De notaris in het moderne ondernemingsrecht

Transcriptie

1 Dit artikel is het twintigste in de Rode draad: Notaris, MKB-ondernemers en ondernemingen die van start is gegaan in het WPNR 2016/7105. De vorige bijdrage is in dit nummer opgenomen vanaf pag De notaris in het moderne ondernemingsrecht Mr. G.J.C. Rensen* Prof. mr. L. Timmerman** 1. Inleiding In september 2011 schrok notarieel Nederland even op toen in een bekende ochtendkracht de toenmalige Minister van Economische Zaken, Verhagen, liet optekenen dat voor oprichting van een BV de notariële tussenkomst wat hem betreft kon vervallen. 1 Het moment was uiterst precair, net voor het aannemen van het wetsvoorstel flex-bv in de Tweede Kamer, welk traject op dat moment al ruim 5 jaar duurde. In haar rapport met aanbevelingen over de flexibilisering van het BV-recht had de Commissie De Kluiver in 2004 over de verplichte notariële tussenkomst bij oprichting van BV s opgemerkt: 2 Alles afwegende meent de Expertgroep dat die rol inderdaad gerechtvaardigd is. De betrokkenheid van de notaris bij de oprichting van een BV kan veel problemen voorkomen die anders na oprichting van een BV kunnen rijzen. Bovendien geldt dat ook bij BV s met slechts een gering aantal aandeelhouders en een beperkt economisch bereik toch vaak specifieke omstandigheden een rol spelen waarmee juist bij de oprichting rekening ware te houden. als informele vereniging. 3 Laten we deze bijzondere vereniging buiten beschouwing, dan geldt het vereiste van notariële tussenkomst voor het ontstaan van alle privaatrechtelijke rechtspersonen. Dat is ook zo voor de Europese rechtsvormen als de Europese NV (SE) en de Europese coöperatie (SCE) met zetel in Nederland. Het bijzondere aan de oprichting van deze rechtspersonen is echter dat zij niet zoals de echt Nederlandse rechtspersonen rechtspersoonlijkheid verkrijgen direct na het passeren van de oprichtingsakte, maar eerst met de inschrijving in het handelsregister. 4 Aan de verplichte tussenkomst van de notaris bij oprichting van rechtspersonen lijkt, zij het nog voorzichtig, te worden getornd. In de eerste plaats wijzen wij op de nieuw voorgestelde Europese rechtsvorm Societas Unius Personae (SUP), ook wel aangeduid als de eenpersoonsvennootschap. Een ander initiatief waarop in dit verband kan worden gewezen, is het recente voorstel van de Werkgroep personenvennootschappen om het personenvennootschapsrecht te moderniseren. Bezien wij deze nader. Minister Opstelten heeft de proefballon van Verhagen snel laten leeglopen en vervolgens weggelegd, zodat het de invoering van het nieuwe BV-recht in ieder geval niet heeft vertraagd. De minister heeft daarbij toegezegd op dit onderwerp terug te komen, maar dat is nog niet gebeurd. In het licht van onder andere digitale ontwikkelingen is het goed om eens stil te staan bij de rol van de notaris in het ondernemingsrecht. Zijn er bepaalde trends waar te nemen in de wetgeving en de notariële praktijk? En wat zijn mogelijke ontwikkelingsrichtingen? 2. Notariële tussenkomst bij oprichting 2.1. Inleiding Onder het huidige recht is voor het oprichten van privaatrechtelijke rechtspersonen steeds tussenkomst van de notaris voorgeschreven, met uitzondering van de vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid. Voor dit type vereniging, ook wel informele vereniging genoemd, zal vaak zelfs geen concrete oprichtingshandeling te herleiden zijn omdat bijvoorbeeld na verloop van tijd wordt voldaan aan de verschillende voorwaarden voor het aanmerken * Kandidaat-notaris/psl te Amsterdam, als onderzoeker verbonden aan het Van der Heijden Instituut van de Radboud Universiteit Nijmegen, redacteur van het WPNR. (g.rensen@jur.ru.nl) ** Advocaat-generaal, tevens emeritus hoogleraar grondslagen ondernemingsrecht aan de Erasmus Universiteit, redacteur van het WPNR. (L.Timmerman@HogeRaad.nl) 1. De Telegraaf 3 september Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BVrecht, Rapport van de expertgroep ingesteld door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken, Hoofdstuk 1 paragraaf 12 (kenbaar via F.J.P. van den Ingh & R.G.J. Nowak (red.), Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, deel I, De pre-parlementaire geschiedenis, Serie VHI, deel 85, Kluwer 2006). 3. Zie voor de vereisten Afd. Rechtspraak RvS 12 maart 2008, AB 2009/201 (onlangs nog toegepast door Rb. Amsterdam 26 juli 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:4639) en Asser/Rensen 2-III* 2012/ Zie art. 16 lid 1 SE-Vo en art. 18 lid 1 SCE-Vo. 8 oktober 2016/7121 WPNR

