Vaststelling van smartengeld

Transcriptie

1 Vaststelling van smartengeld

2

3 Vaststelling van smartengeld PROEFSCHRIFT ter verkrijging van de graad van Doctor aan de Universiteit Leiden, op gezag van Rector Magnificus prof. mr. P.F. van der Heijden, volgens besluit van het College voor Promoties te verdedigen op donderdag 26 maart 2009 klokke uur door Gijsbertus Johannes Maria Verburg geboren te Avenhorn in 1974

4 Promotiecommissie: Promotor: Overige leden: prof. mr. H.J. Snijders prof. mr. J.M. Barendrecht (Universiteit van Tilburg) prof. mr. A.G. Castermans prof. mr. Jac. Hijma prof. mr. N.J.H. Huls (Erasmus Universiteit Rotterdam) prof. mr. S.D. Lindenbergh (Erasmus Universiteit Rotterdam) prof. mr. J.H. Nieuwenhuis Lay-out: Anne-Marie Krens Tekstbeeld Oegstgeest 2009 G.J.M. Verburg Kluwer, Deventer ISBN NUR Behoudens de in of krachtens de Auteurswet van 1912 gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voor zover het maken van reprografische verveelvoudigingen uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16h Auteurswet 1912 dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 3051, 2130 KB Hoofddorp, Voor het overnemen van (een) gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (art. 16 Auteurswet 1912) kan men zich wenden tot de Stichting PRO (Stichting Publicatie- en Reproductierechten Organisatie, Postbus 3051, 2130 KB Hoofddorp, Op al onze aanbiedingen en overeenkomsten zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden van Kluwer bv, gedeponeerd ter griffie van de Rechtbank te Amsterdam op 8 augustus 2007 onder depotnummer 127/2007. Deze vindt u op of kunt u opvragen bij onze klantenservice.

5 Inhoudsopgave 1 INLEIDING Vooraf Immateriële schade/functies smartengeld Conceptuele basis vaststelling smartengeld: gevalsvergelijking Grote rechterlijke vrijheid bij vaststelling smartengeld Onvoldoende waarborgen rechtseenheid Aanwijzingen rechtsoneenheid Buitengerechtelijke praktijk Buitengerechtelijke praktijk problematisch? Buitengerechtelijke praktijk (rechts)onzeker Roep om coördinatie Probleemstelling Onderzoeksobject: vaststelling van smartengeld Onderzoeksonderwerpen Inhoud begrip immateriële schade Rechterlijke vrijheid Omvangbepalende factoren Coördinatie van smartengeldvaststellingen bij letsel Onderzoeksvragen in het kort Enige terreinverkenning en -afbakening Wenselijkheid smartengeldfiguur Gevallen waarin recht op smartengeld bestaat Oogmerk op toebrengen van ander nadeel dan vermogensschade Schending eer en goede naam, aantasting nagedachtenis Persoonsaantasting in de vorm van letsel Andere aantastingen in de persoon: schendingen van fundamentele rechten Onderscheid letsel en andersoortige aantastingen in de persoon Onderzoeksomgeving en positionering onderzoek Onderzoeksmethode 24 2 NADEEL DAT NIET IN VERMOGENSSCHADE BESTAAT Inleiding Plan van behandeling Begripsvorming schade en ander nadeel dan vermogensschade 30

6 VI Inhoudsopgave Wet(gever) en Hoge Raad over schade en immateriële schade Enige overkoepelende definities van schade en immateriële schade Enige overkoepelende definities van ander nadeel dan vermogensschade Nadere beschouwing: vermindering van welzijn Voer voor psychologen? Negatief en open begrip heeft de voorkeur De structuur van het begrip schade De schadevergoedingsaanspraak komt een rechtssubject (persoon) toe Causaal, vergelijkings-, hypothetisch element Waarderingselement Aard begrip schade Onderzoek naar aanspraakelement Van Goudoever: schade is juridieke schade Polak: slechts juridische schade is relevant Hoekema: rechtens niet te dulden aantasting van belangen Spier: schade rechtens veronderstelt aanspraak Nadere beschouwing aanspraak- of onrechtmatigheidselement Een kwestie van rechtsvinding Barendrecht: schade is feitelijk, schadevergoeding normatief Feitelijk nadeel vormt vertrekpunt Vertaalslag van feit naar recht en van recht naar feit Aan de hand van rechtsnormen Schade in haar normatieve context Centrale begrip van afdeling BW Afwijking alleen op goede gronden Waardeoordelen kunnen een rol spelen Beleidsargumenten mogen een rol spelen Normatieve elementen bij vormgeving schadevergoeding Schade en ander nadeel in cassatie Grond en doel van het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht Grond aansprakelijkheidsrecht: (van handhaving status-quo naar) handhaving aanspraken Afgeleid doel vanuit een ex-ante -perspectief: preventie Afgeleid doel vanuit een ex-post -perspectief: schadevergoeding Aard en inhoud immateriële schade in het licht van de functies van smartengeld Vooraf Personenschade Afbakening met vermogensschade Ter compensatie vooral in letselschadegevallen van met name pijn, verdriet en gederfde levensvreugde smart als f(r)ictie 84

