2 Algemene voorwaarden, gebondenheid en informatieplicht

Transcriptie

1 2 Algemene voorwaarden, gebondenheid en informatieplicht 2.1 Inleiding Algemeen 27. Uitgangspunt bij toepasselijkheid van algemene voorwaarden is dat wordt vastgesteld of de wederpartij door ondertekening of op andere wijze de gelding van de algemene voorwaarden heeft aanvaard. 1 Dit wordt bepaald aan de hand van de wilsvertrouwensleer van artikelen 3:33 en 3:35 BW en overeenkomstig de bepalingen van afdeling BW over de totstandkoming van een overeenkomst. Dit is ogenschijnlijk een helder systeem. De wetgever heeft ervoor gekozen om, teneinde zijn beoogde doelen 2 met afdeling te bereiken BW (via artikel 6:232 BW) van een snelle gebondenheid aan algemene voorwaarden uit te gaan. Dit was mede ingegeven door een streven naar rechtszekerheid. Het (te) snel aannemen van de acceptatie van de gelding van algemene voorwaarden kan echter tot onbillijkheid leiden. 3 Bij het (te) snel aannemen van gebondenheid aan algemene voorwaarden, treedt de rechter immers ook qua resultaat in de rechtsverhouding van partijen. Het oordeel dat algemene 1 Voor uitgebreide informatie over het onderwerp algemene voorwaarden verwijs ik naar: Asser- Hartkamp 4-II, nr. 342 e.v., R.H.C. Jongeneel, De Wet algemene voorwaarden en het AGB- Gesetz (diss. Amsterdam 1991), B. Wessels en R.H.C. Jongeneel, Algemene voorwaarden,tjeenk Willink 1997, M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Boom Juridische uitgevers 2001, Mon. Nieuw BW, B55 (Hijma), Algemene voorwaarden, L.J.H. Mölenberg, Het collectief actie recht voor consumentenorganisaties op het terrein van de algemene voorwaarden (diss. Maastricht 1995) en Algemene voorwaarden (Wessels/Jongeneel/Hendrikse (red.)), Kluwer Zie Mon. Nieuw BW, B55 (Hijma), Algemene voorwaarden, p. 2 en 3. Zie Parl. Gesch. Boek 6, Inv., p. 1455: Tegen die achtergrond heeft het ontwerp de volgende oogmerken. In de eerste plaats strekt het ertoe de rechterlijke controle op de inhoud van algemene voorwaarden te versterken, zulks ter bescherming van personen jegens wie de voorwaarden worden gebruikt, daar dezen op de inhoud daarvan in de regel geen invloed hebben, deze vaak niet eens kennen of begrijpen dan wel het risico onderschatten dat het tot een beroep op de voorwaarden zal komen. Tegelijkertijd beoogt het ontwerp zoveel mogelijk rechtszekerheid te bieden, zowel ten aanzien van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden als ten aanzien van de (on)geoorloofdheid van hun inhoud. In de derde plaats bevat het regels die verplichten tot overleg tussen belanghebbenden over de inhoud van algemene voorwaarden of die zodanig overleg stimuleren. Met dit laatste wordt voortgebouwd op in een aantal branches ondernomen initiatieven ( ). 3 De Hoge Raad is duidelijk in zijn standpunt dat niet overeengekomen bedingen niet kunnen worden getoetst aan een redelijkheidsoordeel. Vgl. HR 6 februari 2004, LJN AO3143, NJ 2004, 92.

2 12 Algemene voorwaarden, gebondenheid en informatieplicht voorwaarden van toepassing zijn, is namelijk veelal doorslaggevend voor de juridische positie van partijen. Een dergelijke regel dient daarom een duidelijke legitimatie te hebben. De legitimatie voor een snelle gebondenheid aan algemene voorwaarden ligt in het vertrouwen dat de wetgever had in het indringende systeem van correctie via de inhoudstoetsing van artikel 6:233 onder a BW (en artikel 6:248 lid 2 BW). Hierbij dient echter te worden opgemerkt dat als de algemene voorwaarden wel bezwarend zijn, maar niet onredelijk bezwarend, een snelle gebondenheid aan algemene voorwaarden voor de wederpartij een negatief effect kan hebben. Zij is immers wel aan de voorwaarden gebonden, maar kan deze niet aantasten via de inhoudstoetsing Overzicht 28. In dit hoofdstuk worden de regels onderzocht die een rol spelen bij de toepasselijkheid van algemene voorwaarden. In hoofdstuk 3 zullen de regels worden onderzocht die gelden bij de toetsing van de inhoud van algemene voorwaarden. Hoewel beide hoofdstukken andere aspecten belichten, kunnen de regels betreffende de toepasselijkheid van algemene voorwaarden vanwege de nauwe verwantschap niet los worden gezien van de regels over inhoudstoetsing. In onderlinge samenhang beschouwd wordt namelijk ingegaan op de vraag of de verdere mogelijkheden van inhoudstoetsing die het Burgerlijk Wetboek in vergelijking met het voorheen geldende recht biedt, opwegen tegen de voor de wederpartij nadelige regel van snelle gebondenheid aan algemene voorwaarden. 29. In de nummers van dit hoofdstuk worden de wettelijke bepalingen die bij vraagstukken over toepasselijkheid van algemene voorwaarden een rol spelen, behandeld. Verder wordt ingegaan op de toepassing van de wettelijke regels in gevallen waarbij een wederpartij niet gereageerd heeft op een verwijzing naar algemene voorwaarden: in het bijzonder in het geval waarbij de vraag beantwoord moet worden of zij de gelding van de algemene voorwaarden stilzwijgend heeft aanvaard. In dat kader wordt in de nummers uitgebreid stilgestaan bij de rol van artikel 3:35 BW en op de verhouding tussen dit artikel en artikel 6:232 BW. 30. Ook zal worden onderzocht of uit rechtspraak van de Hoge Raad is af te leiden of de Hoge Raad richtingen aangeeft die van belang zijn bij vraagstukken omtrent toepasselijkheid van algemene voorwaarden, waarbij dan onder meer wordt stilgestaan bij gevallen waarin naar verschillende sets algemene voorwaarden wordt verwezen. Daarbij wordt apart aandacht besteed aan verwijzingsclausules naar algemene voorwaarden en daarmee samenhangende vraagstukken die thans in de rechtspraak centraal staan.