2 2.2. Societas Unius Personae Over de voorgestelde richtlijn voor de SUP is reeds in mei 2015 op Europees niveau politiek akkoord bereikt in de Raad van de EU, sindsdien wordt erover onderhandeld met het Europees Parlement. 5 De SUP heeft rechtspersoonlijkheid en kan slechts één aandeelhouder hebben, maar zijn bestuur kan wel uit meerdere (natuurlijke en/of rechts-)personen bestaan. Het doel dat men met de SUP voor ogen staat, is het gemakkelijker maken om over de grenzen tussen de lidstaten heen ondernemingen op te richten. 6 Daartoe gaat de richtlijn ervan uit dat de SUP online kan worden opgericht met gebruikmaking van modelstatuten die door de lidstaten worden vastgesteld. 7 De online-oprichtingsdocumenten worden dan, zo blijkt uit de richtlijn, beschouwd als de authentieke akte die richtlijn 2009/101 vereist als er geen administratieve of rechterlijk preventief toezicht is bij oprichting van vennootschappen. 8 Uit de richtlijn volgt dat de oprichtingsprocedure volledig elektronisch moet kunnen worden voltooid zonder dat de fysieke aanwezigheid bij instanties van de lidstaat is vereist. 9 Dit roept de vraag op naar de controle van de identiteit van de oprichter en de uiteindelijk belanghebbende(n) bij de SUP. 10 Aan deze controle worden tegenwoordig bij oprichting van rechtspersonen overigens steeds scherpere eisen gesteld, denk aan de vierde anti-witwasrichtlijn en de implementatie daarvan waarover de overheid onlangs een consultatie heeft gehouden. 11 De SUP-richtlijn bepaalt dat (onder meer) elektronische identificatiemiddelen die voldoen aan de e-idas-verordening 12 moeten worden geaccepteerd voor de identificatie van de oprichter. 13 De SUP-richtlijn laat bovendien ruimte aan lidstaten om zelf procedurele regels op te stellen ter verificatie van de identiteit. Dergelijke regels mogen echter niet de online oprichting in de weg staan, zo kan worden afgeleid uit art. 14b lid 3 Richtlijn. De Nederlandse wetgever zou de notaris in het oprichtingsproces van een SUP dus nog een rol kunnen toekennen, maar die zal dan vooral van administratieve aard zijn. Roest merkte in dit verband op dat mogelijkerwijs de inschrijving van de SUP digitaal via een notariële portal kan plaatsvinden. 14 Wat die notariële portal precies zou kunnen inhouden, een dergelijk portal bestaat momenteel nog niet, wordt niet duidelijk. Wellicht kan gedacht worden aan een website waarop de modelstatuten en registratieformulieren voor de oprichting van de SUP staan. De oprichter dient zich daarop aan te melden waarbij de identificatie online en dus op afstand zal moeten plaatsvinden. Ligt hier een mogelijke rol voor de notaris weggelegd? Wanneer de identificatie geschiedt aan de hand van een (in Nederland of in een andere lidstaat) gecertificeerde elektronische handtekening zou er geen identiteitscontrole meer te hoeven plaatsvinden. Helemaal sluitend is dit systeem van identificatie overigens niet. Ook bij een gecertificeerde elektronische handtekening, waarbij een gecertificeerde instantie bij afgifte van de unieke handtekening de identiteit van de gebruiker heeft vastgesteld, is denkbaar dat een ander dan de eigenaar gebruik maakt van zijn elektronische handtekening. 15 In ons huidige systeem waarin de oprichter zelf aanwezig is bij het verlijden van de notariële akte van oprichting dan wel een gelegaliseerde schriftelijke volmacht daartoe heeft afgegeven, is dat risico op misbruik van identiteit wél uitgesloten. De SUP-richtlijn biedt de mogelijkheid dat een lidstaat voorziet in aanvullende voorschriften voor de controle van de identiteit en handelingsbevoegdheid van de oprichter, waarbij worden genoemd videoconferentie of andere onlinemiddelen waarmee in real time een audiovisuele verbinding tot stand kan worden gebracht. Vanwege het risico op misbruik van een elektronische handtekening zou Nederland er goed aan doen om een dergelijk aanvullend vereiste te hanteren. Daarin zou de notaris de rol van verifiërende instantie kunnen spelen. 5. Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake besloten eenpersoonsvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Algemene oriëntatie, Brussel 21 mei 2015, 2014/0120 (COD). Op deze versie is nog een aantal wijzigingen aangebracht, zie de Agreed amendments to the Presidency compromise text, Competitiveness Council, 28 May De stukken zijn kenbaar via 6. Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake besloten eenpersoonsvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Algemene oriëntatie, Brussel 21 mei 2015, p Art. 11 leden 1 en 2 Richtlijn. 8. Richtlijn 2009/101/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 september 2009 strekkende tot het coördineren van de waarborgen, welke in de lidstaten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van de tweede alinea van art. 48 van het Verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden, zulks teneinde die waarborgen gelijkwaardig te maken, PbEU 2009, L Vgl. art. 14 lid 3 en overweging 13 bij de Richtlijn. 10. Vgl. ook het advies van de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht, Beknopt advies inzake het Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake besloten eenpersoonsvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid ( SUP ), 26 mei 2014, onderdeel Richtlijn (EU) 2015/849 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, PbEU 2015, L 141; zie voor de consultatie Verordening (EU) Nr. 910/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 23 juli 2014 betreffende elektronische identificatie en vertrouwensdiensten voor elektronische transacties in de interne markt en tot intrekking van Richtlijn 1999/93/EG. Deze verordening is op 1 juli 2016 in werking getreden. 13. Art. 14b lid 1 SUP-richtlijn. 14. J. Roest, Nieuws vanuit Europa, de SUP: een online op te richten eenpersoons-bv, een nieuwe rol voor de notaris?, WPNR 2014/7036, p Zie over ontwikkelingen op het gebied van identificatie en verificatie: G.J.C. Lekkerkerker & J.W. van Ee, De notaris in een digitale wereld, twee invalshoeken, WPNR 2015/7070 en de reactie van M. van Aggelen, J. van Straalen & H.W. Wiersma in WPNR 2015/ WPNR... 8 oktober 2016/7121

3 In uitzonderlijke gevallen wijkt de richtlijn overigens af van online oprichten, zie de wijzigingen die de Raad van de EU nog in de meest recente versie van de conceptrichtlijn heeft opgenomen (art. 14b lid 4): This Directive is without prejudice to the actions Member States may take in accordance with national law in case of genuine suspicion of fraudulent identity, including measures requiring a physical presence before an authority of a Member State on a case by case basis. Ook hierin zou een rol voor de notaris kunnen zijn weggelegd. Het bovenstaande gaat over administratieve aspecten zoals controle van de identiteit en registratie in het handelsregister, maar hoe zit het met de juridisch-inhoudelijke voorlichting over de SUP? Overweging 15c van de SUP-richtlijn vermeldt dat het van wezenlijk belang is dat de oprichters volledig worden geïnformeerd over zaken als de bevoegdheden en verantwoordelijkheden van, en besluitvorming door, vertegenwoordiging, de bevoegdheden van de enig aandeelhouder en uitkeringen. 16 Is hier een mogelijke rol weggelegd voor de notaris? Waarschijnlijk niet. De richtlijn lijkt namelijk uit te gaan van online-verschaffing van deze informatie, in ieder geval via middelen waardoor de oprichter er gemakkelijk mee vertrouwd kan geraken Personenvennootschap met rechtspersoonlijkheid Het rapport Modernisering personenvennootschappen van de Werkgroep Personenvennootschappen, waarvan op 26 september 2016 de definitieve versie is gepubliceerd en aangeboden aan de Minister van Veiligheid & Justitie, introduceert onder meer rechtspersoonlijkheid voor alle personenvennootschappen. In het voorstel van de Werkgroep verkrijgt een personenvennootschap rechtspersoonlijkheid door de inschrijving in het handelsregister. 