DE DEVOLUTIEVE WERKING VAN HET HOGER BEROEP

Transcriptie

1 DE DEVOLUTIEVE WERKING VAN HET HOGER BEROEP Een (rechtsvergelijkend) onderzoek naar de complicaties van de devolutieve werking van het hoger beroep in burgerlijke zaken Mijntje van Rijsewijk Mei 2013

2 De devolutieve werking van het hoger beroep Een (rechtsvergelijkend) onderzoek naar de complicaties van de devolutieve werking van het hoger beroep in burgerlijke zaken Masterscriptie Rechtsgeleerdheid Accent privaatrecht Tilburg University Mijntje van Rijsewijk ANR: Mei 2013 Examencommissie: Dhr. Prof. Mr. A.C. van Schaick Mw. Mr. S.J.L.M. van Bergen 2

3 VOORWOORD Voor u ligt de scriptie De devolutieve werking van het hoger beroep; een (rechtsvergelijkend) onderzoek naar de complicaties van de devolutieve werking van het hoger beroep in burgerlijke zaken. Deze masterscriptie vormt de afsluiting van mijn studie Rechtsgeleerdheid met accent privaatrecht aan de Universiteit van Tilburg. Belangstelling voor het burgerlijk procesrecht is bij mij in ruime mate aanwezig. Niet voor niets koos ik ervoor om tijdens mijn Master het verdiepende vak capita selecta burgerlijk procesrecht te volgen. Daar ben ik, na een annotatie te hebben geschreven bij een arrest over de devolutieve werking, op het idee gekomen om mijn scriptie te gaan schrijven over dit onderwerp. Het is en blijft een ontzettend gecompliceerd onderwerp maar toch heb ik zeer zeker geen spijt van mijn keuze. Een woord van dank gaat uit naar mijn begeleider de heer prof. mr. Van Schaick voor zijn advies en kritische feedback gedurende het schrijven van mijn scriptie. Zonder zijn hulp en goede ideeën was het mij niet gelukt deze scriptie te schrijven. Verder bedank ik mevrouw mr. S.J.L.M. van Bergen voor het lezen en beoordelen van mijn scriptie. Als laatste wil ik graag mijn ouders bedanken voor het onbeperkte vertrouwen dat zij in mij hebben gehad en voor de motiverende woorden gedurende mijn gehele studietijd. Dan rest mij nog u veel plezier te wensen met het lezen van deze scriptie. Mijntje van Rijsewijk Loon op zand, mei

4 INHOUDSOPGAVE LIJST VAN AFKORTINGEN... 6 OPZET VAN HET ONDERZOEK... 7 CENTRALE ONDERZOEKSVRAAG & DEELVRAGEN INLEIDING Het hoger beroep De devolutieve werking van het hoger beroep De negatieve zijde De positieve zijde Tussenvonnissen Casus Ontwikkeling door de jaren heen Interne rechtsvergelijking Strafrecht Bestuursrecht KNELPUNTEN VAN DE DEVOLUTIEVE WERKING Kritiek vanuit de literatuur Kritiek vanuit het Eindrapport De Hoge Raad en de devolutieve werking Twee belangrijke uitspraken Verrassingsuitspraken Recente uitspraken Bevindingen DE RECHTSSTRIJD IN CASSATIE Geen ambtshalve cassatie De rechtsstrijd na verwijzing Casus Bevindingen DE DEVOLUTIEVE WERKING IN FRANKRIJK La procédure d appel Les effets de l appel L effet suspensif

5 4.2.2 L effet dévolutif L evocation De toepassing: La Cour de Cassation Casus Evaluatie van de rechtsvergelijking DE DEVOLUTIEVE WERKING IN DUITSLAND Die Berufung Der Devolutiveffekt De toepassing: Der Bundesgerichtshof Casus Evaluatie van de rechtsvergelijking AANBEVELINGEN EN ADVIEZEN Conclusie Advies LITERATUURLIJST JURISPRUDENTIEREGISTER

6 LIJST VAN AFKORTINGEN AWR BGH CPC EVRM HR LJN m.nt. NJ NJW Rv Sv ZPO Algemene Wet Rijksbelastingen Bundesgerichtshof (Duitsland) Code de Procédure Civile (Frankrijk) Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens Hoge Raad der Nederlanden Landelijke Jurisprudentie Nummer ( met noot Nederlandse Jurisprudentie Neue Juristische Wochenschrift (Duitsland) Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Strafvordering Zivilprozessordnung (Duitsland) 6

7 OPZET VAN HET ONDERZOEK Het algemene doel van dit onderzoek betreft het inventariseren van de knelpunten die bestaan in zowel theorie als praktijk rondom de devolutieve werking van het hoger beroep en - zo mogelijk het aandragen van voorstellen ter verbetering. Ten eerste zal er een inleiding worden gegeven over de devolutieve werking van het hoger beroep 1 met o.a. de veranderingen door de jaren heen, de theoretische benadering en een summier intern rechtsvergelijkend onderzoek met het straf- en bestuursrecht. De knelpunten van de devolutieve werking van het hoger beroep zullen in hoofdstuk 2 belicht en onderzocht worden. Hierbij zullen met name de opinie in de literatuur en de jurisprudentie van de Hoge Raad bestudeerd worden. Vervolgens zal er gekeken worden of de devolutieve werking, zoals deze tegenwoordig wordt gehanteerd, vatbaar is voor verbetering en/of verheldering mede door het Nederlandse stelsel te vergelijken met het cassatiesysteem in Nederland (hoofdstuk 3) en het Franse en het Duitse appelprocesrecht (hoofdstuk 4 en 5). Rechtsvergelijking is van belang doordat veel andere rechtsstelsels in Europa deze werking van het hoger beroep ook kennen, echter lopen deze stelsels uiteen ten aanzien van de mate waarin de afwenteling van het geschil op de appelrechter plaatsvindt. 2 Zo zal blijken dat men in Frankrijk en Duitsland meer belang hecht aan het beginsel van behandeling in twee feitelijke instanties en dat men in Nederland juist het belang van een spoedige afhandeling van het geschil voorop stelt. 3 In de rechtsvergelijkende hoofdstukken zal steeds eerst een uiteenzetting worden gegeven van de heersende leer in het desbetreffende land. Verder komt de toepassing in de praktijk van de verschillende landen aan bod. Ter afsluiting zal de rechtsvergelijking geëvalueerd worden door de voor- en nadelen op een rij te zetten. Uiteindelijk, in het zesde en laatste hoofdstuk, zal er een conclusie worden getrokken en zullen concrete adviezen en aanbevelingen worden gegeven voor een eventuele verandering/bijstelling van de devolutieve werking van het hoger beroep in burgerlijke zaken in Nederland. 1 In mijn onderzoek zullen de termen hoger beroep en appel door elkaar heen worden gebruikt. 2 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent , nr Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent , nr