3 Hoofdstuk Artikel 6:232 BW is een wetsartikel dat een indringende regel in zich bergt. In de nummers zal worden onderzocht of deze wetsregel nog eventueel ongewenste neveneffecten heeft, en zo ja, welke dat zijn. Hierbij wordt, in het verlengde van de verwijzingsclausules zoals in de eerdere nummers besproken, ingegaan op de verwijzingsclausule opgenomen in algemene voorwaarden, de betekenis van artikel 6:232 BW op de uitleg van algemene voorwaarden en de betekenis van voornoemd artikel in het licht van de bepalingen van de richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten In artikel 6:233 onder b BW is opgenomen dat een gebruiker van algemene voorwaarden aan de wederpartij voldoende gelegenheid moet bieden om van de inhoud van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Wanneer de gebruiker zich niet aan deze regel heeft gehouden, kan de wederpartij in beginsel de vernietiging van de algemene voorwaarden inroepen. Deze regel ondersteunt de regel van artikel 6:232 BW. Indien de wederpartij namelijk op een juiste wijze wordt geïnformeerd over de algemene voorwaarden, dan lijken haar belangen bij een snelle gebondenheid daaraan niet ernstig geschaad. In zijn arresten van 1 oktober 1999 en 6 april 2001 formuleerde de Hoge Raad ten aanzien van de wetenschap van de wederpartij met betrekking tot de inhoud van algemene voorwaarden, aanvullende regels waaraan kan worden getoetst of een wederpartij van haar vernietigingsbevoegdheid gebruik kan maken. 5 Deze regels lijken afbreuk te doen aan de bescherming tegen een snelle gebondenheid aan algemene voorwaarden. In de nummers wordt onderzocht of dat inderdaad zo is. 33. In de slotnummers van dit hoofdstuk zal de vraag worden beantwoord of de huidige wettelijke regelingen wederom in het licht van de met afdeling BW beoogde doelstellingen juist worden toegepast en mocht dat niet het geval zijn, welke wijzigingen dienen te worden doorgevoerd. 2.2 Toepasselijkheid en gebondenheid Algemeen 34. De wetgever heeft geen regel geformuleerd met betrekking tot de vraag wanneer algemene voorwaarden van toepassing zijn, maar geeft door middel van een definitie aan dat een wederpartij in de betekenis van afdeling BW, degene is die door ondertekening van een geschrift of op enige andere wijze, de gelding 6 van de algemene voorwaarden heeft aanvaard. Dit lijkt het 4 Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, PbEG L 95/29. 5 Zie HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207 (m.nt. JH) en HR 6 april 2001, NJ 2002, 385 (m.nt. HJS). 6 Zie uitgebreid Asser-Hartkamp 4-II, nr. 349 en 350 en R.H.C. Jongeneel, De Wet algemene voorwaarden en het AGB-Gesetz (diss. Amsterdam 1991), p. 87 e.v.

4 14 Algemene voorwaarden, gebondenheid en informatieplicht onderwerp acceptatie van de gelding buiten de reikwijdte van afdeling BW te plaatsen, omdat deze afdeling geen regels over de acceptatie van deze gelding bevat. Echter, de vraag waaraan die wederpartij zich heeft gebonden wordt ogenschijnlijk wél overeenkomstig afdeling BW bepaald, te weten in artikel 6:232 BW. Dit artikel gaat uit van een gefingeerde wilsbinding van de wederpartij. De wederpartij is namelijk ook gebonden aan die bedingen waarvan de gebruiker wist dat zij deze niet kende. In verband hiermee rijst de vraag of de acceptatie van de gelding van algemene voorwaarden als een aparte rechtshandeling moet worden beschouwd en of deze los gezien kan worden van artikel 6:232 BW. Aan die vraag is in de literatuur geen aandacht besteed. 7 Of de wederpartij de gelding van de algemene voorwaarden heeft aanvaard wordt beantwoord aan de hand van de bepalingen 3:33 en 3:35 BW in combinatie met die van de artikelen 6:217 BW e.v. Artikel 6:232 BW brengt mee dat de acceptatie van de gelding door wetsduiding gericht is op het complex van de algemene voorwaarden. De precieze betekenis van deze laatste bepaling roept, zoals verderop zal blijken, nog steeds vragen op Actieve acceptatie en stilzwijgende acceptatie 35. Is het van belang of de acceptatie van de gelding als rechtshandeling wordt gekwalificeerd? Wanneer de wederpartij door ondertekening van een geschrift de gelding van de algemene voorwaarden accepteert, zullen zich in het algemeen geen grote problemen voordoen. De gebondenheid aan die algemene voorwaarden kan worden gebaseerd op de uitleg van de duidelijke verklaring, dan wel op het gerechtvaardigd vertrouwen (artikel 3:35 BW) dat het zetten van de handtekening bij de aanbieder van algemene voorwaarden heeft gewekt. 8 Problemen zouden zich daarbij nog wel kunnen voordoen in het ge- 7 In dat geval zou discussie kunnen ontstaan of bij de acceptatie van de gelding, stellingen kunnen worden ingenomen die het bepaalde in artikel 6:232 BW zouden kunnen ondermijnen. Valk 2004 (T&C, vermogensrecht) artikel 6:217 aant. 2, omschrijft de aanvaarding als een tot de aanbieder gerichte wilsverklaring. Men zou volgens hem de aanvaarding dan ook, net als het aanbod, een eenzijdig gerichte rechtshandeling kunnen noemen, zij het dat volgens hem die kwalificatie van weinig betekenis is, omdat de aanvaarding van haar ontvangst onmiddellijk opgaat in de tot stand gekomen overeenkomst (een meerzijdige rechtshandeling). De aanvaarding is niet zelfstandig nietig of vernietigbaar op grond van de regels van de meerzijdige rechtshandelingen (zie artikel 6:218 BW). Echter, de regels van de wilsgebreken van artikel 3:44 BW alsmede die van de artikelen 3:37 t/m 3:39 BW zijn hierop wel volledig van toepassing. Ook kan het gegeven dat de acceptatie van de gelding van de algemene voorwaarden als een rechtshandeling moet worden beschouwd, van belang zijn in het kader van de uitleg (van die rechtshandeling). 8 Vgl. conclusie A-G Spier voor Hoge Raad 9 september 2005, C04/129 HR: Futura heeft, door de opdrachtbevestiging voor akkoord te tekenen, de gelding van de algemene voorwaarden aanvaard, of in ieder geval bij [verweerster 1] het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij akkoord ging met de gelding daarvan. Voor die gelding is niet vereist dat Futura kennis heeft genomen van de inhoud van de algemene voorwaarden (rov. 4.6). Zie ook de conclusie van A-G De Vries Lentsch Kostense voor Hoge Raad 7 juni 2002, HR C00/231 HR: Het Hof is aldus terecht ervan uitgegaan dat de Smecoma-voorwaarden tussen partijen gelden ingeval [eiseres] de

