BESLUIT. Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel van de Mededingingswet.

Transcriptie

1 Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel van de Mededingingswet. Nummer 1003 / Betreft zaak: NS Stations/ Burger Station Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot het gedeeltelijk verlenen van een ontheffing als bedoeld in artikel 17 van de Mededingingswet. I. Inleiding 1. Op 27 juli 1998 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit een aanvraag om ontheffing van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet ontvangen van NS Stations BV en Burger Station BV voor de door hen opgerichte gemeenschappelijke onderneming. Feitelijke achtergrond Partijen (a) Burger Station 2. Burger Station BV, gevestigd te Rotterdam (verder: Burger Station) richt zich uitsluitend op het exploiteren van snelbuffetrestaurants gevestigd in spoorwegstations in Nederland, overeenkomstig de Burger King-formule. 3. Burger Station maakte tot 5 maart 2001 deel uit van de Transautex Food Group, gevestigd te Rotterdam (verder: TFG). TFG heeft van Burger King Corporation, een in de Verenigde Staten gevestigde onderneming, een licentie verkregen voor de exploitatie van de Burger Kingformule in Nederland. Op 5 maart 2001 heeft TFG haar belangen in (onder meer) Burger Station overgedragen aan de besloten vennootschap naar Nederlands recht Burger King BV, kantoorhoudende te Amsterdam (verder: Burger King). Burger King is daarmee de 1 Vertrouwelijk

2 moedermaatschappij geworden van Burger Station. (b) NS Stations 4. NS Stations BV, gevestigd te Utrecht (verder: NS Stations) is een dochtervennootschap van N.V. Nederlandse Spoorwegen, gevestigd te Utrecht. NS Stations is verantwoordelijk voor het beheer en de exploitatie van stationsgebouwen in Nederland. Onderdeel van de exploitatie is het aanbieden van producten en diensten aan reizigers en aan overig publiek. Dit vanuit de gedachte dat het reizen per trein wordt gestimuleerd als de uitstraling, de aantrekkingskracht, het gemak en de veiligheid van stations wordt vergroot. 5. Een deel van de activiteiten op de stations wordt door NS Stations zelf verricht of door haar dochterondernemingen Wizzl BV en Servex BV. Servex BV exploiteert onder meer de volgende formules: Kiosk, Smuller s, De Restauratie, C est du pain, Swirls en De Pizzahut. 6. Daarnaast heeft NS Stations overeenkomsten gesloten met derde ondernemingen die op één of meerdere stations producten verkopen of diensten aanbieden. 1 Met een aantal ondernemingen wordt in het kader van een gemeenschappelijke onderneming, gezamenlijk een aantal winkels geëxploiteerd. 2 Gemeenschappelijke onderneming 7. NS Stations en Burger Station wensten gezamenlijk Burger King-filialen te exploiteren op aan NS Stations toebehorende en door NS Stations te exploiteren en te beheren locaties. Hiertoe hebben zij een gemeenschappelijke onderneming opgericht, die aanving op 1 juli Deze gemeenschappelijke onderneming (verder: GO) is opgericht in de vorm van een Commanditaire Vennootschap (verder: Citoyen CV), waarin NS Stations en Burger Station beide als 50% stille vennoot deelnemen. Als beherende vennoot treedt op Citoyen Beheer BV (verder: Citoyen Beheer). 9. Van Citoyen Beheer houden NS Stations en Burger Station ieder 50% van de aandelen. Het Bestuur van Citoyen Beheer bestaat uit één persoon aangewezen door Burger Station en één persoon aangewezen door NS Stations. Hetzelfde geldt voor de Raad van Commissarissen 1 Onder andere Free Record Shop, Etos, Bruna/ AKO en diverse bloemenzaken. 2 Zoals Burger King, Free Record Shop en Etos. 2 Openbaar

