voor beantwoording omdat de noodzakelijke waarborgen voor de beslagene in verschillende richtingen kunnen worden gezocht, bijvoorbeeld door de beslaglegger te verplichten tot zekerheidstelling voor de door hem eventueel verschuldigde schadevergoeding, of door toezicht van de voorzieningenrechter die het verlof voor de beslaglegging heeft gegeven, of doordat de advocaat van de beslaglegger bij de beslaglegging aanwezig moet zijn en de beslaglegging, nadat conserverende maatregelen zijn genomen, geen voortgang vindt voordat ook een advocaat of andere vertrouwenspersoon van de beslagene ter plaatse aanwezig is, of door een combinatie van deze of andere maatregelen. Overigens verdient opmerking dat de voorzieningenrechter zitting houdt op alle dagen en alle uren zodat hij, indien zich bij de beslaglegging problemen voordoen, op zeer korte termijn benaderd moet kunnen worden Vraag 3.2 is klaarblijkelijk gericht op de bescherming van de belangen van de beslagene bij beslag op digitale bestanden in verband met de mogelijkheid dat, indien de deurwaarder die het beslag legt wordt vergezeld door een "willekeurige IT-specialist", de vereiste vertrouwelijkheid niet per se voldoende is gewaarborgd. De vraag leent zich niet voor beantwoording in algemene zin. De vereiste vertrouwelijkheid kan immers op diverse wijzen worden gewaarborgd, bijvoorbeeld door invoering van een certificeringsstelsel, en het is niet aan de rechter om zulke keuzes in algemene zin te maken. De voorzieningenrechter dient een beslissing te nemen met inachtneming van alle omstandigheden van het geval

100 3.9.6 Vraag 4 wordt aldus verstaan dat zij erop is gericht duidelijkheid erover te verkrijgen of de in het onderhavige geval gevolgde procedure, zoals hiervoor in 3.2 omschreven, aanvaardbaar is. Het antwoord op deze vraag luidt bevestigend. De door de voorzieningenrechter gevolgde procedure is in een spoedeisend geval als het onderhavige verenigbaar met de in de vraag genoemde wetsbepaling Vraag 5 dient aldus te worden beantwoord dat het de deurwaarder is toegestaan om, als daartoe aanleiding is, twee verschillende processen-verbaal van beslaglegging op te maken; een proces-verbaal dat is bestemd voor de verzoeker, waarin de in beslag genomen bescheiden slechts globaal zijn omschreven, en een proces-verbaal dat is bestemd voor diens wederpartij en, eventueel, de derde onder wie het beslag is gelegd, dat een gedetailleerde omschrijving van deze bescheiden bevat. Aanleiding hiertoe bestaat met name indien het beslag ook vertrouwelijke bescheiden omvat of kan omvatten Bij de beantwoording van vraag 6 ten slotte wordt het volgende vooropgesteld. De in de vraag bedoelde medewerkingsplicht heeft betrekking op de tenuitvoerlegging door de deurwaarder van het door de voorzieningenrechter gegeven verlof tot beslaglegging. Zij moet worden onderscheiden van de op de voet van art. 843a Rv te beoordelen vraag of, en zo ja in hoeverre, de beslaglegger inzage, afschrift of uittreksel van de in beslag genomen bescheiden wordt verschaft. De medewerkingsplicht waarop de vraag betrekking heeft, betreft de tenuitvoerlegging van het beslagverlof Een medewerkingsplicht als hier bedoeld hoeft niet te worden aangenomen indien tijdens de beslaglegging een gegevensdrager wordt aangetroffen waarop een of meer versleutelde of met een toegangscode beschermde bestanden staan. Indien redelijke grond bestaat om te vermoeden dat deze bestanden zijn aan te merken als bescheiden in de zin van het beslagverlof, kan de deurwaarder deze gegevensdrager zelf in beslag nemen indien de bestanden niet voor hem toegankelijk worden gemaakt. De rechter in de hoofdzaak beoordeelt of de wederpartij of de derde is gehouden de toegang tot de bestanden te verschaffen; hetzelfde geldt voor de consequenties voor het geval dit ten onrechte wordt geweigerd Indien tijdens de tenuitvoerlegging van het beslagverlof echter redelijke gronden blijken te bestaan om te vermoeden dat de beslagene of de derde digitale bestanden elders dan op een aangetroffen gegevensdrager (bijvoorbeeld in the cloud ) bewaart, en dat deze bestanden vallen onder het beslagverlof, dient hij onverminderd hetgeen hiervoor in is vermeld - deze bestanden voor de deurwaarder toegankelijk te maken. De rechterlijke toestemming tot beslaglegging omvat in dit soort gevallen immers uit haar aard mede een tot de beslagene of de derde gericht bevel om de noodzakelijke medewerking te verlenen aan de beslaglegging omdat die toestemming anders zinloos zou zijn

101 Merkwaardig dat bewijsiastverdeling in het civiele recht een ondergeschoven kindje is, want het gaat om het winnen of verliezen van een zaak. Daarom zet rechter Röell de basisbeginselen op een rij. v -, Bewijslastverdeling voor beginners 1 W ç e öeli?sident Rechtbank Haarlem S S IS SSS 55 SSSS S S S S S S 1 verschillen tussen rechtswe J tenschap en rechtspraktijk is dat de rechts wetenschapper gericht is op het bestuderen en analyseren van kant-en-klare casusposities, kortom de beantwoording van rechtsvragen, terwijl de rechtspraktizijn die casus vaak nog moet scheppen omdat hij zich gecon fronteerd ziet met door de wederpartij betwiste feiten die dus nog bewezen moeten worden. In de meeste procedu res is doorslaggevend de vraag of het bewijs van de gestelde feiten kan worden geleverd. Wanneer de feiten eenmaal in rechte vaststaan, is de beslissing over de rechtsvraag meestal niet zo ingewikkeld meer. De in een inleidende dagvaarding gestelde feiten zullen, indien bewezen, dus meestal wel tot het beoogde rechtsgevolg leiden: een veroordeling tot beta ling, tot herstel, tot rectificatie, of wat dies meer zij. verstekzaken worden dan ook doorgaans toegewezen.1 De reden dat in contradictoire zaken het door eiser gevorderde niet altijd wordt toegewe zen, pleegt daarin te liggen dat de door eiser bij dagvaarding gestelde feiten na betwis ring door gedaagde niet bewezen kunnen worden. Dure misverstanden Bewijsrecht gaat over het verschil tussen gelijk hebben en gelijk krijgen. Bewijs is soms moeilijk te leveren, omdat ge tuigen kunnen sneven of dementeren, documenten verloren kunnen gaan of om de doodeenvoudige reden dat gewoonweg geen bewijs voorhanden is. De meest simpele casus is dein goed vertrouwen en zonder andere getuigen dan partijen zelf gemaakte monde linge afspraak tussen twee personen, die later door een van hen wordt betwist. Hoe nu vast te stellen of die door de ene partij gestelde afspraak uit de duim is gezogen, dan wel de door de andere par tij gedane betwisting leugenachtig is Dat zal dus meestal niet lukken. Maar de rechter hoeft dat ook niet. Hoezeer het rechterljk streven ook gericht zal zijn op waarheidsvinding, uiteindelijk behoeft hij slechts te beoordelen of degene die de bewijslast heeft, daarin ook is geslaagd. Dat bewijslast bewijsrisico met zich brengt, weet elke rechtspraktizijn. Maar deze wetenschap leidt in hetjuridisch debat niet altijd tot goede argumenten voor een bewijsiastverdeling die aan de belangen van partijen recht doet. Veel verder dan wie eist, bewijst of wie stelt, moet bewijzen (voor alle duidelijkheid: allebei fout) komen veel advocaten niet. Bewijslastverdeling is een enigszins ondergeschoven kindje in het civiele recht. Dat is merkwaardig, want het gaat hier om het winnen of verliezen van een zaak. Bewijsrisico betekent dat de partij die de bewijslast heeft, het risico draagt dat de gestelde feiten niet bewezen wor den. En dat geldt ook bij zogenoemde non liquet -situaties, wanneer de feiten niet bewezen kunnen worden, terwijl het tegendeel evenmin te bewijzen valt. Met name in non liquets zou men een fel debat over de bewijsiastverdeling verwachten, maar verder dan het aanbie den van getuigenbewijs onder protest daartoe gehouden te zijn s komen slechts weinigen. Dat het om lastige materie gaat, blijkt!i CI1 IIl.l I,II i1, li1l1t. I,. lii III ki. I 1I IILlil1.II \I1.ILi1, l)kl 1.CL.tI l.iiiii1,_.i,ii.ci,l iii.ihii Ii_ IILLIIJI( iiit,.i L.I1 diii l.iiii lik 1 i icllllj. ii Ilcilli II. 1 i ii ii iniiilci Ii_ ii ii Ilikliji. ii liie ii ii_ Ii iii iii liii II III IliLli_Ilili 1I ii IliI iiii.l/.1li_1i ii lii IL iii IC IiIILI ii liii Iiii.Iiii.t i.iii li1iiii.l1iiiili,ii,111i1i_lliiilli_i11. iii IT_t liii i,iiiiiiiilcl,i. iiii,ii.ii{ jiiçiiiiii.iit.i)t,i i,iiil iii iisi, iiiiti.i IIII_.I,1t.l ti. DVOCATENBLAD 29 augustus

102 wel uit het gegeven dat de Hoge Raad nog wel eens wil casseren omdat het hof het op het punt van bewijslasrverdeling niet goed had gezien. Ook wil de P-G nog wel eens anders concluderen dan de Hoge Raad beslist. En als men het op die olympische hoogte al niet eens wordt, kan moeilijk worden volgehouden dat het niet lastig is. In veel zaken ligt de bewijsiastverde ling natuurlijk eenvoudig. Als ik mij op een overeenkomst beroep die door mijn wederpartij wordt betwist, dan zal ik het bestaan van die overeenkomst hebben te bewijzen. Maar het hardnekkige mis verstand dat wie stelt, moet bewijzen leidt ertoe dat veel advocaten denken dat ik dan niet alleen die overeenkomst heb te bewijzen, maar ook in geval van bijvoorbeeld een wanprestatieverweer mijn deugdelijke nakoming daarvan. Of zelfs dat mijn wederpartij nog niet betaald heeft. Menig advocaat beseft niet dat er verschil bestaat tussen een gewoon verweer en een bevrijdend verweer, laat staan dat hij de finesses van deze nogal weerbarstige materie kent. En dat is jammer, want gebrek aan kennis op dit punt kan de advocaat zijn zaak kosten f te s t S I I IIS III III Menig lezer zal denken: hij heeft helemaal gelijk, mijn collega s en confrères bakken er niks van, maar voor mij is dit alles gesneden koek. Niettemin zal ik enkele casusposities voorleggen waarin de lezer (later komen de oplossingen) het juiste antwoord kan aankruisen... D Eiser moet 2 - wijzen onvoorwaardelijke vii nis. Eiser moet zijn wijzen sprake onvoorwaardelijke v nis. Slaagt hij in moet bewijzen voorwaarde is vervuld. O Gedaagde moet zijn ling bewijzen sprake 1 van een waarde, alsmede voorwaarde Is vervuld. 0 aceiling dat sprak. is dat ser vordertnakâ niingdoorgcaagd:, van een (onvoorwaar dcl ijke) verbinti1l1 Gedaagde verwee& zich met de stelling dat a -. sprake is van een vcrbïntenis i onder een ontbindende voorw die ook in vervulling Is geg stelling Is daar, gedaagd. zijp dat ontbindende dat C ; datdi ser vordert nako [ming door gedaagdc van een verbintenis onder een opschos. tende voorwaarde en stelt dat die voorwaarde is vervuld. Gedaagdeverweeftzichmetde stelling dat, zo er al zo n verblntenw was, de opschortende voorwaard niet in vervulling Is gegaan. o Gedaagde moet zijn stei ling bewijzen sprake Is van een nis, alsmede zo dle wei was de opechortande voorwaarde niet in vervul ling is D Eiser moet zijn stelling be wijzen sprake was van een verbintenis een opschortende voorwaarde Slaagt hij daarin, dan moet bewijzen de voorwaarde niet Is vervuld. Eiser moet zijn stelling bewijzen sprake was van verbintenis een voorwaarde, da voorwaarde in vervulling is gegaan. o gegaan. dat gedaagde dat opschortend. alsmed. dat dat geen d dat verbinte onder onder dat er -r vordert terug gave van een volgens hem aan gedaagde uitgeleend schilderij. Gedaagde erkent de ontvangst van dit schilderij, maar verweert zich met de stelling dat hij dit schilderij van eiser geschonken heeft gekregen. 0 0 Gedaagde moet zijn stelling bewijzen sprake is van een gift. Elser moet zijn stelling wijzen sprake is van een lening. dat dat be Licllwbbcrs kunnen deze casus uicbri den met een door ciser aan gedaagde ovcrhandigde envelop mcc geld ofccn door eiser zonder commentaar (dus niet: inzake lening of inzake schenking ) aan gedaagde per bank overgemaakt gcldbc drag. tvaarvan ciser stelt dat hij dit geld aan gedaagde heeft geleend en gedaagde zich verwcert met dc stelling dat dit aan hem is geschonken. Eiser vordut mingvaneen n doorbchh - tijenond schriftelijke eenkomst. De handteksst1n gedaagde lijkt verdacht veel op de overeenkomst, maar blijktdardlrnlethetgevat dus vervalst moet zijn. O o 0 Gezien de prima fe kenis van mocht eiser redeuj de han aannemen dat dt gedac tekening van afkomstig was en zijn stelllw$ wijzen rekenen zijn h kening Is vervalst. Elser moet gedaagd. te dat hem nlet dat feiten en standigheden stellen bewijzen waaruit volgt hij mocht van afkomstig was. d Gedaagde le overeenkomst tenzij elser handtekening aannemen dat gade niet aan d. gebonden, feiten en am standigheden bewijst wsal dat aan gedaagd uit volgt valt toe te rekenen de heeft en redellj kerwijze mocht handtekening voor gehouden date echt houden.. Zie VD()t de jiliste 1)fltWOOFd(!fl dl? hepreking t) 1),111c1 50? ii zgaugustus aoo8 ADVOCATENBLAD! 499

103 en dus moet stellen en ) t met de steiplicht en de bewijslast, het pennenstreken neergezet. arrest NNEKIVan Mourik. Daarin wordt de materie met een paar rake kan îk het best verwijzen naar de conclusie van A-6 Verkade voor het Voor een kort college over de basisbeginselen van bewijsiastverdeling 1 l 500 ADVOCATENBCAD Z9 augustus zoo8 103 Afgezien van de eis van het gemotiveerd ver een neen, want... -verweer. Van een bevrijdend zich beroept op een of meer zelfstandige feiten ten als vaststaand moer aannemen en aan zijn beslissing ten grondslag moet leggen. Als eiser bewijslast hebben, nl. indien en voor zover hij weer, kan de gedaagde ook een steiplicht en een moet maken dat en waarom de rechter die fei feiten die tot dat rechtsgevolg leiden. Dit houdt zich hebben voorgedaan en dat zij duidelijk gegaan; overmacht waardoor een onrechtmatige gewone ontkennende gemotiveerde verweet als van de vordering blokkeren doordat de rechts (meer) aanwezig is. Dergelijke verweren worden maar... -verweer, ter onderscheiding van het wel gekwalificeerd als zelfstandige of bevrij om feiten met rechts gevolgen die de toewijzing daad of wanprestatie nier aan gedaagde kan bevrijdend verweer wel aangeduid als een ja, een didactisch aantrekkelijke wijze wordt het dat een partij die een beroep doet op een rechtsgevolg een steiplicht heeft ten aanzien van de in dat die partij moet aanvoeren dat die feiten ontoereïkend voor de door hem beoogde rechtsgevolgen. Indien onvoldoende wordt gesteld, op zichzelf kan baseren, in dit geval (toch) nier wordt aan bewijsievering nier toegekomen. [ Ï grond waarop eiser zijn vordering baseert en bintenis waarop de eis was gebaseerd teniet is grond waardoor de onrechtmatigheid van het of ja, maar... -verweer draagt de vetweerder, gedrag van de gedaagde is weggenomen. Op Aan de bewijslast gaat de stelplicht vooraf. Uit art. L50 Rv volgt niet aan zijn stelplicht voldoet, is het gestelde met rechtsgevotgen. Het gaat dan met name dende verweren. Asser noemt als voorbeelden hiervan onder meet: betaling waardoor de ver worden toegerekend of een rechtvaardigings t It.)!tI UI [ (. \j z, meebrengt. Hetgeen (onontbeerlijk) daartoe gesteld en eventueel nog bewezen moet worden, komt voor tekening van de eiser, vooruitlopen op een in het voortrajecr al ge stelplicht heeft, draagt die partij heid of toerekenbare tekortkoming of niet-nakoming de onrechtmatig het bevrijdend verweer niet verplaatst draagt het eerder genoemde wordt een zogenaamde bleken of anderszins te verwachten verweer den worden dat daarmee de bewijslast van wordt, en dat de eiser dus niet wordt Onder omstandigheden aangenomen als tegemoetko verweer. Evenwel moet in het oog gehou van de gedaagde: ook op een bevrijdend zooz ingevoerde voorschrift van art. in lid gestraft voor dit goede gedrag. verzwaarde stelplicht bewijsrisico. dus de bewijslast voor die feiten. om het rechtsgevolg dat zij inroept te laten intreden en zij Zij zal de feiten moeten bewijzen De eiser kan (en moet zelfs volgens het in van de feiten waarvoor een partij en hetgeen daartegen wordt aangevoerd is dus een neen, want... -verweer. [...J Na een gemotiveerde betwisting zonodig respectievelijk verweer moet beschouwen, zen, is uiteindelijk beslissend de materiële rechtsregel, waarvan de overtreding bewij 3 Rv) in zijn stellingname bij dagvaarding de vraag wie wat als de grondslag van zijn eis de ontkenning, dan wel als een bevrijdend zal zijn of een verweer als een gemotiveer bewijsrisico. Hoewel in de meeste gevallen duidelijk verweer dient gelden, is dat niet altijd zo. Bij