7 Inhoudsopgave VII Ter genoegdoening van een geschokt rechtsgevoel Ter erkenning van verdriet Smartengeld ter handhaving/sanctionering Geen reactie geen recht Schending is schade Slotbeschouwing 92 3 DE (RECHTERLIJKE VRIJHEID BIJ DE) VASTSTELLING VAN SMARTENGELD Inleiding Plan van behandeling Korte schets discretionaire ruimte Stelplicht en bewijs Stelplicht en bewijs bestaan immateriële schade Stelplicht en bewijslast persoonsaantastingen Stelplicht en bewijs ten aanzien van geestelijk letsel Kwalificatie geestelijk letsel: in de psychiatrie erkend ziektebeeld Stelplicht geestelijk letsel: een psychische beschadiging naar objectieve maatstaven Stelplicht en bewijslast omvang immateriële schade Discretionaire vaststellingsbevoegdheid Discretionaire vaststellingsbevoegdheid bij letsel Positieve en negatieve beslissingsvrijheid, beoordelingsvrijheid Terug naar het Ontwerp Meijers? Aard en mate rechterlijke discretie Negatieve discretie op voet van art. 6:106 BW Omstandigheden die aan toekenning smartengeld in de weg kunnen staan Toetsing in cassatie Vooraf Gezichtspunten Gevalsvergelijking Motivering Smartengeldniveau Geldontwaarding Hoogte bedragen domein feitenrechter Vergelijkbare buitenlandse gevallen Weinig ontwikkeling Meer richting aangaande smartengeldniveau Mechanisme tot coördinatie van rechtspraak: de Smartengeldgids Totstandkoming en inhoud Smartengeldgids Receptie Smartengeldgids Smartengeldbepalende factoren Naar billijkheid Functionele vaststelling van smartengeld 139

8 VIII Inhoudsopgave Compensatie en smartengeld Volledige vergoeding? Wijze van besteding niet van belang Genoegdoening en smartengeld Sanctionering/handhaving en smartengeld Aansprakelijkheid en verwijt Persoonsaantasting in de vorm van letsel Lichamelijk letsel Leeftijd Jonge slachtoffers met blijvend ernstig letsel De bewusteloze Geestelijk letsel Shockschade Persoonsaantasting in vorm van schending eer en goede naam Persoonsaantasting in vorm van schending fundamenteel recht Oogmerk Aantasting nagedachtenis Vaststelling smartengeld wegens affectieschade Commentaar: verkeerde focus, te rigide, simpeler kan Normering bedrag affectieschadevergoeding, empirische gegevens Slotbeschouwing COÖRDINATIE BIJ SMARTENGELDVASTSTELLINGEN Vooraf Doel coördinatie: rechtseenheid en efficiëntie Coördinatie wenselijk Literatuur Plan van behandeling Rechtsvergelijking België Totstandkoming Indicatieve tabel Doel Indicatieve tabel Inhoud Indicatieve tabel Immateriële schadeposten in de Indicatieve tabel Indicatieve tabel in de rechtspraak Receptie Indicatieve tabel Engeland Coördinatie van rechtspraak door het Court of Appeal Guidelines for the Assessment of General Damages in Personal Injury Cases Heil v. Rankin Frankrijk Vaststelling en waardering enkele immateriële schadeposten Incapacité Temporaire Total 208

9 Inhoudsopgave IX Les souffrances endurées (pretium doloris) Le préjudice physiologique le calcul au point Loi Badinter Duitsland Verenigde Staten Damages for pain and suffering Empirische gegevens Per diem argument Nadere beschouwing rechtsvergelijkende gegevens Smartengeldformules Totstandkoming en doelen van de formules en vuistregels Nadere beschouwing smartengeldformules Rechtseconomische concepten ter vaststelling smartengeld Vooraf Willingness to pay Value of a statistical life, waarde statistisch levensjaar en QALY s Coördinatie van de vaststelling van smartengeld nader beschouwd Vooraf Verbetering kennisbronnen rond vaststelling van smartengeld Samenhang rechtseenheid en efficiëntie Preprocessuele beslissingskosten Preprocessuele foutkosten Kwaliteit schaderegelingsproces Nauwe band Hierna enkel aandacht voor rechtseenheid Verdere coördinatie door de letselschadebranche? Coördinatie van de vaststelling van smartengeld door rechterlijke samenwerking Botsing beginselen en praktische noodzaak tot normering Verhouding volledige vergoeding/rechtsgelijkheid en rechtszekerheid Volledige compensatie versus normering Typen ongelijkheid Volledige compensatie tegen de achtergrond rechtseenheidstreven Is een smartengeldrechtersregeling rechtens inpasbaar? Functionele onafhankelijkheid rechter De verhouding tot de wetgever Los van concreet geschil Los van concreet smartengeldgeschil Los van processuele kader vaststelling smartengeld Aanvaardbaarheid smartengeldrechtersregeling Juridische binding aan, en toetsing van smartengeldrechtersregeling Slotbeschouwing 259

