Misbruik van faillissementsrecht

Transcriptie

1 Masterscriptie Misbruik van faillissementsrecht Student: Sanne Holm, ANR: Universiteit van Tilburg Faculteit der Rechtsgeleerdheid Master Recht & Management Begeleiders: Prof. R.D. Vriesendorp & Mr. F.A. Van Tilburg Datum: 10 juli 2009

2 Sanne Holm Misbruik van faillissementsrecht UvT 2

3 Inhoudsopgave Inleiding 3 Hoofdstuk 1: Misbruik van faillissementsrecht 1.1 Ontslagrecht buiten faillissement Ontslagrecht binnen faillissement 10 Hoofdstuk 2: Misbruik van faillissementsrecht in Nederland 2.1 Definitie misbruik van faillissementsrecht Artikel 3:13 BW: Misbruik van bevoegdheid Richtlijn 2001/23/EG Maatregelen ter voorkoming van misbruik Artikel 13A FW Artikel 67 lid 2 FW Artikel 72 lid 2 FW Voorontwerp 24 Hoofdstuk 3: Misbruik van faillissementsrecht in Engeland 3.1 Ontslagrecht buiten faillissement Ontslagrecht binnen faillissement 29 Hoofdstuk 4: Misbruik van faillissementsrecht in Duitsland 4.1 Ontslagrecht buiten faillissement Ontslagrecht binnen faillissement 37 Hoofdstuk 5: Vergelijking en advies 5.1 Vergelijking ontslagrecht buiten faillissement Vergelijking ontslagrecht binnen faillissement Vergelijking invulling Richtlijn 2001/23/EG Advies aanpassing Nederlandse regelgeving Vergelijking advies met Voorontwerp Insolventiewet 48 Conclusie 51 Literatuurlijst 54 Sanne Holm Misbruik van faillissementsrecht UvT 3

4 Inleiding Mijn onderzoek gaat over het misbruik van faillissementsrecht. De aanleiding voor mijn onderzoek is de slechte economische situatie in Nederland op dit moment. Tijdens deze crisis zijn er inmiddels al diverse bedrijven failliet gegaan. Volgens de statistieken van het CBS zijn er in april 2009 ruim 640 bedrijven failliet gegaan. Dit is een verdubbeling van het aantal faillissementen in vergelijking met april Ook het voortschrijdend driemaandsgemiddelde is verder opgelopen. Dit kwam in april uit op ruim 620 bedrijven. In maart van dit jaar waren dit 560 bedrijven. Vergeleken met een jaar eerder is dit meer dan verdubbeld. 1 De slechte economische situatie zorgt voor een slagveld in het midden- en kleinbedrijf (mkb). Het aantal faillissementen stijgt dit jaar naar verwachting met zo'n 60% van 6800 tot MKB Nederland verwacht dat dit jaar fulltime banen verloren gaan. In 2010 zal dat aantal zelfs verdubbelen tot Ik verwacht dat er tijdens deze slechte economische situatie door meer bedrijven misbruik van faillissementsrecht zal worden gemaakt. Buiten faillissement zijn er namelijk veel strengere regels met betrekking tot het ontslaan van werknemers dan binnen faillissement. Bedrijven kunnen zich verschuilen achter de slechte economische situatie en failliet gaan om op een voordelige manier van (een deel van) het personeel af te komen. Misbruik van recht is te vinden in art. 3:13 BW. 3 Lid 2 van dit artikel bepaalt: Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. In artikel 1 lid 1 FW is bepaald dat de ondernemer het recht heeft om een faillissement aan te vragen wanneer hij in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Wanneer het faillissement wordt aangewend zonder dat het doel daarvan het vereffenen van de boedel is, kan er aangevoerd worden dat er een misbruiksituatie is ontstaan. 4 In het vervolg van de scriptie wordt dit misbruik van faillissementsrecht genoemd. 1 geraadpleegd op 2 juli geraadpleegd op 15 maart Schaink 2002, p Zaal 2006, p. 45. Sanne Holm Misbruik van faillissementsrecht UvT 4

5 In 2001 is de Richtlijn 2001/23/EG ingevoerd. Deze richtlijn biedt een lidstaat twee keuzes om misbruik van faillissementsrecht te voorkomen. Ofwel een automatische overgang van werknemers, ofwel het nemen van maatregelen tegen misbruik. Op basis van deze Europese richtlijn zijn er door de Nederlandse wetgever diverse artikelen in de Faillissementswet opgenomen: art. 13a, 67 lid 2 en 72 lid 2 FW. Wanneer een bedrijf failliet wil gaan om op een voordelige manier van personeel af te komen, dient het dit wel af te wegen tegen de reputatieschade die het bedrijf kan oplopen bij het faillissement. Er moet niet uit het oog worden verloren dat het vaak de voorkeur verdient een (deel van een) lopend bedrijf te kunnen laten doorstarten in plaats van dit te verhinderen. Dit leidt namelijk tot vernietiging van kapitaal en kennis. Ten slotte is het niet aannemelijk dat het doorstarten van een onderneming alleen om op een goedkope manier van personeel af te komen, een dagelijkse gang van zaken is of dat dit eenvoudig te realiseren is. 5 De afgelopen decennia heeft de wetgever diverse pogingen gedaan om de Faillissementswet uit 1893 te herzien. Echter, op dit moment is de Faillissementswet nog niet vervangen. Er zijn wel wat wijzigingen geweest, maar het overgrote deel van de wet is nog steeds hetzelfde. 6 Dit terwijl op het gebied van onder andere arbeidsrecht, fiscaal recht en vennootschapsrecht de wet fundamenteel is gewijzigd. Op dit moment ligt er bij de Tweede Kamer het Voorontwerp Insolventiewet. 7 Dit wetsvoorstel wordt meegenomen in dit onderzoek. Op het gebied van misbruik van faillissementsrecht zijn er al enkele onderzoeken uitgevoerd. Zo is er het Hugo Sinzheimer Instituut dat in 1996 onderzoek deed naar faillissementen en selectief ontslag. In het onderzoek is een antwoord gezocht op de vraag hoe vaak het oneigenlijk gebruik van het faillissement, dat wil zeggen met de overwegende bedoeling om dienstverbanden te beëindigen, voor komt. 8 Vervolgens heeft het Hugo Sinzheimer Instituut in 2005 een onderzoek gedaan naar fraude en misbruik bij faillissement. Een verschil tussen dit en het vorige onderzoek uit 1996 is dat het vorige onderzoek de defintie van arbeidsrechtspecialisten hanteerde en dit onderzoek de 5 Beltzer en Zaal 2008, p Voor de wijzigingen zie Kortmann e.a Voorontwerp Insolventiewet Knegt 1996, p.1 + voorwoord. Sanne Holm Misbruik van faillissementsrecht UvT 5