104 ming aan degene op wie de bewijslast rust. Aansprekende voorbeelden van deze con structie zijn te ontlenen aan de rechtspraak van uw Raad in enige medische aansprakelijk heidskwesties. In die zaken rustte conform de hoofdregel van de bewijslastverdeling (art. 150 Rv) de bewijslast op de patiënt (degene die het rechtsgevolg van de schadevergoeding inroept), terwijl van de arts mocht worden verlangd dat S\ hij tegenover de desbetreffende stellingen van Ç eiser voldoende feitelijke gegevens verstrekte ter motivering van zijn betwisting. De arts diende in die gevallen met andere woorden zo nauwkeurig mogelijk zijn lezing te geven van hetgeen, voor zover relevant, tijdens de medi sche behandeling was voorgevallen en alle infor matie waarover hij in redelijkheid kon beschikken ter beschikking te stellen. Een andere methode om aan de bewijsnood van een partij op wie de bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) rust tegemoet te komen, is gelegen in rechterlijke/feitelijke vermoedens. De partij die eigenlijk bewijs zou moeten leveren, wordt daarvan vrijgesteld op grond van een vermoeden dat haar stellingen waar zijn, bijvoorbeeld op \ grond van door haar overgelegde stukken. De rechter acht deze stellingen dan voorshands bewezen. De wederpartij zal in een dergelij ke situatie desgewenst tegenbewijs mogen \ \ \ leveren. Voor het slagen van dit tegenbe wijs is voldoende dat het ten behoeve van de partij op wie de bewijslast rust / aangenomen bewijsvermoeden erdoor \ \ \ wordt ontzenuwd, zodat dus niet nodig is dat het tegendeel bewezen wordt. De hiervoor bedoelde construc ties ( verzwaarde steiplicht en rechterlijke/feitelijke vermoe \ J dens ) leiden dus niet tot een \ omkering van de bewijslast, en dus ook niet tot een omkering van het bewijsrisico. In dit verband sta ik tot slot nog kort stil hij de zogenaamde omkeringsregel met betrekking tot causaal verband bij onrechtmatige daad en een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis. Hiermee wordt bedoeld de in een reeks van arresten van uw Raad ontwikkelde regel dat indien door een als onrechtmatige daad of toerekenbare tekortkoming aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het cau saai verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan, waarbij het in het kader van het hier te leveren regenbewijs voldoende is om dit laatste aannemelijk te maken. Door aldus in te grijpen in de bewijsleveringslast, heeft de Hoge Raad de bewijspositie van de partij die volgens de hoofdre gel (van art. 150 Rv) het bewijsrisico draagt verlicht door het verplaatsen van de bewijsieveringsiast. Het bewijsrisico, voor zover dit nog aan de dag treedt, wordt hierdoor niet verlegd. Ook bij toe passing van de omkeringsregel is met andere woorden van omkering van de bewijslast in die zin dus geen sprake. De verdeling van de bewijslast kan wél worden omgekeerd fi) op grond van een geschreven of ongeschreven bijzondere regel of(ii) op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Dit volgt expliciet uit art. 150 Rv ag augusws 2008 ADvOCATENBLAD 501

105 De eerste casus ïs gebaseerd op het arrest-kroymans/verploegen ) (Hoge Raad g september 2005, NJ 2005/468): Voor zover het middel ten betoge strekt dat Verploegen, vanwege het enkele feit dat hij heeft gesteld dat de verbintenis onvoorwaardelijk is, de bewijslast daarvan draagt, faalt het: doordat een partij meer heeft gesteld dan nodig is voor het inroe pen van het gewenste rechtsgevolg, komt de bewijslast ten aanzien van het meerdere immers niet bij die procespartij te ]iggen..5.2 Het middel stelt aan de orde de vraag q ie de bewijslast van het bestaan van eèn ontbindende voorwaarde rust. Het hof heeft geoordeeld in cassatie terecht niet bestreden dat de hoofdregel van bewijslas tverdeling inhoudt dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt. Het hof heeft geoordeeld dat een juiste toepassing van deze hoofdregel is dat Kroymans de bewijslast draagt van het door hem ge stelde voorbehoud, de ontbindende voor waarde. Dit oordeel is juist. Nakoming van een verbintenis onder ontbindende voorwaarde kan worden gevorderd, tenzij de voorwaarde in vervulling is gegaan. Het bestaan van de ontbindende voorwaarde vormt de grondslag van het bevrjdende verweer van de schuldenaar dat de voor w de is vervuld. Stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van een ont bindende voorwaarde liggen derhalve bij de partij die zich op (het vervuld zijn van) deze voorwaarde beroept. onclusie: bij ontbindende voorwaarde ligt ewijslasr bij gedaagde. De tweede casus is gebaseerd...t arrest -Probis/De Smedt.., (Hoge Raad 7december2001, NJ 2002/494). In art. 15 van een notariële akte is bepaald: Zodra zulks moge lijk is, verbinden Probis en X zich jegens De Smedt dat laatstgenoemde zal worden ont slagen uit aansprakelijkheid of borgstelling. De Smedt vordert schadevergoeding omdat Probis geen uitvoering heeft gegeven aan het bepaalde in art.i van de notariële akte. De Hoge Raad: 3.5 Ingevolge de hoofdregel van art. 177 Rv (thans ;o Rv) is de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten, belast met het bewijs van deze fei ten. Uit deze regel kan niet worden afge leid dat de wederpartij de feiten moet be wijzen die zij stelt ter motivering van haar betwisting van de eerderbedoelde feiten. Voor een geval als het onderhavige brengt dit mee dat De Smedt dient te bewijzen dat op Probis een verbintenis rust en derhalve ook, nu naar de in cassatie onbestreden vaststelling van het hof ervan moet wor den uitgegaan dat de overeenkomst een voorwaarde inhoudt, dat deze voorwaarde niet (langer) aan nakoming in de weg staat, bijv. doordat zij in vervulling is gegaan. Daartoe zal De Smedt moeten stellen en bij betwisting moeten bewijzen welke in houd die voorwaarde heeft. Het hof heeft derhalve met zijn oordeel dat Probis de inhoud van die voorwaarde dient te stellen en zo nodig te bewijzen, hetzij blijk gege ven van een onjuiste opvatting omtrent de betekenis van art. 177 Rv of de strekking van een opschortende voorwaarde, hetzij zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is op grond waarvan op Probis de bewijslast met betrekking tot de inhoud van de voorwaarde rust. Conclusie: bij opschortende voorwaarde ligt bewijslast bij eiser. Het arrest-probis/de Smedt oogt nogal casu istisch, omdat een contractuele clausule als in deze zaak ( zodra zulks mogelijk is ) in de praktijk niet vaak zal voorkomen. De ontbin dende voorwaarde van Kroymans/Verploegen zal waarschijnlijk vaker voorkomen, denk bij voorbeeld aan het financieringsvoorbehoud, dat in art. 16 van de standaard NVM-koopakte als ontbindende voorwaarde is opgenomen.6 Het is echter maar de vraag of elk financie ringsvoorbehoud altijd een ontbindende voorwaarde behelst. Wat te denken van de (mondelinge of schriftelijke) mededeling: Ik koop dat stuk grond of die bed rijfshal van je, als ik de financiering rond krijg. Is dat een koop onder een ontbindende of een opschor tende voorwaarde? De mededeling lijkt toch wel erg op de clausule in Probis/De Smedt zodra zulks mogelijk is. Het hangt dus van de formulering af of een financieringsvoor behoud als een ontbindende voorwaarde (bewijslast gedaagde) of een opschortende voorwaarde (bewijslast eiser) moet worden gezien. 1 I I S. S Annoratic 0. Asser: Kort en goed: dc eiscr dc zijn vordering baseert up een voorwa.irdelijkc verbintenis liceftsrclplichrcn bcwijrisico rcr zakc van de feiten waaruit blijkt dat her voorwaardelijk karakter van dc verbintenis nier aan dc vordering in de weg staat. 6 Arc. 6: Ontbindende voorwaarden. Deze overeen komst kan door koper wordcn ontbonden indien uiterlijk koper voor dc tunanciering van dc onroe rende zaak voor een bedrag van... geen hypothecaire geldiening ol het aanbod daartoe van een crkcnde geldveisrielt kende instelling heeft verkregen. (etc.) gevolgd door een uitwerking op welke avijee koper dc voorwaaide dient in te oepeil. Een woning,uu LIII slecht voorbeeld zijn. gezien her sehrilrl?ijliheiclvci.iste eau art. :2 UV. 02 ADVOCATENECAD 29augustus

106 dat degene die een goed houdt, vermoed gemaakt.... van een zaak. ( contant te bewijzen (Hoge Raad 8 mei 1987, NJ O heeft verkregen. Bij beoordeling van deze onderdelen dient uitgangspunt te zijn kening van een ander te plaatsen iets voor vertrokken. bewijzen dat hij eigendom van de auto 1992 NJ 1992, 809 m.nt. HJS): 6:147, vloeit (en vloeide voor 1januari 1992) die ander verklaart, kan deze ander zich in het algemeen tegen degene tot wie de exacte formulering niet precies vaststaat, v al opdat liet bij een voorwaarde waarvan d Kroymans/Verploegen en Probis/De Smedt Wanneer iemand door valseljk de handte 3 op e derde casus is gebaseerd vierde casus verwijst VV n it 70 )i / ullèii I1IIsCil. of zoals in de casusvarianten oude 3W gewezen ii iestcii Nj 988. oo (GCurts Lijc j, 0(1 [5.11 cii en wiens heldere liiunra:ics ms verwijst. waren nog wel ins:tueticf gemonteerd. beide tkwr prot. mr. W. M. Kleijn. die ons onlangs sco) en Nl iqsg, 428 (Küthc/Artz), waarnaar hr.lrreçt zonder.cnflu:atie in dc NJ is verschenen. De onder her S iie: is opinerkdijk dat dit bij velen onbc code arrest (loot 3 nog b.idinerend gcrncmoreerdc rcrugh ccr in ii iunkrdc gcdaaiue v.mn dc door ni ij ii blijkt uit zijn betoog. 3 Iuyclccopcr bespeurt zelfs c om Conclusie: bewijslast in geval van lening versus schenking ligt in beginsel bij de geld of een girale overmaking, want de in 488). Het hof heeft bij de vorming van is weer]egd dat de bezitter zijn gepreten W spreken immers van een goed en niet gesteld en de verdere omstandigheden den dat de bezitter eigenaar is, zodanig niet uitmaakt of het gaat om een schilderij het arrest genoemde artikelen 3:109 en 119 die over de feiten oordeelt echter vrij om op grond van hetgeen over en weer is (art. 3:119 tid 13W). Het staat de rechter van het geval te oordelen dat het vermoe uitlener. Aan te nemen valt dat het daarbij vermoed wordt de rechthebbende te zijn deerde eigendomsrecht nader zal hebben zijn oordeel (...) van deze vrijheid gebruik 3W), voorts dat de bezîtter van een goed en dus bezitter daarvan te zijn (art. 3: ,700 en z6 februari 1988, NJ 1989, wiens handtekening is vervalst, valt toe te voor echt heeft gehouden en redeljkerwijze die bankoverschrijvingsformulieren uit uw in die leaseauto met de noorderzon zijn ii De lucht is op dit punt nog stccds niet geklaard, cc lo Hoge Raad 4 april zoo8, NJ zoos, act. leaseauto hebben geritseld en vervolgens rekenen dat de wederpartij de handtekening mocht houden. toedoen van gedaagde in die valse handteke tijdelijke huisgenoten die op uw naam een 9 Rechter: Welk wetsartikel bedoelt u? Advoc.ut: A kening z bij artikel 3. van een handtekening die kon worden nage geval van betalingsopdrachten door lieden Conclusie: eiser moet bewijzen dat hij door evenwel voort dat dit anders kan zijn onder 3:36,3:61 lid 2 BW, in samenhang met art. sel dat ten grondslag ligt aan de artt. 335, genomen en redeïijkerwijs mocht aannemen van hem afkomstig is, ook wanneer degene wordt dit goed voor zichzelf te houden tot wie de verklaring was gericht, heeft aan dat de handtekening echt was. Uit het begin dat zij tot de slotsom nopen dat aan degene ning is getrapt. Dit arrest kan van nut zijn in maakt uit andere gehengelde papieren. Of handtekening en daarmee de verklaring niet verklaring is gericht, erop beroepen dat de bijzondere omstandigheden van dien aard brievenbus hebben gehengeld, voorzien hij wel kan bepleiten dat het vermoeden d: afloop van uw zaak beslissen. bezit (meet) heeft, qua bewijslastverdeling domsrecht nader zal hebben te bewijzen. E want de verdeling van de bewijslast kan de Gielkens kunt u leren dat degene die geen in beginsel op achterstand staat, maar dat valt toe te rekenen dat de wederpartij de Kortom, het blijft spannend, ook voor u dat de bezitter zijn gepretendeerde eigen omstandigheden tot de slotsom nopen dat handtekening voor echt heeft gehouden er redeljkerwijze mocht houden. zijn wederpartij kan bepleiten dat bij zond worpen weliswaar in principe op rozen, m: wie een valse handtekening wordt tegenge volgens Kamerman/Aro Lease zit degene a: aan degene wiens handtekening is vervalst de bezitter eigenaar is, zodanig weerlegd is deze als een ontbindende of een opschorte: voorwaarde wordt bestempeld. Uit Gielker de bewijstastverdeling van belang kan zijn s Hofs oordeel [...] dat de broer dient te En daar is dus voor de oplettende advocaat NJ 1994,671: 3.5 De onderdelen (..1 zijn gericht tegen relatief kens, Hoge Raad 17juni 1994, Kamerman/Aro Lease (Hoge Raad 7 februari wijzigd, kan de bewijslasrverdeling omslaa het praktische belang ervan onbekende arrest winst te behalen. Zo wees ik erbij de arrest Let op: als de casus ook maar iets wordt ge het arrest-gielkens/ eveneens naar het gezien onsplitsb. S b.i. S. 5 S S... II 106 Z9 augustus aoo8 ADVOCATENELAD!, licid V,lfl het aveu!,idvoti t

107 procesrecht algemeen V. VAN DEN BRINK * Stellen, betwisten, bewijzen een handleiding Deze bijdrage is geschreven naar aanleiding van verschillende voordrachten en cursussen die ik heb gegeven rond het thema het civiele vonnis. 1 Daarbij bleek telkens dat het antwoord op de in het navolgende centraal gestelde vraag hoe komt de feitenrechter tot vaststellingen essentieel is bij het maken van een deugdelijk vonnis. Ook bleek dat rond daarbij spelende thema s als stelplicht en bewijslast verwarring kan ontstaan, vooral doordat onvoldoende onderscheid gemaakt wordt tussen de verschillende fasen die de rechter moet doorlopen om tot vaststellingen te kunnen komen. 1. Inleiding Wie enigszins thuis is in het burgerlijk procesrecht en de procespraktijk, zal misschien op het eerste gezicht in het navolgende weinig nieuws aantreffen Desondanks blijkt het veelal ook voor meer ervaren civilisten zinvol de hier gekozen benadering die enigszins het karakter heeft van een systematische handleiding voor de feitenrechter eens kritisch te volgen en de onderlinge samenhang van, maar ook het onderscheid tussen de verschillende afwegingen te bezien. Bovendien heb ik in het navolgende getracht zoveel mogelijk recente jurisprudentie van de Hoge Raad te verwerken, zodat deze bijdrage ook als een update op dit gebied kan worden gelezen. Tot slot heb ik in enkele gevallen nader uitgewerkt in hoeverre het perspectief van de appèlrechter verschilt van dat van de rechter die in eerste aanleg over deze kwesties oordeelt. 2. Kader Centraal in deze uiteenzetting staan de zeven te onderscheiden fasen die de feitenrechter moet doorlopen op het traject van partijstelling naar vaststaand feit. Maar voordat ik die fasen zal bespreken maak ik een paar heel algemene opmerkingen over het procesrechtelijke kader waarbinnen de feitenrechter in civiele zaken opereert. Vertrekpunt is de notie dat (met name) de artikelen 23 (de rechter beslist over al hetgeen gevorderd is), 24 (de rechter beslist op de door partijen aangereikte grondslagen), 25 (de rechter vult ambtshalve de rechtsgronden aan) en 149 Rv een taakverdeling bewerkstelligen tussen de rechter en partijen. Partijen bepalen wat de input is van het civiele geding (door het stellen van de relevante feiten) en zij bepalen ook de mogelijke output (de uitkomst van het geding, dus de door partijen gewenste toewijzing of afwijzing van de vordering). De toepassing van het recht, en dan met name het beantwoorden van de vraag of de feiten moeten leiden tot toe- of afwijzing van de vordering, is primair het werkterrein van de rechter. Het begrip lijdelijkheid heeft dan ook met name betrekking op de van de rechter verwachte terughoudende opstelling op de terreinen van partijen, dus op het gebied van de feiten en de vordering: de rechter mag de feiten niet aanvullen en de rechter mag niet meer of iets anders toewijzen dan gevorderd. Op het tussenliggende terrein van het recht is de rechter echter leidend: hij moet het recht juist toepassen en zelfs aanvullen als partijen op dit punt gebrekkig procederen. Toch zijn er ook op dat terrein van de toepassing van het recht twee belangrijke begrenzingen. In de eerste plaats volgt uit het beginsel van hoor en wederhoor dat de rechter verassingsbeslissingen moet vermijden. 2 Als de rechter uit de feiten juridische conclusies gaat trekken die voor partijen onverwacht zullen zijn (omdat aan het partijdebat te zien is dat partijen zich bepaalde juridische consequenties van hun stellingen niet gerealiseerd hebben), moet de rechter partijen in de gelegenheid stellen te reageren. Met name bestaat dan immers de kans dat de rechter zou beslissen op een feitelijke grondslag die onvolledig is, en die partijen graag hadden willen aanvullen als zij geweten hadden welke koers de rechter zou gaan varen bij de toepassing van het recht. Overigens is te zien dat de Hoge Raad niet al te gauw vindt dat partijen verrast werden, althans dat zij zo verrast werden dat de feitenrechter hen tevoren had moeten raadplegen (zie HR 12 november 2004, NJ 2005, 24; HR 13 september 2002, NJ 2002, 496; HR 26 november 1999, NJ 2000, 210). Desondanks zou ik de rechter in een voorkomend geval willen aanbevelen iedere echt nieuwe wending die een zaak volgens hem zou moeten krijgen eerst te signaleren, om partijen vervolgens in de gelegenheid te stellen zich op dit punt uit te laten. Dat geldt met name ook in hoger beroep * Mr. V. van den Brink is vice-president Hof Arnhem. Onder meer bij SSR, het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI), de Klachtencommissie DSI (thans KIFID) en de advocatuur. Enkele passages in het navolgende zijn ontleend aan mijn eerdere Bewijs en tegenbewijs, NbBW 2004, p Vgl. HR 30 september 1994, NJ 1995, 45; HR 21 december 2001, NJ 2004, 34. Praktisch Procederen