5 Hoofdstuk 2 15 val waarbij de wederpartij de verwijzing naar algemene voorwaarden niet goed heeft begrepen 9 bijvoorbeeld vanwege een taalkwestie 10 of doordat deze verwijzing in zeer kleine lettertjes op een onduidelijke plaats in de offerte staat Dogmatisch complexer is het geval waarbij de acceptatie van de gelding van de algemene voorwaarden wordt gebaseerd op een stilzwijgen van de wederpartij of wanneer deze wordt gebaseerd op een andere gedraging van de wederpartij, bijvoorbeeld de aanvang met de uitvoering van de overeenkomst. Of de gelding van de algemene voorwaarden geaccepteerd is, lijkt dan af te hangen van toepassing door de rechter van het bepaalde in artikel 3:35 BW. Dit artikel luidt: Tegen hem die een anders verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die andere tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, kan geen beroep worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil. Wanneer de wederpartij onbekend is met de inhoud van de algemene voorwaarden dient in dit voorbeeld uit de passieve gedraging er wordt immers niet gereageerd op de verwijzing naar de algemene voorwaarden maar slechts met de uitvoering van de overeenkomst een aanvang gemaakt te worden afgeleid dat de wederpartij akkoord zou zijn met de acceptatie van de gelding van voor haar onbekende algemene voorwaarden. Uit artikel 3:35 BW vloeit voort dat dit artikel een correctie mogelijk kan maken ten gunste van in dit geval de gebruiker van de algemene voorwaarden wanneer een verklaring (al dan niet afgeleid uit een gedraging) van zijn wederpartij niet gedragen wordt door een daarmee overeenstemmende wil. 37. Bij stilzwijgen van de wederpartij na een verwijzing naar algemene voorwaarden door de gebruiker, dient de vraag zich aan of de primaire wil van die wederpartij geacht kan worden gericht te zijn geweest op de acceptatie van een complex van bepalingen waarvan zij in het geheel de inhoud niet kent. Ik meen van niet. Wanneer aan dit stilzwijgen een betekenis dient te worden toegekend, zal de acceptatie via artikel 3:35 BW slechts kunnen worden aangenomen als bij de gebruiker, door dit stilzwijgen, het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de wederpartij met de gelding van de algemene voorwaarden akkoord was. In zo een geval moeten extra hoge eisen aan de toepastoepasselijkheid van deze voorwaarden heeft aanvaard waaronder begrepen het geval dat [eiseres] bij [verweerster] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zulks het geval was. 9 Zie ook R.H.C. Jongeneel in: Algemene voorwaarden (Wessels/Jongeneel/Hendrikse (red.)), Kluwer 2006, p Zie Hoge Raad 2 februari 2001, NJ 2001, 200 en tevens hierover T.H.M. van Wechem en M. Wallart, NTBR 2002, p Let wel: in deze casus was afdeling BW niet van toepassing. 11 Vgl. Hof s-hertogenbosch 1 november 2001, NJ 2002, 507.

6 16 Algemene voorwaarden, gebondenheid en informatieplicht sing van de regel zoals neergelegd in artikel 3:35 BW worden gesteld. Dit artikel heelt immers de afwezigheid van de wil van de wederpartij, ten gunste van de gebruiker van de algemene voorwaarden Stilzwijgende acceptatie bij vertegenwoordiging 38. Mag de gebruiker van algemene voorwaarden er wel gerechtvaardigd van uitgaan dat de wederpartij stilzwijgend de gelding heeft aanvaard van bedingen die voor haar onbekend zijn? Hier kan wellicht een vergelijking worden gemaakt met de regels die gelden bij (onbevoegde) vertegenwoordiging. Daarbij geldt dat een onwetende principaal ook gebonden kan zijn aan de verklaringen van zijn onbevoegde vertegenwoordiger, wanneer door toedoen van de principaal bij de derde het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de (pseudo) vertegenwoordiger bevoegd was (artikel 3:61 lid 2 BW). Uit de rechtspraak over onbevoegde vertegenwoordiging blijkt namelijk dat stilzitten van de (pseudo) principaal toerekenbare schijn ten opzichte van de derde kan opwekken ten aanzien van de (vermeende) bevoegdheid van de (pseudo) vertegenwoordiger. 12 De vergelijking is in die zin relevant omdat artikel 3:61 lid 2 BW een uitwerking is van de artikelen 3:35 BW en 3:36 BW voor het geval waarbij de (pseudo) vertegenwoordigde zich ten opzichte van de derde partij beroept op onbevoegde vertegenwoordiging. De normeringen in de artikelen 3:61 lid 2 en 3:35 BW, lijken op elkaar. Het primaat van de regeling van artikel 3:61 lid 2 BW ligt in de bescherming van de derde te goeder trouw die onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft aangenomen en mocht aannemen dat er een toereikende volmacht was verleend en van artikel 3:35 BW in de bescherming van de wederpartij (in het voorbeeld de gebruiker van algemene voorwaarden) die onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs een bepaalde betekenis aan een verklaring of gedraging heeft toegekend en daaraan mocht toekennen. 39. Het gaat bij beide regelingen om geobjectiveerd subjectieve inzichten bij de te beschermen partijen. Bij artikel 3:35 BW om bescherming van de ontvanger van de verklaring en bij artikel 3:61 lid 2 BW om bescherming van de derde die afging op de verklaringen van de vertegenwoordiger. Ondanks de omstandigheid dat de rechtspraak bij artikel 3:61 lid 2 BW tendeert naar het snel aannemen van bescherming van de derde en tot het snel aannemen van de stelling dat het gerechtvaardigde vertrouwen door toedoen van de achterman is opgewekt, 13 is dit niet doorslaggevend voor een eventuele conclusie ten aanzien van een soepele toepassing van artikel 3:35 BW in het voordeel van de 12 Vgl. HR 1 maart 1968, NJ 1968, 246 en HR 9 september, 2002, NJ 2002, 543. Vlg. Mon. Nieuw BW, B5 (Van Schaick), p. 67 e.v. Zie ook C.E. Drion en T.H.M. van Wechem, NJB 2004, p. 475 en G.J.P. de Vries, Kroniek volmacht, NTBR 2003, p. 524 e.v. Vgl. HR 24 september 2004, C03/98HR, NJ 2006, HR 9 september 2002, NJ 2002, 54.

7 Hoofdstuk 2 17 ontvanger van de verklaring. Het zou daarvoor slechts als indicatie kunnen dienen Een genuanceerde kijk op toepassing van artikel 3:35 BW 40. Vragen die de rechter bij toepassing van artikel 3:35 BW bij stilzwijgen door de wederpartij zou moeten stellen, dienen zich derhalve te richten op de vraag i) of de desbetreffende gebruiker wetenschap had van de (bezwarende) inhoud van de algemene voorwaarden, ii) of die inhoud van het complex van de algemene voorwaarden voor de wederpartij bezwarend is en iii) of de wederpartij daadwerkelijk bekend was met de inhoud van de algemene voorwaarden. Het lijkt niet juist dat in een geval waarbij de gebruiker wetenschap heeft van het bezwarende karakter van een aantal clausules opgenomen in de algemene voorwaarden en de wederpartij niet, dat de gebruiker er dan gerechtvaardigd van uit mag gaan dat de wederpartij de gelding van (het complex van) de algemene voorwaarden (stilzwijgend) heeft aanvaard. Die wetenschap dient aan de gebruiker te worden toegerekend en dient temperend te werken op zijn gerechtvaardigde verwachting dat de wederpartij de gelding van de algemene voorwaarden heeft aanvaard. 41. De rechter zou in een geval als hierboven omschreven, artikel 3:35 BW terughoudend moeten toepassen onverminderd artikel 6:232 BW waaruit gebondenheid van de wederpartij volgt aan voor haar onbekende bedingen. Het aangrijpingspunt van artikel 6:231 aanhef en onder c BW is dat de wederpartij tenminste de gelding van de algemene voorwaarden moet hebben aanvaard en als zij dat niet heeft gedaan noch het gerechtvaardigd vertrouwen daartoe heeft opgewekt dat zij dat heeft gedaan, dan komt artikel 6:232 BW niet in beeld. Dit artikel speelt pas een rol nadat de rechter heeft vastgesteld dat de wederpartij de gelding van de algemene voorwaarden heeft aanvaard. Eerst dan wordt vastgesteld wat de omvang van deze aanvaarding is, te weten het gehele complex van algemene voorwaarden. Dus voordat de wederpartij gebonden wordt aan algemene voorwaarden met een voor haar onbekende inhoud dient zij die eerst geaccepteerd te hebben of het gerechtvaardigde vertrouwen te hebben opgewekt dat zij de gelding van die (voor haar onbekende) algemene voorwaarden heeft aanvaard. Bij de laatste vaststelling kan in het licht van artikel 3:35 BW niet voorbij worden gegaan aan eventuele wetenschap ter zake van bezwarende bedingen van de gebruiker. 42. Het hierboven aangegeven onderscheid tussen artikel 3:35 BW en artikel 6:232 BW wordt in de rechtspraak lang niet altijd gemaakt. Als voorbeeld vermeld ik een arrest van Hof s-hertogenbosch, waarin het Hof als volgt overwoog: Hof s-hertogenbosch 3 juni 2002, LJN AF0057.