10 X Inhoudsopgave Vooraf Rechtseenheid en efficiëntie Een smartengeldrechtersregeling Inhoud smartengeldrechtersregeling SAMENVATTING EN SLOTBESCHOUWING Vooraf Een smartengeldrechtersregeling voor letselschadegevallen Samenvatting bevindingen Vier onderzoeksvragen Wat is nadeel dat niet in vermogensschade bestaat? De (rechterlijke vrijheid bij de) vaststelling van smartengeld Coördinatie van smartengeldvaststellingen Vooraf Rechtseenheid en efficiëntie Een smartengeldrechtersregeling Inhoud smartengeldrechtersregeling hoe zou een concrete rechtersregeling eruit kunnen zien? Wat is een been waard? 276 SUMMARY 279 LITERATUURLIJST 285 JURISPRUDENTIEREGISTER 311 CURRICULUM VITAE 317

11 Lijst van afkortingen AA aant. AC AcP Adv. Blad A-G All ER AMA art. A&V Bb BGB BGH BGHZ BVerG BVerfGE BW Cass. Cc DCFR diss. EHRM e.v. EV EVRM Gaz. Palais GG GO HR Inv. JAR jo. JZ L&S LG LJN m.nt. Ars Aequi aantekening Law Reports Appeal Cases Archiv für die civilistische Praxis Advocatenblad Advocaat-Generaal All England Law Reports American Medical Association artikel(en) Aansprakelijkheid en Verzekering Bedrijfsjuridische berichten Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht Burgerlijk Wetboek Cour de Cassation Code civil Draft Common Frame of Reference dissertatie Europese Hof voor de Rechten van de Mens en volgende Eindverslag Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden Gazette du Palais Grundgesetz Gewijzigd Ontwerp van wet Hoge Raad der Nederlanden Invoeringswet Jurisprudentie Arbeidsrecht juncto Juristenzeitung Letsel & Schade Landgericht Landelijk Jurisprudentienummer met noot van

12 XII Lijst van afkortingen MO Mondeling overleg van de vaste Commissie voor Justitie uit de Tweede Kamer met de minister van Justitie (tevens eindverslag) Mon. Monografie MvA II Memorie van antwoord aan de Tweede Kamer MvT Memorie van toelichting NJ Nederlandse Jurisprudentie NJB Nederlands Juristenblad NJF Nederlandse Jurisprudentie Feitenrechtspraak NBW Nieuw Burgerlijk Wetboek NJW Neue Juristische Wochenschrift NJWb Nieuw Juridisch Weekblad NJW-RR Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungsreport Zivilrecht NTBR Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht nr. nummer NvV Nota van Verbetering NvW Nota van Wijzigingen OLG Oberlandesgericht OM Ontwerp Meijers p. pagina Parl. Gesch. Parlementaire Geschiedenis PETL Principles of European Tort Law QB Law Reports Queen s Bench red. redactie R.G.A.R. Revue générale des Assurances et des Résponsabilités RM Themis Rechtsgeleerd Magazijn Themis RO Wet op de Rechterlijke Organisatie r.o. rechtsoverweging Rv Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering RvdW Rechtspraak van de Week RW Rechtskunidg Weekblad S. Recueil Sirey Stb. Staatsblad TM Toelichting Meijers TMA Tijdschrift voor Milieuschade en Aansprakelijkheidsrecht TCR Tijdschrift voor de Civiele Rechtspleging TPR Tijdschrift voor Privaatrecht Trema Tijdschrift voor de rechterlijke macht VC vergadering Vaste Commissie voor Justitie vgl. vergelijk VR Verkeersrecht Vorbem Vorbemerkung VV II Voorlopig verslag van de vaste Commissie voor Justitie uit de Tweede Kamer W Weekblad van het Recht WLR Weekly Law Reports WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie ZPO Zivlprozeßordnung