6 defintie van insolventierechtspecialisten (wat deze definities inhouden zal ik verderop in mijn onderzoek bespreken). Verder richt het onderzoek uit 2005 zich niet alleen op arbeidsovereenkomsten maar ook op andere duurovereenkomsten. Uit het onderzoek van 1996 is naar voren gekomen dat er in veel gevallen misbruik wordt gemaakt van faillissementsrecht. In 2005 is de uitkomst dat er nauwelijks misbruik van faillissementsrecht plaatsvindt. Dit heeft te maken met de definitie die gehanteerd is. 9 Ten slotte is er een onderzoek geweest van Luttikhuis. Dit onderzoek beoogt antwoord te geven op de vraag of de insolventieprocedures voor bedrijven in financiële moeilijkheden effectief en efficiënt zijn. Net als het onderzoek van het Hugo Sinzheimer Instituut uit 2005 is de conclusie van Luttikhuis dat er slechts in een enkel geval sprake is van misbruik van faillissementsrecht. Dit in tegenstelling tot het onderzoek uit 1996 van het Hugo Sinzheimer Instituut. Luttikhuis geeft echter ook aan dat het in geen enkel geval mogelijk moet zijn om misbruik te kunnen maken van faillissementsrecht. 10 Het verschil tussen bovenstaande onderzoeken en mijn onderzoek is dat ik alleen zal kijken naar het misbruik van faillissementsrecht. Verder benader ik deze problematiek vanuit de werknemer. Mijn doel is te onderzoeken hoe de huidige faillissementsprocedure ten aanzien van het voorkomen van misbruik van faillissementsrecht geregeld is en of deze aangepast dient te worden om zoveel mogelijk te voldoen aan de doelstelling van Richtlijn 2001/23/EG om de werknemers bij overgang van ondernemer te beschermen. Mijn probleemsteling luidt dan ook: Hoe is de huidige faillissementsprocedure geregeld ten aanzien van het voorkomen van misbruik van faillissementsrecht en dient deze aangepast te worden om zoveel mogelijk te voldoen aan de doelstelling van Richtlijn 2001/23/EG om de werknemers bij verandering van ondernemer te beschermen? Zo ja, hoe dient deze faillissementsprocedure te worden aangepast? Deze probleemstelling kan onderverdeeld worden in 3 subvragen. De eerste subvraag is hoe de huidige faillissementsprocedure geregeld is ten aanzien van het voorkomen van misbruik van faillissementsrecht. Deze vraag wordt in hoofdstuk 1 en 2 behandeld. Om tot het antwoord op bovenstaande subvraag te komen wordt er in hoofdstuk 1 onderzocht wat misbruik van 9 Knegt e.a. 2005, p Luttikhuis 2007, p. 12. Sanne Holm Misbruik van faillissementsrecht UvT 6

7 faillissementsrecht inhoudt. Er wordt gekeken naar de verschillen tussen het ontslagrecht binnen en buiten het faillissement. Om aan te tonen wat misbruik van faillissementsrecht inhoudt, is het noodzakelijk om eerst het ontslagrecht buiten faillissement te bespreken. In hoofdstuk 2 komen eerst de twee belangrijkste definities van misbruik van faillissementsrecht aan bod: de definitie van de arbeidsrechtspecialisten en de definitie van de insolventierechtspecialisten. Vervolgens wordt er gekeken naar de huidige regelgeving op het gebied van misbruik van faillissementsrecht. Hierbij zal art. 3:13 BW worden bekeken. Tenslotte wordt aandacht besteedt aan de Richtlijn 2001/23/EG en aan de artikelen die op basis van deze richtlijn door de Nederlandse wetgever zijn opgesteld: art. 13a, 67 lid 2 en 72 lid 2 FW. In paragraaf 2.4 wordt antwoord gegeven op de tweede subvraag. De tweede subvraag is de vraag of de faillissementsprocedure in Nederland aangepast dient te worden om zoveel mogelijk te voldoen aan de doelstelling van de Richtlijn 2001/23/EG. Dit wordt bekeken aan de hand van de bovenstaande artikelen. Deze artikelen zijn ingevoerd met het doel misbruik van faillissementsrecht te voorkomen. Er wordt bekeken of deze artikelen daar daadwerkelijk in slagen. De derde en laatste subvraag is, wanneer aangenomen wordt dat de tweede subvraag bevestigend beantwoord wordt, hoe de huidige faillissementsprocedure aangepast dient te worden. Hierbij is het interessant om te kijken naar andere landen in Europa, om te zien hoe zij invulling hebben gegeven aan de problematiek van misbruik van faillissementsrecht. In hoofdstuk 3 wordt de regelgeving besproken van een ander land in Europa dat vooral werkgevergericht is en minder werknemergericht. In dit onderzoek is gekozen voor Engeland. Over het faillissementsrecht en het eventueel misbruik daarvan in Engeland is in Nederland voldoende literatuur te vinden, onder andere in het boek van Blanpain en Jacobs: Employee rights in bankruptcy : a comparative-law assessment. Hierdoor is het praktisch haalbaar om een onderzoek te verrichten naar de regelgeving in Engeland. In hoofdstuk 4 wordt een ander Europees land behandeld. Naast een land dat vooral werkgevergericht is (Engeland), wordt er ook aandacht besteed aan een land dat vooral werknemergericht is. In dit onderzoek is gekozen voor Duitsland. Dit is een land dat de laatste decennia vaak voorop heeft gelopen in de ontwikkelingen van de werknemersrechten, zoals de minimumopzegtermijnen. 11 Ook voor de regelgeving in Duitsland zijn voldoende bronnen in 11 Jacobs 2006, p. 69. Sanne Holm Misbruik van faillissementsrecht UvT 7

8 Nederland te vinden, onder andere het boek van Jacobs en Vriesendorp: Werknemersrechten in faillissement. Aan de hand van hoofdstuk 3 en 4 wordt in hoofdstuk 5 onderzocht hoe Nederland haar regelgeving met betrekking tot het misbruik van faillissementsrecht dient aan te passen, zodat zoveel mogelijk aan de doelstelling van de Richtlijn 2001/23/EG, het tegengaan van misbruik van faillissementsrecht, wordt voldaan. Uit hoofdstuk 3 en 4 is naar voren gekomen hoe twee andere Europese landen invulling hebben gegeven aan de richtlijn. Er komt onder andere aan de orde of de keuze voor een automatische overgang van werknemers niet beter was geweest in plaats van de keuze van Nederland om maatregelen te nemen om het misbruik van faillissementsrecht zoveel mogelijk tegen te gaan. In de laatste paragraaf van hoofdstuk 5 wordt vervolgens het huidige recht en het Voorontwerp Insolventiewet vergeleken met de aanpassingen zoals deze door mij zijn voorgesteld. Sanne Holm Misbruik van faillissementsrecht UvT 8