3 van Citoyen Beheer. 10. Formeel worden alle beleidsbeslissingen met betrekking tot Citoyen Beheer genomen door het (gezamenlijk) handelend bestuur. Materieel wordt een beleidsbeslissing genomen door de leading bestuurder. Voor wat betreft de keuze en wijziging van locaties voor Burger Kingfilialen is dit de bestuurder aangewezen door NS Stations, voor alle overige besluiten is dit de bestuurder aangewezen door Burger Station. Het besluit om een vestiging te sluiten wordt op basis van unanimiteit genomen. De bestuurder aangewezen door Burger Station is belast met de dagelijkse leiding van en toezicht op Citoyen Beheer. Hier wordt nog opgemerkt dat het personeel van de stationsrestaurants afkomstig is van Burger Station Een bestuursbesluit komt tot stand als de leading bestuurder voor het besluit stemt en de andere bestuurder niet verklaart dat een zwaarwegend belang van de niet leading bestuurder zich daartegen verzet. Indien dit laatste wel het geval is, is de leading bestuurder verplicht het geschil ter beslechting voor te leggen aan de Raad van Commissarissen van Citoyen Beheer. Als zwaarwegend belang wordt uitsluitend aangemerkt het financieel belang van de aandeelhouders, het belang van NS Stations een beleid te voeren ten aanzien van op stations aan te bieden goederen en diensten, met inachtneming van haar doelen wat betreft aantrekkingskracht, veiligheid en herkenbaarheid en het belang van Burger Station als franchisee te voorkomen dat het imago van het Burger King concept wordt geschaad door het vestigingsbeleid van NS Stations. 12. Verder is ten aanzien van het business plan bepaald dat dit door de bestuurder aangewezen door Burger Station wordt voorbereid, vastgesteld en uitgevoerd. De bestuurder aangewezen door NS Stations is primair verantwoordelijk voor de keuze en wijziging van de locaties voor Burger King-filialen (verder: vestigingsbeleid). Beide bestuurders zijn volledig verantwoordelijk voor het aan de Raad van Commissarissen ter goedkeuring voor te leggen business plan. 13. De GO overeenkomst is aangegaan voor een duur van tenminste 10 jaar en kan worden opgezegd vanaf 1 juli 2008 met een opzegtermijn van tenminste 12 maanden. Non-concurrentiebeding 14. Middels artikel 16 van de GO overeenkomst verbindt Burger Station zich jegens NS Stations en bij wijze van onherroepelijk derdenbeding jegens Citoyen CV, om gedurende de looptijd van de overeenkomst en eindigend één jaar na beëindiging van de overeenkomst, zich te onthouden van activiteiten op het gebied van de verkoop van hamburgers op een locatie waar Citoyen CV actief is of zal zijn of op een locatie binnen een afstand van 350 meter 3 Het personeel wordt door Citizen BV, een dochtervennootschap van Burger Station, gedetacheerd bij Citoyen CV. 3 Openbaar

4 hemelsbreed van de buitengrenzen van het stationsgebouw en geen direct of indirect belang te hebben of te verkrijgen van derden binnen dit gebied, tenzij NS Stations daarvoor voorafgaande schriftelijke toestemming heeft verleend. Deze toestemming zal niet op onredelijke gronden worden geweigerd. De toestemming wordt geacht te zijn verleend indien NS Stations niet binnen zes weken nadat het verzoek haar heeft bereikt, het betreffende station heeft aangewezen als een locatie waar binnen een periode van twee jaren een Burger King-filiaal zal worden geopend. In dit verband zal van de zijde van Burger King niet als zwaarwegend belang worden aangemerkt, het belang dat zij heeft bij de opening van de in het verzoek bedoelde vestiging. 15. Burger Station staat er jegens NS Stations en bij wijze van onherroepelijk derdenbeding voor in, dat andere groepsmaatschappijen van de Transautexgroep, Burger King Corporation en haar groepsmaatschappijen en haar franchisenemers zich zullen houden aan de verplichtingen zoals omschreven in het vorige randnummer als ware het haar eigen verplichtingen. III. Verloop van de procedure 16. In de Staatscourant van 1 maart 1999 is mededeling gedaan van de ontheffingsaanvraag. Daarbij zijn belanghebbenden opgeroepen hun zienswijze schriftelijk of mondeling naar voren te brengen. De aanvraag en de daarop betrekking hebbende stukken hebben vervolgens vier weken ter inzage gelegen ten kantore van de Nederlandse Mededingingsautoriteit. Er hebben zich geen belanghebbenden gemeld die op grond van artikel 3:13 van de Algemene wet bestuursrecht hun zienswijze over de aanvraag kenbaar hebben gemaakt. IV. Argumenten van aanvragers Artikel 6 Mw vs artikel 27, aanhef en sub c, Mw 17. Partijen zijn de mening toegedaan dat er geen sprake is van een coöperatieve GO, gezien het gebrek aan voldoende zeggenschap van NS Stations. Zij wijzen erop dat NS Stations geen invloed heeft op het algemene beleid van en de dagelijkse gang van zaken binnen Citoyen CV. Deze berust geheel bij Burger Station, aldus partijen. Uit de in overwegingen 9 tot en met 12 beschreven verdeling van de zeggenschap volgt, volgens partijen, dat NS Stations niet in staat is invloed uit te oefenen op het commerciële beleid dat door Burger Station wordt 4 Openbaar