108 Stellen, betwisten, bewijzen een handleiding als laatste feitelijke instantie. Verrassingen in eerste aanleg verdwijnen immers als vanzelf door het appèl: de procespartij die gebaat was bij de verrassende wending zal de overwegingen van de rechtbank graag tot de zijne maken, terwijl zijn wederpartij de mogelijkheid heeft de verrassende uitkomst te bestrijden en daartoe desgewenst ook zijn feitelijke stellingen aan te vullen. In de tweede plaats is een belangrijke beperking van de rechterlijke vrijheid het gegeven dat partijen vrij zijn de hun toekomende rechten al dan niet te handhaven. Als een partij zich niet op verjaring wenst te beroepen, of als hij wel klaagt over de niet-nakoming van een overeenkomst, maar deze niet ontbindt, of als hij wel de redelijkheid en billijkheid inroept, maar geen beroep doet op een in diezelfde feiten besloten liggende vernietigbaarheid, is het de rechter niet toegestaan de zaak toch met een beroep op een dergelijke consequentie (verjaring, ontbinding, nietigheid) af te doen. In wezen valt deze beperking ook onder het zojuist weergegeven uitgangspunt dat partijen aangeven wat de input en de gewenste output is: het is niet aan de rechter om die output uit te breiden met bijvoorbeeld vernietigingen waar partijen niet om gevraagd hebben. Bijkomend probleem in deze context is wel dat het ontbrekende beroep op het desbetreffend recht doorgaans niet ontbreekt op grond van een bewuste keuze, maar op grond van een (onbewust) verzuim. Situaties waarin een wederpartij vol verweer voert tegen toewijzing van een vordering, maar bewust afziet van een (slagend) beroep op verjaring, zijn naar mijn indruk vrij zeldzaam. Veel vaker zal een partij en zijn advocaat het beroep op verjaring gewoon over het hoofd hebben gezien. Het antwoord op de vraag of en in hoeverre de rechter op dit gebied een helpende hand moet bieden, door bijvoorbeeld bepaalde stellingen in te lezen in de stukken of uit te lokken tijdens een mondelinge behandeling, is delicaat (en van vele omstandigheden afhankelijk); ik zal daar verder niet op ingaan. Wel waarschuw ik ervoor dat iedere rechterlijke activiteit op dit punt altijd (ook) het gevaar loopt een verrassingsbeslissing te zijn. In alle gevallen waarin de rechter zich hier actief opstelt, is in ieder geval ook het wederhoor van groot belang, zodat een wederpartij zijn feitelijke stellingen kan aanvullen (bijvoorbeeld door te tonen dat hij de verjaring gestuit heeft). Ook afgezien van deze beide kwesties is de grens tussen de (geboden) aanvulling van rechtsgronden en de (verboden) aanvulling van feiten soms moeilijk te trekken. De Hoge Raad heeft recent wat strenge arresten gewezen, met telkens frases als: het hof heeft in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van de vordering aangevuld door te miskennen dat het de rechter niet vrijstaat zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffend partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. 3 Aan de andere kant zijn er echter ook meer liberale arresten, zoals het ruimhartige Regiopolitie-arrest 4 waarin de feitenrechter in het gegeven geval geheel op eigen initiatief de kwestie van eigen schuld mocht aansnijden. Ik lees de strenge en in nogal algemene bewoordingen geformuleerde regel daarom toch vooral ook in de sleutel van een tekortschietend hoor en wederhoor (dus als ontoelaatbare verrassingsbeslissingen) 5, want anders zie ik niet welke reële ruimte overblijft voor toepassing van art. 25 Rv (de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, die immers per definiti ziet op rechtsgronden die uit de feiten zijn af te leiden, maar die partijen niet geëxpliciteerd hebben). 3. Rechtsvragen, feitelijke vragen Vanuit dit kader (partijen dragen de feiten en de vordering aan, de rechter gaat over het recht) moet de rechter dus een antwoord zien te vinden op de feitelijke vragen en rechtsvragen die partijen verdeeld houden. De onderscheiding tussen feitelijke vragen en rechtsvragen is essentieel. Daarom sta ik er hoe voor de hand liggend dit onderscheid ook is toch even bij stil. Feitelijke vragen zijn de vragen naar wat er precies is gebeurd. Gelet op de beschreven rolverdeling moet het antwoord op die vragen dus gevonden worden in de stellingen van partijen. De hier volgende verhandeling over de fasen van stellen, betwisten en eventueel bewijzen gaat over de manier waarop de rechter die antwoorden vindt. Mocht de rechter deze vragen op basis van de stukken nog niet afdoende kunnen beantwoorden, dan zal doorgaans een instructie volgen (gericht op bijvoorbeeld uitlatingen van partijen, een comparitie of een getuigenverhoor). Rechtsvragen zijn de vragen naar hoe het recht in een bepaalde feitelijke situatie luidt. Antwoorden op die vragen zal de rechter uiteindelijk zelf moeten geven partijen geven in de gedingstukken slechts hun visie omtrent de aan de orde zijnde vragen. Consequentie daarvan is dat voor het beantwoorden van rechtsvragen een instructie overbodig is: het heeft geen zin om partijen in nadere aktes te laten toelichten hoe het recht volgens hen luidt hooguit zal de rechter partijen ter vermijding van een verrassingsbeslissing tevoren met de loop van zijn juridische stream of consciousness moeten confronteren. Terzijde wijs ik nog op een derde variant, de typische beslisvragen: ook als de feiten en stand van het recht ongeveer helder zijn, kan de uitkomst van een zaak het resultaat van een keuze zijn; daarbij valt te denken aan belangenafwegingen, het invullen van open normen, en het berechten van nieuwe kwesties. In die gevallen helpt instructie noch verdere bestudering van het recht: uiteindelijk zal de rechter gewoon de knoop moeten doorhakken en motiveren hoe hij tot zijn oordeel kwam Een dergelijke frase werd ook al gebruikt in HR 29 maart 1996, NJ 1996, 421, maar keert vooral de laatste jaren met regelmaat terug: zie HR 12 januari 2007, RvdW ; HR 17 februari 2006, NJ 2006, 158; HR 10 februari 2006, NJ 2006, 241; HR 10 februari 2006, NJ 2006, 154; HR 24 juni 2005, NJ 2006, 46; HR 1 oktober 2004, NJ 2005, 92. HR 26 september 2003, NJ 2004, 460. Zie ook HR 15 september 2006, NJ 2006, 507 en HR 14 maart 2008, RvdW Daar duidt het vervolg van de zojuist aangehaalde overweging ook op, want de Hoge Raad vervolgt veelal met iets als: daardoor werd de wederpartij tekortgedaan in haar recht zich naar behoren te kunnen verdedigen. Praktisch Procederen

109 Stellen, betwisten, bewijzen een handleiding In deze context nog een paar korte opmerkingen. Discussie in dossiers gaat in veel gevallen met name over de feiten en niet over het recht; mede daarom is het vaststellen van feiten zo n essentieel onderdeel van het rechterlijk werk. Verder gaat de beantwoording van feitelijke vragen doorgaans vooraf aan het beantwoorden van de rechtsvragen: pas als helder is wat er gebeurd is, is het mogelijk vast te stellen welke gevolgen het recht aan die feitelijke situatie verbindt. Zo eenvoudig te scheiden is de werkelijkheid overigens niet, in ieder geval is er sprake van interactie: nieuwe feiten leiden tot nieuwe rechtsvragen en omgekeerd kunnen nieuw gevonden rechtsnormen andere, soms nieuwe feiten relevant maken. Van Schilfgaarde 6 heeft voor die gevoeligheid die de rechter moet hebben om aan feiten rechtsnormen te ontlenen de term accidituïtie gelanceerd, een soort juridische intuïtie voor de bijkomende omstandigheden van het concrete geval. Terzijde wijs ik erop dat er natuurlijk ook gemengde vragen zijn (bijvoorbeeld de vraag of betrokkene onrechtmatig heeft gehandeld). Om dergelijke vragen vanuit het hier gegeven kader te behandelen, moeten deze zoveel mogelijk gesplitst worden in een feitelijk deel (wat heeft betrokkene gedaan?) en een rechtsvraag (is dat handelen onrechtmatig?). Ook hierbij komt naar mijn gevoel nogal wat accidituïtie kijken. Als we ons vervolgens concentreren op die feitelijke vragen maak ik meteen een volgend onderscheid. In de eerste plaats zijn er de probleemloze vaststaande feiten: dat zijn feiten die beide partijen stellen of die enerzijds gesteld en anderzijds erkend zijn. Deze feiten zullen indien relevant doorgaans opduiken in rechterlijke beslissingen onder het kopje vaststaande feiten. De vuistregel luidt dat daar slechts behoort te staan wat door beide partijen zonder omhaal als juist zal worden (h)erkend. Daarnaast zijn er de problematische feiten : dat zijn voor de beslissing relevante feiten waarover op basis van de stukken geen volledige duidelijkheid te krijgen is, of waarover tussen partijen discussie bestaat: als er naar aanleiding daarvan al iets vast te stellen is, hoort dat thuis onder de overwegingen van de beslissing, met een motivering waarom het vaststaat. Overigen zal de feitenrechter zittingen als comparities vaak ook gebruiken om het aantal problematische feiten in het dossier terug te dringen, bijvoorbeeld door partijen te confronteren met onduidelijkheden in hun eigen stellingen, met afwijkende stellingen van hun wederpartij of met stukken die op een andere feitenlezing duiden. 4. Zeven fasen Pas na al deze inleidende opmerkingen kom ik op mijn centrale probleemstelling: hoe komt de feitenrechter tot vaststellingen ten aanzien van de in een dossier resterende problematische feiten die relevant zijn voor zijn beoordeling. Die vraag in andere formulering: op grond waarvan wordt een partij-stelling al dan niet verheven tot een vaststaand feit? behandel ik aan de hand van een verdeling in de volgende zeven fasen: 1. Stellen 2. Betwisten 3. Bewijslastverdeling 4. Bewijsaanbod 5. Bewijsopdracht 6. Bewijslevering 7. Bewijswaardering Het is essentieel deze fasen achtereenvolgend te doorlopen en nooit een fase over te slaan. Wel is het mogelijk dat niet alle zeven fasen doorlopen moeten worden, omdat de feitelijke vaststelling in een bepaalde eerdere fase gemaakt wordt. Daarnaast is het soms noodzakelijk een stap terug te zetten en een fase over te doen. Nu al wijs ik op een belangrijke overgang, te weten de stap van fase 2 naar fase 3: hier betreden we, vanuit de fase van stellen en betwisten, de fasen van het bewijs. Ik zal hierna deze fasen bespreken, waarbij ik overigens veel uitvoeriger stilsta bij de eerste vier fasen, en vervolgens nog kort wat punten aanroer over de laatste drie fasen Fase 1: stellen Overbekend is dat op de partij die een vordering instelt een stelplicht rust: hij is verplicht op straff van afwijzing van zijn vordering de feiten te stellen die tot toewijzing van de vordering kunnen leiden. De enkele stelling ik wil dat mijn wederpartij veroordeeld wordt aan mij te betalen is onvoldoende. De eisende partij zal een voldoende feitelijke grondslag moeten stellen, waarin in ieder geval alle onmisbare feitelijke elementen die rechtstreeks uit de wettelijke vereisten van een bepaald materieel voorschrift voortvloeien, zijn terug te vinden. Bijvoorbeeld: wie vordert als schadevergoeding wegens een toerekenbare tekortkoming van zijn wederpartij, zal op grond van de toepasselijke wetteksten in ieder geval de elementen overeenkomst, tekortkoming, schade en causaal verband moeten stellen. Met het stellen van die noodzakelijke elementen is een partij echter nog niet klaar; die stellingen vragen om concretisering, de stellingname dient gemotiveerd te zijn. In voorgaand voorbeeld: wat is de verbintenis waarin de wederpartij tekortgeschoten is, op welke overeenkomst is die gebaseerd, welke schade is als gevolg van die tekortkoming geleden? De betrokken partij moet zorgen dat een stelling als er is een overeenkomst steunt op echte concrete feiten: een stuk papier waarop partijen een handtekening hebben gezet of een verwijzing naar een mondeling gemaakte afspraak. Stelplicht impliceert dat een procespartij met zijn feitelijke stellingen in beide opzichten (de verschillende vereisten van de wettelijke bepaling maar ook hun concrete feitelijke uitwerking) een voldoende onderbouwing geeft aan zijn vordering. 7 Een verzuim op het punt van de stelplicht heeft tot gevolg dat de vordering in beginsel niet toewijsbaar is, omdat daaraan een feitelijke grondslag ontbreekt P. van Schilfgaarde, Accidituïtie in de rechtsvinding, WPNR 2006 (6649), p Zie nader over het onderscheid tussen stelplicht en motiveringsplicht: W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), p. 69 e.v. Praktisch Procederen

110 Stellen, betwisten, bewijzen een handleiding Art. 24 Rv verbiedt de rechter die grondslag aan te vullen. De vraag naar het eventuele verweer, en dus de eventuele betwisting van feiten door de wederpartij, is bij deze beoordeling nog helemaal niet aan de orde; in zoverre is deze beoordeling in de eerste fase dus ook in zaken op tegenspraak te vergelijken met de beoordeling van een verstekzaak. Met name op het punt van de (gekwalificeerde feitelijke elementen die tezamen de vereisten voor een succesvol beroep op de desbetreffende norm zijn, kan een verzuim in deze fase al meteen fataal zijn. Op het punt van de concretisering, de feitelijke aankleding van die elementen, kan een partij in eerste instantie vaak volstaan met een nogal algemene stellingname zonder meteen in de problemen te komen. Of hij in het verdere verloop van die procedure met zo n algemeen verhaal kan blijven volstaan is de vraag, maar het antwoord daarop moet gevonden worden in de tweede fase, die van de betwisting Fase 2: betwisten Pas nadat de rechter de vraag of eiser aan zijn stelplicht heeft voldaan, bevestigend heeft beantwoord, komt hij toe aan fase twee. In die fase moet hij zich afvragen of de gestelde feiten worden betwist. Als dat niet het geval is, is de rechter weer snel klaar: het gestelde en niet betwiste feit staat immers meteen vast (zie art. 149 lid 1 Rv). Als gezegd zullen die niet-betwiste feiten voor zover relevant al probleemloos hun weg naar de beslissing hebben gevonden onder het kopje vaststaande feiten. Als een feitelijke stelling wel betwist wordt, richt de rechter zijn vergrootglas op de kwaliteit van de feitelijke stellingen over en weer. Beide partijen moeten over en weer hun feitelijke stellingen en betwistingen voldoende 8 concreet onderbouwen of motiveren, waarbij het antwoord op de vraag hoe concreet zij moeten zijn, telkens ook afhangt van de wederpartij: hoe concreter de stellingen van een partij zijn, hoe concreter ook de wederpartij op die stellingen moet reageren. Hier is dus sprake van een wisselwerking. Een blote ontkenning nietes, nooit een overeenkomst gesloten kan in de eerste ronde van dit subtiele spel nog voldoende zijn, maar als de wederpartij reageert met nadere concretiseringen: op die en die dag met die en die dat afgesproken, kijk maar, hier is een document met zijn handtekening eronder kan de betwister niet meer volstaan met nietes : hij zal moeten aangeven wat er niet klopt aan dit feitelijke relaas: de bespreking heeft niet plaatsgevonden, de handtekening is van iemand anders, of wat dan ook. Doet hij dat niet, dan is zijn betwisting onvoldoende onderbouwd. Over en weer kunnen feitelijke stellingen en betwistingen die in het licht van het partijdebat onvoldoende onderbouwd blijven, langs deze weg tot vaststellingen leiden. Dat geldt niet alleen voor de door de eisende partij ter ondersteuning van zijn vordering gestelde feiten, maar ook voor de alternatieve feitenlezing die de verwerende partij daar in het kader van zijn betwisting tegenover stelt. In ditzelfde kader van voldoende onderbouwd stellen en betwisten breng ik rechtspraak waaruit wel eens wordt afgeleid dat feitelijke stellingen die ongeloofwaardig zijn, direct gepasseerd zouden kunnen worden. Met name wordt in dat verband wel verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 8 juli , waarin een werknemer een loonvordering instelde die erop neerkwam dat hij gedurende 56 weken onafgebroken 7 dagen per week en 17 uur per dag had gewerkt. A-G Koopmans had in zijn veel geciteerde conclusie aangegeven dat de rechter al te ongeloofwaardige stellingen direct mag passeren: toepassing van het bewijsrecht kan echter niet betekenen dat de rechter elke bewering, hoe dun de band met de realiteit ook is, zal hebben te onderzoeken. Wanneer in een echtscheidingsgeding wordt aangevoerd dat de vrouw elke zaterdagnacht om klokslag twaalf op de rug van een gevleugeld wit paard naar de heksensabbath pleegt te vertrekken mag de rechter bij tegenspraak een aangeboden getuigenbewijs passeren, ook al worden drie buurvrouwen genoemd die de nachtelijke excursies zouden kunnen bevestigen. [ ] De rechter moet zijn tijd niet in dit soort fantasieën steken. De Hoge Raad plaatst zijn arrest echter nadrukkelijk in het beschreven kader van stellen en betwisten: gelet op de betwisting had de werknemer nadere gegevens moeten verschaffe om aan zijn stelplicht te (blijven) voldoen. Dat feitelijke stellingen ook direct een geloofwaardig verhaal opleveren is op zichzelf dus niet vereist, maar van een partij die met een wel heel onaannemelijke stelling komt, mag wel verwacht worden dat hij zoveel mogelijk gegevens verschaft ter onderbouwing van zijn stellingname. Wie dergelijke extreme werktijden stelt zal, als dat gemotiveerd wordt weersproken (in voornoemd geval bijvoorbeeld door verwijzing naar administratie waaruit bleek dat de werknemer wel eens overwerkte, maar niet in deze extreme mate), een stevige nadere onderbouwing moeten geven. De werknemer die niet meer deed dan volharden in zijn stellingen ( welles ), zag zijn vordering sneuvelen bij gebreke van een voldoende feitelijke onderbouwing dat hij expliciet bewijs aanbood van zijn stellingen doet in deze fase nog helemaal niet ter zake. Het is mijns inziens niet juist uit dit soort rechtspraak af te leiden dat geloofwaardigheid of aannemelijkheid op zichzelf een vereiste is dat aan feitelijke stellingen gesteld moet worden. Ik zou dan ook adviseren begrippen als voldoende aannemelijk te reserveren voor kortgedingrechtspraak. Ongeloofwaardigheid of onaannemelijkheid geeft de rechter in bodemzaken wel de ruimte de lat hoger te leggen voordat hij concludeert dat een stelling voldoende onderbouwd is. Een ander geval waarin de rechter die lat hoger legt, is wanneer sprake is van een verzwaarde stelplicht. Alhoewel zo n verzwaarde stelplicht wel in verband gebracht wordt met variaties of correcties op een standaard bewijslastverdeling, hoort zij primair thuis in deze fase van betwisten en dus niet in de vervolgfasen van het bewijs. Het meest bekende voorbeeld van zo n verzwaarde stelplicht is nog steeds dat van HR 13 ja Zie art. 149 lid 1 Rv, tweede volzin: feiten die niet of niet voldoende betwist zijn, staan vast. NJ 1992, Praktisch Procederen