9 Hoofdstuk 1 Misbruik van faillissementsrecht De eerste stap in het onderzoek is te onderzoeken wat het misbruik van faillissementsrecht inhoudt. In de eerste paragraaf zal worden bekeken hoe het ontslagrecht buiten faillissement geregeld is. Vervolgens zal dan in de tweede paragraaf het ontslagrecht binnen faillissement aan bod komen. Hierbij zullen dan ook de verschillen tussen het ontslagrecht binnen en buiten faillissement worden besproken. 1.1 Ontslagrecht buiten faillissement Het ontslagrecht is een belangrijk onderdeel van het arbeidsrecht. Aan de ene kant is er het belang van de werkgever. De werkgever moet tot een beëindiging van de arbeidsverhouding kunnen overgaan wanneer de omzet terugloopt of de werknemer niet naar behoren functioneert. Aan de andere kant moet het ontslagrecht ook de werknemer beschermen. De werknemer heeft recht op arbeid en dat moet door het ontslagrecht ondersteund worden. 12 Wanneer er geen sprake is van een faillissement (buiten faillissement) gelden er in Nederland strenge regels voor het ontslaan van werknemers. Het ontslagrecht is onder andere geregeld in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW), het Ontslagbesluit en in het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA). Er zijn drie manieren waarop men de arbeidsovereenkomst met de werknemer (met contract voor onbepaalde tijd) kan ontbinden of beëindigen: - via het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV); - via de kantonrechter; - via een beëindigingsovereenkomst. In art. 3.1 van het Ontslagbesluit staat dat het UWV beoordeelt of het voorgenomen ontslag redelijk is. Het UWV neemt daarbij de mogelijkheden en belangen van de betrokken werkgever en werknemer in aanmerking, en andere belangen voor zover de navolgende regels dit vereisen. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst via het UWV kost tijd, doordat er een 10-stappenplan gevolgd dient te worden. Tijdens dit 10-stappenplan wordt dan onder andere 12 Jacobs 2006, p Sanne Holm Misbruik van faillissementsrecht UvT 9

10 gekeken naar het aantal werknemers dat in het bedrijf werkzaam is, de leeftijdsgroepen waarbinnen de ontslagen vallen, de uitwisselbare functies etc. Dit kost tijd en tijd is geld. 13 Men kan de arbeidsovereenkomst ook laten ontbinden door de kantonrechter. Dit staat in art. 7:685 BW. Iedere partij is te allen tijde bevoegd zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. De kantonrechters hebben een formule ontwikkeld. Aan de hand van deze formule stellen zij vast hoeveel ontslagvergoeding de werknemer ontvangt. Wanneer er ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt gevraagd bij de kantonrechter kent deze in de meeste gevallen een ontslagvergoeding toe die door de werkgever betaald dient te worden aan de werknemer, tenzij het ontslag volledig toegerekend kan worden aan de werknemer. 14 De welbekende kantonrechtersformule wordt als volgt berekend: A * B * C. A staat voor het aantal gewogen dienstjaren. B staat voor de beloning per maand. C is de correctiefactor. 15 Per 1 januari 2009 is de kantonrechtersformule aangepast. Hierdoor wordt verwacht dat de kantonrechtersformule voor met name jongere werknemers minder gunstig zal worden. 16 Zo tellen, bij de factor A, de dienstjaren die een werknemer tot het 35 e levensjaar heeft gemaakt, maar voor de helft mee. 17 Voor werkgevers zal er wat betreft de kosten echter niet veel veranderen. Dit komt omdat de kantonrechter in het vervolg ook kijkt naar de positie van de werknemer op de arbeidsmarkt. De bijzondere omstandigheden van het geval worden steeds belangrijker. Dit komt terug in de factor C. De werkgever zal daarom vaker juridische ondersteuning nodig hebben om de zaak zorgvuldig en volledig aan de kantonrechter over te brengen. Hierdoor zullen de juridische kosten voor de werkgever stijgen. 18 De laatste manier waarop een arbeidsovereenkomst beëindigd kan worden is doordat de werkgever en de werknemer een beëindigingsovereenkomst sluiten. Een werknemer is vaak alleen bereid een beëindingsovereenkomst te ondertekenen wanneer hier een vergoeding tegenover staat Van Drongelen e.a 2007, p geraadpleegd op 23 mei Van Drongelen e.a. 2007, p Peters 2009, p HR Rendement 2009, p HR Rendement 2009, p Van Drongelen e.a. 2007, p. 27. Sanne Holm Misbruik van faillissementsrecht UvT 10

11 Daarnaast moet de werkgever bij het opzeggen van de arbeidsovereenkomst rekening houden met de opzegverboden van art. 7:670 BW. Dit zijn onder andere de opzegverboden bij ziekte, zwangerschap en het lidmaatschap van een vakbond. De werkgever mag bijvoorbeeld de arbeidsovereenkomst niet opzeggen omdat de werknemer lid is van een vakbond. Wanneer de werkgever deze opzegverboden niet naleeft, is de sanctie de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst blijft dan in stand en er rust een loondoorbetalingsverplichting op de werkgever. Hierboven zijn er drie manieren besproken waarop het ontslag getoetst kan worden. Dit is de zogenaamde preventieve toetsing. Dit betekent dat de toetsing plaatsvindt voordat het ontslag rechtsgeldig verleend wordt. In Nederland is dit de belangrijkste toetsing. Er is echter ook nog de mogelijkheid van een repressieve toetsing. 20 Dit is vastgelegd in art. 7:681 BW. Een werknemer kan een beroep doen op dit artikel wanneer hij het ontslag kennelijk onredelijk vindt. Wanneer dit door de rechter bevestigd wordt, leidt dit tot een schadevergoeding of tot herstel van de dienstbetrekking. In art. 7:682 BW wordt echter wel bepaald dat deze laatste mogelijkheid afkoopbaar is. De repressieve toetsing is in Nederland echter van ondergeschikt belang omdat er een uitgebreide preventieve toetsing plaatsvindt. Er kan geconcludeerd worden dat alle drie de manieren van preventieve toetsing, via het UWV, de kantonrechter of de beëindigingsovereenkomst, om een arbeidsovereenkomst te ontbinden of te beëindigen buiten faillissement tijd en geld kosten. In de volgende paragraaf zal er bekeken worden of dit ook zo is wanneer sprake is van een faillissement. 1.2 Ontslagrecht binnen faillissement Binnen faillissement gelden andere regels met betrekking tot het ontslag van werknemers. Buiten faillissement genieten werknemers arbeidsrechtelijke bescherming, maar wanneer de werkgever failliet is verklaard, zijn veel regels niet van toepassing. 21 Art. 40 FW geeft een bijzondere regeling die geldt bij het faillissement van de werkgever. In lid 1 van art. 40 wordt bepaald dat zowel de werknemer als de curator de arbeidsovereenkomst kan opzeggen met inachtneming van de overeengekomen of de wettelijke opzegtermijn, met dien verstande echter dat de arbeidsovereenkomst in elk geval kan worden opgezegd met een 20 Jacobs 2006, p Knegt e.a. 2006, p. 85. Sanne Holm Misbruik van faillissementsrecht UvT 11