5 uitgestippeld. Artikel 6 Mw en het non-concurrentiebeding 18. Partijen hebben aangegeven dat artikel 16 van de GO overeenkomst voorkomt dat het effect van de hoge investeringen ("het aangenamer maken van het station en het verhogen van de aantrekkingskracht ) zou worden doorkruist door het vestigen van nog een Burger King restaurant in de directe nabijheid van het station. Hieraan voegen partijen toe dat stations veelal zijn geïntegreerd in het centrum en derhalve de exploitanten op de stations directe concurrentie ondervinden van de stationsomgeving. Het non-concurrentiebeding dient, volgens NS Stations en Burger Station, tot een jaar na afloop van de GO overeenkomst door te lopen om de continuïteit van de samenwerking te waarborgen. Zonder deze bepaling zou Burger King als enige partij kunnen profiteren van de gezamenlijk met NS Stations gepleegde investeringen, aldus partijen. Artikel 17 Mw 19. NS Stations en Burger Station zijn van oordeel dat het samenwerkingsverband in aanmerking komt voor een ontheffing overeenkomstig artikel 17 van de Mededingingswet. Samengevat voeren zij daartoe het volgende aan. 20. De relevante productmarkt waarop de GO opereert is volgens partijen de snelbuffetmarkt. De relevante geografische markt waarop de GO opereert is volgens partijen lokaal. Het betreft de vraag van treinreizigers, omwonenden en passanten naar hamburgers of andere snacks, zoals kroketten, gehaktballen, pizzaslices, patat, belegde broodjes, saucijzenbroodjes, croissants, viskraam-producten, kip-snacks, oosterse snacks, uitsmijters, soep en dagschotels en frisdrank, ijs, koffie, donuts en brownies. Verbetering van de productie of de distributie en bevordering van de technische of economische vooruitgang 21. Volgens NS Stations en Burger Station leidt de samenwerking uiteindelijk tot een toename van het aantal treinreizigers. Door een andere uitstraling van de stations en door het aanbieden van een evenwichtig productengamma, wordt het aantrekkelijker om met de trein te reizen. Men kan immers reizen, eten en winkelen combineren. Hierdoor wordt het reisplezier vergroot en kan de reiziger tijd winnen doordat producten worden aangeboden, hetgeen leidt tot vergroting en een betere spreiding van het aanbod. 5 Openbaar