8 18 Algemene voorwaarden, gebondenheid en informatieplicht Voor de vraag of algemene voorwaarden van toepassing zijn gelden geen andere vereisten dan voor de totstandkoming van overeenkomsten in het algemeen: er moet sprake zijn van een aanbod dat is aanvaard. [appellant] betwist dat de gelding van de algemene voorwaarden tussen partijen is overeengekomen. [appellant] ziet daarbij over het hoofd dat de aanvaarding van de gelding van de algemene voorwaarden ook stilzwijgend kan geschieden. Immers: volgens artikel 6:231 sub c BW kan men de gelding van algemene voorwaarden aanvaarden door ondertekening van een geschrift of op andere wijze. Niet van belang daarbij is of men de algemene voorwaarden kende of niet, zie artikel 6:232 BW. Nu in dezen vast staat dat [appellant] en [geïntimeerde] reeds enige jaren zaken met elkaar deden en in het kader daarvan door [geïntimeerde] aan [appellant] regelmatig facturen zijn verzonden met daarop een verwijzing naar de ALIB 88, moet volgens vaste jurisprudentie (zie o.a. HR 5 juni 1992, NJ 1992/595, Noord- en Zuidhollandse Lloyd/AEG-Telefunken Nederland) van de toepasselijkheid van de door [geïntimeerde] gehanteerde algemene voorwaarden de ALIB 88 worden uitgegaan. Ogenschijnlijk lijkt het Hof hier op een juiste wijze te redeneren. Het ligt ook voor de hand dat het Hof met men doelt op de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden. Echter, de zin Niet van belang daarbij is of men de algemene voorwaarden kende of niet, zie artikel 6:232 BW, is te algemeen gesteld en daarom onjuist. Het Hof lijkt hiermee te suggereren dat alleen de wetenschap van de wederpartij in het kader van artikel 6:232 BW van belang is bij de vaststelling of de wederpartij de gelding van de algemene voorwaarden heeft aanvaard. De acceptatie van de gelding wordt echter niet op grond van artikel 6:232 BW beslist, maar krachtens artikelen 3:33 en 3:35 BW. Het Hof neemt (in dat licht bezien) bij die vaststelling echter ten onrechte niet tevens de positie van de gebruiker van de algemene voorwaarden in ogenschouw. Er kan namelijk in tegenstelling tot wat het Hof hierover opmerkt ook belang toekomen aan de wetenschap van de gebruiker van de algemene voorwaarden, niet in de context van artikel 6:232 BW, maar wél in die van artikel 3:35 BW. Die omstandigheid kan zoals uit het voorgaande blijkt, relevant zijn voor de gebruiker om vast te stellen welke betekenis hij aan het stilzwijgen van de wederpartij mocht toekennen Onderbouwing van mijn visie op artikel 3:35 BW 43. Het is vaste rechtspraak dat het stilzwijgen van de wederpartij ten aanzien van een verwijzing naar algemene voorwaarden in het algemeen tot het aannemen van de acceptatie van de gelding van die algemene voorwaarden leidt en daardoor via artikel 6:232 BW tot gebondenheid van de wederpartij aan het complex van de algemene voorwaarden. 15 In het geval van stilzwijgen is het in 15 Contractenrecht VII (Hondius), nr. 52, Hondius Losbladige Verbintenissenrecht, artikel 6:232 BW aant. 6. Zie voor verwijzingen naar rechtspraak M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Boom Juridische uitgevers 2001, p. 17 noot 34. Vgl. HR 28 februari 2003, C01/195 HR, Rechtbank Arnhem 21 juli 2004, LJN AQ6817. Zie R.H.C. Jongeneel, De Wet algemene voorwaarden en het AGB-Gesetz (diss. Amsterdam 1991), p. 88 e.v. Vgl. tevens de in deze context belangrijke arresten: HR 1 juli 1993, NJ 1993, 688 (Cavo/Bouma), waarover T.H.M. van Wechem: Opnieuw

9 Hoofdstuk 2 19 beginsel onjuist in die gevallen dat bij de gebruiker de wetenschap bestaat dat de betreffende algemene voorwaarden een bezwarend karakter hebben voor zijn wederpartij dat de acceptatie van de gelding op artikel 3:35 BW wordt geschraagd. Asser-Hartkamp merkt inzake de werking van artikel 3:35 BW op: (...) vloeit voort dat de bescherming niet slechts wordt onthouden aan degene die wist dat de verklaring niet overeenstemde met de wil van de persoon die haar aflegde, doch ook aan degene die dit, gelet op alle omstandigheden van het geval, had behoren te weten of daarover twijfelde of behoorde te twijfelen. Aldus wordt een evenwicht gevonden tussen de autonomie van degene die verklaart en die van zijn wederpartij, en van hun beider gerechtvaardigde vertrouwen: zoals het vertrouwen van degene tot die de verklaring is gericht wordt beschermd, mag degene die de verklaring aflegde erop vertrouwen dat de bescherming van zijn wederpartij niet verdergaat dan waarop deze in redelijkheid mag rekenen. Er kan derhalve een onderzoeksplicht bestaan voor degene die zich op het intreden van een gevolg wil beroepen, terwijl voorts een onmogelijkheid van onderzoek niet belet dat degene die goede reden tot twijfel had, aangemerkt wordt als iemand die de werkelijke situatie kende Ter verdere onderbouwing van het hiervoor uiteengezette standpunt wijs ik op een citaat uit de parlementaire behandeling met betrekking tot ontwerpartikel , welk ontwerp-artikel niet werd gehandhaafd: 17 Vervolgens werd vastgesteld dat is gevraagd wat zich verzet tegen handhaving van de regel van het tweede lid van artikel , welke inhoudt dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is indien de gebruiker bij het sluiten van de overeenkomst begreep of moest begrijpen dat de wederpartij deze overeenkomst niet zou hebben aangegaan indien hij ( zij TvW) het beding had gekend. De commissie moest constateren dat deze vraag door de minister en de staatssecretaris anders is opgevat dan zij was bedoeld. De bewindslieden hebben klaarblijkelijk geconcludeerd dat de commissie vroeg waarom niet kan worden volstaan met het genoemde artikellid; de commissie bedoelde echter te vragen wat zich verzet tegen handhaving van het genoemde artikellid naast de overige bepalingen van het exoneraties en facturen, Bb 1993, p. 153 e.v. HR 10 juni 1994, NJ 1994, 611 (Van Breggen/TNO), waarover T.H.M. van Wechem: Over stroopwafels, wortelen, peren en algemene voorwaarden, Bb 1995, p. 4 e.v., HR 16 februari 1996, NJ 1996, 394 (Van Dijk/Citibank), waarover C.R. Christiaans en T.H.M. van Wechem: Een man van grote internationale zaken: norm bij toepasselijkheid van algemene voorwaarden, Bb 1996, p. 137 e.v. Zie ook HR 19 december 1997, NJ 1998, 271 en M.H. Claringbould, Algemene voorwaarden in de logistiek (deel I), Tijdschrift voor Vervoer & Recht, 2005, p. 178 e.v. Zie ook de uitgebreide verwijzingen van R.H.C. Jongeneel in: Algemene voorwaarden (Wessels/Jongeneel/Hendrikse (red.)), Kluwer 2006, p. 103 e.v. 16 Asser-Hartkamp, 4-II, nr Tekst Degene die door ondertekening of op andere wijze heeft te kennen gegeven de inhoud van een geschrift of een verwijzing naar algemene voorwaarden te aanvaarden, is daaraan ook dan gebonden, als bij het sluiten van de overeenkomst zijn wederpartij begreep of moest begrijpen dat hij de inhoud daarvan niet kende. 2. Niettemin is, onverminderd het in artikel bepaalde, een beding vernietigbaar, indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst begreep of moest begrijpen dat de ander, indien hij het beding had gekend, deze overeenkomst niet zou hebben aangegaan.