12 termijn van zes weken. Heeft een werknemer een opzegtermijn van vier weken dan geldt deze opzegtermijn. Heeft hij echter een opzegtermijn van acht weken dan geldt de wettelijke maximum opzegtermijn van zes weken. De opzeggingsmogelijkheid geldt voor zowel contracten voor onbepaalde tijd als contracten voor bepaalde tijd. 22 De wetgever heeft de curator de mogelijkheid gegeven om de werknemers op relatief eenvoudige wijze te ontslaan, omdat het belangrijk is dat het faillissement snel afgewikkeld kan worden. Dit kan niet wanneer de werknemers de normale arbeidsrechtelijke ontslagbescherming behouden. 23 Naast de verkorte opzegtermijn van art. 40 FW, zoals hierboven reeds besproken is, zijn er nog andere artikelen die in het geval van een faillissement minder gunstig zijn voor de werknemer. Wanneer er geen faillissement is worden werknemers beschermd door art. 7:663 BW. Dit artikel bepaalt dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege overgaan op de verkrijger. Binnen een faillissement is er geen bescherming bij overgang van een onderneming. Dit volgt uit art. 7:666 BW. 24 Tijdens het faillissement hoeft de curator bij het opzeggen van een arbeidsovereenkomst geen rekening te houden met de opzegverboden van art. 7:670 BW. Daarnaast is er ook geen toestemming vereist van het UWV, de zogenaamde ontslagvergunning, volgens art. 6 lid 2 sub c BBA. Verder hoeft de curator geen rekening te houden met de regels uit de Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO), omdat deze alleen van toepassing is als er een ontslagvergunning gegeven is en dat is bij een faillissement niet het geval. 25 De curator heeft op grond van art. 7:677 BW wel de mogelijkheid om een werknemer op staande voet te ontslaan of de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens gewichtige redenen op grond van art. 7:685 BW. 26 De werknemer heeft daarentegen nog steeds de mogelijkheid om zich te beroepen op een kennelijk onredelijk ontslag. Dit kan op grond van art. 7:681 BW. 27 De loonkosten van de werknemers vormen na faillissement een boedellast en daarom zal de curator de werknemers zo snel mogelijk willen ontslaan. 28 Het arrest Van Gelder Papier leert echter dat een ontslag 22 Polak 2008, p Kortmann e.a.1995, p Schaink 2002, p Knegt e.a. 2006, p Polak 2008, p Schaink 2002, p Knegt e.a. 2006, p. 89. Sanne Holm Misbruik van faillissementsrecht UvT 12

13 door een curator slechts zelden kennelijk onredelijk zal zijn. 29 De curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel (art. 68 lid 1 FW) ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, en verdeelt de opbrengst onder de schuldeisers met inachtneming van ieders recht. 30 Hij oefent dus in beginsel zijn taak uit ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en niet ten behoeve van de werknemers. Het is dan ook de taak van de curator om de boedelschulden zo laag mogelijk te houden om aan de schuldeisers te kunnen uitkeren. De Hoge Raad heeft echter in onder andere het arrest Sigmacon II 31 bepaald dat de curator tevens rekening dient te houden met maatschappelijke belangen, zoals werkgelegenheid en dat deze belangen zelfs kunnen prevaleren boven het belang van de individuele schuldeiser. 32 Hier zal later in de scriptie verder op in worden gegaan. De curator heeft toestemming nodig van de rechter-commissaris wanneer hij de arbeidsovereenkomst met de werknemer wil opzeggen op grond van art. 68 lid 2 FW. De werknemer kan hiertegen wel in hoger beroep gaan bij de rechtbank op grond van art. 67 lid 1 FW. De curator is verplicht deze beroepsmogelijkheid en de termijn daarvan te melden aan de werknemer bij het moment van de opzegging op straffe van vernietigbaarheid van de opzegging. De termijn voor het beroep is vijf dagen. 33 Naast het opzeggen van de arbeidsovereenkomst heeft de curator ook de mogelijkheid van ontbinding op grond van art. 7:685 en 7:686 BW. Dit wordt in de praktijk echter nauwelijks gebruikt, omdat de opzeggingsroute gemakkelijker en sneller is. 34 Conclusie Er kan geconcludeerd worden dat de bescherming van de werknemer in een faillissementsituatie slechter is dan wanneer er geen sprake is van een faillissement. Buiten faillissement wordt de werknemer beschermd door bijvoorbeeld de opzegtermijnen, opzegverboden en krijgt hij vaak een ontslagvergoeding. Binnen faillissement is dit anders. Zo geldt er in een faillissementsituatie een korte opzegtermijn, zijn de opzegverboden, zoals bescherming bij zwangerschap, niet van toepassing in een faillissement en is er geen toestemming nodig van het UWV voor het ontslaan van werknemers. 29 HR 12 januari 1990, NJ 1990, 662 (Van Gelder Papier). 30 Polak 2008, p HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 (Sigmacon II) 32 Knegt e.a. 2006, p Polak 2008, p Jacobs 2008, p Sanne Holm Misbruik van faillissementsrecht UvT 13

14 Het feit dat dat de werknemer in een faillissement slechter af is dan in een situatie waarin er geen sprake is van een faillissement geeft de werkgever de mogelijkheid om het faillissementsrecht te misbruiken om zo op een eenvoudigere en goedkopere manier van zijn werknemers af te komen. In het volgende hoofdstuk zal het misbruik van faillissementsrecht in Nederland besproken worden. Sanne Holm Misbruik van faillissementsrecht UvT 14