6 22. Voorts geldt volgens NS Stations en Burger Station dat de concurrentie op de onderhavige markten wordt vergroot, doordat nog meer hamburgers en snelbuffetartikelen worden aangeboden, hetgeen eveneens leidt tot vergroting en een betere spreiding van het aanbod. Billijk aandeel in de voordelen die voortvloeien uit de verbetering of vooruitgang, komt ten goede aan de gebruikers 23. Zoals hierboven al uiteengezet, profiteren treinreizigers volgens NS Stations en Burger Station van de afspraak, mede doordat zij tijdwinst kunnen boeken, doordat zij tijdens, voor of na het reizen kunnen voorzien in hun eetbehoefte. 24. Volgens NS Stations en Burger Station geldt in het algemeen, dat door de toename van de concurrentie op de relevante markt uiteindelijk betere en meer gespreide service zal worden verleend en prijzen zullen dalen. De afspraak is onmisbaar om de vermelde voordelen te behalen 25. In het kader van haar streven zoveel mogelijk reizigers naar de stations te trekken, mede door het wijzigen van de uitstraling en het vergroten van de veiligheid, tracht NS Stations het aanbod van producten en diensten op stations zo gevarieerd mogelijk te houden. Volgens NS Stations en Burger Station zou dit streven kunnen worden doorkruist, als in de directe omgeving van de stations vergelijkbare Burger King-filialen worden geopend. Stations zouden daarmee een deel van de uitstraling en aantrekkingskracht verliezen. 26. Er is volgens NS Stations en Burger Station met name gekozen voor de constructie van een GO omdat de benodigde investeringen zo hoog waren dat Burger Station (TFG) deze niet alleen kon dragen. Door middel van het non-concurrentiebeding wordt voorkomen dat Burger Station nog verder profiteert van de gemeenschappelijke investeringen door (ook) naast de stations andere vestigingen te openen. De mededinging wordt niet voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen uitgeschakeld 27. De GO is actief op een markt die wordt gekenmerkt door de aanwezigheid van veel aanbieders, aldus NS Stations en Burger Station. Voorts zijn er geen wezenlijke toetredingsbarrières op de betreffende markten. Voor Burger King heeft de afspraak in de praktijk weinig betekenis, aangezien vestigingen van een Burger King-filiaal in de directe nabijheid van een ander Burger King-filiaal niet past binnen haar beleid. 6 Openbaar

7 V. Juridische beoordeling 28. Alvorens aan de beoordeling wordt toegekomen of de GO voldoet aan de voorwaarden voor ontheffing van het verbod van artikel 6 Mw, dient eerst te worden nagegaan 1) of er sprake is van een gemeenschappelijke onderneming met het karakter van een concentratie dan wel met het karakter van een samenwerkingsverband, en als dat laatste het geval is, 2) of (het verbod van) artikel 6 Mw van toepassing is. Gemeenschappelijke onderneming 29. Op grond van artikel 27, lid c Mw moet de totstandkoming van een gemeenschappelijke onderneming die duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult, en die er niet toe leidt dat de oprichtende ondernemingen hun marktgedrag coördineren, worden aangemerkt als een concentratie. 30. Onder een gemeenschappelijke onderneming in de zin van het concentratietoezicht wordt een entiteit verstaan waarin de participerende ondernemingen c.q. aandeelhouders gezamenlijke zeggenschap uitoefenen. 4 Van gezamenlijke zeggenschap is sprake indien de aandeelhouders overeenstemming moeten bereiken over belangrijke beslissingen betreffende de onderneming waarin zij zeggenschap hebben (de gemeenschappelijke onderneming). 5 Met belangrijke beslissingen wordt onder andere geduid op de benoeming van de bestuurders en de vaststelling van de begroting, bedrijfsplannen, investeringen en dergelijke. 31. Uit de overwegingen 9 tot en met 12 volgt dat de zeggenschap ligt bij de leading bestuurder, zijnde NS Stations waar het gaat om de keuze en wijziging van de locaties voor Burger Kingfilialen en bij Burger Station voor alle overige besluiten. De niet- leading bestuurder kan zich slechts met een zwaarwegend belang tegen besluiten verzetten. Derhalve is het aannemelijk dat er geen gezamenlijke zeggenschap wordt uitgeoefend door partijen. 4 Mededeling van de Commissie inzake het onderscheid tussen gemeenschappelijke ondernemingen met het karakter van een concentratie of een samenwerkingsverband in de zin van Verordening nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (Pb. 1994,C 385/1). 5 Mededeling van de Commissie betreffende het begrip concentratie in Verordening nr. 4064/89 van de Raad betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (Pb. 1998, C 66/5). 7 Openbaar