8 CENTRALE ONDERZOEKSVRAAG & DEELVRAGEN De onderzoeksvraag die centraal zal staan tijdens dit onderzoek is de volgende: Is de devolutieve werking van het hoger beroep in burgerlijke zaken, met het oog op de herziening van het appelprocesrecht en in vergelijking met de devolutieve werking in andere Europese landen, vatbaar voor verbetering dan wel voor verheldering en zo ja, op welke manier? Om tot een antwoord op bovenvermelde vraag te komen is deze onderverdeeld in de volgende subvragen: 1. Welke problemen doen zich in de praktijk voor bij toepassing van de devolutieve werking van het hoger beroep? Voor beantwoording van deze deelvraag zullen een aantal, recente en minder recente, uitspraken van de Hoge Raad besproken worden om zo te kijken wat de precieze problemen zijn. 2. Hoe wordt de rechtsstrijd in cassatie bepaald en zou dit ook voor het appelprocesrecht wenselijk/mogelijk zijn? De grenzen van de rechtsstrijd in cassatie, waar in beginsel alleen rechtsvragen aan de orde kunnen komen, verschillen wezenlijk met die van het hoger beroep. Deze deelvraag zal beantwoord gaan worden door deze twee stelsels met elkaar te vergelijken en de voor- en nadelen tegen elkaar af te wegen. 3. Kennen Duitsland en Frankrijk een soortgelijke devolutieve werking en zo ja, hoe is dit daar geregeld en wat zijn de problemen die zich in deze twee landen voordoen op dit gebied? Rechtsvergelijking is van groot belang en zal ongetwijfeld een toegevoegde waarde zijn voor dit onderzoek. Het procesrecht in Frankrijk en Duitsland is in grote mate vergelijkbaar met dat van Nederland. Toch zijn er genoeg verschillen te vinden met betrekking tot de rechtsstrijd in hoger beroep en de afwenteling van het geschil op de hogere rechter. 4. Welke veranderingen van de devolutieve werking van het hoger beroep in Nederland zouden mogelijk/wenselijk zijn en hoe zou dit vorm moeten krijgen? 8

9 Hier zal concreet worden gekeken naar hoe de devolutieve werking bijgesteld kan worden. Met name zal worden ingegaan op het voorstel tot verandering van de Commissie Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht uit

10 1 INLEIDING De meest recente hercodificatie waaraan het Nederlandse civiele procesrecht is onderworpen, is die van 1 januari Hierbij is het appelprocesrecht nagenoeg ongewijzigd gelaten. Al een aantal jaren wordt er in de literatuur gesproken over een mogelijke/wenselijke herziening van het appelprocesrecht en een ook op dit punt aan deze tijd aangepast Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Het toonaangevende voorbeeld hiervan is natuurlijk het eindrapport Uitgebalanceerd van de Commissie Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht uit Hierin wordt o.a. gepleit voor ruimere mogelijkheden voor terugverwijzing naar de rechter in eerste aanleg en voor het beperken van de mogelijkheid tot het aanvoeren van nieuwe feiten in appel. Een onderwerp dat tevens voor verandering voorgedragen wordt, is de devolutieve werking van het hoger beroep en het hiermee nauw verbonden grievenstelsel. In het volgende onderzoek zal uitsluitend de devolutieve werking van het appel en de problemen die zich bij de toepassing hiervan openbaren uitgediept worden Het hoger beroep Het appelprocesrecht in Nederland is geregeld in artikel van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Doordat de wet weinig houvast biedt, wordt het appelprocesrecht voornamelijk vormgegeven door jurisprudentie van de Hoge Raad. In die jurisprudentie worden vaak lijnen uitgezet die zorgen voor een redelijk en evenwichtig rechtsstelsel. Twee belangrijke functies van het hoger beroep in Nederland zijn de controlefunctie en de herkansingsfunctie. 5 De controlefunctie behelst de controle van het werk van de eerste rechter, zodat eventuele fouten van deze rechter hersteld kunnen worden. De herkansingsfunctie biedt partijen de gelegenheid om eventuele onzorgvuldigheden en misslagen in eerste aanleg te herstellen. In civiele zaken bepaalt degene die in hoger beroep komt de omvang van het geschil in hoger beroep en dus ook de omvang van het onderzoek dat de rechter dient te doen. De grenzen van het geschil in hoger beroep worden in beginsel bepaald door de appeldagvaarding en de memorie van grieven. Voor zover de appellant tegen een eindbeslissing in eerste aanleg geen grief heeft aangevoerd, blijft deze beslissing buiten de rechtsstrijd behoudens de werking van de openbare orde 6 en de devolutieve werking van het hoger beroep De devolutieve werking van het hoger beroep De devolutieve werking houdt in dat de behandeling geheel van de rechter in eerste aanleg wordt afgewenteld naar de rechter in hoger beroep. 8 De appelrechter dient de zaak zelf af te doen, en 4 Dit is een vervolg van het in 2003 (door dezelfde werkgroep) uitgebrachte Interimrapport, dat bedoeld is als een richtinggevend document voor een herziening van het burgerlijk procesrecht. 5 Asser, Groen & Vranken 2006, p Zie ook Hovens 2003, p. 36, waar nog enkele andere functies worden genoemd zoals het actualiseren van stellingen aan de hand van nieuwe feiten, rechtspraak en wetgeving en het bevorderen van het vertrouwen van het publiek in de rechtspleging. 6 Zie hierover uitgebreid Ras en Hammerstein 2004, nr. 56 en Hovens 2007, p HR 5 december 2003, NJ 2004, Snijders, Klaassen & Meijer 2011, p