111 Stellen, betwisten, bewijzen een handleiding nuari : voor de patiënt die tijdens de narcose uit bed gevallen is en ontwaakt met een gat in zijn hoofd en een gebroken sleutelbeen, is het als zijn wederpartij betwist dat iemand iets fout gedaan heeft lastig ter onderbouwing van zijn schadeclaim voldoende feitelijk te stellen wat er nu eigenlijk precies is misgegaan. Volgens de Hoge Raad kon in dat geval van het ziekenhuis worden verlangd dat het voldoende feitelijke gegevens zou verstrekken ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van de patiënt, teneinde de patiënt aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen Dit was niet het eerste arrest waarin de Hoge Raad iets dergelijks overwoog 11 en ook heel recent heeft de Hoge Raad weer over een paar vergelijkbare gevallen geoordeeld, waarbij hij aangeeft dat het erom gaat dat de wederpartij die eigenlijk de stelplicht heeft voldoende gegevens krijgt aangereikt, zodat zij haar vordering behoorlijk kan onderbouwen (en zo nodig bewijzen). Met de bewijslevering zelf heeft die redenering nog niets te maken. Grootste gemene deler van alle gevallen waarin zo n verzwaarde stelplicht wordt aangenomen is een zekere ongelijkheid van partijen, waarbij de in rechte aangesproken partij een professional is die vaak ook uit hoofde van wettelijke of beroepsnormen, en in samenhang met zorgplichten beschikt over voor de beoordeling van haar aansprakelijkheid essentiële informatie (meestal een dossier). Met name in de context van medische aansprakelijkheid 12 en aansprakelijkheid van notarissen 13 heeft de Hoge Raad in het verleden geoordeeld, maar eenzelfde redering kan ook andere beroepsbeoefenaars treffen Een vrij recent arrest van de Hoge Raad 14 gaat bijvoorbeeld over de vermogensbeheerder de Hoge Raad zegt daarin echter niet met zoveel woorden dat op die beheerder een verzwaarde stelplicht rust; dat sprake zou zijn van zo n verzwaarde stelplicht had de beheerder juist zelf in de beslissing van de rechtbank gelezen (en toegejuicht om die bestreden beslissing, die eigenlijk neerkwam op een onjuiste omkering van bewijslast, te redden hetgeen vergeefs bleek). Terzijde merk ik op dat ik mij tot op zekere hoogte wel iets bij een verzwaarde stelplicht voor de vermogensbeheerder kan voorstellen. Wel is voor regulier vermogensbeheer eigenlijk standaard dat partijen een schriftelijke beheersovereenkomst sluiten en dat de beheerder de cliënt periodiek rapporteert over zijn activiteiten en de samenstelling van de portefeuille als de beheerder aan die verplichtingen voldaan heeft, is het mijns inziens aan de cliënt om voldoende concreet te stellen dat het uitgevoerde beheer niet spoorde met de overeenkomst. In wezen gaat het in al deze gevallen overigens om een verzwaarde motiveringsplicht van een betwisting 15, maar dat klinkt minder handzaam dan de ingeburgerde term verzwaarde stelplicht. De rechtvaardiging voor een dergelijke verzwaarde verplichting kan met name worden gevonden in de gedachte dat een van partijen feitelijke gegevens weghoudt die haar wederpartij niet kan kennen, maar die deze wederpartij wel broodnodig heeft om aan haar stelplicht te voldoen. Parallel aan de term bewijsnood zou men kunnen zeggen dat de rechter partijen tegemoet kan komen als zij door een te zuinig betwistende wederpartij in stelnood worden gebracht. Uit het arrest van de vermogensbeheerder valt overigens af te leiden dat het oordeel dat op de betwistende partij een verzwaarde stelplicht rust, toch wel iets meer is dan een loutere uitwerking van de algemene vereisten die aan gemotiveerd stellen en betwisten worden gesteld. De Hoge Raad overweegt in dat arrest uitdrukkelijk dat het aan de feitenrechter is te bepalen wat de consequentie is van een verzuim op dit punt, dus van het niet voldoen aan een verzwaarde stelplicht. Daarbij merkt hij in het algemeen op dat het in de regel meer voor de hand [zal] liggen dat de rechter de bewijslast niet omkeert, maar de stellingen van de partij op wie de bewijslast rust hetzij, als onvoldoende betwist, op de voet van art. 149 lid 1 Rv als vaststaand aanneemt ( ). Daarmee benoemt de Hoge Raad inderdaad het gewone gevolg van onvoldoende betwisten in de zaak van de gevallen patiënt wordt dan de gestelde ontoereikende zorg van het ziekenhuis als vaststaand aangenomen maar hij gaat verder: hetzij deze stellingen voorshands bewezen acht behoudens tegenbewijs door de partij op wie de verzwaarde stelplicht rust. Dit is al een consequentie die niet past bij het oordeel dat een partij onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, want uit het voorgaande vloeit voort dat onvoldoende stellen of betwisten doorgaans juist niet tot bewijsoordelen leidt, maar direct tot vaststellingen. Bovendien acht de Hoge Raad ook andere consequenties, waaronder omkering van de bewijslast mogelijk: de klacht dat de rechtbank in zo n geval de bewijslast en dus het bewijsrisico niet mag omkeren berust volgens nog steeds de Hoge Raad op een onjuiste rechtsopvatting. Als er dus sprake is van schending van een verzwaarde stelplicht, is er alle ruimte voor de feitenrechter om maatwerk te leveren door daar de in zijn ogen meest passende gevolgen aan te verbinden daarbij kan hij ook vanuit de fase van het betwisten vooruitgrijpen naar het hierna nog te bespreken voorshands bewezen oordeel en de omkering van de bewijslast, dus naar de fasen van het bewijs. Overigens is de notie dat een partij soms domweg niet in staat is bepaalde stellingen of betwistingen (nader) feitelijk te onderbouwen, ook buiten de context van zo n verzwaarde stelplicht een belangrijke. Voordat de rechter kan oordelen dat een feitelijke stelling onvoldoende concreet onderbouwd is (en dus gepasseerd wordt), moet hij zich afvragen wat die partij nog meer had kunnen (en dus moeten) stellen. Soms speelt een bepaald feitencomplex zich zozeer af op het terrein van NJ 1997, 175. Vgl. HR 20 november 1987, NJ 1988, 500. HR 15 juni 2007, NJ 2007, 335; HR 20 april 2007, RvdW 2007, 423; HR 23 november 2001, NJ 2002, 387; HR 18 februari 1994, NJ 1994, 368; zie ook voornoemde arresten. HR 10 januari 1997, NJ 1999, 286; vgl. HR 19 november 2004, LJN AR5917. HR 15 december 2006, NJ 2007, 203. Zie ook, naar aanleiding van het arrest over de vermogensbeheerder, R.J.B. Boonekamp, Kroniek bewijsrecht, TCR 2007, p. 49, 50. Praktisch Procederen

112 Stellen, betwisten, bewijzen een handleiding de wederpartij, dat aan de concretisering van dergelijke feitelijke stellingen of betwistingen geen al te hoge eisen gesteld kunnen worden. Bijvoorbeeld geldt voor de verhuurder die wil betwisten dat sprake is van medehuurderschap dat hij zich veelal tot een blote ontkenning kan beperken, aangezien het in de eerste plaats op de weg van de beoogd medehuurder ligt voldoende feiten over de gestelde duurzame gemeenschappelijke huishouding te stellen. 16 Dat is ook logisch, want in het algemeen wordt de verhuurder niet geacht precies te weten wat zich in de beslotenheid van de gehuurde woning afspeelt. Bij de beoordeling van een partijdebat moet de rechter zich dus altijd afvragen op welke punten hij een nadere concrete onderbouwing van feitelijke stellingen had verwacht. Pas als hij zich een beeld heeft gevormd van wat een partij weet of kon weten, en dus had kunnen aanvoeren, is het oordeel dat die partij tekortgeschoten is te rechtvaardigen (en ook meteen goed te motiveren). Ik zou dan ook willen bepleiten dat de rechter die stellingen als onvoldoende onderbouwd passeert, er een gewoonte van maakt aan te geven op welke punten die partij tekortgeschoten is. In dat verband wijs ik erop dat feitenrechters buitengewoon veel zaken afdoen in termen van onvoldoende onderbouwd stellen of betwisten, en dat procespartijen dat niet altijd goed begrijpen. Door een dergelijk oordeel behoorlijk te motiveren voorkomt de rechter enerzijds dat hij te lichtvaardig naar dit (zware) middel grijpt en stelt hij anderzijds partijen in staat dit oordeel te begrijpen en zo mogelijk hun knopen te tellen en te bezien of in hoger beroep de gelegenheid tot herkansing gegrepen moet worden. Terzijde vermeld ik nog dat een andere te vermijden valkuil samenhangt met de procesvoering: voordat de rechter kan oordelen dat iets onvoldoende gemotiveerd is weersproken, is het natuurlijk van belang na te gaan of de wederpartij processueel voldoende gelegenheid heeft gehad die feiten te betwisten. Met name in de eerstelijnspraktijk van eis-antwoord-comparitie kan dat problematisch zijn, omdat een schriftelijke reactie op het antwoord ontbreekt. In hoger beroep is er ook maar één schriftelijke ronde en betekent het niet-vragen van pleidooi of in geval een incidenteel beroep is ingesteld het niet-reageren in de incidentele memorie van antwoord, niet dat nieuwe feitelijke stellingen in de memorie van antwoord (in het principaal beroep) als niet-weersproken vaststaan. 17 Ook wat bij gelegenheid van pleidooi nieuw gesteld wordt, staat niet zomaar vast als de wederpartij het niet onmiddellijk weerspreekt. 18 Ik zou overigens menen dat dit alles anders wordt als het hof dergelijke (nog) niet weersproken stellingen tijdens de pleitzitting uitdrukkelijk aan de wederpartij voorhoudt en er ook dan geen betwisting komt; dezelfde mogelijkheid heeft ook de comparitierechter in eerste aanleg. Tot zover dus het stellen en het betwisten. Bewijsvragen wie draagt de bewijslast, is er bewijs aangeboden, hoe zwaar weegt het inmiddels geproduceerde bewijs spelen hier nog geen enkele rol; het gaat er slechts om dat partijen over en weer voldoende gemotiveerd stellen en betwisten als zij dat niet doen volgen er vaststellingen. Ik zeg niets nieuws als ik aangeef dat veel zaken reeds stranden in deze eerste twee fasen. Pas als er over en weer feitelijke stellingen en betwistingen zijn van voldoende kwaliteit (dus: voldoende concreet), kan de rechter doorstappen naar de volgende vijf fasen, die van het bewijs. Allereerst komt dan de vraag aan de orde: wie draagt de bewijslast? 4.3. Fase 3: bewijslast Een doorslaggevend onderscheid in het kader van de bewijslastverdeling, is het onderkennen dat er twee soorten verweer zijn tegen de stellingen die de eiser in het kader van zijn stelplicht formuleert. Allereerst is er de feitelijke betwisting waar we het net over hadden: de verwerende partij ontkent de door eiser gestelde feiten en stelt, in de wisselwerking van het partijdebat, zijn eigen feitenlezing tegenover die van zijn wederpartij. Daarnaast is er echter het zogenoemde zelfstandige verweer. 19 Het zelfstandige verweer komt erop neer dat de verweerder de door eiser gestelde feiten wel erkent, maar dat hij wijst op een andere rechtsregel, waardoor het door eiser bepleite rechtsgevolg (in regel: toewijzing van zijn vordering) niet intreedt. Het is tegenwoordig 20 steeds gebruikelijker de zuivere betwisting te omschrijven als een nee, want verweer, waarbij het nee de betwisting is en het want aangeeft dat die betwisting wel onderbouwd moet worden. Daartegenover staat het zelfstandig verweer als een ja, maar verweer. Het ja impliceert de erkenning van de gestelde feiten, het maar duidt erop dat de verweerder (ook) een andere rechtsregel toepasselijk acht, die meebrengt dat de vordering niet toewijsbaar is. Als voorbeeld noem ik een vordering tot nakoming van een overeenkomst: een zuivere betwisting zou zijn nee, want ik heb nooit ingestemd met het aanbod, dus is er geen overeenkomst ; zelfstandige verweren zijn bijvoorbeeld ja, maar ik beroep mij op een opschortingsrecht of ja, maar we hebben later een aanvullende overeenkomst gesloten waardoor ik ben bevrijd van die verbintenis. De relevantie van dit onderscheid vloeit rechtstreeks voort uit de overbekende hoofdregel van bewijslastverdeling (art. 150 Rv) 21 : de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten ; het gaat er dus om te bezien wie zich op bepaalde rechtsgevolgen beroept. Het is van belang te onderkennen dat die rechtsgevolgen het enige echte criterium zijn voor het onderscheid tussen betwistingen en zelfstandige verweren. Ja, maar en nee, want zijn niet meer dan (di- 16. HR 1 december 1995, NJ 1996, 181, zie echter ook HR 10 maart 2006, NJ 2006, HR 14 oktober 2005, NJ 2006, 620; HR 23 oktober 1998, NJ 1999, HR 20 september 2002, NJ 2004, De term bevrijdend verweer wordt ook wel gebruikt, vgl. bijvoorbeeld HR 2 november 2007, NJ 2007, 587; zie ook H.W. Wiersma, Het bevrijdend verweer, JBPr 2008, Vgl. de conclusies voor HR 15 december 2006, NJ 2007, 203 en HR 18 november 2005, NJ 2006, Zie ook: J.R. Sijmonsma, Enige literatuur en rechtspraak over de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, PP 2008, p Praktisch Procederen

113 Stellen, betwisten, bewijzen een handleiding dactische) hulpmiddelen om de werking van die regel te begrijpen. Andere vuistregels als wie stelt bewijst of wie eist bewijst gelden al helemaal niet, al lijkt dat voor sommige procesdeelnemers nog niet altijd duidelijk. De hoofdregel is: wie stelt ter onderbouwing van zijn beroep op een bepaald rechtsgevolg, bewijst. Met andere woorden: wie stelt ter voldoening aan zijn stelplicht, draagt de bewijslast van die stellingen. Stelplicht en bewijslast gaan volgens de hoofdregel hand in hand. Daaruit volgt dat het voeren van een zelfstandig verweer net zo goed een stelplicht met zich meebrengt. Wie in zijn verweer tegen nakoming beweert dat er een aanvullende overeenkomst is gesloten, waarmee de eerste overeenkomst is geamendeerd, beroept zich op de rechtsgevolgen van die aanvullende overeenkomst. Daarmee moeten we ten aanzien van dit zelfstandige verweer onze analyse opnieuw beginnen vanuit de eerste fase: stelt verweerder genoeg voor het intreden van dit rechtsgevolg? Vervolgens kan in fase twee de kwaliteit van de betwisting door de oorspronkelijk eiser en de verdere ontwikkeling van dit debat over de feiten worden beoordeeld. Wat is nu eigenlijk de implicatie van het oordeel dat iemand de bewijslast draagt? In wezen betekent bewijslast niet meer of minder dan dat de daaraan onderworpen partij maar moet zien dat hij het desbetreffend feit bewijst, anders treden de door hem gewenste rechtsgevolgen die immers gegrond worden op feiten waarvoor die partij stelplichtig is niet in. Vanuit die benadering is bewijslast dus hetzelfde als bewijsrisico: het dragen van een bewijsrisico betekent immers dat die partij de consequenties moet dragen van het niet komen vast te staan van de desbetreffend feiten. In de standaardsituatie van art. 150 Rv liggen de termen stelplicht, bewijslast en bewijsrisico dus volledig in elkaars verlengde; zij hebben telkens betrekking op een andere fase in het hier beschreven traject, maar in wezen zijn zij met elkaar verbonden: de partij die zich op een bepaald rechtsgevolg beroept moet de daartoe vereiste feiten stellen (stelplicht) en als deze betwist worden bewijzen (bewijslast), en als dat bewijzen niet lukt, treedt dat gewenste rechtsgevolg niet in (bewijsrisico). Dat stelplicht, bewijslast en bewijsrisico dus direct gekoppeld zijn aan de rechtsgevolgen waarop een beroep wordt gedaan, impliceert voorts dat hier een rechtstreeks verband is met het materiële recht in al zijn veelzijdigheid: in wezen is discussie over bewijslastverdeling vaak een discussie over het materiële recht en de vraag welke vereisten precies gesteld zijn aan het beroep op een regel van materieel recht. Dat is de reden dat een bundel als die van Asser over bewijslastverdeling met iedere herdruk genuanceerder (en dus omvangrijker wordt): de basisregels van bewijslastverdeling zijn op zichzelf veelal wel duidelijk, maar de toepassingen daarvan in concrete gevallen zijn net zo veelvormig als het materiële recht zelf. Bekende arresten waaraan iets van die worsteling te zien is, zijn bijvoorbeeld die van 9 september 1994 (Clark/Rentokil) 22, over de vraag wie nu de bewijslast krijgt als de werkgever zich tegen een loonvordering verweert met een beroep op een overeengekomen loonsverlaging, en de werknemer op zijn beurt daarop reageert met de stelling dat er wel een verlaging was overeengekomen, maar slechts een tijdelijke (Hoge Raad: de werkgever), en 2 oktober 1998 (Nacap/Shellfis ) 23, over de vraag wie na een leidingschade de bewijslast draagt van het causaal verband als het conditio-sine-qua-non verband vaststaat, en het dus gaat om de vraag of de schade in een te ver verwijderd verband met het voorval staat (Hoge Raad: de aannemer). Terzijde wijs ik er nog op dat de term bewijslast ook wel eens gebruikt wordt om aan te geven wie van partijen volgens de rechter aan zet is om bewijs te leveren. In die context wordt bewijslast dus ook wel als een puur procesrechtelijk begrip gehanteerd. Gewoonlijk vallen die beide betekenissen van het begrip bewijslast samen: wie uit hoofde van zijn stelplicht het bewijsrisico draagt, zal ook daadwerkelijk het bewijs moeten gaan leveren, zodat hij ook in de praktijk als eerste aan de beurt zal zijn om in enquête getuigen op te roepen. Het verschil tussen die beide begrippen bewijslast wordt echter zichtbaar als de rechter een voorshands bewijsoordeel uitspreekt, dus wanneer hij zich bedient van de zogenoemde voorshandsconstructie. De voorshandsconstructie 24 is in wezen niet meer dan een voorshands gegeven, voorlopig bewijsoordeel, een soort tussenstand. De rechter geeft aan dat op basis van het bewijs dat reeds ter tafel is gebracht, meestal gaat het dan om stukken en is er nog geen enquête geweest het bewijs voor een bepaalde stelling geleverd zou zijn. Daarmee grijpt hij in wezen vooruit op een beoordeling die hij pas in de zevende fase die van de bewijswaardering kan geven. Omdat, zoals nog aan de orde komt, een definitie bewijsoordeel doorgaans alleen uitgesproken kan worden nadat partijen de gelegenheid kregen voor bewijslevering, kan dit vooruitgrijpen niet meer zijn dan een voorlopig oordeel. Aan dit voorlopig oordeel wordt dan de processuele consequentie verbonden dat nu eerst de wederpartij, dus de partij op wie de stelplicht (en daarmee het bewijsrisico) niet rust, de gelegenheid krijgt bewijs te leveren. Het bewijs dat een partij levert, niet om aan zijn eigen bewijslast te voldoen, maar om stellingen te ontkrachten waarvan zijn wederpartij de stelplicht heeft, heet tegenbewijs. Anders dan bij een normale bewijslevering, begint de enquête na zo n voorshands bewijsoordeel dus met het leveren van tegenbewijs. Puur processueel gezien zou je kunnen zeggen dat op de verwerende partij nu als eerste de last rust bewijs in de vorm dus van tegenbewijs te leveren, vandaar dat in die context ook wel eens de term bewijslast wordt gebruikt. De echte bewijslast in de gebruikelijke zin van het woord, dus het bewijsrisico, blijft echter waar hij was: als er voldoende tegenbewijs op tafel komt en het desbetref- 22. NJ 1995, 113; vgl. recent HR 4 april 2008, NJ 2008, NJ 1998, Zie voor een duidelijke beschrijving nog steeds G.J. Visser, Stellen en bewijzen: de drie stadia en enkele van hun consequenties, TCR 1997, Praktisch Procederen