10 20 Algemene voorwaarden, gebondenheid en informatieplicht onderhavige wetsontwerp. Deze laatste vraag zou de commissie gaarne alsnog beantwoord zien. 18 Het antwoord van de Minister hierop luidde als volgt: De commissie wees erop dat zij met haar vraag in het voorlopig verslag wat zich verzet tegen handhaving van artikel lid 2, bedoelde te vragen wat zich tegen handhaving van die bepaling verzet naast (en niet in de plaats van zoals wij de vraag hadden opgevat) artikel 6.5.2A.2 lid 2 onder a (thans: artikel 2a onder a) (artikel 6:233 onder a BW, TvW). Wij geven hierover gaarne alsnog onze mening. Zoals in de memorie van antwoord ( ) is uiteengezet, is de bescherming die artikel 2 lid 2 onder a (wij spreken hierna van artikel 2a onder a) biedt, zowel rechtstreekser als effectiever dan die welke artikel lid 2 biedt. Het schijnt ons weinig zinvol naast een effectievere beschermingsbepaling een minder effectieve te handhaven, te meer daar deze laatste tot niet onaanzienlijke bewijscomplicaties (zie de memorie van antwoord) en dus tot een extra belasting van partijen en de rechter kan leiden De commissie stond een regeling voor waarbij een ontsnappingsmogelijkheid voor de wederpartij werd geboden tegen algemene voorwaarden die zij niet kende en waarvan de gebruiker had moeten begrijpen dat als zij deze wel had gekend, zij de overeenkomst dan niet zou zijn aangegaan. De wetgever heeft geen gehoor gegeven aan dit verzoek en slechts gekozen voor het invoeren van artikel 6:233 onder a BW, 20 teneinde het beoogde resultaat te bereiken. De regeling die de commissie voor ogen stond kan ook bereikt worden met een meer gedifferentieerde toepassing van artikel 3:35 BW zoals hiervoor is uiteengezet. Deze toepassing lijkt immers in de lijn van de door de commissie voorgestelde regeling te liggen Zoals hierboven is aangegeven lijkt de rechtspraak ervan uit te gaan dat artikel 6:232 BW ook een rol speelt bij de vaststelling van wilsovereenstemming in het kader van artikel 3:35 BW. Onderstaand geef ik een overzicht van een aantal visies in de rechtsliteratuur. Hijma spreekt zich als volgt uit: 18 Zie Parl. Gesch. Boek 6 Inv., p Zie Parl. Gesch. Boek 6 Inv., p Zie Parl. Gesch. Boek 6 Inv., p. 1573: ( ) de bepaling stelt buiten twijfel dat ook degene die zich aan door de wederpartij opgestelde bedingen onderwerpt zonder het vertrouwen te wekken dat hij van die bedingen heeft kennisgenomen, daaraan in beginsel gebonden is ( ). Tevens blijft juist het in die toelichting vervolgens opgemerkte, dat de vraag of in een concreet geval inderdaad een aanvaarding in algemene zin van een complex van voorwaarden aanwezig is, een feitelijke vraag is die door de rechter moet worden beslist. 21 Vgl. B. Wessels en M.H. Wissink, Inleiding (hoofdstuk 1) in: Algemene voorwaarden (Wessels/Jongeneel/Hendrikse (red.)), Kluwer 2006, p. 2.

11 Hoofdstuk 2 21 Afdeling treedt niet in de vraag wanneer algemene voorwaarden rechtens (als complex) zijn aanvaard; deze kwestie is overgelaten aan de algemene regels van artikel 3:33 e.v. 22 Hartkamp laat de rechtsgrond voor de gebondenheid in het midden: 23 Naar huidig recht is voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden voldoende dat de wederpartij de gelding ervan heeft aanvaard. Zij is ook gebonden als zij bij het sluiten van de overeenkomst de inhoud van de algemene voorwaarden niet kende, ongeacht of de gebruiker dit begreep of moest begrijpen. Uit Wessels/Jongeneel lijkt te volgen dat de regeling van artikel 6:232 BW zich ook uitstrekt tot artikel 3:35 BW: 24 Voor de gebondenheid stelt artikel 6:231 onder c de eis dat de wederpartij de gelding van de algemene voorwaarden moet hebben aanvaard. Voor het aanvaarden van de gelding is blijkens artikel 6:232 niet vereist dat men de inhoud van de algemene voorwaarden kent. De regeling wijkt enigszins af van de normale regeling bij de totstandkoming van overeenkomsten, zoals deze uit de artikelen 3:33 en 35 en 6:217 e.v. voortvloeit. Artikel 6:232 maakt een uitzondering op het vertrouwensbeginsel (artikel 3:35). Ook al is bij de gebruiker het vertrouwen niet opgewekt dat de wederpartij de inhoud van de algemene voorwaarden kende en deze aanvaardde, toch is wederpartij door de aanvaarding van de gelding (zie artikel 6:231 onder c) aan de algemene voorwaarden gebonden. De Minister is in zijn recente antwoord 25 op vragen in het kader van de implementatie van de richtlijn Elektronische handel (te) ongenuanceerd. 26 Voor gebondenheid aan algemene voorwaarden is nodig dat de wederpartij akkoord is gegaan met de algemene voorwaarden als geheel, waarbij aan gebondenheid niet in de weg staat dat de gebruiker begreep of moest begrijpen dat de wederpartij de inhoud van de voorwaarden niet kende. Tegenover deze ten opzichte van de algemene regel snelle gebondenheid staat de mogelijkheid voor de wederpartij om een beding in algemene voorwaarden te vernietigen indien het beding onredelijk bezwarend is danwel indien de gebruiker de 22 Hijma, a.w., p. 26. Zie ook in deze zin: F.J. Sandee, Algemene voorwaarden en Fabrikatenkoop (diss. Rotterdam 1995), p. 84 e.v. 23 Asser-Hartkamp 4-II, nr Wessels/Jongeneel, a.w., p. 69 en p.76, waar de auteurs betogen dat de gebondenheid aan de algemene voorwaarden uit de wet voortvloeit. Zie ook in gelijke zin R.H.C. Jongeneel in: Algemene voorwaarden (Wessels/Jongeneel/Hendrikse (red.)), Kluwer 2006, p Vgl. tevens uitgebreid voor theorieën onder oud recht: R.H.C. Jongeneel, De Wet algemene voorwaarden en het AGB-Gesetz (diss. Amsterdam 1991), p. 106 e.v. 25 MvA 6 april 2004, in het licht van de Kamervragen ter zake van de implementatie van de Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel, EK , p Het antwoord van de Minister als ware het dat voor gebondenheid aan algemene voorwaarden nodig is dat de wederpartij akkoord is gegaan met de algemene voorwaarden als geheel, lijkt niet voldoende overwogen. Het zou namelijk een nieuwe norm creëren te weten dat de gebruiker dient aan te tonen dat de wederpartij de gelding van de algemene voorwaarden als geheel heeft aanvaard. Het standpunt van de Minister is onhoudbaar.