11 dus is terugverwijzing naar de rechter in eerste aanleg niet mogelijk. De devolutieve werking kent een positieve en een negatieve zijde De negatieve zijde De negatieve zijde wil zeggen dat de appelrechter slechts mag opereren binnen de door appellant getrokken grenzen, en dus slechts mag oordelen over behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grieven tegen het vonnis van de eerste rechter Deze beperking wordt uitgedrukt als het grievenstelsel (tantum devolutum quantum appellatum). Het belangrijkste doel van het grievenstelsel is proceseconomisch van aard: de ordening van het debat en de omlijning van het geschil in hoger beroep. 10 Andere negatieve aspecten van de devolutieve werking zijn het verbod van terugverwijzen (de appelrechter dient de zaak zelf af te doen ook al is er over een deel van het geschil door de eerste rechter nog niet beslist) en de inbreuk op het beginsel van twee feitelijke instanties De positieve zijde De positieve zijde houdt in dat de appelrechter alle in eerste aanleg door geïntimeerde aangevoerde maar destijds onbehandelde of wel behandelde maar verworpen stellingen en verweren die de geïntimeerde in appel handhaaft, zonodig ambtshalve, dient te onderzoeken, voor het geval die stellingen en weren door gegrondbevinding van een grief van appellant relevant worden voor het uiteindelijk dictum in appel. 12 De Hoge Raad verwoordt het in het arrest Peeters/Van Vugt 13 als volgt: De rechter die in hoger beroep op grond van de aangevoerde grieven tot vernietiging van de bestreden uitspraak komt, kan niet tot toewijzing van het gevorderde beslissen zonder alle relevante in eerste aanleg niet behandelde of behandelde maar verworpen verweren opnieuw te bezien, tenzij die verweren in hoger beroep zijn prijsgegeven. Zogezegd wordt de rechtsstrijd in hoger beroep beperkt door de negatieve zijde, doch juist uitgebreid door de positieve zijde Tussenvonnissen De devolutieve werking speelt ook bij het tussentijds appel (tegen een tussenvonnis). Indien de appelrechter het tussenvonnis bekrachtigt, zal hij de zaak terug moeten verwijzen naar de eerste rechter behoudens de mogelijke toepassing van prorogatie of evocatie. Bij het tussentijds appel heeft het hof ruimere mogelijkheden voor terugverwijzen dan bij appel tegen een eindvonnis, waar alleen kan worden terugverwezen wanneer er in het geheel niet inhoudelijk naar het geschil is gekeken. De Hoge Raad hanteert hiervoor het criterium dat terugverwijzing slechts is toegestaan wanneer de eerste rechter zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard. 14 negatieve aspect van de devolutieve werking is van belang om te zorgen dat een geschil niet 9 Ras & Hammerstein 2004, p Hammerstein 2003, p Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent , nr Snijders, Klaassen & Meijer 2011, p HR 11 juni 1999, NJ 1999, Zie HR 16 april 1993, NJ 1993, 654 m.nt. HER (Van der Belt/Open Ankh), HR 7 mei 1993, NJ 1993, 655 (Meulen/Keijsers) en HR 23 juni 2000, NJ 2001, 347 m.nt. WMK. Dit

12 steeds tussen twee instanties heen en weer pendelt. Indien dit verbod niet zou bestaan, zou het gehele effect van de devolutieve werking, namelijk de afwenteling op de hogere rechter, geen doel treffen. Verder maakt het voor de vraag welke beslissingen de appelrechter ambtshalve moet onderzoeken, niet uit of beslissingen zijn neergelegd in een tussenvonnis of in een eindvonnis (behoudens HR 30 maart 2012, LJN BU3160, waarover in par uitgebreid meer) Casus Bovenstaande theorie zal ik op de navolgende casus toepassen welke casus als een rode draad door dit onderzoek zal lopen. Door deze casus op de verschillende onderzochte rechtsstelsels toe te passen zal het beeld dermate concreet worden waardoor de verschillen tussen de verschillende rechtsstelsels duidelijk zichtbaar worden. De casus luidt als volgt. Eiser heeft bij een autogarage (gedaagde) een auto gekocht welke achteraf niet aan de verwachtingen blijkt te voldoen. In eerste instantie vordert eiser ontbinding van de koopovereenkomst wegens nonconformiteit (art. 6:265 BW). Gedaagde voert hiertegen een drietal verweren: (1) Eiser heeft de verkeerde BV aangesproken en ik ben dus geen partij in deze overeenkomst. (2) De auto voldoet aan hetgeen wat is afgesproken tijdens het sluiten van de overeenkomst en dus is er geen sprake van non-conformiteit. (3) De tekortkoming aan de auto is niet ernstig genoeg om ontbinding te rechtvaardigen. De rechtbank verwerpt - na bewijslevering - het eerste verweer maar verweer 2 slaagt waardoor de vordering van eiser wordt afgewezen. Verweer 3 blijft onbehandeld. In hoger beroep voert appellant (oorspronkelijk eiser) aan dat de auto helemaal niet voldoet aan hetgeen wat is afgesproken tijdens het sluiten van de overeenkomst. De vraag die beantwoord dient te worden luidt als volgt: wat dient de appelrechter in de behandeling van het hoger beroep te betrekken, wanneer gegrondbevinding van een grief tot vernietiging van de bestreden uitspraak leidt? Indien de grief slaagt, is de appelrechter verplicht om (ook zonder incidenteel appel) verweer 3 alsnog te behandelen. Ook verweer 1 dient nogmaals beoordeeld te worden door de appelrechter, op voorwaarde dat dit verweer betrekking heeft op een onderdeel van het geschil dat door een slagende grief opnieuw aan de orde wordt gesteld. Dit is anders wanneer geïntimeerde verweer 1 zou hebben prijsgegeven. In dat geval gaat de devolutieve werking niet op Ontwikkeling door de jaren heen Door de jaren heen is het stelsel van de devolutieve werking door de jurisprudentie steeds veranderd en als het ware een stapje verder gegaan. Tot 1925 hield de opvatting van de Hoge Raad in dat stellingen van geïntimeerde die in eerste aanleg (expliciet) waren verworpen, niet nog eens ambtshalve door de appelrechter dienden te worden beoordeeld nu de rechter hierover 15 Hovens 2007, p