114 Stellen, betwisten, bewijzen een handleiding fende feit dus niet komt vast te staan, treedt het met het stellen van dat feit beoogde rechtsgevolg niet in. In de context van de voorshandsconstructie valt ook wel de term vermoeden. Inderdaad zou men het voorshandse oordeel over het reeds ter tafel gebrachte bewijs ook kunnen omschrijven als een feitelijk vermoeden van de rechter. Het is echter beter in deze context het begrip vermoeden niet te gebruiken (de Hoge Raad deed dat overigens wel in zijn arrest van 12 januari ), juist omdat het in de context van bewijslevering ook andere functies heeft. Het BW bevat tal van wettelijke vermoedens (zowel in de feitelijke als de normatieve sfeer; vgl. art. 3:109: wie een goed houdt, houdt dit vermoedelijk voor zichzelf, resp. art. 6:237: de lijst van grijze bedingen die vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn) zie over dit alles nader de bundel van Asser. 26 Toepassing van de voorshandsconstructie leidt overigens tot een eigenaardige complicatie: de enquête begint met bewijslevering door de partij die het bewijsrisico niet draagt, de partij dus die tegenbewijs levert. Met dit tegenbewijs zal hij proberen het voorlopige bewijsoordeel van de rechter te ontkrachten. Uit art. 168 Rv volgt dat iedere enquête gevolgd wordt door een contra-enquête: de wederpartij, dat is dus partij op wie bewijslast en -risico rusten, krijgt automatisch de gelegenheid voor het leveren van bewijs. De vraag rijst of daarna niet (nogmaals) de gelegenheid moet worden geboden om ook dit bewijs te ontkrachten door ook daartegen tegenbewijs te leveren. Daarmee zou een soort contra-contra-enquête in het leven geroepen worden. Mijns inziens moet de hoofdregel hier luiden dat van beide partijen verwacht mag worden dat zij de hun geboden gelegenheid benutten om alle door hen gewenste getuigen te horen. In beginsel zal de enquête dus worden gesloten nadat de contra-enquête (waarin de tegenbewijslevering gevolgd is door bewijslevering) heeft plaatsgevonden. Dat neemt niet weg dat er aanleiding kan zijn het getuigenverhoor te heropenen, als een partij daar om vraagt. Dat geldt in zijn algemeenheid 27, maar zeker in zaken waarin de voorshandsconstructie is toegepast zie ik extra ruimte voor het bieden van die gelegenheid, omdat de partij die begonnen is met het leveren van tegenbewijs zeker in gevallen waarin sprake is van een nogal open geformuleerde bewijsopdracht in de contra-enquête overvallen kan worden door getuigenverklaringen over punten waarvan hij tevoren, bij zijn tegenbewijslevering in enquête, nog niet wist dat zij door de wederpartij ter tafel gebracht zouden worden. Deze mogelijkheid tot heropening vindt zijn begrenzing in de eisen van een goede procesorde, waarbij ik met name denk aan gevallen waarin de heropening slechts gevraagd wordt teneinde (voorzienbare) nalatigheden uit de enquêtefase te herstellen. Tegenover het belang van de desbetreffend procespartij en de waarheidsvinding in het algemeen, staat in ieder geval ook het belang van een voortvarende procesvoering. Slechts vanuit een goed begrip van de hiervoor beschreven hoofdregel van art. 150 waarbij hoort het inzicht dat de verzwaarde stelplicht en de voorshandsconstructie in wezen geen uitzonderingen zijn op die regel, maar verfijnd toepassingen daarvan heeft het zin om te bezien in hoeverre daarop echte uitzonderingen worden gemaakt. In dat verband merk ik op dat bewijsrecht (te) vaak wordt benaderd vanuit die bijzonderheden en de uitzonderingen, waar het tot hier besproken grondpatroon soms wordt verwaarloosd: het fundamentele onderscheid tussen enerzijds oordelen over stellen/betwisten en anderzijds de bewijsvragen, en de directe samenhang tussen stelplicht, bewijslast en bewijsrisico. Als ik mij dan toch even op die uitzonderingen richt, treffe we die eveneens aan in wat 150 Rv laat volgen op de hoofdregel: tenzij een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit uit 1) enige bijzondere regel of 2) de eisen van redelijkheid en billijkheid. Ad 1) Van die bijzondere regels zijn er heel wat te vinden in de wet, maar ze kunnen ook in de jurisprudentie worden ontwikkeld. In veel gevallen volgt de wet de hoofdregel maar soms wijkt zij daarvan af, en soms kan men een bewijsregel die uit de wet volgt op meerdere manieren interpreteren: een voorbeeld van dit laatste is art. 6:74/75 28 een beroep op overmacht valt op grond van het tenzij op te vatten als een zelfstandig verweer, dus de gedaagde die zich erop beroept draagt de bewijslast; maar verdedigbaar is ook dat de eiser ook de toerekenbaarheid van de tekortkoming moet stellen, en dat uit art. 6:74/75 als bijzondere regel voortvloeit dat de verweerder de bewijslast draagt van zijn betwisting, dus zijn stelling dat sprake is van overmacht 29. In wezen zien we hier weer dat vragen omtrent bewijslastverdeling vaak direct te herleiden zijn op de vraag hoe het materiële recht precies luidt. Wettelijke bewijsbepalingen kunnen overigens een omkering inhouden, maar ook een andere variatie, bijvoorbeeld een vermoeden. Juist omdat in die gevallen de wet gewoon de bewijsregels geeft, ligt de bewijslastverdeling in die gevallen voor het grijpen. Het enige wat nodig is, is de vaste gewoonte wettelijke bepalingen van materieel recht ook te onderzoeken op hun bewijsrechtelijk implicaties. Dat impliceert oog voor de bekende signaalwoorden die duiden op zo n bewijsrechtelijke implicatie ( tenzij, wordt vermoed ). Ik ga hier niet verder op in en ik zal ook geen opsommingen geven van de bewijsconsequenties van diverse wettelijke bepalingen en de rechtspraak daarop zie voor dit alles weer de bundel van Asser. 30 Vermeld zij slechts dat ook het wetboek van Burgerlijke rechtsvordering 25. NJ 2007, A.w., p. 89 e.v. 27. Vgl. HR 13 september 1996, NJ 1996, Vgl. HR 20 april 2007, RvdW 2007, In dit geval zou ik zeggen dat toerekenbaarheid immers een vereiste voor schadevergoeding wel door eiser gesteld moet worden, maar anderzijds ben ik geneigd het in te lezen als het niet met zoveel woorden gesteld is, terwijl evident is dat verweerder in het partijdebat niets in de sfeer van overmacht naar voren brengt. 30. Bewijslastverdeling (2004), p , , 122 e.v. 96 Praktisch Procederen

115 Stellen, betwisten, bewijzen een handleiding enkele categorische bewijslastverdelingen bevat, met name in de context van bewijslevering door middel van akten (art. 156 e.v. Rv). Ad 2) Echte omkering op grond van redelijkheid en billijkheid komt niet vaak voor en moet dus ook met terughoudendheid worden toegepast. Vaste rechtspraak is dat alleen bewijsnood niet genoeg is voor omkering op grond van redelijkheid en billijkheid. 31 Als die bewijsnood samenhangt met gedragingen van de wederpartij ligt omkering van de bewijslast wel voor de hand. De jurisprudentie bevat daarvan voorbeelden, waarin veelal sprake is van bewijsnood door een toedoen van de wederpartij. 32 De consequentie van iedere omkering van de bewijslast is dat niet alleen zoals bij de voorshandsconstructie eerst de andere partij aan de beurt komt voor de daadwerkelijke bewijslevering, maar ook en vooral dat behalve die processuele rolwisseling ook het volle bewijsrisico naar die wederpartij gaat. Het leveren van tegenbewijs ter ontkrachting van het bewijs is daardoor niet meer genoeg, er moet wat wel heet tegendeelbewijs komen. Dat is moeilijker: voldoende tegenbewijs is er al als de situatie onduidelijk wordt en daarmee onzeker is geworden of het te bewijzen feit zich heeft voorgedaan (wat immers leidt tot de conclusie dat het feit niet bewezen is en daarmee tot het niet slagen in de bewijslast). Wie na omkering de volle bewijslast draagt, moet bewijzen dat het (oorspronkelijk te bewijzen) feit zich niet heeft voorgedaan: als de situatie na bewijslevering onduidelijk blijft, is hij er dus niet in geslaagd dit bewijs te leveren. Een voorbeeld, ontleend aan voornoemd arrest van 20 januari 2006: een verzekeraar beroept zich op art. 251 WvK; de verzekerde zou een medische voorgeschiedenis verzwegen hebben, hetgeen de verzekerde betwist, onder meer met de stelling dat zij niet wist dat bepaalde klachten onder de aandoeningen vielen waar de verzekeraar naar vroeg. De verzekeraar probeert het bewijs van zijn stelling dat art. 251 WvK geschonden is te leveren door een tweetal artsen op te roepen, maar nadat verzekerde weigerde hen te ontslaan uit hun geheimhoudingsplicht, beroepen die artsen zich op hun verschoningsrecht. Daarop keert de rechter, in lijn met wat hiervoor gezegd is over bewijsnood door toedoen wederpartij, de bewijslast om. Dat betekende dat nu de verzekerde moet bewijzen dat zij niet begreep of behoorde te begrijpen dat haar bestaande rugklachten onder de in de vragenlijst genoemde aandoeningen viel. Zou met de oorspronkelijke bewijslastverdeling de verzekeraar het onderspit delven als onduidelijk bleef hoe het nu precies zat (bijvoorbeeld: er was wel bezoek aan artsen, maar onduidelijk is wat zij constateerden en aan verzekerde rapporteerden), met de nieuwe bewijslastverdeling zal die onduidelijkheid in het nadeel van de verzekerde uitpakken: zij moet dan immers het tegendeel van de oorspronkelijk tot de stelplicht van eiser behorende stelling bewijzen; vast moet dus komen te staan dat alles wat haar (bijvoorbeeld middels haar artsen) over haar klachten bekend was, niet viel onder de in de vragenlijst genoemde aandoeningen. Als gezegd: omkering op grond van redelijkheid en billijkheid is vrij zeldzaam. Een beroemde omkering die uiteindelijk géén omkering is, maar wel een goed voorbeeld van een algemene in de jurisprudentie ontwikkelde bewijsregel, is de zogenoemde omkeringsregel (te formuleren als: indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging, een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen, en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, is daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel gegeven en is het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan ). Op deze plaats zal ik die omkeringsregel niet verder bespreken, ik wijs er slechts op dat ik uit de recentere arresten van de Hoge Raad (vanaf de verduidelijkingen van 29 november ) aflei dat het hier gaat om een specifieke categorische toepassing van de voorshands-constructie bij het bewijs van causaal (conditio sine qua non) verband. Voor het overige onderschrijf ik graag de opmerking van Lindenbergh 34 dat er al veel te veel over die omkeringsregel gezegd en geschreven is. Een andere regel die uit de jurisprudentie van de Hoge Raad (en uit art. 6:97 BW) volgt en die soms wordt overzien, is de regel dat voor het vaststellen van de omvang van schade de regels van stelplicht en bewijslast niet gelden en dat de feitenrechter over schadeomvang wel mag oordelen in termen van aannemelijkheid, of zoals de HR zegt: de rechter die over de feiten oordeelt heeft de vrijheid om schade reeds aannemelijk te achten op grond van het vaststaan van feiten waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid en om vervolgens de omvang van de schade te schatten. 35 Ik laat ook dit hier verder terzijde. 36 Pas als de rechter aan de hand van art. 150 Rv heeft beoordeeld op wie de bewijslast rust, rijst de vraag of die partij ook daadwerkelijk tot het bewijs van zijn stellingen moet worden toegelaten. Pas op dat moment komt de vraag in beeld of die partij daartoe een aanbod heeft geformuleerd Fase 4: bewijsaanbod Ook ten aanzien van het bewijsaanbod bevat de wet een duidelijke hoofdregel: art. 166 Rv schrijft voor dat een partij die getuigenbewijs aanbiedt daartoe in begin- 31. HR 31 oktober 1997, NJ 1998, Vgl. vrij recent HR 20 januari 2006, NJ 2006, 78. Omkering op grond van onbehoorlijk gedrag van een partij vond plaats in HR 9 september 2005, NJ 2006, 99. Atypisch is het geval dat speelde in HR 2 november 2007, RvdW 2007, 940, waarin de reeds door art. 7:176 BW omgekeerde bewijslast (ten aanzien van de vraag of een schenking had plaatsgevonden onder invloed van misbruik van omstandigheden) op grond van de in dat artikel aangeduide redelijkheid en billijkheid werd teruggedraaid naar de hoofdregel van art. 150 Rv. 33. NJ 2004, 304 en S.D. Lindenbergh, De betrekkelijkheid van de omkeringsregel, WPNR 2004 (6580), p HR 15 november 1996, NJ 1998, 314. Uiteraard vraagt ook die schatting wel om een motivering, HR 13 juli 2007, NJ 2007, Zie Asser a.w. p. 167 e.v. Praktisch Procederen