15 Hoofdstuk 2 Misbruik van faillissementsrecht in Nederland In Nederland zijn er diverse artikelen in de Faillissementswet opgenomen die het misbruik van faillissementsrecht tegengaan. Om te beoordelen of Nederland haar regelgeving dient aan te passen zal eerst de huidige situatie bekeken moeten worden. In dit hoofdstuk wordt de situatie in Nederland met betrekking tot het misbruik van faillissementsrecht in kaart gebracht. In paragraaf 2.1 wordt uitgelegd wat de defintie is van misbruik van faillissementsrecht. Het is belangrijk om te weten wat hieronder wordt verstaan voor het vervolg van deze scriptie. In paragraaf 2.2 komt de hoofdregel uit art. 3:13 BW (misbruik van bevoegdheid) aan de orde. In paragraaf 2.3 wordt er dieper ingegaan op de Richtlijn 2001/23/EG. Daarna zal in paragraaf 2.4 art. 13a FW aan de orde komen die ziet op de gevolgen voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst ingeval van een vernietiging van het faillissement. Ten slotte zullen in deze paragraaf ook de overige maatregelen besproken worden die Nederland heeft getroffen ter voorkoming van misbruik van faillissementsrecht: art. 67 lid 2 en art. 72 lid 2 FW. 2.1 Definitie misbruik van faillissementsrecht Van misbruik van faillissementsrecht is sprake wanneer het faillissement wordt gebruikt als middel tot oneigenlijke beëindiging van duurovereenkomsten, arbeidsovereenkomsten in het bijzonder. Oneigenlijk houdt in dat de verplichtingen die normaal gesproken aan het beëindigen van de duurovereenkomsten zijn verbonden, worden ontlopen doordat de schuldenaar het aan laat komen op een faillissement terwijl ze de verplichting uit de duurovereenkomst had kunnen dragen zonder dat haar continuïteit in gevaar zou komen. 35 Bij het misbruik van faillissementsrecht moet men altijd voor ogen houden dat een ondernemer niet zomaar failliet zal gaan. Wanneer een ondernemer failliet gaat, brengt dit een reputatieschade met zich mee. Klanten en investeerders hebben bijvoorbeeld geen vertrouwen meer in de ondernemer. Dit zal een verlies van kapitaal/goodwill en kennis betekenen. Deze schade moet altijd worden afgewogen tegen de financiële schade wanneer men werknemers moet ontslaan via de normale weg. 36 Voor het misbruik van faillissementsrecht worden verschillende definities gehanteerd. Er zijn twee duidelijk te onderscheiden definities, namelijk die van de arbeidsrechtspecialisten en die 35 Knegt e.a. 2006, p Beltzer en Zaal 2008, p Sanne Holm Misbruik van faillissementsrecht UvT 15

16 van de insolventierechtspecialisten. De arbeidsrechtspecialisten kiezen voor een ruime benadering van het begrip misbruik van faillissementsrecht. Zij hanteren de volgende definitie: er is sprake van misbruik van faillissementsrecht als het faillissement hoofdzakelijk wordt gebruikt om de werknemersbescherming te omzeilen. De defintie van de insolventierechtspecialisten is beperkter. Zij stellen dat een faillissementsaanvraag die mede ten doel heeft de arbeidsrechtelijke bescherming te ontlopen nog geen misbruik hoeft op te leveren. Zij geven daarnaast ook aan dat misbruik van faillissementsrecht niet mogelijk is als de onderneming zich in een reële faillissementssituatie bevindt. 37 Helaas biedt de jurisprudentie geen ondubbelzinnig antwoord op de vraag welke definitie de juiste is. Er zijn weinig zaken waarin de rechter heeft geoordeeld dat er sprake is van misbruik van faillissementrecht. Één van de eerste zaken waarin de rechter oordeelde dat er sprake was van misbruik van faillissementsrecht is de zaak Ammerlaan. De heer Ammerlaan wilde enkele werknemers ontslaan omdat het wat minder goed ging met de betreffende B.V. Voor de betrokken werknemers werd ontbinding van de arbeidsovereenkomst aangevraagd bij de kantonrechter. De kantonrechter vroeg om meer inlichtingen. De heer Ammerlaan verschafte deze niet, maar in plaats daarvan vroeg hij het faillissement aan van de B.V. Het faillissement werd uitgesproken en de curator kon de betrokken werknemers alsnog ontslaan. De werknemers waren het hier niet mee eens en gingen in beroep. Het Gerechtshof s Gravenhage oordeelde in deze zaak dat de heer Ammerlaan zijn eigen faillissement had aangevraagd met het vooropgezette doel afbreuk te doen aan de arbeidsrechtelijke bescherming, waarop de werknemers aanspraak hebben. Dit beschouwde het Gerechtshof als misbruik van bevoegdheid en dit werd bestempeld als een onrechtmatige daad. 38 De waarde die aan bovenstaande uitspraak moet worden toegekend wordt betwist. Zo oordeelt Kortmann in zijn noot onder de uitspraak van het Gerechtshof in de zaak Ammerlaan, dat er zijn inziens slechts sprake is van misbruik van faillissementsrecht wanneer het faillissement met geen ander doel is aangevraagd dan om afbreuk te doen aan de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemers. 39 Echter, Jacobs geeft in zijn artikel aan dat de uitspraak in de zaak Ammerlaan zijn lievelingsuitspraak is. Hij noemt deze uitspraak een schoolvoorbeeld van hoe vlot en doeltreffend arbeidsrechtelijke bescherming via de rechter moet en kan werken. 37 Lennarts en Valk 2004, p Hof s Gravenhage 10 januari 1996, JOR 1997,75 (Ammerlaan). 39 Noot van Kortmann bij Hof s Gravenhage 10 januari 1996, JOR 1997,75 (Ammerlaan). Sanne Holm Misbruik van faillissementsrecht UvT 16

17 Hij vindt het bovendien een schoolvoorbeeld van hoe rechters attent moeten zijn op de slimmigheden in de samenleving om arbeidsrechtelijke bescherming te ontduiken. 40 Na het arrest Ammerlaan zijn er nog andere arresten uitgesproken over het misbruik van faillissementsrecht. Één van die arresten is het arrest van de Hoge Raad uit Het ging hier om een drukkerij, genaamd Digicolor B.V. Digicolor B.V. diende een verzoek in tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van de enige werknemer, bij de kantonrechter. De kantonrechter wees dit verzoek af. Vervolgens vroeg Digicolor B.V. haar eigen faillissement aan. De curator ontsloeg de werknemer. Vervolgens startte de bestuurder/enig aandeelhouder van Digicolor B.V. een nieuwe drukkerij zonder deze werknemer. De werknemer stelde een vordering in tegen Digicolor B.V. in hoger beroep waarin hij betoogde dat het aanvragen van het faillissement onder de gegeven omstandigheden onrechtmatig jegens hem is. Het Hof s Hertogenbosch heeft op grond van de omstandigheden geoordeeld dat op voorhand vaststond dat Digicolor B.V. haar bevoegdheid tot het aanvragen van haar eigen faillissement heeft uitgeoefend voor een ander doel dan waarvoor die is verleend. Het faillissement heeft als doel gehad te bewerkstelligen dat de onderneming van Digicolor feitelijk op de oude voet zou kunnen worden voortgezet, echter zonder dat de werknemer daaraan verbonden was en zonder dat hem de normale arbeidsrechtelijke bescherming werd geboden. De Hoge Raad oordeelt dat het oordeel van Hof s Hertogenbosch niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De werknemer werd hier in het gelijk gesteld. 41 Er zijn verder nog enkele andere zaken die voor de rechter zijn gekomen die betrekking hebben op de vraag of er in casu sprake is van misbruik van faillissementsrecht. In de meeste zaken kon het misbruik van faillissementsrecht niet aangetoond worden. Uit deze zaken blijkt dat de rechter niet snel oordeelt dat er sprake is van misbruik van faillissementsrecht. 42 Tot nu toe is er nog maar in vier zaken geoordeeld dat er sprake is van misbruik van failissementsrecht. 43 Dit is naast de zaak Ammerlaan 44 en Digicolor 45, de MTW-zaak 46 en de Toonder Facilitair zaak. 47 In de zaak MTW was er in 1995 een sociaal akkoord gesloten tussen het bedrijf en de vakbond. De arbeidsovereenkomsten van de werknemers zouden blijven bestaan totdat ze een nieuwe 40 Jacobs 2002, p HR 28 mei 2004, NJ 2006,4 (Digicolor). 42 Knegt e.a. 2006, p Harmsen e.a. 2007, p Hof s Gravenhage 10 januari 1996, JOR 1997,75 (Ammerlaan). 45 HR 28 mei 2004, NJ 2006,4 (Digicolor). 46 HR 29 juni 2001, JOR 2001,169 (MTW). 47 Rechtbank Amsterdam 6 februari 2002, JOR 2002,90 (Toonder Facilitair). Sanne Holm Misbruik van faillissementsrecht UvT 17