18 Die systematiek is inmiddels niet vreemd aan ons recht, zie de opmerkingen hiervoor over de Europese rechtsvormen SE, SCE en EESV. Het voorstel is echter wél innovatief op het punt dat geen notariële akte is vereist voor de oprichting van een rechtspersoon. De Werkgroep zegt daarover (p. 14): Hoewel de notariële tussenkomst onmiskenbare voordelen biedt, meent de werkgroep dat een lichtere formaliteit, zoals de inschrijving in het handelsregister, de voorkeur verdient. Het voornaamste doel van de formaliteit, namelijk zekerheid omtrent het ontstaan van de rechtspersoon, kan door de inschrijving worden verkregen. Het komt de werkgroep voor dat de inschrijving in handelsregister voor het MKB kostenefficiënter en gemakkelijker is dan de gang naar de notaris. Dit sluit ook aan bij regelingen op dit punt in buitenlandse rechtsstelsels en het voorstel voor een nieuwe titel 7.13 BW van De Werkgroep plaatst de notariële tussenkomst bij oprichting van de rechtspersoon vooral in de sleutel van het verkrijgen van zekerheid over het ontstaan van de rechtspersoon. Inhoudelijke Belehrung door de notaris speelt in deze visie kennelijk geen noodzakelijke rol. Dat is niet zo vreemd, omdat voor het aangaan van personenvennootschappen onder huidig recht ook niet de gang naar de notaris hoeft te worden gemaakt. Zou een toegevoegde waarde van de notaris kunnen schuilen in een zekere mate van toetsing van de motieven van de oprichters? Wellicht is dat zo, ook al kunnen daadwerkelijke motieven natuurlijk voor de notaris verbloemd worden, maar omdat in het voorstel van de Werkgroep de vennoten persoonlijk aansprakelijk zijn voor de schulden van de personenvennootschap-rechtspersoon ligt misbruik van rechtspersoonlijkheid niet zo voor de hand. Dat is anders bij de BV, waar bestuurders en aandeelhouders in beginsel juist niet persoonlijk aansprakelijk zijn en notariële tussenkomst vanuit dit punt te verdedigen is Zagen aan eigen stoelpoten? Wanneer de woorden oprichten BV in Google worden ingevuld verschijnen er vele zoekresultaten. Daaronder ook steeds meer treffers die verwijzen naar websites waarop in slechts enkele stappen een BV kan worden opgericht, althans bijna. 20 De akte van oprichting met de statuten wordt via een vraag & antwoordspel dat de gebruiker zelf doorloopt, opgemaakt. De volgende stap, die nog steeds moet worden gezet, is de stap naar de notaris die de online gegenereerde akte passeert. 21 Voorlichting over de 16. Dit is uitgewerkt in art. 12 lid 1 SUP-richtlijn. 17. Zie art. 12 lid 2 en Overweging 15ca SUP-richtlijn. 18. Modernisering Personenvennootschappen, Rapport van de Werkgroep Personenvennootschappen, Amsterdam, september 2016, kenbaar via: Zie in stellige zin: D.F.M.M. Zaman, Het is onnodig en onwenselijk dat de notariële tussenkomst voor de oprichting van een standaard-bv wordt afgeschaft, TvOB 2012/2, p Zie bijvoorbeeld: Het passeren van de oprichtingsakte kan ook plaatsvinden zonder fysieke aanwezigheid van de oprichter. Sommige websites genereren op verzoek namelijk een volmacht van de oprichter (aan een medewerker van het notariskantoor dat met de oprichting is belast) om de oprichtingsakte namens hem te verlijden. Ook dan zal de oprichter een notaris moeten bezoeken om zijn handtekening op de volmacht te laten legaliseren; legalisatie van een elektronische handtekening lijkt nog niet mogelijk, zie B.C.M. Waaijer, WPNR 2015/7049 (Rechtsvragenrubriek). 8 oktober 2016/7121 WPNR