8 32. Uit hetgeen door partijen is gesteld, blijkt dat de GO voorts niet wordt geacht duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid te vervullen. De gemeenschappelijke onderneming moet daartoe beschikken over een eigen bestuur dat zich wijdt aan de dagelijkse bedrijfsvoering en moet op basis van eigen besluitvorming haar bedrijfswerkzaamheden kunnen uitvoeren 6. In het onderhavige geval is het algemene, commerciële beleid en de dagelijkse leiding in handen van Burger Station (zie overweging 17). 33. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen, kan de GO niet als gemeenschappelijke onderneming in de zin van het concentratietoezicht worden aangemerkt en is artikel 27, lid c, Mw niet van toepassing. De GO wordt derhalve als samenwerkingsverband aangemerkt en zal op haar verenigbaarheid met artikel 6 Mw worden beoordeeld. Artikel 6 Mededingingswet 34. Artikel 6 Mw luidt: 1. Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemingsverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst; 2. De krachtens het eerste lid verboden overeenkomsten en besluiten zijn van rechtswege nietig. Overeenkomst tussen ondernemingen 35. Partijen kunnen, voor wat betreft de activiteiten die het voorwerp uitmaken van de ontheffingsaanvraag, worden aangemerkt als ondernemingen in de zin van artikelen 6 j o 1, sub f, Mw. De overeenkomst tot oprichting van de GO is te kwalificeren als een overeenkomst tussen ondernemingen in de zin van artikel 6 Mw. Relevante markt Relevante productmarkt 36. De relevante productmarkt betreft de producten ten aanzien waarvan de mededingingsrechtelijk te beoordelen gedragingen van ondernemingen zich afspelen. In algemene zin geldt dat deze markt alle producten omvat die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd door de afnemer als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd. Ook aanbodsubstitutie is in dat verband 6 Mededeling van de Commissie inzake het begrip concentratie, reeds aangehaald, overweging Openbaar

9 een relevant aspect In casu deelt de d-g NMa de mening van partijen, dat het hier gaat om de markt voor snelbuffetrestaurants, waar consumenten met minimale wachttijd eet- en drinkwaren kunnen aanschaffen voor consumptie ter plaatse dan wel voor consumptie elders. Relevante geografische markt 38. Van belang voor de beoordeling van de reikwijdte van de relevante geografische markt zijn de kenmerken van de vraag, zoals het belang van nationale of plaatselijke voorkeuren en inkoopgewoonten van de afnemers, teneinde vast te stellen of ondernemingen in verschillende gebieden daadwerkelijk een alternatieve bevoorradingsbron voor de verbruikers vormen Partijen stellen in dit verband dat de relevante geografische markt lokaal of regionaal van aard is, aangezien het grootste deel van de bezoekers van de betreffende verkooppunten, de treinreizigers, zich van de ene naar de andere plaats begeeft. 40. De d-g NMa is van mening dat er sprake is van een lokale markt, die wordt bepaald door het gebied dat voor een consument binnen een beperkte tijd bereikbaar is. Alhoewel het moeilijk is de grootte van dit gebied nauwkeurig te bepalen omvat het in elk geval de NS stations zelf, de directe aanlooproutes en de naaste omgeving van de stations. De exacte afbakening van de relevante geografische markt van snelbuffetrestaurants kan echter in het midden blijven, aangezien dit voor het uiteindelijke oordeel niet uitmaakt. Mededinging op de relevante markt 41. De oprichting van een GO kan de mededinging tussen de oprichters beperken, als deze op dezelfde markt als die van de GO aanwezig (kunnen) zijn en derhalve elkaars actuele of potentiële concurrenten vormen. Door de oprichting van de GO bestaat dan het risico dat de moederondernemingen onderling hun marktgedrag zullen coördineren en de mededinging wordt beperkt 9. Deze situatie kan ook ontstaan indien de moederondernemingen zich wel terugtrekken van de markt waarop hun GO opereert, maar aanwezig blijven op naburige 7 Bekendmaking inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, Pb. 1997, C 372/5 ov. 8 en Bekendmaking inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, Pb. 1997, C 372/5 ov. 8 en Zie bijvoorbeeld Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 81 van het EG-Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, Europese Commissie, Pb. C 3 van 6 januari 2001, r.o Openbaar