18 baan bij een andere werkgever hadden gevonden. Uiteindelijk waren er nog enkele werknemers die geen andere baan had gevonden. MTW vroeg ontbinding aan van de arbeidsovereenkomst voor één van deze werknemers bij de kantonrechter. Er diende een fors bedrag aan ontslagvergoeding te worden betaald. MTW trok daarop haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in en vroeg vervolgens haar eigen faillissement aan. De Hoge Raad oordeelde in deze zaak dat er geen belangenafweging hoeft te worden gemaakt. Ook wanneer er uiteindelijk nog maar één werknemer over is. Er dient slechts te worden bekeken of er sprake is van misbruik van faillissementsrecht. De Hoge Raad geeft aan dat er in art. 3:13 lid 2 BW niets is terug te vinden over een belangenafweging. Deze hoeft volgens de Hoge Raad dan ook niet plaats te vinden. 48 Langemeijer geeft echter in zijn conclusie aan dat een belangenafweging thuis hoort bij de derde misbruikgrond, genoemd in het tweede lid van art. 3:13 BW: de onevenredigheid en eventueel bij de beoordeling òf een aanvrager een redelijk belang heeft. Hij geeft echter ook aan dat hij het eens is met het standpunt van de Hoge Raad dat er geen belangenafweging dient plaats te vinden omdat die grond in deze kwestie niet aan de orde is. 49 Het staat vast, op grond van art. 3:13 lid 2 sub b BW dat een faillissementsaanvraag die met geen ander doel is gedaan dan afbreuk te doen aan de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers, in ieder geval misbruik van recht oplevert. Echter, vaak zal de situatie zo zijn dat de faillissementsaanvraag niet uitsluitend maar mede ten doel heeft het personeelsbestand terug te brengen. In dat geval is het de vraag of er sprake is van misbruik van faillissementsrecht. 50 Er zijn ook meerdere arresten waarbij is geoordeeld dat er geen sprake is geweest van misbruik van faillissementsrecht. Een voorbeeld hiervan is de zaak M+ Input Service B.V. 51 Hierbij werd de B.V. failliet verklaard door de Rechtbank s Gravenhage en was het bedrijf voornemens om in afgeslankte vorm verder te gaan met 6 van de 22 werknemers. Het Hof s Gravenhage concludeert dat de B.V. geen misbruik heeft gemaakt van haar bevoedheid. Er kan niet worden gezegd dat de B.V. haar faillissement heeft aangevraagd met geen ander doel dan om een deel van haar werknemers te benadelen. De faillissementsaanvraag had mede ten doel 48 HR 29 juni 2001, JOR 2001,169 (MTW). 49 Conclusie van Langemeijer bijhr 29 juni 2001, JOR 2001,169 (MTW). 50 Schaink en Smolders 2005, p Hof s Gravenhage 26 november 2002, JOR 2003,47 (M+ Input Services B.V.). Sanne Holm Misbruik van faillissementsrecht UvT 18

19 om de belangen van de moedermaatschappij, de directeur en enige andere werknemers te dienen. 52 Een ander arrest waarin ook werd geoordeeld dat er geen sprake was van misbruik van faillissementsrecht is de zaak HRS Detachering B.V. 53 In deze betreffende B.V. bestond er een arbeidsconflict tussen een werknemer en HRS. HRS heeft de CWI (tegenwoordig het UWV) tweemaal verzocht om een ontslagvergunning. De eerste keer is de aanvraag van deze ontslagvergunning afgewezen. De tweede keer heeft HRS de aanvraag van de ontslagvergunning zelf ingetrokken. Vervolgens heeft HRS juridisch advies ingewonnen over de mogelijkheid tot het failliet laten verklaren van de B.V. in verband met het arbeidsconflict. Hierover is negatief geadviseerd. Toch heeft HRS vervolgens besloten om haar eigen faillissement aan te vragen. Het faillissement werd door de Rechtbank Leeuwarden uitgesproken en de curator ontsloeg de werknemers. De gedetacheerde werknemers traden in dienst bij het bedrijf waar HRS werkzaamheden verrichte. De betreffende werknemer, met het arbeidsconflict, echter niet. Het Hof Leeuwarden concludeert dat niet vast is komen te staan dat de handelingen van HRS uitsluitend of met het voornaamste doel zijn verricht met het oogmerk om de werknemer de hem buiten faillissement toekomende bescherming te onthouden. 54 In de zaak tegen Armada Imagement B.V. overweegt het Hof s Hertogenbosch dat de Faillissementswet geen voorschriften kent voor welke doeleinden een faillissementsaanvraag mag worden gebruikt. Indien de aanvrager verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, komt hem de bevoegdheid toe zijn faillissement aan te vragen, zodat langs die weg een ordelijke afwikkeling ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers kan worden verkregen (paritas creditorum). Nu vaststaat dat Armada Imagement in een dergelijke toestand verkeerde, kwam haar op deze grond de bevoegdheid toe haar eigen faillissement aan te vragen. Reeds om deze reden gaat de stelling van de werknemers niet op dat de faillissementsaanvraag enkel en uitsluitend is geschied met het doel de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemers te ontgaan. 55 In de scriptie zal niet worden uitgegaan van één van de hierboven besproken definities: die van de arbeidsrechtspecialisten of de insolventierechtspecialisten. Zoals hierboven al is besproken 52 Schaink en Smolders 2005, p Hof Leeuwarden 25 augustus 2004, LJN AR2549 (HRS Detachering B.V.). 54 Schaink en Smolders 2005, p Hof s Hertogenbosch 23 januari 2003, LJN AF3327. Sanne Holm Misbruik van faillissementsrecht UvT 19