13 immers al een oordeel had gegeven. 16 In dat jaar werd een belangrijke stap gezet door de Hoge Raad 17 doordat hij besliste dat geïntimeerde niet langer incidenteel hoefde te appelleren om een niet expliciet verworpen verweer in het geding te houden. Wel werd nog vereist dat geïntimeerde dit verweer in zijn memorie van antwoord nogmaals op tafel legde. 18 De stellingen van geïntimeerde moesten dus in de memorie van antwoord worden gehandhaafd. Drie weken later werd beslist dat ook voor expliciet verworpen stellingen geen incidenteel appel ingesteld hoefde te worden. Het herhalen van die stellingen was genoeg. Nog later, in , is deze formulering omgekeerd door te veronderstellen dat, zowel onbehandelde als verworpen stellingen, worden gehandhaafd, tenzij deze in hoger beroep expliciet worden prijsgegeven, aldus dat geïntimeerde er afstand van doet. 20 Dit betekende voor appelrechters dat zij ambtshalve dienden te kijken wat wel en wat niet in de rechtsstrijd in hoger beroep betrokken moest worden. In het huidige systeem wordt geen onderscheid meer gemaakt tussen enerzijds onbehandelde en anderzijds verworpen verweren uit eerste aanleg. Als je naar deze veranderingen kijkt dan kan worden gesteld dat in het begin van de 20 e eeuw de nadruk werd gelegd op het grievenstelsel, wat inhoudt dat de appelrechter slechts hoeft te oordelen over uitdrukkelijk in het geding gebrachte grieven. Door de jaren heen is steeds meer de nadruk gelegd op de positieve zijde van de devolutieve werking en hiermee op de taak van de appelrechter om ambtshalve de rechtsstrijd in hoger beroep uit te breiden. Tegenwoordig kan het grievenstelsel dan ook worden gezien als een correctief op de devolutieve werking. 21 Door deze theoretische benadering lijkt de devolutieve werking op het eerste gezicht een vrij duidelijk en helder leerstuk. Echter, vooral bij de toepassing in de praktijk zal het tegendeel blijken. Verder in dit onderzoek zal naar voren komen dat voornamelijk de positieve zijde als ingewikkeld wordt ervaren. Het onderzoek zal zich dan ook toespitsen op deze positieve zijde en de vraag voor de appelrechter wat hij dient te doen wanneer een grief in hoger beroep slaagt Interne rechtsvergelijking Dit onderzoek richt zich specifiek op het hoger beroep in burgerlijke zaken. Toch wil ik kort een zijweg inslaan door naar twee andere rechtsgebieden in Nederland te kijken. Kent men de devolutieve werking ook in het appelbestuursrecht en het appelstrafrecht en zo ja, hoe werkt dit binnen deze twee rechtsgebieden? Strafrecht Het appelprocesrecht in strafzaken is op vele onderwerpen vrij recent gewijzigd, namelijk op 1 juli 2007 toen de Wet stroomlijning hoger beroep in werking trad. 22 In het strafprocesrecht kent men 16 Hovens 2007, p HR 24 april 1925, NJ 1925, 685 (Bood/Honegger). 18 Hovens 2007, p HR 22 november 1991, NJ 1992, Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent , nr Hovens 2007, p Wet van 5 oktober 2006, Staatsblad