4 rechtsvorm BV en de oprichting daarvan wordt vaak gegeven op de desbetreffende websites en, zo mag worden verwacht, ter gelegenheid van het passeren van de oprichtingsakte. 22 Deze online oprichtingen betreffen eenvoudige standaard BV s, vaak gekenmerkt doordat de oprichter de enig aandeelhouder en bestuurder is. Voor daarvan afwijkende situaties verwijzen de websites veelal door naar persoonlijke adviseurs. Opvallend is dat uit de websites waar het hier om gaat op het eerste gezicht, dat wil zeggen zonder het online oprichtingsproces te starten, doorgaans niet kan worden afgeleid welke notaris of welk notariskantoor erachter zit. Het kan zijn dat de website door een notariskantoor als tool in de markt is gezet of dat de website eigenlijk meer een platform is dat door een andere organisatie wordt aangeboden en waaraan één of meer notarissen hun medewerking verlenen. Dat laatste doet denken aan het HEMAinitiatief ten aanzien van testamenten en samenlevingscontracten, waarvan Hof Amsterdam heeft geoordeeld dat het technisch, juridisch en inhoudelijk niet in strijd is met de voor deelnemende notarissen geldende wet- en regelgeving. 23 Afgaand op de reacties van gebruikers, cliënten, die op sommige van deze websites worden vermeld 24, lijkt deze vorm van oprichting in een behoefte van ondernemers te voorzien. In zoverre wekt het geen verbazing dat de Richtlijn voor de SUP ook van een systeem van online oprichting uitgaat. De beschreven online-initiatieven geven enigszins de indruk dat de notariële tussenkomst bij oprichting van standaard BV s eerder gezien wordt als een noodzakelijk kwaad dan noodzakelijk in de betekenis van onmisbaar. Daar is misschien wel iets voor te zeggen, maar om uitsluitsel te kunnen geven zou eigenlijk onderzocht moeten worden of deze oprichtingen in de praktijk voldoen. Vaak zal een ondernemer dit pas na een aantal jaren kunnen zeggen, waarin de onderneming is gegroeid, is overgenomen of waarin de oprichter is opgevolgd etc. Onze indruk is dat de initiatieven voor onlineoprichtingen vooral met de invoering van het geflexibiliseerde BV-recht, dus sinds 2012, zijn ontstaan. Dat is inmiddels vier jaar geleden, zodat het nu nog wat aan de vroege kant is om een inventarisatie zinvol te laten zijn. Als de oprichting afwijkt van de standaardsituatie, bijvoorbeeld omdat er meerdere oprichters en aandeelhouders zijn, kan een online-oprichting geen uitkomst bieden. Het is dan ook juist in deze maatwerk situaties dat een notaris zijn kennis en kunde op het gebied van ondernemingsrecht en aanpalende notariële terreinen (zoals estateplanning) kan laten blijken en zich kan onderscheiden. 3. Notariële tussenkomst bij levering van aandelen en herstructurering Sinds 1 januari 1993 is voor de levering van aandelen op naam een notariële akte vereist. 25 Over de meerwaarde van deze notariële tussenkomst bestaat geen twijfel. Vrijwel iedereen die werkzaam is in het notariaat heeft weleens moeten speuren naar verkrijgingstitels van voor 1993, toen de levering nog bij onderhandse akte kon plaatsvinden, en weet hoe lastig en tijdrovend dat kan zijn. Onderhandse documenten blijken door bedrijfsverhuizingen, opvolging van functionarissen etc. vaak onvindbaar. Met een beroep op het overgangsrecht of verjaring kan het ontbreken van een leveringsdocument geheeld worden 26, maar fraai is anders. Dat notariële tussenkomst bij levering van aandelen waardevol is, betekent niet dat digitale ontwikkelingen daar geen verandering in zouden kunnen brengen. Zou in de toekomst bijvoorbeeld blockchain kunnen worden toegepast om aandelen te leveren? Blockchain is de technologie achter de bitcoin, de bekende virtuele cryptovaluta. Via blockchain kunnen transacties tussen twee partijen worden uitgevoerd zonder tussenkomst van een derde partij. Bij bitcoins zorgt de blockchain, in wezen een soort grootboek, ervoor dat de ene partij (bitcoins) kan betalen aan de andere partij zonder tussenkomst van een bank. De kracht van blockchain is gelegen in de controle van de transactie door zogenaamde miners, de overige deelnemers aan het bitcoinnetwerk. 27 Er verschijnen regelmatig berichten over andere toepassingen van de blockchain-technologie, zoals bij transacties in credit-default-swaps 28, maar deze lijken vooralsnog niet echt van de grond te komen. Als dergelijke 22. G.J.C. Lekkerkerker, Nieuwe toepassingen van informatieen communicatietechnologie voor de notaris en zijn cliënt, WPNR 2014/7013, p. 169, geeft aan hoe de Belehrung er in digitale context uit zou moeten zien en doet daarbij een voorzet voor een beroepsregel ter zake. Zie ook P. Blokland, De zorg- en informtieplicht van de notaris in het digitale tijdperk, WPNR 2015/ Hof Amsterdam 16 juni 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2270. Die variant roept ook bijzondere vragen op over de geheimhoudingsplicht van de notaris maar die was volgens het Hof i.c. afdoende gewaarborgd. 