20 geeft de jurisprudentie hierover geen ondubbelzinnig antwoord. Zij hanteert verschillende definities van misbruik van faillissementsrecht. De defintie die in de scriptie gehanteerd zal worden, ontleent zich aan de Richtlijn 2001/23/EG die het begrip misbruik hanteert. De richtlijn geeft geen definitie van misbruik van faillissementsrecht. De richtlijn geeft iedere lidstaat de keuze om te kiezen voor een automatische overgang van werknemers (ook in het geval van faillissement) of te kiezen voor het nemen van maatregelen ter voorkoming van misbruik. De richtlijn geeft aan dat wanneer er een automatische overgang van werknemers is, geen sprake kan zijn van misbruik van faillissementsrecht. Er kan dus alleen sprake zijn van misbruik van faillissementsrecht in de situatie waarin de werknemers niet automatisch mee overgaan. Nederland heeft gekozen voor het nemen van maatregelen ter voorkoming van misbruik. Doordat zij niet heeft gekozen voor een automatische overgang van werknemers kan er sprake zijn van misbruik. Om dit misbruik tegen te gaan, schrijft de richtlijn voor dat hiertegen maatregelen moeten worden genomen. De maatregelen die Nederland heeft getroffen tegen misbruik zullen later in dit hoofdstuk aan de orde komen. In de volgende paragraaf zal allereerst art. 3:13 BW over misbruik van bevoegdheid besproken worden. Hierin wordt uitgelegd wat er onder misbruik wordt verstaan. 2.2 Artikel 3:13 BW: Misbruik van bevoegdheid Het eerste algemene artikel over misbruik van faillissementsrecht is te vinden in art. 3:13 BW. Dit artikel behandelt misbruik van bevoegdheid ofwel misbruik van recht. Er wordt in dit artikel bepaald dat degene aan wie een bevoegdheid toekomt, deze bevoegdheid niet mag misbruiken. Onder misbruik wordt verstaan: een bevoegdheid die wordt uitgeoefend met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Daarnaast dient er ook rekening te worden gehouden met het belang van de uitoefening van de bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad. Dit wordt naar redelijkheid beoordeeld. Onder dit artikel valt ook het misbruik van faillissementsrecht. Het faillissementsrecht mag niet worden misbruikt met een ander doel dan waarvoor zij is verleend. In het geval van misbruik van faillissementsrecht mag het faillissement dus niet worden gebruikt om op een voordelige manier van personeel af te komen. Misbruik van faillissementsrecht is, naast het algemene art. 3:13 BW, nog specifieker uitgewerkt in de Faillissementswet naar aanleiding van de Richtlijn 2001/23/EG die door de Europese Commissie is opgesteld. In de volgende paragraaf zal de richtlijn worden besproken Sanne Holm Misbruik van faillissementsrecht UvT 20

21 om vervolgens in paragraaf 2.4 de specifieke artikelen, over het misbruik van faillissementsrecht, uit de Faillissementswet te bespreken. 2.3 Richtlijn 2001/23/EG De Richtlijn 2001/23/EG is op 12 maart 2001 in werking getreden. De richtlijn is ingevoerd met het doel de rechten van de werknemers, bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, te beschermen. De voorlopers van deze richtlijn zijn Richtlijn 77/187/EC en Richtlijn 98/50/EG. Een verschil tussen deze twee richtlijnen is de wijziging van artt. 7:662 e.v. Dit houdt in dat de lidstaat de keuzemogelijkheid heeft gekregen een uitzondering te maken voor verkoop van (onderdelen van) een onderneming of vestigingen vanuit een faillissementsboedel. 56 In de eerste richtlijn was de uitzondering voor faillissementen weliswaar niet geregeld, doch in diverse uitspraken heeft het Europese Hof van Justitie vastgesteld dat een dergelijke uitzondering gerechtvaardigd is. 57 De Europese Commissie heeft een evaluatieverslag opgesteld over de Richtlijn 2001/23/EG. Hierin wordt gesteld dat het doel van de richtlijn de bescherming is van werknemers bij verandering van ondernemer, in het bijzonder om het behoud van hun rechten veilig te stellen. De richtlijn is opgesteld om de verschillen van de lidstaten met de betrekking tot de bescherming van de werknemers tegen te gaan. De conclusie luidt dan ook dat deze bescherming dient te worden geharmoniseerd met een tweeledig doel: een gelijkwaardige bescherming van de rechten van werknemers waarborgen in de verschillende lidstaten, en tegelijkertijd zorgen voor de onderlinge afstemming van de uit deze beschermingsregels voortvloeiende verplichtingen voor de ondernemingen in de Europese Gemeenschap. 58 Zoals reeds is besproken heeft Nederland gekozen voor het nemen van maatregelen tegen misbruik van faillissementsrecht. In art. 7:666 BW is bepaald dat de artt. 7:662 BW e.v. niet van toepassing zijn in het geval van faillissement. De werknemers gaan bij een faillissement niet automatisch mee over. De maatregelen die Nederland heeft genomen ter voorkoming van misbruik van faillissementsrecht zijn terug te vinden in de artt. 13a, 67 lid 2 en 72 lid 2 FW geraadpleegd op 7 juli HR 1988, NJ 1988, geraadpleegd op 7 juli Sanne Holm Misbruik van faillissementsrecht UvT 21

22 2.4 Maatregelen ter voorkoming van misbruik van faillissementsrecht In Nederland zijn er in de Faillissementswet, zoals in de vorige paragraaf reeds is vermeld, drie artikelen opgenomen die het misbruik van faillissementsrecht dienen tegen te gaan. Deze artikelen worden in dit hoofdstuk behandeld Artikel 13a Faillissementswet In art. 13a FW zijn de gevolgen geregeld voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst indien het faillissement wordt vernietigd. Indien het faillissement wordt vernietigd, wordt de opzegging van een arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht beheerst door de wettelijke of overeengekomen regels die van toepassing zijn buiten faillissement. Dit is in afwijking van art. 13 FW, waarin wordt bepaald dat de handelingen van de curator blijven gelden wanneer het faillissement wordt vernietigd. De opzegging van de arbeidsovereenkomst is hier dus een uitzondering op. Art. 13a FW is de belangrijkste maatregel die Nederland getroffen heeft om misbruik van faillissementsrecht tegen te gaan. Nederland gaat hiermee verder dan dat de richtlijn voorschrijft. Er zou ook gekozen kunnen worden voor bijvoorbeeld het recht op een schadevergoeding, maar Nederland kiest hier voor vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst. In de literatuur wordt art. 13a FW van verschillende kanten bekritiseerd. Zo stelt Verstijlen in zijn artikel dat hij bedenkingen heeft over de werking van art. 13a FW in het geval dat de failliete onderneming inmiddels is overgedragen. 59 Uit de Memorie van Toelichting blijkt namelijk dat wanneer de failliete onderneming is overgedragen de wetgever art. 7:661 BW en volgende ook van toepassing acht. In dat geval is er een behoud van werknemersrechten. 60 De verkrijger van de onderneming kan, wanneer het faillissement wordt vernietigd, worden opgezadeld met teveel personeel. Op grond van art. 13a FW worden de opzeggingen van de arbeidsovereenkomsten vernietigd en zit hij met personeel opgescheept dat hij in eerste instantie misschien helemaal niet mee over wilde nemen. Dit betekent dat het voor de curator steeds moeilijker zal zijn om een doorstart te realiseren. Er zal minder interesse zijn in een overname uit faillissement of er zal in ieder geval minder betaald worden voor deze overname in verband met het risico van de vernietiging van het faillissement Verstijlen 2001, p Kamerstukken II 2000/01, nr. 3, p Verstijlen 2001, p Sanne Holm Misbruik van faillissementsrecht UvT 22