14 na inwerkingtreding van deze wet een stelsel van het voortbouwend appel. 23 Dit houdt in dat de appelrechter het vonnis in eerste aanleg en de daaraan ten grondslag liggende behandeling als startpunt neemt in het geding in hoger beroep. Één van de belangrijkste wijzigingen door de nieuwe wet is de introductie van het grievenstelsel. In het nieuwe artikel 410 lid 1 Sv staat dat de officier van justitie binnen 14 dagen na het instellen van hoger beroep grieven indient. Er is echter niet gekozen voor een zuiver grievenstelsel nu deze grieven slechts worden gezien als richtinggevend. Zo houdt de appelrechter de mogelijkheid van ambtshalve onderzoek. 24 Dit is anders bij het civiele procesrecht waar men een zuiver grievenstelsel kent met als uitzonderingen de openbare orde en de devolutieve werking en waar de appelrechter, behoudens deze uitzonderingen, dus niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd mag treden. Een belangrijk artikel waar het voortbouwend appel uit blijkt is artikel 415 lid 2 Sv: Het gerechtshof richt het onderzoek ter terechtzitting op de bezwaren die door de verdachte en het openbaar ministerie worden ingebracht tegen het vonnis, in eerste aanleg gewezen, en op hetgeen overigens nodig is. Met hetgeen overigens nodig is wordt dan de mogelijkheid tot ambtshalve onderzoek - buiten de grieven om - door de appelrechter bedoeld. De strafrechter mag dus ambtshalve buiten de grieven om zaken in de appelbehandeling betrekken indien dit door hem noodzakelijk wordt geacht. 25 De civiele rechter mag daarentegen pas buiten de aangevoerde grieven gaan kijken wanneer door gegrondvinding van een grief van appellant een onbehandelde of verworpen stelling uit de eerste aanleg relevant wordt voor het uiteindelijk dictum in hoger beroep. De negatieve zijde van de devolutieve werking kent men in het strafprocesrecht dus niet zoals in het burgerlijk procesrecht Bestuursrecht In het bestuursrecht houdt de appelrechter bij gegrondvinding van een grief in beginsel vast aan de beslissingen van de rechter in eerste aanleg die niet zijn aangevochten. De tweede fase is derhalve in het bestuursrechtelijk appel beperkter dan in het civiele appel nu deze slechts geldt ten aanzien van onbesproken gronden en niet ten aanzien van verworpen stellingen. 26 Dit laat zien dat men in het civiele procesrecht minder streng is dan in het algemene bestuursprocesrecht. 27 Indien geïntimeerde in een bestuurszaak verworpen verweren behandeld wenst te zien in appel, dan dient deze zelf hoger beroep in te stellen. Incidenteel appel kent men in het bestuursprocesrecht niet. 28 In het civiele procesrecht maakt men, in tegenstelling tot het bestuursprocesrecht, geen onderscheid tussen onbesproken of verworpen verweren. De heersende leer in het bestuursrecht lijkt dus erg veel op het voorstel wat de Commissie doet in het Eindrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht. Hier wordt 23 Corstens 2008, p Van Woensel 2007, p Steenbergen 2007, p Willemsen 2005, p Willemsen 2011, p Van de Griend 2007, p

15 voorgesteld om de devolutieve werking te beperken tot slechts de onbehandelde verweren. De verworpen verweren dienen, indien gewenst, door geïntimeerde te worden gehandhaafd (in de memorie van antwoord). 15

16 2 KNELPUNTEN VAN DE DEVOLUTIEVE WERKING In dit tweede hoofdstuk zal een beeld worden geschetst van de problemen die de devolutieve werking van het hoger beroep met zich meebrengt. Hiermee zal een antwoord worden gegeven op subvraag 1 van het onderzoek: Welke problemen doen zich in de praktijk voor bij toepassing van de devolutieve werking van het hoger beroep? Hierbij zal worden gekeken naar de kritiek op de toepassing van de devolutieve werking (zoals deze wordt geuit in de literatuur) en een aantal van de talloze interessante en spraakmakende uitspraken van de Hoge Raad over de devolutieve werking. 2.1 Kritiek vanuit de literatuur Ten eerste wil ik benadrukken dat de devolutieve werking een fundamenteel en onmisbaar onderdeel is van ons appelprocesrecht en dat het absoluut ook voordelen kent. Zo zorgt het voor een zekere bescherming van geïntimeerde indien deze geen incidenteel appel heeft ingesteld, doordat de appelrechter wanneer een grief slaagt ambtshalve gaat kijken naar de verworpen en onbehandelde verweren in eerste aanleg. Dit is in de tweede plaats belangrijk voor een spoedige afhandeling van het geschil. Zou dit niet het geval zijn, dan zou de mogelijkheid van incidenteel appel veel vaker gebruikt worden waardoor de procedure langer duurt. Verder behoeft de appelrechter de zaak niet terug te verwijzen indien de rechter in eerste aanleg bepaalde stellingen of verweren onbehandeld heeft gelaten. De behandeling hiervan neemt de appelrechter ambtshalve op zich. Dit is bevorderlijk voor de proceseconomie doordat zaken zo niet steeds heen en weer pendelen tussen de rechter in eerste aanleg en de appelrechter. 29 Zoals in de inleiding is te lezen, uit men in de literatuur echter regelmatig kritiek op het huidige appelprocesrecht en hiermee ook op (de toepassing van) de devolutieve werking. Als kritiek wordt vaak genoemd dat het onevenwichtigheid creëert tussen appellant en geïntimeerde nu deze laatste geen grieven behoeft aan te voeren om bepaalde stellingen of verweren opnieuw te laten behandelen. 30 Appellant moet bij het opstellen van de memorie van grieven al inspelen op de toepassing van de devolutieve werking, doordat hij later geen kans meer krijgt om te reageren op stellingen of verweren uit eerste aanleg die verworpen zijn of onbehandeld zijn gebleven en die de appelrechter ambtshalve in de rechtsstrijd in hoger beroep betrekt. Dit zou een argument kunnen zijn voor beperking dan wel bijstelling van de devolutieve werking. Ook wordt gezegd dat het leerstuk niet past bij een stelsel waarin partijen zelf de verantwoordelijkheid dragen voor hun procesvoering. 31 Indien appellant uitdrukkelijk in zijn memorie van grieven dient aan te geven tot waar de rechtsstrijd in hoger beroep zich uitstrekt, dan zou geïntimeerde dat ook moeten doen in het kader van de gelijkheid tussen partijen. Daarnaast staat de devolutieve werking op 29 Hovens 2007, p Advies van de Hoge Raad over het Interimrapport 2004, p Hovens 2005, nr