12 22 Algemene voorwaarden, gebondenheid en informatieplicht wederpartij geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. 47. De kern van het probleem is terug te voeren tot de vraag of artikel 6:232 BW artikel 3:35 BW (gedeeltelijk) buiten spel zet bij de vaststelling of de wederpartij de gelding van de algemene voorwaarden heeft aanvaard. Ik meen van niet. De door Wessels/Jongeneel ingenomen stelling dat artikel 6:232 BW een uitzondering maakt op het vertrouwensbeginsel van artikel 3:35 BW is te ongenuanceerd omdat hierbij artikel 3:35 BW wordt benaderd vanuit de kant van de wederpartij en niet van de zijde van de gebruiker van de algemene voorwaarden. Bij het beantwoorden van de vraag of de wederpartij de gelding van de algemene voorwaarden heeft aanvaard, komt geen werking toe aan artikel 6:232 BW. Dit is slechts anders wanneer zou moeten worden aangenomen dat artikel 6:232 BW op voorhand de inkleuring van artikel 3:35 BW zou bepalen bij toepasselijkheidsvragen omtrent algemene voorwaarden. Dit ligt mede gezien het hieronder in nummer 48 opgemerkte, echter niet voor de hand Is artikel 6:232 BW de lex specialis van artikel 3:35 BW? 48. De vraag die kan opkomen is of artikel 6:232 BW als lex specialis van artikel 3:35 BW kan worden gezien voor zover het de toepasselijkheid van algemene voorwaarden betreft in die gevallen waarbij afdeling BW van toepassing is. Eerst dient te worden vastgesteld of er sprake kan zijn van samenloop van rechtsregels. Hiervan is sprake als op één rechtsfeit twee of meer regels van eenzelfde rechtsstelsel voor toepassing in aanmerking komen. 27 Boukema omschrijft een lex specialis als een rechtsregel waarvan het toepassingsgebied geheel binnen het toepassingsgebied van een andere rechtsregel valt. 28 Hieruit volgt dat artikel 6:232 BW niet als lex specialis van artikel 3:35 BW kan worden gezien, omdat beide artikelen een andere strekking hebben. In artikel 6:232 BW is geen toetsingskader aanwezig aan de hand waarvan de rechter kan vaststellen of de wederpartij de gelding van de algemene voorwaarden heeft aanvaard. Dit artikel brengt slechts tot uitdrukking dat als de wederpartij de gelding daarvan heeft aanvaard, dit betrekking heeft op het complex van de algemene voorwaarden. Artikel 3:35 BW biedt het toetsingskader krachtens welk de rechter naar gelang de feiten in de betreffende zaak kan vaststellen of een partij bescherming dient te genieten in gevallen waarbij de verklaring van de wederpartij niet door haar wil wordt gedekt. 49. De legitimatie van artikel 6:232 BW is er in gelegen dat de inhoudstoetsing uitwassen van algemene voorwaarden zou kunnen corrigeren. Hierbij is van belang op te merken dat de inhoudstoetsing in beginsel (slechts) onredelijk 27 Mon. Nieuw BW, A-21 (Boukema), p Mon. Nieuw BW, A-21 (Boukema), p. 9.

13 Hoofdstuk 2 23 bezwarende algemene voorwaarden kan wegfilteren. Echter, ook algemene voorwaarden die niet onredelijk bezwarend zijn, kunnen bezwarend zijn voor de wederpartij en haar rechtspositie negatief beïnvloeden. Het lijkt erop dat artikel 6:232 BW in feite niet los gezien kan worden van artikel 6:233 onder a BW. 29 De combinatie van artikelen zorgt voor evenwicht in het wettelijk systeem. Dit evenwicht wordt echter verstoord wanneer algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend zijn, maar wel bezwarend. De bezwarende bedingen kunnen namelijk in beginsel niet worden aangetast. Artikel 3:35 BW biedt wel de mogelijkheid voor de rechter om bij de vaststelling of een wederpartij de gerechtvaardigde schijn heeft opgewekt de gelding van de algemene voorwaarden te hebben geaccepteerd, ook met de inhoud van de algemene voorwaarden rekening te houden. Deze mogelijkheid biedt artikel 6:232 BW niet. Mede hierdoor is de regeling van artikel 6:232 BW te ongenuanceerd en niet in balans, temeer daar grote wederpartijen zich niet op de complementaire bepaling van artikel 6:233 onder a BW kunnen beroepen Uitwerking van mogelijke situaties van gebondenheid 50. Jongeneel 31 onderscheidt in zijn dissertatie vier situaties bij de gebondenheid aan algemene voorwaarden. 1. De situatie waarbij de wederpartij de inhoud van de algemene voorwaarden kent deze wil, en overeenkomstig een verklaring uitbrengt. 2. De situatie waarbij de wederpartij de inhoud van de algemene voorwaarden kent, en het vertrouwen opwekt dat zij deze wil. 3. De situatie waarbij de wederpartij de inhoud van de algemene voorwaarden niet kent, maar de gelding wil en dienovereenkomstig een verklaring uitbrengt. 4. De situatie waarbij de wederpartij de inhoud van de algemene voorwaarden niet kent, maar toch het vertrouwen opwekt dat zij de gelding van de voorwaarden accepteert. Terminologisch lijkt het woord accepteren meer op zijn plaats dan het woord willen. 32 Het is namelijk moeilijk voorstelbaar om aan te nemen dat een partij 29 Let wel, artikel 6:232 BW bestrijkt een groter scala aan overeenkomsten waarop het van toepassing is dan artikel 6:233 onder a BW. Artikel 6:235 BW beperkt immers de reikwijdte van artikel 6:233 BW tot de niet in het eerstgenoemde artikel uitgesloten wederpartijen. Slechts kleine wederpartijen en consumenten kunnen zich op de bescherming van artikel 6:233 BW beroepen. 30 Vgl. over de legitimiteit van artikel 6:232 BW tevens M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden in de bouw, Bouwrecht 1998, p. 487, die de beperking in de reikwijdte van de regeling tot de kleine wederpartijen een nauwelijks te rechtvaardigen verschil acht. 31 R.H.C. Jongeneel, De Wet algemene voorwaarden en het AGB-Gesetz (diss. Amsterdam 1991), p Jongeneel gebruikt het werkwoord willen. In noot 122 a (zie p. 106 diss.) geeft Jongeneel aan dat hij bedoelt de rechtens relevante wil, te weten de wil die is geuit.