10 markten of markten die zich stroomopwaarts of stroomafwaarts bevinden ten aanzien van de markt waarop de GO opereert. 42. Ook kan als gevolg van de oprichting van een GO de mededinging met derden worden aangetast 10. Ten eerste kan de samenwerking tussen de oprichtende ondernemingen de keuzemogelijkheden van hun leveranciers of afnemers min of meer beperken. Vervolgens kan deze samenwerking ook min of meer de toegang tot de markt belemmeren voor potentiële concurrenten of de groei van bestaande concurrenten op deze markt afremmen. 43. Burger King is in beginsel zelfstandig in staat om de bedrijfsactiviteiten die zijn ondergebracht in de GO - het exploiteren van een snelbuffetrestaurant onder de Burger Kingformule - uit te voeren. Ook NS Stations is zelfstandig in staat soortgelijke snelbuffetrestaurants te exploiteren, hetgeen reeds blijkt uit het feit dat zij doorgaat met de exploitatie van de volgende snelbuffetformules: Kiosk, Smuller s, De Restauratie, Pizzahut, C est du Pain en Swirls. Beide oprichters zijn daarmee elkaars daadwerkelijke concurrenten. 44. Aangezien beide moederondernemingen van de GO na de oprichting van de GO actief blijven in de exploitatie van snelbuffetformules, is er sprake van mogelijke coördinatie van marktgedrag en derhalve van een beperking van de mededinging tussen de oprichters. 45. Het is hierdoor voldoende aannemelijk dat het samenwerkingsverband de mededinging tussen de oprichters ervan kan beperken. De GO kan tevens de mededinging ten opzichte van derden beperken. Als gevolg van de samenwerking tussen NS Stations en Burger Station en de verticale integratie van NS Stations zal immers de toegang tot de relevante markt voor derden worden belemmerd althans aanzienlijk moeilijker worden gemaakt. 46. Gezien de beperkte omvang van de relevante geografische markt en de positie die door NS Stations hierop wordt ingenomen, moet er van worden uitgegaan dat het hier gaat om merkbare mededingingsbeperkingen. Conclusie 47. De overeenkomst tot oprichting van de GO heeft derhalve ten gevolge dat de mededinging op de relevante markt wordt beperkt. De oprichting en instandhouding van de GO valt derhalve onder de reikwijdte van het kartelverbod van artikel 6 Mw. 10 Zie wederom de Commissie in eerdergenoemde Richtsnoeren, overweging Openbaar

11 Non-concurrentiebeding 48. Voor de beoordeling of het verbod van artikel 6 Mw in casu van toepassing is, dienen tevens de zogenaamde bijkomende afspraken die partijen in het kader van het samenwerkingsverband hebben gemaakt, beoordeeld te worden Indien deze bijkomende afspraken rechtstreeks verbonden zijn aan de oprichting en de instandhouding van de GO en niet verder gaan dan hetgeen daarvoor strikt noodzakelijk is, dan kunnen zij als nevenrestricties worden bestempeld 12. Als dit het geval is, dan geldt een ontheffing voor het samenwerkingsverband ook voor de nevenrestricties 13. Als de bijkomende afspraken niet als nevenrestrictie gekwalificeerd kunnen worden, dan behoeven deze bijkomende afspraken een aparte beoordeling onder artikel 17 Mw. 50. Het non-concurrentiebeding kan worden beschouwd rechtstreeks verband te houden met de verwezenlijking van het samenwerkingsverband. Derhalve moet nog worden bezien of het non-concurrentiebeding, zoals verwoord in artikel 16 van de GO overeenkomst, noodzakelijk is voor het welslagen van het samenwerkingsverband en daaraan proportioneel is. Aangenomen kan worden dat het non-concurrentiebeding gedurende de looptijd van de overeenkomst noodzakelijk is voor en in redelijke verhouding staat tot het instandhouden van de samenwerking, omdat artikel 16 van de GO overeenkomst voorkomt dat het beoogde doel van de samenwerking en de daarbij gepleegde investeringen zou worden doorkruisd door het vestigen van (nog) een Burger King restaurant in de directe nabijheid van het station 14. Niet echter valt in te zien dat het non-concurrentiebeding tot één jaar na afloop van de GO overeenkomst door zou moeten lopen om de continuïteit van de samenwerking te waarborgen. 51. Nu artikel 16 van de GO overeenkomst voorzover geldende na afloop van die overeenkomst verder gaat dan noodzakelijk is voor de oprichting en instandhouding van het samenwerkingsverband, zal in een afzonderlijke beoordeling moeten worden bezien of dit deel van het non-concurrentiebeding voldoet aan de vier criteria van artikel 17 Mw. 11 Zie besluit van de d-g NMa d.d. 19 oktober 1998, zaak 21/Interpolis & Cobac, ov Zie het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg d.d. 18 september 2001, zaak T-112/99, Métropole ea. vs Europese Commissie, nog niet gepubliceerd, ov Zie ov. 116 in het arrest Métropole, in de vorige voetnoot aangehaald. 14 Zie ook het besluit van de d-g NMa d.d. 19 oktober 1998 in zaak 21/Interpolis & Cobac, ov en het besluit d.d. 15 april 1999 in zaak 1011/ Telecom Teleservices, ov Openbaar