116 Stellen, betwisten, bewijzen een handleiding sel ook moet worden toegelaten. Dat klinkt wel erg stellig, maar ook hier zijn er de bekende uitzonderingen: 1. bewijs is alleen nodig ten aanzien van betwiste feiten; wat onbetwist (of zoals hiervoor al werd besproken: onvoldoende betwist) is, staat immers al zonder meer vast op de voet van 149 Rv; 2. bewijs is alleen zinvol ten aanzien van relevante feiten, dus feiten die tot een beslissing van de zaak kunnen leiden; de juistheid van allerlei betwiste feiten die niet relevant zijn voor de beslissing (en daar wemelt het in iedere procedure van, want partijen betwisten zekerheidshalve vrijwel alles wat de wederpartij stelt), kan de rechter in het midden laten; 3. het aanbod moet voldoende duidelijk en concreet zijn. Veel feitenrechters lijken terughoudend met het houden van getuigenverhoren, want in de rechtspraak is te zien dat zij zich soms in bochten wringen om een bewijsaanbod op een van deze drie gronden te passeren. Dat gaat niet altijd volgens de regelen der kunst; met name op het punt van de duidelijkheid en de concretisering van het bewijsaanbod 37 kan de feitenrechter procespartijen wel eens overvragen, zo blijkt uit een constante stroom van jurisprudentie van de Hoge Raad. De belangrijkste algemene les die wij uit die jurisprudentie kunnen trekken, is dat de aan een aanbod te stellen eisen hoger kunnen worden naarmate het partijdebat en het processtadium verder is voortgeschreden. In hoger beroep is er meer gedebatteerd en heeft ook al een rechter aangegeven wat volgens hem de kernpunten van de zaak zijn dus dan mag er meer verwacht worden van een partij die bewijs aanbiedt. Ik citeer uit het arrest van de Hoge Raad van 9 juli : In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welk van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifie en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Omgedraaid mag in eerste aanleg (na een eerste ronde van eis, antwoord en comparitie) absoluut niet veel gevraagd worden van de kwaliteit van het bewijsaanbod; de zaak ligt nog erg open, partijen kunnen nog niet weten wat volgens de rechter doorslaggevend zal zijn. In alle gevallen, dus ook in hoger beroep, zou ik overigens adviseren op het punt van het bewijsaanbod niet te bekrompen te zijn. Als de rechter meent dat er iets niet deugt aan de stellingen van een partij, moet die partij de consequenties daarvan in het kader van het stellen/betwisten dragen (hetgeen kan leiden tot directe vaststellingen). Het is mijns inziens niet juist op onduidelijkheden in de stellingname van een partij te reageren met opgeschroefde vereisten voor het bewijsaanbod. Als er dus voldoende onderbouwde stellingen zijn, en er is een bewijsaanbod dat op die stellingen kan slaan, lijkt een bewijsopdracht aangewezen. 39 Pas wanneer er al instructie heeft plaatsgevonden en met name als er al getuigen zijn gehoord 40 omtrent dezelfde of verwante bewijsvragen is er goede grond kritisch te bezien wat een partij daar door (nadere) bewijslevering nog aan denkt te kunnen toevoegen. Zoals bekend blijkt uit 166 lid 1 (slot) Rv dat de rechter ook ambtshalve, dus zonder aanbod van de betrokken partij, een bewijsopdracht mag verstrekken. Gelet op de zojuist gesignaleerde kennelijke terughoudendheid van de feitenrechter bij het gelasten van getuigenverhoren, zou ik procesdeelnemers willen adviseren niet op toepassing van deze discretionaire bevoegdheid te rekenen. Aan de andere kant zou gebruik van die discretionaire bevoegdheid mijns inziens niet misstaan in een geval waarin uit deugdelijk onderbouwde stellingen over en weer precies blijkt wat de springende (bewijs)kwestie is, terwijl het ontbreken van het bewijsaanbod een kennelijke, pas in hoger beroep te herstellen vergissing is. Overigens is er rechtspraak waaruit is af te leiden dat een algemeen bewijsaanbod in eerste aanleg, dat in hoger beroep niet herhaald is, onvoldoende is om tot bewijslevering in appèl te worden toegelaten. 41 Anderzijds is er ook rechtspraak waaruit is af te leiden dat een algemene verwijzing naar het handhaven van alle stellingen uit de eerste aanleg, volstaat om aan te nemen dat ook in hoger beroep bewijs is aangeboden. 42 Ook daaruit blijkt dat de appèlrechter die een partij wegens het ontbreken van een bewijsaanbod niet tot bewijs wil toelaten, op zijn tellen moet passen. Overbekend is dat de Hoge Raad het maken van bewijsprognoses niet toestaat: het is niet mogelijk een bewijsaanbod te passeren op grond van een prognose omtrent de bewijsmogelijkheden of verwachte uitkomsten van bewijslevering. Ik denk dat niet te ontkennen valt dat dergelijke prognoses (zeker na bijvoorbeeld een comparitie waarbij alle betrokkenen al omtrent een bewijskwestie aan het woord kwamen) een rol zullen spelen 37. De (ontbrekende) relevantie van de stellingen wordt overigens ook heel regelmatig aangegrepen om bewijsaanbiedingen te passeren, vaak met behulp van algemene frases die uitdrukken dat voor het overige geen stellingen zijn betrokken die tot een andere uitkomst van de zaak kunnen leiden. Daarmee behoren al die (niet-besproken) stellingen tot de zogenaamde hypothetische feitelijke grondslag, zodat vernietiging van het arrest volgt als de Hoge Raad oordeelt dat die stelling(en) indien ze zouden komen vast te staan tot een andere beslissing zouden kunnen leiden. Vgl. recent HR 29 juni 2007, NJ 2007, NJ 2005, 270. Vgl. HR 5 oktober 2007, NJ 2007, 542: het hof kon het algemene bewijsaanbod dat voor het eerst gedaan was bij pleidooi in hoger beroep, passeren. 39. Uit HR 13 juli 2007, RvdW 2007, 700 blijkt dat een te zuinige lezing van een bewijsaanbod onbegrijpelijk kan zijn. 40. Vgl. HR 15 februari 2008, RvdW 2008, HR 12 oktober 2001, NJ 2001, HR 11 juni 2006, LJN AO6212. Weer een ander geval speelde in HR 28 september 2007, NJ 2007, 524: de Hoge Raad beschouwde een gespecificeer bewijsaanbod uit de eerste aanleg in hoger beroep als herhaald, ook al was er in appèl slechts een algemeen aanbod gedaan. 98 Praktisch Procederen

117 Stellen, betwisten, bewijzen een handleiding bij de geconstateerde terughoudendheid om bewijslevering toe te staan. In die context merk ik op dat zo n voorgevoel de feitenrechter wel aanleiding kan geven nog eens kritisch naar de feitelijke onderbouwing van de te bewijzen stellingen en het bewijsaanbod te kijken. Op zichzelf kunnen dergelijke prognoses echter nimmer een motivering bieden om een bewijsaanbod te passeren. Dat de Hoge Raad hierover zo stellig is, volgt ook uit de taakverdeling waarmee ik begon: de feiten zijn van partijen, als zij aangeven iets te willen en kunnen bewijzen, is dat aan hen de rechter dient zich daarin lijdelijk op te stellen en af te wachten of partijen erin zullen slagen het bewijs van de gestelde feiten te leveren. 43 Tot slot in het kader van het bewijsaanbod nog iets over het tegenbewijs: tegenbewijs staat vrij zegt art. 151 lid 2 Rv 44 en daaruit volgt dat het niet nodig is een aanbod tot het leveren van tegenbewijs te concretiseren. Dat valt te begrijpen vanuit de gedachte dat het aanbod tot het leveren van tegenbewijs uit zijn aard al voldoende specifie is, want het keert zich tegen alles wat de wederpartij te bewijzen aanbiedt, terwijl in het concrete geval ook niet altijd valt te voorzien waar tegenbewijs tegen geleverd zal moeten worden. Waar concretisering dus niet vereist is, is het doen van een (algemeen) tegenbewijsaanbod wel noodzakelijk, bijvoorbeeld in die gevallen waarin de rechter tot het voorshands oordeel komt dat het bewijs van een betwist feit al geleverd is, en hij zich afvraagt of hij de wederpartij alsnog de gelegenheid zal bieden tegenbewijs te leveren. Overigens is het ook dan niet nodig dat dit aanbod specifie als een aanbod van tegenbewijs is geformuleerd, een gewoon, algemeen bewijsaanbod volstaat om aan te nemen dat (ook) tegenbewijs is aangeboden. 45 In afwijking van dit een en ander mag in bijzondere situaties (waarbij weer een rol speelt het stadium van de procedure en met name de situatie waarin in eerste aanleg al getuigen gehoord zijn op hetzelfde probandum) toch ook van een aanbod (nogmaals) tegenbewijs te leveren, verwacht worden dat het nader gespecificeer wordt Fase 5: bewijsopdracht Ten aanzien van de bewijsopdracht laat ik het bij de opmerking dat het goed is deze zo feitelijk mogelijk te formuleren en zo mogelijk te vermijden dat daarin juridische kwalificaties/normatie e begrippen worden opgenomen. Met name het in de praktijk niet ongebruikelijke bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat (waarna bijvoorbeeld volgt dat een partij onrechtmatig heeft gehandeld of is tekortgeschoten), is een erg open formulering van bewijsopdracht, waarmee normatieve begrippen de bewijsopdracht binnensluipen (waardoor het onderscheid tussen enerzijds de feiten en het bewijs daarvan en anderzijds de rechtsvragen vervaagt). Ik zou dus aanbevelen zo n carte blanche zo veel mogelijk te vervangen door concrete feiten die immers gesteld (en betwist) moeten zijn voordat de feitenrechter überhaupt aan bewijsopdrachten kan toekomen. In dat verband wijs ik op de bewijsopdracht als mogelijk controle-instrument: als een bewijsopdracht niet voldoende feitelijk te formuleren blijkt, is het zeer de vraag of er wel voldoende concreet gesteld is. Mocht dat niet het geval zijn, dan sneuvelt de betreffend stelling dus in termen van onvoldoende gesteld of onderbouwd (en niet in termen van onvoldoende specificati van het bewijsaanbod). Een negatieve bewijsopdracht (het bewijs dat een bepaald feit niet heeft plaatsgevonden) kan wat ongerijmd lijken, maar het is, als logische uitkomst van toepassing van de regels van het bewijsrecht, niet onmogelijk. 47 Vrijwel altijd zal de rechter pas op zo n negatieve bewijsopdracht kunnen uitkomen als de betwisting van die stelling (dus dat het desbetreffend feit zich wel heeft voorgedaan) voldoende concreet is Fase 6: bewijslevering Bij bewijslevering gaat het enerzijds om het horen van getuigen. Anderzijds mogen partijen natuurlijk ook door overlegging van stukken bewijs leveren. In veel gevallen hebben partijen dat overigens al gedaan door deze stukken in een eerder stadium van de procedure over te leggen. Partijen die daarmee te lang wachten, nemen een risico; zie het arrest van de Hoge Raad van 26 januari : als een partij al te laat met nieuwe stukken komt (in casu: na enquête in hoger beroep), mag het hof deze op grond van een goede procesorde buiten beschouwing laten, ook al stond tegenbewijs voor die partij open Fase 7: bewijswaardering Ik maak slechts een paar opmerkingen over de laatste fase, die van de bewijswaardering 49, waarbij ik allereerst in herinnering roep wat in het kader van fase 3 al is opgemerkt over het verschil tussen bewijs en tegenbewijs en het ontkrachten van een bewijsvermoeden. In beginsel gaat het bij de bewijswaardering om een feitelijke beoordeling waarbij de rechter relatief veel beoordelingsvrijheid heeft (vgl. art. 152 lid 2 Rv, zie voor de waardering van de getuigenverklaring van een partij ook art. 164 lid 2 Rv, waarbij van belang is dat deze beperking niet geldt wanneer de getuigenverklaring van een partij slechts strekt tot het leveren van tegenbewijs). Daarbij legt de Hoge Raad de lat van de motiveringsplicht hier in zijn algemeenheid niet al te hoog (het gaat natuurlijk ook om een bij uitstek feitelijk 43. Vgl. HR 18 april 2008, NJ 2008, Vgl. HR 8 december 2006, RvdW 2006, HR 3 november 2006, RvdW 2006, HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 onder verwijzing naar HR 12 september 2003, NJ 2005, Bijvoorbeeld: de werkgever die stelt dat er een gegronde reden voor ontslag op staande voet is, omdat de werknemer anders dan hij aangaf niet ziek was, zal dat (bij gemotiveerde betwisting) moeten bewijzen; vgl. HR 14 mei 1982, NJ 1982, 604. Ook in de context van de klachtplicht van art. 6:89/7:23 BW zou de gedachte kunnen ontstaan dat de partij die zich op dat verweer beroept, zal hebben te bewijzen dat niet tijdig geklaagd is (vgl. Valk, Klachtplicht en bewijslast, NTBR 2008, p ); de Hoge Raad heeft echter anders beslist: HR 23 november 2007, RvdW 2007, NJ 2007, Zie ook T.R. Hidma, Bewijswaardering in civilibus, Trema 2005, p Praktisch Procederen

118 Stellen, betwisten, bewijzen een handleiding oordeel). In dat kader kan de feitenrechter een welwillende bewijswaardering ook wel gebruiken als correctief op een (te) hard uitpakkende toepassing van bepaalde regels van bewijsrecht. Wat hogere eisen moeten volgens de Hoge Raad gesteld worden aan de motivering wanneer de rechter een door hem benoemde deskundige niet volgt 50 en wanneer de appèlrechter zonder nadere bewijsinstructies in hoger beroep afwijkt van het bewijsoordeel van de eerste rechter 51 ; in die gevallen moet de rechter natuurlijk wel uitleggen waarom hij tot een ander oordeel komt. Hetzelfde geldt mijns inziens ingeval de bewijswaardering impliceert dat bepaalde andersluidende verklaringen als onjuist worden aangemerkt. Mijns inziens zou de feitenrechter aan de hand van zo objectief mogelijke argumenten, bijvoorbeeld op het punt van detaillering, tegenstrijdigheid en dergelijke moeten aangeven waarom hij een bepaalde getuige niet gelooft. Terzijde merk ik nog op dat ik niet de indruk heb dat partijen er iets mee opschieten als de rechter zijn bewijsoordeel zou onderbouwen met het uitspreken van een waarschijnlijkheidspercentage, zoals Giesen 52 bepleit (waarbij hij aangeeft dat percentages boven 75% tot bewezenverklaring zouden moeten leiden). Ik zou niet weten waarop de feitenrechter die percentages zou kunnen baseren, zodat zij ook niets dan schijnzekerheid en schijnprecisie kunnen bieden. Belangrijkste regel op het gebied van bewijswaardering blijft natuurlijk dat als er na bewijslevering nog steeds gerede twijfel bestaat over de gang van zaken, het niet de bedoeling is dat de rechter kiest voor wat in zijn ogen wellicht nog de meest aannemelijke feitenlezing is, maar dat hij concludeert dat er geen duidelijkheid is en dat het opgedragen bewijs dus niet geleverd is (dat is immers de consequentie van al het voorgaande over bewijslast en dus bewijsrisico). Tot slot signaleer ik nog een enkele complicatie die zich in het kader van hoger beroep tegen een bewijswaardering kan voordoen. In de eerste plaats wijs ik op het arrest van 9 juli : als appellant (uitsluitend) klaagt tegen de waardering van het bewijs (in casu achtte de rechtbank het door appellant gevoerde zelfstandige samenlevingsverweer ex art. 1:160 BW niet bewezen), dan volgt uit de (negatieve) zijde van de devolutieve werking dat het hof de zaak niet alsnog kan afdoen met het oordeel dat geïntimeerde haar stellingen ter betwisting van dit verweer onvoldoende heeft onderbouwd. Dat er sprake was van een (voldoende) gemotiveerde betwisting was immers een oordeel van de eerste rechter, en daartegen was geen grief gericht. Het is niet de bedoeling dat de appèlrechter die over bewijsvragen moet oordelen automatisch teruggrijpt op (daaraan ten grondslag liggende, maar in appèl niet aangevochten) beslissingen omtrent de kwaliteit van de stellingen en betwistingen. Dat laatste ligt natuurlijk anders als er een grief tegen de bewijswaardering slaagt, zo blijkt ook uit het arrest van 11 juni : als de appèlrechter in hoger beroep tot het van de rechtbank afwijkende oordeel komt dat de geïntimeerde het hem opgedragen bewijs toch niet geleverd heeft, leidt de (positieve) kant van de devolutieve werking van het appèl ertoe dat hij ook de bewijslastverdeling nog eens onder de loep moet nemen. Immers: geïntimeerde behoefde niet te appelleren van die bewijslastverdeling, want hij was geslaagd in het bewijs, had in eerste aanleg gelijk gekregen en kon dus in appèl afwachten. De vernietiging van het bewijsoordeel brengt echter de verplichting voor de appèlrechter mee alle in eerste aanleg ten nadele van geïntimeerde genomen beslissingen opnieuw te beoordelen. Dat geldt dus ook voor de bewijslastverdeling. 5. Slot De aandachtige lezer heeft opgemerkt dat die laatste regels geen regels meer zijn van bewijsrecht, maar van appèlrecht, zodat ik afrond. De belangrijkste vuistregels die uit het voorgaande voortvloeien zijn deze: bij alle in het kader van feitenvaststelling te maken afwegingen moet duidelijk zijn in welke fase op de weg van stelling naar feit deze afweging plaatsvindt, alle hiervoor genoemde fasen moeten een voor een worden afgewerkt, totdat daar een vaststelling (of verwerping van een feitelijke stelling) uit voortvloeit, en de bij iedere fase behorende beoordelingen mogen niet door elkaar lopen HR 5 december 2003, NJ 2004, 74. HR 14 november 2003, NJ 2005, 269. I. Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid (diss. Tilburg), 2001, p. 60. HR 9 juli 2004, NJ 2006, 19. NJ 2005, 282, vgl. HR 24 december 1999, NJ 2000, Praktisch Procederen