17 gespannen voet met het beginsel van twee feitelijke instanties. Zo mag de appelrechter de zaak niet terugverwijzen en moet hij verder gaan bij waar de rechter in eerste aanleg is gebleven. Dit zorgt ervoor dat stellingen waar de eerste rechter nog niet aan toe is gekomen, slechts door één instantie worden beoordeeld. Aan de devolutieve werking wordt vaak een zwaarder gewicht toegekend dan aan het beginsel van twee feitelijke instanties. 32 Dit in tegenstelling tot andere Europese landen zoals Frankrijk en Duitsland, waarover in hoofdstuk 4 en 5 meer Kritiek vanuit het Eindrapport In het Eindrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht 33 wordt zowel het procesrecht van de eerste aanleg, alsook het procesrecht van het hoger beroep en cassatie onder de loep genomen. De belangrijkste verandering die de commissie zou willen zien met betrekking tot de opvatting van de Hoge Raad over de devolutieve werking is de volgende. Zij pleit voor een beperking in zoverre dat ook de verweerder in appel grieven dient aan te voeren tegen de verwerping van stellingen en verweren in eerste aanleg en deze dient op te nemen in zijn antwoord. Ik neem hierbij aan dat voor onbehandelde verweren en stellingen de geldende opvatting blijft bestaan, te weten dat deze nog wel ambtshalve dienen te worden beoordeeld (indien niet prijsgegeven), nu hier niet over wordt gesproken. De Raad voor de Rechtspraak laat in haar advies van 14 maart 2007 weten het eens te zijn met dit voorstel van de Commissie. 34 Hovens 35 is het op dit punt ook met de commissie eens maar geeft tevens aan dat dit in principe neerkomt op een incidenteel appel. Dit lijkt mij niet het geval nu de geïntimeerde in zijn memorie van antwoord de grieven kan opnemen tegen verworpen verweren. Echter is de kans groot dat het aantal incidentele appelaanvragen zal toenemen. Partijen zullen zekerheidshalve incidenteel appel instellen om zo grieven te richten tegen de verworpen stellingen of verweren in eerste aanleg. Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat een onnodig incidenteel appel geen kostenveroordeling zal opleveren. 36 Indien (advocaat van) geïntimeerde twijfelt over het instellen van incidenteel appel zal de keuze dus snel gemaakt zijn. Ingelse 37 vraagt zich, mijns inziens terecht, af of deze verandering niet contraproductief zal werken nu het gevolg hiervan kan zijn dat de advocaat van geïntimeerde voortaan alle verweren nog eens netjes opsomt en dat appellant nog een extra rondje zal moet krijgen om de kans te krijgen hierop te reageren. Daar staat tegenover dat het op zich een begrijpelijke bijstelling en beperking van de devolutieve werking zou zijn. Over de verworpen stellingen en verweren is immers al een beslissing genomen door de rechter in eerste aanleg. De stellingen en verweren die onbehandeld zijn gebleven verdienen daarentegen nog een beoordeling. 32 Zie hierover uitgebreid Hovens 2003, p. 35, waarin F.J.H. Hovens pleit voor een andere benadering (o.a. het verruimen van de mogelijkheid van terugverwijzing). 33 Asser, Groen & Vranken P. 16: Van partijen, dus ook van verweerder, mag worden verwacht dat ze verweren die door de rechter in eerste aanleg zijn verworpen, maar die appel wederom ter beoordeling dienen te komen, expliciet aanvoeren of uitdrukkelijk handhaven. 35 Hovens 2005, p Zie bijv. HR 10 juni 1988, LJN AC1506, NJ 1989, 30, HR11 mei 2012, LJN BV9966, NJ 2012, 319 en HR 12 oktober 2012, LJN BW Ynzonides, Ingelse & Bakels 2006, p

18 2.2 De Hoge Raad en de devolutieve werking Dat de toepassing van de devolutieve werking door de gerechtshoven en de (advocaten van) procespartijen zeer zeker niet vlekkeloos verloopt blijkt uit het feit dat er alleen al in het jaar 2012 door de Hoge Raad 28 uitspraken naar voren komen bij het trefwoord devolutieve werking. 38 Dit is ruim 5% van alle uitspraken die in 2012 door de Hoge Raad zijn gewezen. Hiervan werden 11 uitspraken vernietigd. Een aantal van deze uitspraken zal in de onderstaande tekst worden besproken. Verder worden nog enkele andere uitspraken van eerdere jaren onder de loep genomen. Uiteindelijk kan er dan een helder beeld worden gevormd van de problemen rondom de devolutieve werking van het hoger beroep in Nederland Twee belangrijke uitspraken Twee arresten die vrijwel altijd worden genoemd in samenhang met het appelprocesrecht en de devolutieve werking, zijn Gouda/Lutz en Utimaco/D&R Holding. Omdat deze uitspraken sterk hebben bijgedragen aan de ontwikkeling van de devolutieve werking door de jaren heen, wil ik deze hieronder kort weergeven. Gouda/Lutz In het arrest Gouda/Lutz 39 ging het over een ongeval tussen twee fietsers, Lutz en Hemelaar. Voorafgaand hieraan reed Hemelaar op een fietspad. Lutz reed op datzelfde fietspad in de verkeerde rijrichting waarna er een aanrijding volgde. Hemelaar kwam ten val en raakte gewond. In eerste aanleg vorderde Gouda als verzekeraar van Hemelaar de door haar gemaakte kosten voor de geneeskundige behandeling. Bij verstek werd deze vordering toegewezen, waartegen Lutz in verzet is gekomen en afwijzing van de vordering vorderde. De rechtbank nam het vermoeden aan dat het ongeluk was veroorzaakt door Lutz, die in de verkeerde richting reed. Lutz werd in een tussenvonnis tot tegenbewijs toegelaten en bij eindvonnis (na enquête) achtte de rechtbank het tegenbewijs niet geleverd waardoor de vordering van Gouda werd toegewezen. Hierop stelde Lutz hoger beroep in en richtte slechts een grief tegen de bewijswaardering in het eindvonnis. Deze grief werd gegrond bevonden en het hof wees de vordering van Gouda alsnog af. In cassatie vernietigde de Hoge Raad het arrest van het hof en wel op de volgende grond. Pas door de gegrondbevinding van de grief van Lutz tegen de bewijswaardering, kreeg Gouda belang bij bezwaren tegen de beslissing van de rechtbank over de bewijslastverdeling. Hiervoor had Gouda hier geen belang bij, omdat zij in het eindvonnis van de rechtbank in het gelijk was gesteld. Gouda klaagt dat het hof hier de omkeringsregel 40 niet heeft toegepast. In het geval het hof dat wel zou hebben gedaan, dan had Lutz moeten bewijzen dat het ongeval ook zonder de overtreding (in de verkeerde richting fietsen) had plaatsgevonden. Dit is een beduidend 38 > uitspraken en registers > uitspraken > zoeken in uitspraken (tussen 1 januari 2011 en 31 december 2012). 39 HR 24 december 1999, NJ 2000, 428 m.nt. H.J. Snijders (Gouda/Lutz). 40 De omkeringsregel betreft een uitzondering op de regel dat de benadeelde het causaal verband tussen de gedraging en de schade dient te bewijzen. Deze regel wordt toegepast wanneer er sprake is van schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar te voorkomen en dit gevaar zich vervolgens ook verwezenlijkt. 18