24. Zie bijvoorbeeld (geraadpleegd op 27 september 2016) waar wordt gerefereerd aan klanten. 25. Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/367; en zie ook P.P. de Vries, De rol van de notaris bij levering van aandelen in een BV, WPNR 2016/ Zie hierover Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/ Zie D. Reijerman, De kracht van de blockchain, Innovaties met de ruggengraat van bitcoin, 15 december 2014, kenbaar via en vgl. ook J. Boersma, Cryptocurrencies: exploring a revolutionary technology, in: R.A. Wolf e.a., Bitcoins, Civiele en fiscale aspecten in beeld, ZIFOreeks, dl. 17, Deventer 2015, p Vgl. T.F.E. Tjong Tjin Tai, De redelijke derde en de blockchain, WPNR 2015/ T. Demos, Bitcoin s Blockchain Technology Proves Itself in Wall Street Test, The Wall Street Journal, 7 april WPNR... 8 oktober 2016/7121

5 technologie al toepassing zou kunnen gaan vinden op levering van aandelen in een BV, hoeft dit niet per se te betekenen dat de rol van de notaris is uitgespeeld. Denkbaar is namelijk dat de notaris een rol heeft in het leveringsproces, bijvoorbeeld omdat de notaris de beheerder van het grootboek 29, de blockchain, is en in dit verband de noodzakelijke Wwfttoetsen doet. Naast de levering van aandelen in een BV moet ook de uitgifte van nieuwe aandelen bij de BV door middel van een notariële akte plaatsvinden. 30 Om aandelen in een BV te laten verdwijnen, is notariële tussenkomst echter niet vereist. Sinds de bij de flexibilisering van het BV-recht afgeschafte verzetprocedure bij kapitaalvermindering en de ingevoerde mogelijkheid om losse aandelen in te trekken met instemming van de desbetreffende aandeelhouder 31, is het wegtoveren van aandelen een koud kunstje. 32 Een aandeelhoudersbesluit kan volstaan indien de intrekking plaatsvindt zonder terugbetaling. Hopelijk worden dergelijke intrekkingen voor zover ze zonder deskundige bijstand in eigen beheer van de vennootschap plaatsvinden, goed gedocumenteerd en aangetekend in het aandeelhoudersregister. Dit zijn anders lastige kwesties om achteraf te reconstrueren. Voor herstructurering van rechtspersonen door middel van juridische fusie of splitsing en voor wijziging van de rechtsvorm is een notariële akte nodig. 33 Deze herstructureringen hebben dikwijls ingrijpende rechtsgevolgen, zoals het samensmelten van vermogens, het toekennen van aandelen aan nieuwe aandeelhouders en de overgang onder algemene titel van een gedeelte van het vermogen bij afsplitsing. Door de verplichte notariële bijstand verlopen deze processen doorgaans zorgvuldig. De Werkgroep Personenvennootschappen introduceert in haar rapport voor modernisering van het personenvennootschapsrecht terecht genoemde instrumenten van herstructurering voor de personenvennootschap met rechtspersoonlijkheid. Opmerkelijk vinden wij echter dat juridische fusie en splitsing door de vennoten kunnen worden gebruikt in eigen beheer, dat wil zeggen zonder tussenkomst van een notaris. 34 De fusie respectievelijk de splitsing worden in de voorgestelde regeling van kracht op de dag volgend op die waarop de vennoten een gezamenlijke schriftelijke verklaring hebben laten inschrijven in het handelsregister. Voor het ontbreken van een notariële akte op dit punt verwijst de Werkgroep naar haar toelichting bij de verkrijging van rechtspersoonlijkheid zonder notariële tussenkomst. 