119 Dit artikel van Rijksdoc Journals is gemaakt voor de Rijksoverheid Stelplicht, een kraaienpoot op de weg van de waarheidsvinding P r o f. m r. W. D. H. A s s e r * Moet je nu eens horen, ik heb nu een beslissing van rechtbank en hof gekregen zonder dat in de beide instanties enig onderzoek naar de feiten heeft plaatsgevonden, aldus onlangs een verontwaardigde advocaat. Het ging om een bodem-procedure. Er is de laatste tijd veel te doen om de waarheidsvinding in het civiele proces. Ruth de Bock verdedigde in haar proefschrift dat de waarheidsvinding een beginsel van burgerlijk procesrecht is (graag mee eens). Dineke de Groot en Marc Loth schreven hun preadviezen voor de Nederlandse Juristen- Vereniging (NJV) 2012 over de waarheid en de waarheidsvinding. En de vergadering van de NJV stond pal voor de waarheidsvinding, getuige de stemming over de vraagpunten. Maar teruggekeerd achter de dossiers met onze neus in de zaken, ebt de euforie over de waarheid weg. Zijn wij eigenlijk écht geïnteresseerd in de waarheid? De civilologen onder ons zullen dat zeker nog een keer goed gaan uitzoeken voor zover dat niet al is gebeurd. Empirisch onderzoek naar het civiele proces was, is en blijft broodnodig. Want er wordt veel beweerd ik doe er al jaren aan mee maar weinig echt goed uitgezocht, bijvoorbeeld hoe effectief de waarheidsvinding in rechte is. En dat is misschien wel hard nodig, want het eigenaardige van het recht als systeem is dat de waarheid helemaal geen voorwaarde is voor de rechtstoepassing. We hebben feiten nodig om regels toe te kunnen passen, maar de toepassing van de regels eist niet dat de feiten waar zijn. Voldoende voor het rechterlijk oordeel is of de gestelde feiten ten processe vaststaan, een formeel processueel begrip. Het systeem bevordert dus geenszins het zoeken naar de ware feiten. Dat de waarheidsvinding een beginsel is, vloeit voort uit onze wens dat de rechter recht doet op basis van feiten die niet slechts geacht worden waar te zijn, maar ook écht waar zijn (ik laat het begrip van waarheid even voor wat het is). Rechtspraak is geen spel. Een probleem daarbij is dat wij die wens niet goed weten te vervullen, omdat wij, juristen, au fond helemaal geen waarheidsvinders zijn. We zijn in onderzoek naar feiten niet getraind en het is niet ons vak om dingen tot op de bodem uit te zoeken. Wij zijn de meesters van de kunst van het recht hebben, recht krijgen en recht geven, dat wil zeggen: gelijk hebben, gelijk krijgen en gelijk geven door overtuigende argumentatie. Redeneren, daar zijn wij sterk in, dat wel, maar de waarheid opdelven? De veren van de orator hebben wij nooit afgeschud en daarom is de hypothetische feitelijke grondslag al * Prof. mr. W.D.H. Asser is raadsheer in de Hoge Raad der Nederlanden en tevens hoogleraar burgerlijk procesrecht aan de Universiteit Leiden. voldoende om een oordeel te vellen. Zelfs indien u gelijk hebt, meneer, krijgt u het niet van mij, zegt de rechter, die dan zijn juridische kraaienpootjes strooit op de weg naar de waarheid en het verlangde recht. Tot de meest gestrooide juridische kraaienpootjes behoort al een tijdje de dooddoener dat een partij niet heeft voldaan aan haar stelplicht. Bewijs, met name aangeboden getuigenbewijs, mag dan niet meer worden geleverd. Margreet Ahsmann heeft daarop herhaaldelijk gewezen, zoals in haar bijdrage Bewijs: verschuiving van bewijzen naar stellen? op de najaarsvergadering 2009 van de NVvP. 1 Stellen is een formeel, door het materiële recht bepaald begrip: als een partij zich beroept op rechtsgevolgen om haar recht te krijgen, moet zij de feiten waaruit die rechtsgevolgen voortvloeien, stellen. Wat de omvang van die stelplicht is, wordt in de eerste plaats bepaald door de rechtsregel die de ingeroepen rechtsgevolgen aan de daarvoor vereiste feiten verbindt, maar daarnaast ook door het debat dat partijen voeren. Het verweer van de wederpartij kan er immers toe leiden dat er meer aan feiten moet worden gesteld. Een partij met stelplicht moet die dus zo goed mogelijk invullen. Echter, de omvang van de stelplicht wordt uiteindelijk door de rechter bepaald, omdat de rechter beslist over de uitleg van die rechtsregel en over wat daaruit, mede gelet op het debat, voortvloeit voor de stelplicht. Een oordeel over de stelplicht raakt dus, evenals een oordeel over het bewijsrisico, de kern van de zaak. Een partij afrekenen op het niet hebben voldaan aan haar stelplicht heeft dus niets met waarheidsvinding te maken, maar met rechtstoepassing. De waarheidsvinding wordt niet gefaciliteerd, maar op grond van een juridisch oordeel geblokkeerd. Ook die rechtstoepassing moet echter berusten op serieuze waarheidsvinding door de rechter. Het blokkeren van de waarheidsvinding mag dan ook niet prematuur gebeuren. Informatie die van belang kan zijn voor de beslissing en in het kader van bewijslevering naar voren zou kunnen komen, mag niet bij voorbaat worden uitgesloten. Een behoorlijke rechtspleging brengt mee dat dit slechts in uitzonderlijke gevallen zou mogen gebeuren. Als de rechter bijvoorbeeld echt geen touw kan vastknopen aan wat een partij stelt. Als het verband tussen de gestelde feiten en de ingeroepen rechtsgevolgen met geen mogelijkheid kan worden gelegd. Bewijslevering kan informatie opleveren waardoor de gestelde feiten in een nieuw daglicht komen te staan, of waardoor de stellingen een nadere 1. Gebundeld in: Bewijs, Den Haag: Boom Juridische uitgevers T C R , 119n u m m e r 4 107

120 Dit artikel van Rijksdoc Journals is gemaakt voor de Rijksoverheid toelichting krijgen, zoals punt 11 van de Handleiding regie na de conclusie van antwoord het uitdrukt in verband met het opvragen van schriftelijke verklaringen van eventuele getuigen. Zo kan uiteindelijk komen vast te staan dat wat de partij in kwestie heeft gesteld niet relevant is of onvoldoende voor erkenning van het door haar ingeroepen rechtsgevolg. Bewijslevering is geen gunst maar een recht. Ook bewijslevering door getuigen. De tijd van rechterlijke gunsten is al lang voorbij. De actieve moderne rechter heeft niet alleen recht op voorlichting, maar ook de verplichting daarvoor de gelegenheid te bieden. En het procesrecht moet hem daarbij helpen door goede alternatieven te bieden voor al te tijdrovende bewijslevering. Recht doen is nu eenmaal niet heersen maar dienen. 108 T C R , n u m m e r 4

121 burgerlijk procesrecht Klachtplicht en bewijslast; omzwervingen van de Hoge Raad F.J.P. LOCK* HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593 (Far Trading/Edco II) De kogel is door de kerk. Het hoge woord is eruit: het beroep op de klachtplicht van art. 6:89 BW en 7:23 BW is een bevrijdend verweer. De stelplicht en bewijslast dat er niet tijdig is geklaagd, rusten in beginsel op de schuldenaar die op de klachtplicht een beroep doet. Ten aanzien van de omstandigheid dat er geklaagd is en op welk moment, is de bewijslast omgekeerd: dat moet, indien het verweer wordt gevoerd dat er niet tijdig is geklaagd, door de schuldeiser gemotiveerd worden gesteld en zo nodig door hem worden bewezen. De Hoge Raad heeft er lang over gedaan om duidelijkheid te verschaffe over de verdeling van de stelplicht en de bewijslast bij de klachtplicht. Met het arrest Far Trading/ Edco II lijkt een (voorlopig?) eindpunt te zijn bereikt. Dat vormt een goede gelegenheid voor een overzicht van de omzwervingen die de Hoge Raad heeft gemaakt om zo ver te komen. 1. Een duidelijke probleemstelling Over de vraag op welke partij de stelplicht en bewijslast rusten ter zake van de in art. 6:89 en 7:23 BW vervatte klachtplicht heb ik in dit tijdschrift reeds eerder geschreven. 1 In die bijdrage is de vraag besproken of de klachtplicht moet worden gezien als voorwaarde voor het uitoefenen van een recht in verband met de gestelde tekortkoming of dat het moet worden gezien als een vorm van rechtsverwerking of verval van recht. In het eerste geval rusten op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv de stelplicht en bewijslast op de schuldeiser; de schuldeiser beroept zich immers op het rechtsgevolg van het vervuld zijn van de voorwaarde. In het tweede geval rusten op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv de stelplicht en bewijslast op de schuldenaar; in dat geval beroept de schuldenaar zich immers, bij wege van bevrijdend verweer, op een grond waarop de vordering van de schuldeiser zou zijn tenietgegaan. De literatuur was verdeeld. De meeste schrijvers gingen ervan uit dat een beroep op de klachtplicht als een vorm van een beroep op rechtsverwerking moest worden beschouwd. 2 Dat zou dus betekenen dat de schuldenaar zijn beroep moet onderbouwen met de voor het door hem beoogde rechtsgevolg benodigde feiten en dat hij die feiten, indien voldoende betwist, moet bewijzen. Maar er waren ook andere geluiden te horen van schrijvers die meenden dat de stelplicht en bewijslast dat er tijdig is geklaagd op de schuldeiser behoren te liggen. 3 Op zichzelf is het dus een duidelijke probleemstelling: is het beroep op de klachtplicht een betwisting van het bestaan van een door de schuldeiser te vervullen voorwaarde, of is het een (bevrijdend) verweer dat het vorderingsrecht van de schuldeiser door rechtsverwerking teniet is gegaan? Als die vraag is beantwoord, is het vertrekpunt voor de verdeling van de stelplicht en de bewijslast duidelijk. De Hoge Raad heeft een lange, voor het oog soms wat slingerende weg afgelegd om deze vraag te beantwoorden. * Mr. F.J.P. Lock is raadsheer in het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en medewerker van dit tijdschrift. F.J.P. Lock, Klacht en bewijslast, is het nu duidelijk?, TvPP 2013, afl 6, p Dit artikel borduurt op die bijdrage voort. Zie o.a. W.L. Valk, Klachtplicht en bewijslast, NTBR 2008, afl 2, p ; H.B. Krans in zijn annotatie onder HR 23 november 2007, AA 2009, afl 3, p ; H.J. Snijders in zijn annotatie onder HR 23 november 2007, NJ 2008/552; J.J. Dammingh, De klachtplicht in het licht van recente rechtspraak, WPNR 2012, afl 6915, p , R.P.J.L. Tjittes & J. Kampman, De klachtplicht onttroond enige beschouwingen naar aanleiding van HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 (Van de Steeg/Rabobank), Contracteren 2013, afl 3, p. 86 e.v. Zie A.L.H. Ernes & J.R. Sijmonsma, PP 2004, afl 2, p. 18 e.v., zie ook W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (Monografieë Nieuw BW, deel A24), Deventer: Kluwer 1992, nr. 43. Tijdschrift voor de Procespraktijk

122 Klachtplicht en bewijslast; omzwervingen van de Hoge Raad 2. Robinson/Molenaar: geen ambtshalve toetsing De eerste schreden op deze weg werden door de Hoge Raad gezet in het arrest Robinson/Molenaar. 4 In die zaak had het hof, zonder dat daarop door de schuldenaar een beroep was gedaan, geoordeeld dat de schuldeiser geen beroep kon doen op de gestelde tekortkomingen omdat hij niet binnen bekwame tijd na ontdekking daarvan bij de schuldenaar had geprotesteerd. Dat oordeel werd door de Hoge Raad met duidelijke bewoordingen gecasseerd: Daarom is het hof, dat niet ambtshalve toepassing mocht geven aan het bepaalde in art. 6:89 BW, inderdaad buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door Robinson op grond van deze bepaling het recht te ontzeggen nog een beroep te doen op het gebrek in de prestatie van Molenaar. Dit was een eerste vingerwijzing dat het voldoen aan de klachtplicht door de Hoge Raad niet als voorwaarde voor het uitoefenen van een recht in verband met de gestelde tekortkoming werd gezien. Indien de Hoge Raad het wel als een voorwaarde zou zien, zou het vervuld zijn daarvan immers tot de stelplicht van de schuldeiser behoren en zou de rechter in beginsel, om tot een toewijzing van de vordering te kunnen komen, ambtshalve moeten beoordelen of aan de stelplicht ten aanzien van het vervuld zijn van de voorwaarde was voldaan. Ik zeg bewust vingerwijzing en in beginsel, want zeker was dit nog niet. Hoewel het arrest Büchner/ Wies 5 ons iets anders lijkt te leren, gaan we er, bijvoorbeeld, ook van uit dat de rechter niet ambtshalve toetst of sprake is van verzuim, terwijl dit natuurlijk wel behoort tot de stelplicht van de schuldeiser die ontbinding of schadevergoeding wenst wegens een tekortkoming. 6 We gaan dan uit van een, wat ik noem, sluimerende stelplicht van de schuldeiser. Pas als de schuldenaar een daartoe strekkend verweer voert, wordt deze sluimerende stelplicht wakker en dient de schuldeiser alsnog aan de stelplicht invulling te geven en moet hij zo nodig de door hem in dat verband gestelde feiten bewijzen. Het was mogelijk dat de Hoge Raad met zijn oordeel dat de rechter niet ambtshalve mag toetsen of aan art. 6:89 BW is voldaan, slechts het oog had op een dergelijke sluimerende stelplicht: pas als de schuldenaar het verweer voert dat er niet tijdig is geklaagd, wordt dit onderdeel van de rechtsstrijd tussen partijen en mag de rechter van de schuldeiser verlangen dat hij zijn stelplicht ter zake invult. 3. Ploum/Smeets I: stelplicht en bewijslast dat tijdig is geklaagd Het daaropvolgende jaar zette de Hoge Raad met Ploum/Smeets I de volgende stap. 7 De Hoge Raad liet zich in dat arrest expliciet uit over de stelplicht en bewijslast ter zake van de klachtplicht. Het hof had overwogen dat Ploum de stelling van Smeets dat zij tijdig had geklaagd over het gebrek onvoldoende had betwist en dat zij tegen de meest voor de hand liggende door Smeets geschetste gang van zaken geen tegenbewijs had bijgebracht. Hoewel dit oordeel lijkt te impliceren dat ook het hof vond dat de stelplicht en bewijslast ter zake van de klachtplicht op de schuldeiser Smeets lag, oordeelde de Hoge Raad dat het hof te gemakkelijk aan die stelplicht voorbij was gegaan: Het hof heeft voorts miskend dat op Smeets in verband met het bepaalde in art. 6:89 BW en in art. 7:23 BW de verplichting rustte te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze zij tijdig en op een voor Ploum kenbare wijze heeft geklaagd over de onderhavige tekortkoming. Dat leek een duidelijk stap: de stelplicht en bewijslast dat en op welke wijze tijdig en voor de schuldenaar kenbaar is geklaagd, rust op de schuldeiser. Maar de uitspraak kwam de Hoge Raad op veel kritiek te staan. Deze verdeling van de bewijslast zou te zeer op gespannen voet staan met het karakter van de klachtplicht als een vorm van rechtsverwerking, waarvan de stelplicht en de bewijslast zouden moeten rusten op de schuldenaar die zich daarop beroept. Het arrest was een vergissing, waarop de Hoge Raad maar snel moest terugkomen. 8 Met de door de Hoge Raad gehanteerde bewoordingen was nog steeds niet duidelijk of de bewijslastverdeling volgens de Hoge Raad rechtstreeks voortvloeide uit de hoofdregel van art. 150 Rv of dat de Hoge Raad toepassing gaf aan de mogelijkheid om op deze hoofdregel op grond van een bijzondere regel of de eisen van redelijkheid en billijkheid een uitzondering te maken. En als de stelplicht ter zake van de klachtplicht op de schuldeiser rust, hoe verdraagt zich dat dan met het oordeel van de Hoge Raad in Robinson/ Molenaar dat de rechter niet ambtshalve toepassing mag geven aan het bepaalde in art. 6:89 BW? En wat betekent het dat de schuldeiser moet bewijzen dat hij tijdig heeft geklaagd? Is dat niet een rechterlijk oordeel dat zich eigenlijk niet voor bewijslevering leent? Met Ploum/Smeets I leek de Hoge Raad enigszins uit te glijden op het ingeslagen pad. De overweging dat op de schuldeiser de verplichting rust te stellen en te bewijzen dat en op welke wijze tijdig en op een voor de schuldenaar kenbare wijze is geklaagd, zonder dat het vertrekpunt duidelijk was gemaakt, gaf aanleiding tot misverstanden over en kritiek op de richting die de Hoge Raad leek in te slaan. 4. Kramer/Van Lanschot: de overweging van de Hoge Raad moet aldus worden verstaan De volgende stappen werden gezet in de zogenoemde februari-arresten van 2013, waarvan Kramer/Van Lanschot voor de stelplicht- en bewijslastverdeling de belangrijk HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4122, NJ 2006/80. HR 20 september 1996, NJ 1996/748. Zie o.a. A.C. van Schaick, De stelplicht met betrekking tot de tekortkoming en de toerekenbaarheid daarvan, NTBR 2009/27 en V. van den Brink, Stelplicht en bewijslast 2013, commentaar op art. 6:81 BW. HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733, NJ 2008/552, m.nt. Snijders. Zie o.a. Valk, t.a.p., Krans, t.a.p. en Snijders, t.a.p. Tijdschrift voor de Procespraktijk