14 24 Algemene voorwaarden, gebondenheid en informatieplicht voor haar nadelige contractsafspraken zou willen. De situatie als bedoeld onder 4 is juridisch dogmatisch de meest complexe situatie. Bij de situaties als bedoeld onder 1 en 2 komt slechts een beperkte werking toe aan artikel 3:35 BW, er valt namelijk ten aanzien van de acceptatie van de gelding 33 in beginsel niets te corrigeren. Ook voor het onder 3 genoemde geval is in de parlementaire behandeling geëxpliciteerd dat volledige gebondenheid aan de algemene voorwaarden doorgaans geen probleem oplevert, hoewel hierbij gebondenheid ontstaat aan algemene voorwaarden die de wederpartij niet kende. Deze gebondenheid aan onbekende bedingen is slechts te begrijpen als ook hierbij de link wordt gelegd met artikel 6:232 BW, omdat dit artikel anders zinledig zou zijn. Hierbij moet dan worden aangenomen dat artikel 6:232 BW geen betrekking heeft op de vraag of de gelding is aanvaard, maar slechts betekenis heeft voor de omvang van de acceptatie Nadere onderbouwing van mijn visie op artikel 6:232 BW 51. Uit het bovenstaande volgt dat in de rechtspraak en in de rechtsliteratuur niet altijd duidelijk is welke rol artikel 6:232 BW speelt bij het vaststellen van de gebondenheid van de wederpartij aan voor haar onbekende algemene voorwaarden wanneer de acceptatie van de gelding niet uit een rechtstreekse, duidelijke, verklaring van de wederpartij is af te leiden. Deze onduidelijkheid lijkt enerzijds voort te vloeien uit onduidelijkheid rond het woord gebondenheid, welke onduidelijkheid haar oorsprong vindt in de parlementaire behandeling (zie hieronder) en anderzijds in het systeem (en zijn legitimatie) waarbinnen de acceptatie van de gelding van algemene voorwaarden wordt geplaatst. Een beperkte rol voor artikel 6:232 BW lijkt op zijn plaats. Dit artikel heeft slechts tot doel om bij wet aan te geven dat wanneer binding aan algemene voorwaarden wordt vastgesteld door de rechter, deze binding betrekking heeft op het complex van (de) algemene voorwaarden. Artikel 6:232 BW beïnvloedt derhalve niet de werking van artikel 3:35 BW voor zover het de vaststelling of de wederpartij de gelding van de algemene voorwaarden heeft aanvaard, betreft. Dit laat ruimte voor een gedifferentieerde toepassing van artikel 3:35 BW. De omvang van die differentiatie zal hieronder nog nader worden uitgewerkt. Van belang is namelijk of de mate van differentiatie in artikel 3:35 BW, wordt beperkt door artikel 6:232 BW. Ook is van belang of er bij toepassing van artikel 3:35 BW nog ruimte bestaat om op een andere wijze naar algemene voorwaarden te kijken dan als een complex van bepalingen. 33 Let wel, artikel 6:232 BW voorkomt een correctie in overeenstemming met het arrest Holleman/De Klerk, te weten een correctie ten aanzien van de omvang van de acceptatie met betrekking tot de inhoud.

15 Hoofdstuk De hierboven verwoorde visie op artikel 6:232 BW kan ook worden onderbouwd met de volgende passage uit de parlementaire behandeling. In de toelichting wordt met betrekking tot artikel 6:232 BW opgemerkt: Lid 1 34 is ontleend aan artikel lid 1, (met dien verstande dat de bepaling thans geheel is toegespitst op de aanvaarding van algemene voorwaarden) ( ) door schrapping van de term te kennen heeft gegeven wordt de bij sommigen ten onrechte gewekte indruk weggenomen dat de enkele ondertekening aanvaarding van de algemene voorwaarden impliceert. Tot deze consequentie leidt de bepaling geenszins; men zie het hierna opgemerkte. ( ) de bepaling stelt buiten twijfel dat ook degene die zich aan door de wederpartij opgestelde bedingen onderwerpt zonder het vertrouwen te wekken dat hij van die bedingen heeft kennisgenomen, daaraan in beginsel gebonden is (toelichting, t.a.p., derde alinea). Tevens blijft juist het in die toelichting vervolgens opgemerkte, dat de vraag of in een concreet geval inderdaad een aanvaarding in algemene zin van een complex van voorwaarden aanwezig is, een feitelijke vraag is die door de rechter moet worden beslist (...) De bepaling komt er derhalve op neer dat de algemene regels van de artikelen en (artikel 3:33 en 3:35 BW, TvW) inzake het tot stand komen van rechtshandelingen wel beslissen over de vraag of de algemene voorwaarden als geheel onderdeel zijn gaan uitmaken van de contractsinhoud (...) maar dat op die regels geen beroep kan worden gedaan ten betoge dat een of meer van die bedingen niet tussen partijen zijn komen te gelden in verband met bijv. het onredelijke of ongebruikelijke karakter van hun inhoud of met de onmogelijkheid om daarvan voor of bij de contractssluiting kennis te nemen Het zwaartepunt in deze passage ligt bij het woord onderwerpt (regel 6) en niet bij het woord gebonden. Het woord onderwerpt impliceert dat bij de onderwerping dient te worden bezien waaraan de wederpartij zich heeft onderworpen. Artikel 3:35 BW kan in die lezing nog wel corrigeren bij de vaststelling of de gebruiker bij afwezigheid van een dekkende wil van de wederpartij gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat de wederpartij deze gelding heeft aanvaard, maar als dat zo is wordt door een in de wet geformuleerde (gefingeerde) wilsbinding (aan de zijde van de wederpartij) aangenomen dat de wederpartij dan ook geacht wordt het complex van de algemene voorwaarden te hebben aanvaard. De zin Voor het aanvaarden van de gelding is blijkens artikel 6:232 BW niet vereist dat men de inhoud van de algemene voorwaarden kent, in het hierboven aangehaalde citaat van Wessels/Jongeneel, kan de lezer gemakkelijk op het verkeerde been zetten. 36 Binnen de context 34 Artikel 6.5.2A.2 Inv. luidde: 1. Degene die door ondertekening van een geschrift of op andere wijze de gelding van algemene voorwaarden heeft aanvaard (wederpartij), is daaraan ook dan gebonden als bij het sluiten van de overeenkomst de gebruiker begreep of moest begrijpen dat hij de inhoud daarvan niet kende. Deze tekst heeft als uitgangspunt voor artikel 6:232 BW gediend. 35 Zie Parl. Gesch. Boek 6 Inv., p Vgl. ook Parl. Gesch. Boek 6 Inv., p. 1581: Dit stelsel is gebaseerd op de gedachte dat het accent van een regeling ter bestrijding van misbruik van onereuze algemene voorwaarden behoort te vallen op een toetsing van de inhoud daarvan, en niet op het stellen van strenge eisen voor de inpassing van die voorwaarden in de overeenkomst. 36 Ook uit een passage op p. 76 lijkt Wessels/Jongeneel uit te gaan van een doorwerking van artikel 6:232 BW op het aanvaarden van de gelding van algemene voorwaarden: Wij menen dat deze gebondenheid van de wederpartij aan niet gekende bedingen rust op de wet (artikel 6:232 BW),