35 Die toelichting, die erop neerkomt dat gezien de eigen aard van de rechtspersoonlijkheid van de openbare vennootschap een eigen regeling is aangewezen waarmee de rechtszekerheid is gediend, overtuigt minder voor fusie en splitsing. Ook de door de Werkgroep voorgestelde regelingen van fusie en splitsing zijn, zeker voor niet-ingewijden, complexe 8 oktober 2016/7121 WPNR... procedures waarin bijzondere vereisten worden gesteld aan de voorbereiding en de besluitvorming. Denk bijvoorbeeld aan de bij een splitsing op te stellen nauwkeurige beschrijving van vermogensbestanddelen die overgaan (voorgesteld art. 38 lid 6 sub e). Deze beschrijving is ook nodig bij een splitsing van de rechtspersonen van Boek 2 BW, zie art. 2:334f lid 2 sub f BW, en ervaring leert dat de notaris op dit punt een waakzame rol vervult door de vanuit de rechtspersoon opgestelde conceptbeschrijving te toetsen aan het wettelijk vereiste van nauwkeurigheid. 4. Notariële tussenkomst bij het einde? In schril contrast tussen het belang dat de wet vooralsnog hecht aan zekerheid over het bestaan van een rechtspersoon, staat het belang dat de wet hecht aan zekerheid omtrent het einde van de rechtspersoon. Een vennootschap houdt op te bestaan indien hij op het moment van ontbinding geen baten meer heeft. Dit staat bekend onder de naam turboliquidatie, waarvoor de basis is gelegen in art. 2:19 lid 4 BW. Heeft een rechtspersoon nog wel baten op het moment van zijn ontbinding, dan moeten er eerst, zo volgt uit art. 2:19 leden 5 en 6 BW, vereffening van zijn vermogen plaatsvinden voordat de vennootschap ophoudt te bestaan. Zou er na het einde van het bestaan van de rechtspersoon nog van een bate blijken, dan kan de vereffening worden heropend op de voet van art. 2:23c BW en dan herleeft de rechtspersoon uitsluitend voor de afwikkeling van de heropende vereffening. Zo beschouwd lijkt dit een duidelijk systeem te zijn, maar de praktijk blijkt weerbarstig. Vennootschappen die blijkens het handelsregister waren opgehouden te bestaan, bijvoorbeeld omdat turboliquidatie was toegepast en daarvan opgaaf was gedaan aan het handelsregister, komen weer tot leven indien blijkt dat de vennootschap ten tijde van de ontbinding nog wel degelijk een bate had. Ze zijn niet 29. Vgl. over openbare en meer afgeschermde blockchainomgevingen het Engelse rapport Distributed Ledger Technology: beyond block chain, Government Office for Science, A report by the UK Government Chief Scientific Adviser, December 2015, p. 17 e.v. 30. Art. 2:196 BW. 31. Art. 2:208 lid 2 slot BW, waarover Van der Heijden/Dortmond 2013/ Ook de grens dat na intrekking nog ten minste 1/5 van het maatschappelijk kapitaal geplaatst is, geldt door de afschaffing van het verplichte maatschappelijk kapitaal voor de BV niet meer. 33. Zie art. 2:318 lid 1 BW (juridische fusie), art. 2:334n lid 1 BW (splitsing) en art. 2:18 lid 2 sub c BW (omzetting). 34. Voorgesteld art. 37 (fusie) en 38 (splitsing). 35. Rapport Werkgroep Personenvennootschapen, p

6 opgehouden te bestaan. De vennootschap voldeed, zo blijkt achteraf, op het moment van ontbinding niet aan art. 2:19 lid 4 BW maar had nog vermogen dat vereffend moet worden zoals art. 2:19 lid 5 BW voorschrijft. De Kamer van Koophandel herstelt dan, naar verluidt, op verzoek de inschrijving. 36 De gerechtelijke procedure voor heropening van de vereffening, die gelet op de wettekst van art. 2:23c BW voor dit geval toch de aangewezen route lijkt, hoeft daarvoor niet te worden gevolgd. 37 Voor derden die in de tussentijd, de twilight zone van de rechtspersoon, het handelsregister raadpleegden was het voortbestaan van de rechtspersoon niet kenbaar. Wanneer zekerheid over het bestaan van een rechtspersoon als een sterk argument wordt gezien voor handhaving van notariële tussenkomst bij oprichting, zou het goed zijn als de wetgever het geschetste systeem van ontbinding, ophouden te bestaan en heropening vereffening eens kritisch tegen het licht houdt. Of dat ook moet betekenen dat de notaris in deze fase van de levensloop van een rechtspersoon een rol krijgt is een andere vraag, maar men zou kunnen denken aan het notarieel vastleggen van de besluitvorming inzake turboliquidatie Aandeelhoudersovereenkomsten Een andere trend in het bv-recht is het toenemende belang van aandeelhoudersovereenkomsten. In een themanummer van dit tijdschrift hebben we aan deze ontwikkeling aandacht besteed. 