123 Klachtplicht en bewijslast; omzwervingen van de Hoge Raad ste is. 9 Mijn vorige bijdrage over deze materie was grotendeels aan dat arrest gewijd. 10 In Kramer/Van Lanschot probeerde de Hoge Raad op te krabbelen en richting aan te geven. Duidelijk was dat de Hoge Raad Ploum/Smeets I helemaal geen uitglijder vond en dat hij, ondanks alle kritiek, vasthield aan de regel dat de stelplicht en de bewijslast dat en op welk moment er was geklaagd op de schuldeiser rusten. De Hoge Raad kwam enigszins tegemoet aan de vragen die naar aanleiding van Robinson/Molenaar en Ploum/ Smeets I waren gerezen en legde uit wat er bedoeld werd. De overwegingen van de Hoge Raad in die arresten moesten aldus worden verstaan dat de stelplicht en bewijslast pas aan de orde komen indien de schuldenaar het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd. Voert de schuldenaar dit verweer niet, dan kunnen art. 6:89 en 7:23 BW niet worden toegepast. Voert de schuldenaar dit verweer wel, dan dient de schuldeiser gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. De stelplicht (en bewijslast) komt dus pas op de schuldeiser te liggen wanneer de schuldenaar het verweer voert dat er niet tijdig is geklaagd. Maar daarmee bleef nog steeds de vraag onbeantwoord of de Hoge Raad het beroep op de klachtplicht door de schuldenaar als een bevrijdend verweer beschouwde of dat hij de klachtplicht als een voorwaarde zag om een recht op grond van de gestelde tekortkoming te kunnen uitoefenen. Ging de Hoge Raad uit van een sluimerende stelplicht van de schuldeiser op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv of betrof het een omkering van de bewijslast? Die omkering zou dan berusten op een bijzondere regel van bewijslastverdeling geformuleerd met het oog op het met art. 6:89 en 7:23 BW te beschermen belang van de schuldenaar dat hij tijdig op de hoogte wordt gesteld van gebreken in de door hem geleverde prestatie, zodat hij zijn bewijspositie kan beschermen of de gevolgen van het gestelde gebrek kan beperken. 11 Kramer/Van Lanschot leek in zekere zin twee stappen vooruit, één stap achteruit. Waar de Hoge Raad in Ploum/Smeets I nog overwoog dat op de schuldeiser de verplichting rustte te stellen en te bewijzen, dat en op welke wijze tijdig en op een voor de schuldenaar kenbare wijze is geklaagd, overwoog de Hoge Raad in Kramer/Van Lanschot dat de schuldeiser gemotiveerd dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. Het woordje tijdig kwam in het verband van de bewijslast van de schuldeiser niet meer terug. Of de klacht tijdig is, vervolgde de Hoge Raad in Kramer/Van Lanschot, hangt verder af van de overige omstandigheden van het geval. Was het niet langer vermelden van het woord tijdig een slip of the pen of wilde de Hoge Raad de kwestie van de tijdigheid bewust buiten de op de schuldeiser gelegde bewijslast brengen en had de Hoge Raad daarmee in zoverre afstand genomen van Ploum/Smeets I? En wat betekent dat dan voor de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de feiten en overige omstandigheden van het geval die relevant zijn voor de beoordeling of de klacht tijdig is? Is het de schuldenaar die bijvoorbeeld gemotiveerd dient te stellen (en bij voldoende betwisting te bewijzen) dat hij nadeel heeft geleden door het tijdsverloop of is het aan de schuldeiser om te stellen dat er door de schuldenaar geen nadeel is geleden? 12 En dat bleken niet de enige vragen die resteerden. Onduidelijk bleef ook of de toedeling van de stelplicht en bewijslast aan de schuldeiser dat en wanneer is geklaagd zich eveneens uitstrekt tot de feiten en omstandigheden die relevant zijn voor de beoordeling van het moment waarop de klachttermijn is gaan lopen en dus van het moment dat het gebrek is ontdekt of had moeten worden ontdekt. Kortom: de Hoge Raad marcheerde ondanks alle kritiek dapper verder, slingerde een beetje waar het ging om de kwestie van de tijdigheid, maar was nog lang niet bij het eindpunt. Het is uitzien naar een volgend arrest waarin de Hoge Raad verder uitlegt wat zijn visie is op de bewijslastverdeling bij de klachtplicht, zo besloot ik mijn vorige bijdrage. En dat arrest bleek al snel te komen. Maar eerst nog een kleine tussenstap. 5. ABN AMRO/Botersloot: onderzoeksplicht van de schuldeiser In ABN AMRO/Botersloot, we zijn inmiddels in het voorjaar van 2014, ging het vooral om de (materieelrechtelijke) vraag of de koper elk door hem ontdekt gebrek aan de verkoper moet melden en of, indien hij een gebrek niet meldt en later ontdekt dat het gebrek van grotere omvang of van andere aard is, aan een beroep op dat gebrek in de weg kan staan dat hij na zijn aanvankelijke ontdekking geen nader onderzoek heeft gedaan of laten doen, terwijl dat in de omstandigheden van het geval wel van hem kon worden verwacht. 13 Voor onze beschouwing over de stelplicht en bewijslast is van belang dat de Hoge Raad oordeelde dat het aan de schuldenaar is om zich erop te beroepen dat de schuldeiser ten aanzien van het gebrek niet aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan en dat hij (dus) te laat heeft geklaagd. Was dit een (impliciet) antwoord op de vraag op wie de stelplicht en bewijslast rusten van het moment waarop de schuldeiser het gebrek heeft ontdekt of had behoren te ontdekken? Of geldt ook hier weer dat de Hoge Raad niet meer bedoelde dan dat de schuldenaar het debat hierover moet openen ( zich daarop moet beroepen ), en dat het vervolgens op de weg van de schuldeiser ligt om de feiten te stellen en te bewijzen die tot het oordeel kunnen leiden dat 9. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX Zie over de februari-arresten o.a. ook W.L. Valk, Hoe verder met de klachtplicht?, NTBR 2014, afl 2, p. 3-7 en E.M. van Orsouw, De klachtplicht is dood, leve de klachtplicht, Bb 2013/36, p Vergelijk HR 23 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8097, NJ 2011/475, m.nt. Snijders en JBPr 2010/46, m.nt. Tjittes; zie verder de bespreking van dit arrest in mijn eerder aangehaalde artikel. 12. Van de laatste opvatting lijkt A-G Wuisman uit te gaan in zijn conclusie voor HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7341 (art. 81 RO), onder 2.9 en 2.10 en dat is ook de koers die A-G Wesseling-van Gent vaart in haar conclusie voor Far Trading/Edco II, ECLI:NL:PHR:2014:1812, onder HR 9 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1077, NJ 2014/275. Tijdschrift voor de Procespraktijk

124 Klachtplicht en bewijslast; omzwervingen van de Hoge Raad zijn stelling dat hij het gebrek niet eerder had ontdekt of had behoren te ontdekken juist is en dat het verweer van de schuldenaar dus ongegrond is? ABN AMRO/ Botersloot leek ons weinig verder te helpen: een wat de bewijslast betreft weinig verhelderende tussenstap waarvan de richting onduidelijk was. 6. Far Trading/Edco II: rechtsverwerking en bevrijdend verweer Dat kan niet worden gezegd van de meestrecente stappen die de Hoge Raad heeft gezet met het meestrecente arrest Far Trading/Edco II. De Hoge Raad schudt alle schroom van zich af, laat ons niet langer gissen naar de vraag of hij het beroep op de klachtplicht nu wel of niet als een bevrijdend verweer beschouwt en geeft op een aantal belangrijke vragen die Kramer/Van Lanschot nog openliet, antwoord. De Hoge Raad doet dat met ogenschijnlijk ferme, zelfverzekerde passen. Hij herhaalt de kernoverwegingen uit de februari-arresten waarvan toch het meest is blijven hangen dat de schuldeiser bij een op de klachtplicht gericht verweer van de schuldenaar de stelplicht en bewijslast heeft dat en op welk moment is geklaagd waarbij de Hoge Raad nog eens benadrukt dat art. 6:89 en 7:23 BW zijn geschreven ter bescherming van de schuldenaar. Maar vervolgens slaat de Hoge Raad een andere toon aan: De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op de art. 6:89 of 7:23 BW kunnen dragen, rusten in beginsel op de schuldenaar (verkoper), omdat het door hem gevoerde verweer dat niet tijdig is geklaagd, een bevrijdend verweer is. Het ligt dan ook op zijn weg voldoende feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan volgen op welk moment de schuldeiser (koper) heeft ontdekt of bij een redelijkerwijs van hem te vergen onderzoek had behoren te ontdekken dat de verrichte prestatie (de afgeleverde zaak) niet aan de overeenkomst beantwoordt, alsmede dat het tijdsverloop vanaf dat moment tot aan het moment waarop de schuldeiser geklaagd heeft, zo lang is geweest dat in het licht van de hiervoor ( ) bedoelde maatstaven niet kan worden gesproken van een tijdige klacht als bedoeld in art. 6:89 of 7:23 lid 1 BW. Het uitgangspunt van de Hoge Raad bij de beoordeling op wie de stelplicht en bewijslast zouden moeten rusten, is dus niet (langer?) de aan art. 6:89 en 7:23 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte. Het uitgangspunt blijkt te zijn dat het beroep op de klachtplicht een (bevrijdend) verweer van de schuldenaar is. Hoewel de bepaling is geschreven ter bescherming van de schuldenaar, ligt de stelplicht en bewijslast dus in beginsel toch bij hem. Want, zo vervolgt de Hoge Raad, deze bewijslastverdeling strookt met die ter zake van het bevrijdende verweer van rechtsverwerking, waar de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden die tot rechtsverwerking kunnen leiden eveneens op de schuldeiser rusten. Art. 6:89 en 7:23 BW moeten immers opgevat worden als specifieke in de wet geregelde vormen van rechtsverwerking, zo overweegt de Hoge Raad nu uitdrukkelijk. De regel uit Kramer/Van Lanschot dat, indien de schuldenaar het verweer (en daarmee bedoelt de Hoge Raad dus: bevrijdend verweer) voert dat niet tijdig is geklaagd, de schuldeiser gemotiveerd dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd, past hierbij in beginsel niet. Als het beroep op de klachtplicht een bevrijdend verweer is, is het immers volgens de hoofdregel van art. 150 Rv aan de schuldenaar om de feiten te stellen en te bewijzen die een beroep op dat verweer rechtvaardigen. Kramer/Van Lanschot valt alleen te begrijpen indien sprake is van omkering van de bewijslast. En dat is ook wat de Hoge Raad overweegt: Ingevolge deze beide bepalingen is evenwel voor de beantwoording van de vraag of het recht van de schuldeiser (koper) is vervallen, noodzakelijk dat wordt vastgesteld of, en zo ja op welk moment, door hem over het gebrek in de prestatie is geklaagd. In verband met deze bijzonderheid dient in zoverre een bijzondere regel van bewijslastverdeling als bedoeld in art. 150 Rv te gelden dat, indien de schuldenaar (verkoper) een op art. 6:89 of art. 7:23 BW gebaseerd verweer voert, het op de weg van de schuldeiser (koper) ligt om gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk tijdstip hij heeft geklaagd ( ). Daartoe is redengevend dat te zeer afbreuk zou worden gedaan aan de strekking van genoemde bepalingen om de schuldenaar (verkoper) te beschermen, indien op hem ook het bewijsrisico ter zake van de klacht zelf en het tijdstip daarvan zou rusten, terwijl de in dat verband relevante feiten vooral gelegen zijn in het domein van de schuldeiser (koper). De regel dat de schuldeiser gemotiveerd dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd, is dus een uitzondering op de hoofdregel van art. 150 Rv. Het betreft een zuivere (volledige) omkering van de bewijslast op grond van een bijzondere (jurisprudentiële) regel, waarbij het bewijsrisico verschuift van de schuldenaar naar de schuldeiser. 14 Daarmee doet het denken aan bewijslastverdeling zoals we die kennen bij een beroep op de vernietiging van algemene voorwaarden wegens een niet- of niet-tijdige terhandstelling daarvan. Ook daarvoor geldt dat de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden een beroep op deze vernietigingsgrond zal moeten doen, maar dat het vervolgens op de weg van de gebruiker van de algemene voorwaarden ligt om te stellen en te bewijzen dat en wanneer de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld. 15 Maar, let op, deze uitzondering op de hoofdregel van art. 150 Rv moeten we beperkt opvatten. De omkering van de stelplicht en bewijslast geldt namelijk niet als het gaat om de feiten en omstandigheden die van belang zijn voor de beoordeling van het moment waarop Zie in gelijke zin al E.J. Bellaart & D.E. Alink, Omkering van de bewijslast, MvV 2011, afl 3, p. 73. HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1394, NJ 2008/ Tijdschrift voor de Procespraktijk

125 Klachtplicht en bewijslast; omzwervingen van de Hoge Raad de schuldeiser het gebrek heeft ontdekt of had behoren te ontdekken (het aanvangsmoment van de klachttermijn) en voor de vraag of de tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat de bekendheid met het gebrek bestond of redelijkerwijze diende te bestaan enerzijds en dat van het protest anderzijds nog wel een bekwame tijd vormt zoals bedoeld in art. 6:89 en 7:23 BW (de tijdigheidsvraag). Voor wat betreft de tijdigheidsvraag wordt dit nog eens benadrukt door rechtsoverweging 5.7 van Far Trading/Edco II. Daar overweegt de Hoge Raad dat het de rechter niet vrijstaat om ambtshalve te onderzoeken of de schuldenaar relevant nadeel (wat een belangrijk aspect kan zijn bij de beoordeling van de vraag of er tijdig is geprotesteerd) heeft gehad van het tijdsverloop totdat door de schuldeiser is geklaagd. Want, aldus de Hoge Raad, het is de schuldenaar die de bewijslast (en, voeg ik toe, de stelplicht) heeft met betrekking tot de voor een geslaagd beroep op art. 6:89 en 7:23 BW relevante feiten. Indien eenmaal vaststaat dat en wanneer er is geklaagd, is het dus verder aan de schuldenaar om de feiten en omstandigheden te stellen die de rechter ervan moeten overtuigen dat de klacht, gelet op alle omstandigheden van het geval, te laat is gedaan. Indien de schuldeiser aanvoert dat de schuldenaar geen relevant nadeel heeft geleden, vormt dat een betwisting van het bevrijdende verweer van de schuldenaar dat er niet tijdig is geklaagd. Van die betwisting draagt de schuldeiser niet de stelplicht en de bewijslast. Het is aan de schuldenaar om tegenover een dergelijke betwisting (alsnog) gemotiveerd aan te voeren dat hij wel nadeel heeft geleden en van de daaraan ten grondslag gelegde feiten draagt hij dan, volgens de hoofdregel, het bewijsrisico. In mijn eerdergenoemde bijdrage schreef ik nog dat het, gelet op de regel uit Ploum/Smeets I en Kramer/Van Lanschot, voor de hand ligt dat indien de schuldenaar het verweer voert dat de schuldeiser niet tijdig heeft geklaagd, het aan de schuldeiser is om niet alleen gemotiveerd te stellen, en bij voldoende betwisting te bewijzen, dat en wanneer hij heeft geklaagd maar ook wanneer hij het gebrek heeft ontdekt of, indien de schuldenaar aanvoert dat de schuldeiser het gebrek reeds eerder had behoren te ontdekken, om de feiten te stellen en te bewijzen die tot het oordeel kunnen leiden dat hij het gebrek niet eerder had ontdekt of had behoren te ontdekken. Met Far Trading/Edco II lijkt het uitgangspunt nu veeleer te zijn dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de voor een geslaagd beroep op art. 6:89 en 7:23 BW relevante feiten op de schuldenaar rusten. Daartoe behoren dan ook de feiten die relevant zijn voor de beoordeling wanneer het gebrek is ontdekt of had behoren te worden ontdekt, inclusief de vraag of de schuldeiser het in dat verband redelijkerwijs van hem te vergen onderzoek heeft verricht. Zo zou dan ook ABN AMRO/Botersloot moeten worden gelezen. Waar de Hoge Raad overwoog dat het aan de schuldenaar is om zich erop te beroepen dat de schuldeiser ten aanzien van het gebrek niet aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan, bedoelde de Hoge Raad dan eigenlijk te zeggen dat het, volgens de hoofdregel van art. 150 Rv, aan de schuldenaar is om de feiten die nodig zijn voor de beoordeling wanneer het gebrek is ontdekt of had behoren te worden ontdekt, te stellen en te bewijzen. Dat ook deze feiten veeleer in het domein van de schuldeiser dan in dat van de schuldenaar liggen en dat het aan de beschermingsgedachte van de klachtplicht afbreuk doet indien het bewijsrisico van het aanvangsmoment van de klachttermijn op de schuldenaar ligt, is voor de Hoge Raad kennelijk onvoldoende argument om ook ter zake van het aanvangsmoment van de klachttermijn de bewijslast om te keren. 7. Is het nu duidelijk? Met Far Trading/Edco II lijkt de Hoge Raad een meer duidelijke koers te willen volgen. Het vertrekpunt het beroep op de klachtplicht is een bevrijdend verweer is expliciet gemaakt en Ploum/Smeets I en Kramer/Van Lanschot zijn uitgelegd. Voordat de rechter kan toetsen aan art. 6:89 of 7:23 BW, zal de schuldenaar het verweer moet voeren dat de schuldeiser niet of niet tijdig heeft geklaagd. Voor het geval dat (bevrijdende) verweer wordt gevoerd, onderscheidde ik in mijn vorige bijdrage drie bestanddelen voor de beoordeling van de vraag of voldaan is aan de klachtplicht: (i) wanneer is er geklaagd, (ii) wanneer is de klachttermijn aangevangen, en (iii) kan de periode tussen het aanvangsmoment van de klachttermijn en het moment van klagen als binnen bekwame tijd (of: tijdig ) worden aangemerkt. Met Far Trading/Edco II lijkt ten aanzien van al die bestanddelen nu duidelijk hoe de stelplicht en bewijslast moeten worden verdeeld. Ik loop ze voor u af. Ten aanzien van de beoordeling of en zo ja op welk moment er is geklaagd (i) rusten de stelplicht en de bewijslast op de schuldeiser. Dat is het resultaat van omkering van de bewijslast op grond van een bijzondere regel van bewijslastverdeling. Deze bijzondere regel vindt zijn rechtvaardiging in de beschermingsgedachte van art. 6:89 en 7:23 BW en in de omstandigheid dat de relevante feiten ter beoordeling van de vraag of er is geklaagd en wanneer, vooral in het domein van de schuldeiser liggen. Deze omkering geldt slechts in beperkte mate, namelijk alleen voor bestanddeel (i). Voor de bestanddelen (ii) en (iii), kort gezegd: het aanvangsmoment van de klachttermijn en de tijdigheidsvraag, geldt gewoon de hoofdregel van art. 150 Rv. Daarvan rusten de stelplicht en bewijslast op de schuldenaar die het bevrijdende verweer voert dat de schuldeiser niet tijdig heeft geklaagd; die feiten en omstandigheden vallen binnen het bewijsrisico van de schuldenaar. De door de Hoge Raad bewandelde weg, heeft het er voor de juridische praktijk niet gemakkelijker op gemaakt. Pas na lange tijd is duidelijk geworden vanuit welk uitgangspunt de Hoge Raad redeneerde en daarmee ook welke route de Hoge Raad voor ogen had. Daardoor was, mogelijk ook voor de Hoge Raad zelf ( je weet pas waar je naartoe gaat, als je weet waar je vandaan komt ), de richting niet altijd duidelijk. Wellicht enigszins geschrokken van de kritiek op het arrest Ploum/Smeets I, is de Hoge Raad teruggekeerd naar de hoofdregel van art. 150 Rv en heeft hij van daaruit de keuze gemaakt om de stelplicht en bewijslast in beginsel op de schuldenaar te laten rusten. Slechts voor wat betreft het feit dat er is geklaagd en het mo- Tijdschrift voor de Procespraktijk

126 Klachtplicht en bewijslast; omzwervingen van de Hoge Raad ment waarop dat is gedaan, is de bewijslast omgekeerd. In zoverre hield de Hoge Raad voet bij stuk en hoefde hij niet terug te komen van het met de arresten Robinson/Molenaar, Ploum/Smeets I, Kramer/van Lanschot en ABN AMRO/Botersloot ingeslagen pad. Daarmee is een stelsel gecreëerd, waarbij voor de verschillende onderdelen van de beoordeling van een beroep op de klachtplicht de bewijslast niet eenduidig is verdeeld. Het lijkt een compromis tussen enerzijds het karakter van de klachtplicht als een bijzondere vorm van rechtsverwerking (en daarmee een door de schuldenaar te voeren bevrijdend verweer) en anderzijds de aan art. 6:89 en 7:23 BW ten grondslag liggende gedachte van bescherming van de schuldenaar. Voor sommigen levert dat wellicht een gekunstelde polderoplossing op, voor anderen juist een mooie balans. In ieder geval heeft Far Trading/Edco II ten aanzien van de belangrijkste vragen over de stelplicht- en bewijslastverdeling bij een beroep op de klachtplicht duidelijkheid gegeven, waarmee de praktijk verder kan. Het feuilleton klachtplicht en bewijslast lijkt hierin, voorlopig, zijn ontknoping te hebben gevonden. 8 Tijdschrift voor de Procespraktijk