23 2.4.2 Artikel 67 lid 2 Faillissementswet Naast art. 13a FW zijn er ook andere maatregelen genomen die het misbruik van faillissementsrecht dienen tegen te gaan. Een andere maatregel die Nederland heeft, is art. 67 lid 2 FW. Voor het ontslag van een werknemer dient de curator toestemming te vragen aan de rechter-commissaris. Wanneer de rechter-commissaris zijn toestemming heeft verleend, kan de werknemer worden ontslagen (zie de volgende subparagraaf over art. 72 lid 2 FW). In art. 67 lid 2 FW is bepaald dat een werknemer in beroep kan tegen zijn ontslag. De beroepstermijn voor de werknemer is vijf dagen. Op straffe van vernietigbaarheid wijst de curator de werknemer bij de opzegging op de mogelijkheid van beroep en op de termijn daarvan. Het beroep op de vernietigbaarheid geschiedt door een buitengerechtelijke verklaring aan de curator, en kan worden gedaan gedurende veertien dagen, te rekenen vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is opgezegd. 62 Naar mijn mening is de beroepstermijn van vijf dagen erg kort. Aan de ene kant is dit begrijpelijk, omdat er in een faillissementssituatie haast geboden is om alles zo spoedig mogelijk af te kunnen ronden. Zo blijkt uit de kamerstukken dat dit een vlotte afwikkeling van het faillissement in de weg kan staan. 63 Aan de andere kant kan een faillissement voor de werknemers onverwacht komen waardoor zij ineens op straat komen te staan. Dan is een beroepstermijn van vijf dagen erg kort. Zo kan de werknemer op dat moment nog helemaal niet op de hoogte zijn van zijn rechten. Er is op dat moment dan bijvoorbeeld bijna nooit een faillissementsverslag waaruit eventuele rechten kunnen blijken. Dat geldt ook voor de beroepstermijn van 14 dagen. Wanneer de curator de werknemer bij de opzegging niet wijst op de mogelijkheid van beroep geldt er een beroepstermijn van 14 dagen. Wanneer de curator de werknemer hier niet op wijst, is de werknemer vaak ook niet op de hoogte van het feit dat er een beroepsmogelijkheid is. De beroepstermijn van 14 dagen is dan erg kort. Indien er voor de werknemer een langere beroepstermijn zou gelden heeft de werknemer een grotere kans om de opzegging van de arbeidsovereenkomst te laten vernietigen. Het verlengen van de beroepstermijn helpt niet om het misbruik van faillissementsrecht te voorkomen maar geeft de werknemer wel extra kansen om tegen zijn ontslag in beroep te gaan. 62 Verstijlen 2004, p Kamerstukken II 2000/01, nr. 3, p. 19. Sanne Holm Misbruik van faillissementsrecht UvT 23

24 2.4.3 Artikel 72 lid 2 Faillissementswet Tenslotte is er, naast art. 13a en 67 lid 2 FW, nog een maatregel ter voorkoming van misbruik van faillissementsrecht getroffen in art. 72 lid 2 FW. Zoals hierboven reeds besproken, heeft de curator om een werknemer te ontslaan, toestemming nodig van de rechter-commissaris. Wanneer de curator deze toestemming niet heeft, bepaalt art. 72 lid 2 dat het ontslag vernietigbaar is. Het beroep op de vernietigbaarheid geschiedt door een buitengerechtelijke verklaring aan de curator, en kan worden gedaan gedurende vijf dagen, te rekenen vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is opgezegd. Daarnaast is de curator aansprakelijk jegens de gefailleerde en de werknemer. Kritiek op deze maatregel is echter dat de toestemming van de rechter-commissaris nauwelijks iets voorstelt. Uit de praktijk blijkt dat de rechter-commissaris bijna altijd toestemming verleent aan de curator. 64 In de Rechtbank Almelo is er in juli 2002 zelfs een machtiging tot wederopzegging verleend aan alle faillissementscuratoren in het arrondissement Almelo om arbeidsovereenkomsten op te zeggen. Deze curatoren hadden toestemming van de rechter-commissaris om de arbeidsovereenkomsten op te zeggen. Zij hoefden hiervoor niet iedere keer opnieuw toestemming te vragen, maar mochten deze beslissing zelfstandig nemen. Vanwege de vele kritiek is hier vorig jaar een eind aan gemaakt. Sindsdien moeten de curatoren weer toestemming vragen. Dit hoeven zij niet aan de rechtercommissaris te vragen maar aan de gerechtssecretaris. De gerechtssecretaris heeft in principe deze machtiging verkregen van de rechter-commissaris. De curatoren vragen deze toestemming vaak telefonisch. Er zijn echter nog wel andere rechtbanken die nog steeds met de machtiging werken. 65 Nader onderzoek bij de rechtbanken wijst uit dat de Rechtbank Zwolle- Lelystad 66, Rechtbank s Hertogenbosch 67 en Rechtbank Utrecht 68 nog nooit met dergelijke machtigingen hebben gewerkt. De rechtbanken Middelburg, Zuthpen en Arnhem geven aan hier geen mededelingen over te willen doen. Hierdoor kan er niet worden geconcludeerd dat de machtiging, zoals deze in het verleden door Rechtbank Almelo is gebruikt, tegenwoordig niet meer wordt gebruikt. 64 Jacobs 2008, p en telefonisch contact met mevrouw Van der Wardt Rechtbank Almelo 22 juni contact met mevrouw Junte Rechtbank Zwolle-Lelystad 7 juli contact met mevrouw van Nistelrooij Rechtbank s Hertogenbosch 1 juli contact met mevrouw Leeman Rechtbank Utrecht 8 juli Sanne Holm Misbruik van faillissementsrecht UvT 24