19 zwaardere bewijslast dan nu het geval was. De Hoge Raad zei hier dat het hof verplicht was om naast het onderzoeken van niet prijsgegeven en verworpen stellingen uit eerste aanleg ambtshalve de rechtsstrijd uit te breiden door niet bestreden beslissingen uit een niet in het appel betrokken tussenvonnis, te onderzoeken. Gouda had dus geen incidenteel appel hoeven in te stellen nu van het hof verwacht werd dat deze zelf het oordeel van de rechtbank over de bewijslastverdeling zou beoordelen. De Hoge Raad is in mijn ogen met dit arrest een stap verder gegaan dan tot dan toe gebruikelijk was, nu de appelrechter wordt verplicht om te kijken naar voor de geïntimeerde nadelige beslissingen over de bewijslastverdeling, terwijl geïntimeerde hiertegen in eerste aanleg geen verweer heeft gevoerd. De gedachte hierachter is dat, ook al is een beslissing van de rechter in eerste aanleg nadelig voor geïntimeerde, hij tegen het eindvonnis geen (incidenteel) appel hoeft in te stellen nu hij in het dictum van dit eindvonnis in het gelijk is gesteld. 41 De onevenwichtigheid tussen appellant en geïntimeerde wordt hier dus nog maar eens versterkt nu de appelrechter geacht wordt niet alleen niet prijsgegeven stellingen te onderzoeken, maar ook ambtshalve rechtsgronden aan te vullen indien dit zou kunnen leiden tot een voor geïntimeerde gunstiger resultaat. Utimaco/D&R Holding In het arrest Utimaco/D&R Holding 42 ging het over de verkoop van een aandelenpakket van een dochter (D&R Software later Utimaco) aan de moeder (D&R Holding). Partijen verschilden van mening over een in de koopovereenkomst opgenomen beding dat ging over de verrekening van een vordering van de dochter op de moeder. Dochter startte een procedure tegen de moeder waarin de rechter in eerste aanleg drie tussenvonnissen en een eindvonnis wees. In het tweede tussenvonnis bepaalde de rechtbank dat stellingen van beide partijen overeenkwamen met de bewoordingen uit het beding en daarom besloot zij dat de bewijslast, volgens de regels van het bewijsrecht, bij eiseres lag, nu zij nakoming van de vordering wenste. In het eindvonnis bepaalde de rechtbank dat de dochter was geslaagd in haar bewijs en wees de vordering toe. Over een tweede geschilpunt besliste de rechtbank dat de dochter niet was geslaagd in het leveren van bewijs en wees in zoverre de vordering af. De moeder ging in hoger beroep tegen alle vonnissen van de rechtbank en dochter stelde incidenteel hoger beroep in. De appelrechter achtte het bewijs niet geleverd door de dochter, vernietigde daarom het vonnis van de rechter en wees de vordering van dochter alsnog af. Het hof ging verder uit van de bewijslastverdeling van de rechtbank in haar tussenvonnissen, mede doordat de dochter in haar incidentele beroep hiertegen geen grief had aangevoerd. In deze zaak is bepaald dat indien een partij (de latere geïntimeerde) door de rechtbank met het bewijs van haar stellingen is belast en de rechtbank haar in dit bewijs geslaagd heeft geacht, maar het hof naar aanleiding van een daartoe strekkende grief van de wederpartij tot een ander oordeel is gekomen over de waardering van het bijgebrachte bewijs, het hof ook zonder debat tussen partijen over de verdeling van de bewijslast, 41 Hovens 2005, p HR 11 juni 2004, NJ 2005, 282 m.nt. H.J. Snijders (Utimaco/D&R Holding). 19