39 Een voordeel van aandeelhoudersovereenkomsten is dat zij niet openbaar gemaakt behoeven te worden. Bovendien hoeft de aandeelhoudersovereenkomst niet in de notariële vorm gegoten te worden. Ook in dit geval staat de notaris dus onder druk. Aan het opstellen van een aandeelhoudersovereenkomst hoeft immers geen notaris te pas te komen. Daarbij komt nog dat soms meer vrijheid lijkt te bestaan om een bepaald onderwerp in een aandeelhoudersovereenkomst te regelen dan in de statuten. Ook lijkt het soms mogelijk om in de aandeelhoudersovereenkomst een regeling op te nemen die afwijkt van de statuten, zoals een lagere meerderheid in de overeenkomst dan in de statuten. Het aantal onderwerpen dat door een aandeelhoudersovereenkomst wordt bestreken lijkt ook toe te nemen. Vroeger ging het vaak om betrekkelijk simpele stemovereenkomsten. Tegenwoordig kan een aandeelhoudersovereenkomst uiteenlopende afspraken bevatten over de governance van een BV, zoals over de goedkeuring van bepaalde besluiten door de aandeelhoudersvergadering. Het BV-recht krijgt op deze wijze een meer contractueel karakter met een soepele overloop van statuten naar contract die vaak nog in de statuten wordt bevestigd door een verwijzing in de statuten naar één of meer bepalingen uit de aandeelhoudersovereenkomst (incorporation by reference). Dit is een fascinerende ontwikkeling. Zij leidt tot een informalisering van het vennootschapsrecht. Er lijkt een duidelijke behoefte te bestaan aan lichtere vennootschapsvormen. Enerzijds staat daarbij de rol van de notaris wat op de tocht, anderzijds staat er niets aan in de weg dat de notaris zich intensief met het opstellen van aandeelhoudersovereenkomsten bezighoudt en op die manier zijn rol zelfs versterkt. De notaris is immers bij uitstek degene die voor een optimale afstemming tussen de aandeelhoudersovereenkomst en de statuten kan zorgen.. Het afsluiten van aandeelhoudersovereenkomsten wordt gestimuleerd doordat een steeds verdergaande doorwerking daarvan wordt aanvaard. De aandeelhoudersovereenkomst nadert als gevolg daarvan de werking van de statuten. Dit doet zich vooral voor wanneer alle aandeelhouders en de vennootschap partij zijn bij de overeenkomst. Zo heeft de Hoge Raad beslist dat de aard en de inhoud van een tussen de aandeelhouders afgesloten overeenkomst mede de inhoud van het belang van de vennootschap bepalen. 40 Het is een opmerkelijk verschijnsel dat een aandeelhoudersovereenkomst het in het vennootschapsrecht centrale begrip van het vennootschappelijk belang mede bepaalt. Dit verschijnsel wijst erop dat statuten en aandeelhoudersovereenkomst elkaar dicht naderen. Ook wordt het mogelijk geacht dat een besluit van de aandeelhoudersvergadering dat in strijd is met de aandeelhoudersovereenkomst op grond van strijd met de redelijkheid en billijkheid wordt vernietigd. Dit soort ideeën wijst op een losser en minder dogmatisch denken in het vennootschapsrecht met misschien ook minder vastgelegde rol voor de notaris. 6. Slot Uit het bovenstaande komt het beeld naar voren van een minder zelfsprekende rol voor de notaris in het ondernemingsrecht. De notaris zal zijn plek moeten proberen te behouden door een kwalitatief hoge en integere dienstverlening. Het verschijnsel van een minder zekere positie doet zich op veel terreinen in de samenleving voor. Denk aan de rechterlijke macht die onder druk staat van bijvoorbeeld alternatieve geschilbeslechting en aan de advocatuur die veel concurrentie gaat ondervinden van bijvoorbeeld digitale dienstverlening. Er moet meer strijd worden geleverd voor een plaatsje onder de zon. 36. M.Y. Nethe, Ontbinding en vereffening van rechtspersonen, Serie Recht en Praktijk, ONR 5, 2013/ Zie over de verhouding tussen de hier besproken wetsartikelen: S. Renssen, De turboliquidatie van de Besloten Vennootschap, Serie VHI, dl. 131, Deventer 2015, par Vgl. het vastleggen bij NV en BV van besluitvorming tot juridische fusie of splitsing in een notarieel proces-verbaal, zie art. 2:330 lid 3 BW en art. 2:334ee lid 3 BW. 39. Themanummer Aandeelhoudersovereenkomsten, WPNR 2014/7014 met bijdragen van Blanco Fernández, De Vries, Nowak en Ten Berg. 40. HR 4 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014: WPNR... 8 oktober 2016/7121