12 Toepasbaarheid van artikel 17 Mededingingswet 52. Artikel 17 van de Mededingingswet luidt: De directeur-generaal kan op aanvraag een ontheffing verlenen van het verbod van artikel 6, eerste lid, voor overeenkomsten[...]) die bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goed komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen: a. beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, of b. de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen. Verbetering van de productie of van de distributie of bevordering van technische of economische vooruitgang 53. Als gevolg van het samenwerkingsverband tussen NS Stations en Burger Station is het aantal snelbuffetformules op stations uitgebreid en derhalve ook de keuzemogelijkheden voor consumenten. Er is een vergroting en verdere spreiding van het aanbod. 54. Van het non-concurrentiebeding, voorzover het geldt gedurende één jaar na afloop van de GO overeenkomst, hebben partijen daarentegen niet aangetoond dat het bijdraagt aan de verbetering van de productie of van de distributie dan wel aan de bevordering van technische of economische vooruitgang. Billijk aandeel voor de gebruikers 55. Als gevolg van de toetreding van TFG met de Burger King-formule tot de relevante markt is de keuzemogelijkheid voor gebruikers uitgebreid. 56. Daarnaast kan de mening van partijen worden gevolgd dat het reisplezier van treinreizigers wordt vergroot en door het aanbod van producten op stations tijdwinst voor de reizende consument wordt geboekt. Noodzakelijkheid 57. Door partijen is aannemelijk gemaakt dat TFG ten tijde van het aangaan van het contract met NS Stations niet in staat is geweest om het Burger King-concept in Nederland op stations in 12 Openbaar

13 de markt te zetten. Voor de succesvolle introductie van het Burger King-concept is het contract met NS Stations derhalve noodzakelijk geweest. 58. Als gevolg van de wijze van beslissen binnen de GO, zoals omschreven in randnummers 9 tot en met 12, gaat de zeggenschap van NS Stations bij de bedrijfsvoering van Burger Station niet verder dan noodzakelijk om de onder randnummers 55 en 56 genoemde voordelen te behalen. 59. Mede in het licht van de bepaling dat de GO overeenkomst eerst na 10 jaar kan worden opgezegd en een opzegtermijn van tenminste een jaar dient te worden gehanteerd, valt niet in te zien waarom het non-concurrentiebeding na afloop van de samenwerking nog één jaar lang van kracht zou moeten blijven. Restconcurrentie 60. Partijen hebben aannemelijk kunnen maken dat als gevolg van de samenwerking bestaande in de oprichting van Citoyen CV en de daarbij behorende non-concurrentiebedingen, de mededinging niet voor een wezenlijk deel van de betrokken diensten wordt uitgeschakeld. Conclusie over de toepasbaarheid van artikel 17 van de Mededingingswet 61. De d-g NMa is van mening dat aan de voorwaarden gesteld in artikel 17 van de Mededingingswet wordt voldaan, met uitzondering van het deel van het nonconcurrentiebeding dat geldt gedurende één jaar na afloop van de duur van de GO overeenkomst. Derhalve kan er gedeeltelijk een ontheffing worden verleend. VI. Besluit 62. Op grond van bovenstaande verleent de d-g NMa een ontheffing op grond van artikel 17 Mw, voor de resterende duur van de onderhavige overeenkomst, aan het samenwerkingsverband tussen Burger Station en NS Stations en aan het non-concurrentiebeding voorzover geldende tijdens de looptijd van de GO overeenkomst. Voor de langere duur van het nonconcurrentiebeding wordt geen ontheffing verleend aangezien niet aan alle ontheffingscriteria van artikel 17 Mw wordt voldaan. 13 Openbaar

14 Datum: 7 juni 2002 w.g. A.W. Kist Directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van dit Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, Juridische Dienst, Postbus 16326, 2500 BH Den Haag. 14 Openbaar