16 26 Algemene voorwaarden, gebondenheid en informatieplicht van het opwekken van het gerechtvaardigde vertrouwen bij de gebruiker dat de wederpartij de gelding van de algemene voorwaarden heeft aanvaard, kan zoals hierboven betoogd wel van belang zijn of de wederpartij bekend is met de inhoud van de voor haar bezwarende algemene voorwaarden omdat de onbekendheid met die inhoud een effect kan hebben op het gerechtvaardigde verwachtingspatroon van de gebruiker van de algemene voorwaarden. Bij toepassing van artikel 3:35 BW dient immers belang te worden toegekend aan de veronderstelde wil van de wederpartij. 37 Artikel 6:232 BW zet artikel 3:35 BW dus niet buiten spel bij het antwoord op de vraag of de gelding van de algemene voorwaarden is aanvaard. 54. Hierboven werd aangegeven dat de in het kader van artikel 6:232 BW gesignaleerde onduidelijkheid mede voortvloeit uit het systeem van de wet. De gebondenheid aan algemene voorwaarden wordt in basis vastgesteld via de wilsbinding (artikel 6:231 onder c BW), gecorrigeerd door het systeem van artikel 3:35 BW (opgewekt vertrouwen) en gecombineerd met een wetsartikel over gefingeerde wilsbinding (artikel 6:232 BW). Uit de rechtspraak volgt dat er sprake lijkt van een tendens waarbij het niet reageren op een verwijzing naar algemene voorwaarden wordt toegerekend 38 aan de wederpartij en tot gebondenheid leidt aan algemene voorwaarden waarvan de wederpartij de inhoud niet kende. De vraag dient zich derhalve aan wat hier rechtens is. 39 Wanneer de rechtspraak de reeds onder het oude recht gevormde rechtspraak continueert en snelle gebondenheid (ook bij stilzwijgen van de wederpartij) aan niet gekende algemene voorwaarden aanneemt, rijst de vraag of dan sprake is van een soort rechtersrecht bij de toepassing van artikel 3:35 BW of een continuering van een rechtersgebruik waarbij in de rechtsliteratuur geen dwingende signalen worden afgegeven dat dit gebruik niet op een wettelijke bepaling is terug te voeren. 40 Gevreesd moet worden dat hier het laatste aan de hand is. In deze context verwijs ik naar een citaat van De Kluiver uit 1994, waarin hij Asser-Hartkamp 4-II recenseert: die in afwijking van artikel 3:35 bepaalt dat men kan willen wat men niet kent en op de wilsverklaring c.q. het opgewekt vertrouwen van degene die de inhoud van de algemene voorwaarden aanvaardt c.q. het vertrouwen wekt deze te aanvaarden. 37 Vgl. Asser-Hartkamp, 4-II, nr Vgl. Dalhuisen, NJB 1979, p. 619: Resumerend heb ik in dit alles gesteld dat dogmatisch gezien de sleutel voor de oplossing van de problematiek der algemene voorwaarden ligt in een combinatie van de erkenning van de pre contractuele plichten van diegene die algemene voorwaarden gebruikt (en van zijn sterke verantwoordelijkheid in deze) en, voorzover er ongeweten verbintenissen kunnen ontstaan, in de erkenning van de niet consensuele overeenkomst waarbij het accent komt te liggen op de opgewekte schijn van weerskanten en op het deduceren van de wederzijdse verplichtingen van partijen in een sfeer van wils- en risicoaansprakelijkheid (o.a. p. 83). Zoals gezegd heb ik gemeend te mogen concluderen dat de nieuwste Nederlandse rechtspraak zich daarbij aansluit ( ). Zie kritisch (bijna vernietigend) M.J.P. Verburgh, NJB 1979, p. 438 e.v. 39 Vgl. J.H. van Erp, Contract als rechtsbetrekking (diss. Tilburg 1990), p Vgl. M.J.P. Verburgh, NJB 1979, p. 530.

17 Hoofdstuk 2 27 Dat is temeer opvallend omdat het uitgangspunt van het huidige BW, algemene voorwaarden zijn snel toepasselijk maar vervolgens onderworpen aan een strenge inhoudscontrole, dogmatisch op z n minst genomen weinig vanzelfsprekend is. Als men, zoals Hartkamp doet, sterk opkomt voor een wilsleer, zij het gecorrigeerd door het vertrouwensmotief, dan kan de huidige regeling op dit stuk toch wel van de nodige kritisch kanttekeningen worden voorzien. ( ) Maar bovenal, omdat juist hier toch een duidelijke spanning bestaat met zijn krachtige verdediging van de wilsleer in nr. 104 e.v. Nu is het mij natuurlijk niet ontgaan dat Hartkamp deze leer wil aanpassen aan de behoeften van het verkeer (nr. 106), maar dan toch binnen het kader van het op toerekenbare wijze opgewekte vertrouwen. Nog afgezien van het feit dat niet duidelijk is op welke factoren deze toerekening is gestoeld, in het geval van algemene voorwaarden, is als ik hem goed begrijp, steeds voldoende dat men weet kan hebben van het gebruik van algemene voorwaarden en daartegen niet onmiddellijk protesteert ( ). Het lijkt mij niet aanstonds zonder nadere toelichting, evident dat dit een typisch geval van toerekenbaar opgewekt vertrouwen is. 41 Uit het citaat valt af te leiden dat ook De Kluiver mijns inziens terecht kritisch is ten aanzien van de legitimiteit van de dogmatische koers aan de hand waarvan de toepasselijkheid van algemene voorwaarden, bij stilzwijgen, wordt aangenomen De acceptatie van algemene voorwaarden lijkt zelfstandig te moeten worden beoordeeld naast de totstandkoming van de overeenkomst. Normaliter zou de conclusie dat geen overeenstemming inzake de totstandkoming van de overeenkomst is bereikt wanneer partijen het niet eens zijn over de toepasselijkheid van algemene voorwaarden, een voor de hand liggende conclusie zijn gezien het belang van de bepalingen in algemene voorwaarden. Echter, conflicten rond algemene voorwaarden spelen vaak ná het moment dat uitvoering is gegeven aan de gemaakte afspraken en eerst dan blijkt dat één van de partijen haar afspraken niet op de juiste wijze is nagekomen. De vraag of tussen partijen een overeenkomst bestond, lijkt op dat tijdstip derhalve achterhaald. Deze is dan immers reeds (gebrekkig) uitgevoerd. Hoe belangrijk is nu de juridische inhoud van die afspraken voor het antwoord op de vraag of tussen partijen overeenstemming was? Wanneer men, zoals algemeen wordt aangenomen, ervan uitgaat dat de wederpartij geen kennis neemt van de inhoud van de algemene voorwaarden, 43 hoe reëel is het dan om gekunstelde juridische modellen op de acceptatie van de gelding daarvan en op de correctie via artikel 3:35 BW los te laten? Op grond van andere beslismodellen zou moeten worden vastgesteld of de algemene voorwaarden zijn geaccepteerd. Ik licht dit aan de hand van een voorbeeld toe. 41 H.J. de Kluiver, NTBR 1994, p Artikel 6:232 BW impliceert dat de theorieën die door de diverse schrijvers onder het oude recht zijn ontwikkeld, nog slechts beperkte relevantie hebben. Vgl. R.H.C. Jongeneel, De Wet algemene voorwaarden en het AGB-Gesetz (diss. Amsterdam 1991), p Vgl. Wessels/Jongeneel, p. 76.