20 de juistheid van die beslissing opnieuw dient te bezien. Hoewel Utimaco in het incidenteel appel geen grief had gericht tegen de bewijslastverdeling, oordeelde de Hoge Raad dat het hof toch ambtshalve de stellingen en weren van Utimaco met betrekking tot de bewijslastverdeling had moeten onderzoeken, omdat de door de rechtbank gehanteerde bewijslastverdeling niet in het dictum van het eindvonnis tot een voor Utimaco nadelige beslissing had geleid. Het verschil met de hierboven besproken uitspraak Gouda/Lutz, is dat een deel van de vordering in eerste aanleg is afgewezen en dus had oorspronkelijk eiser wel belang bij (incidenteel) beroep tegen die afwijzing. Zij had echter geen grief gericht tegen de bewijslastverdeling Verrassingsuitspraken De devolutieve werking brengt het gevaar met zich mee dat de appelrechter beslist over geschilpunten die in hoger beroep niet in debat zijn geweest. 43 Van partijen mag worden verwacht dat zij van te voren al inspelen op de ambtshalve beoordeling van in eerste aanleg onbehandelde of verworpen stellingen en verweren van geïntimeerde. De Hoge Raad heeft hierop een uitzondering gemaakt wanneer een (verrassings)uitspraak in strijd is met de eisen van een goede procesorde: HR 2 februari 1990, NJ 1990, 795 m.nt. J.B.M. Vranken en E.A.A. Luijten (Notaris S./H.). Dit is het geval wanneer het debat in eerste aanleg in een zodanig stadium verkeerd dat partijen nog niet op een beslissing bedacht hoeven te zijn. In deze uitspraak ging het over een notaris die opdracht kreeg tot wijziging van huwelijkse voorwaarden. Deze opdracht werd gegeven door één van de echtgenoten welke echtgenoot (H.) curator was van de andere echtgenoot (N.). De notaris weigerde deze opdracht uit te voeren. Uiteindelijk is N. overleden zonder dat wijziging van de huwelijkse voorwaarden heeft plaatsgevonden. In eerste aanleg heeft H. gevorderd voor recht te verklaren dat notaris S. wanprestatie heeft gepleegd door na te laten te handelen. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen om reden dat volgens haar beide echtgenoten toestemming dienen te geven voor het voorbereiden van een wijziging van de huwelijkse voorwaarden. H. heeft hoger beroep aangetekend tegen het eindvonnis van de rechtbank. Het hof kwam tot een andere beslissing dan de rechtbank en heeft aangenomen dat notaris S. wanprestatie heeft gepleegd. Het hof nam aan dat de geestelijke gezondheid van N. in de periode tussen de opdrachtverlening en zijn overlijden zodanig was dat de goedkeuring voor wijziging van de huwelijkse voorwaarden verkregen had kunnen worden. Doordat Notaris S. naliet deze wijziging voor te bereiden wees het hof de vordering van H. toe. De Hoge Raad heeft het arrest van het hof vernietigd op de volgende grond. In r.o overwoog de Hoge Raad: ( ) Door onder deze omstandigheden, zonder enige bewijsopdracht althans zonder S. tenminste in de gelegenheid te hebben gesteld zich nader omtrent de bewijskracht van de door het hof gehanteerde stukken uit te laten en, voor zover nodig, tegenbewijs aan te bieden, te oordelen dat N. in staat was zijn wil te bepalen, heeft het hof S. voor een verrassing gesteld die niet met de eisen van een goede procesorde is te verenigen. ( ). De vraag over de geestelijke gezondheid van N. in de periode voor zijn overlijden is in appel geen onderwerp van debat 43 Ras/Hammerstein 2004, nr

21 geweest. Op het eerste gezicht lijkt deze beslissing van de Hoge Raad een beperking op de devolutieve werking van het hoger beroep. In Ras/Hammerstein wordt betoogd dat dit niet zo moet worden gezien. Zij stellen dat de appelrechter, bij de vraag of een geschilpunt rijp is voor een beslissing, zich moet laten leiden door de eisen van een goede procesorde zoals het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor Recente uitspraken HR 30 maart 2012 Een recent arrest waarin de Hoge Raad een merkwaardige uitspraak doet is het volgende. 45 In 1996 is er ingebroken in het bedrijfspand van eiseres, waarbij diverse zaken zijn gestolen. De verzekeraar van eiseres heeft dekking van deze schade geweigerd omdat eiseres niet zou hebben voldaan aan de geformuleerde eisen voor inbraakpreventie. Deze eisen had de verzekeraar vermeld in een brief van 21 december 1992 aan eiseres assurantietussenpersoon, verder te noemen verweerder. Eiseres houdt verweerder in deze procedure aansprakelijk voor haar schade, op de grond dat zij eiseres niet heeft geïnformeerd over de genoemde eisen van de verzekeraar. Zij vordert betaling van de schade. De rechtbank heeft een tussenvonnis gewezen op 5 november 1998 waarin zij verweerder toelaat tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat zij, zoals zij heeft gesteld, de nadere preventie-eisen aan eiseres heeft voorgelegd, met haar heeft besproken en het resultaat daarvan aan de verzekeraar heeft meegedeeld. Verweerder is van dit tussenvonnis in hoger beroep gekomen en vervolgens heeft het hof het tussenvonnis bekrachtigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank. In een volgend tussenvonnis op 26 oktober 2005 heeft de rechtbank overwogen dat verweerder is geslaagd in haar bewijs dat de brief wel aan eiseres was voorgelegd. Bij eindvonnis van 19 april 2006 heeft de rechtbank de vordering van eiseres afgewezen. Vervolgens is eiseres in hoger beroep gegaan en heeft het hof eiseres toegelaten in het leveren van bewijs tegen het oordeel van de rechtbank dat verweerder in het hun opgedragen bewijs waren geslaagd. Hierna heeft het hof in een tussenarrest van 12 januari 2010 overwogen dat in het kader van de devolutieve werking van het appel dient te worden onderzocht of de rechtbank terecht heeft beslist dat verweerder moet bewijzen dat zij de brief met eiseres heeft besproken. Tegen dit tussenarrest heeft eiseres cassatieberoep en verweerder incidenteel cassatieberoep ingesteld. In cassatie werd de vraag gesteld of het hof terecht de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel heeft laten gelden met betrekking tot de in een tussenvonnis gegeven bewijsopdracht ten gunste van geïntimeerde nu deze van dat tussenvonnis al in tussentijds hoger beroep was gekomen. De Hoge Raad heeft hier beslist dat in het geval geïntimeerde al eerder in tussentijds hoger beroep is gekomen, het hof in een later hoger beroep niet nogmaals hoeft te kijken naar in dat tussenvonnis genomen beslissingen die voor de geïntimeerde eventueel nadelig zouden kunnen zijn. Bij het instellen van tussentijds hoger beroep dient men dus zorgvuldig na te gaan 44 Ras/Hammerstein 2004, nr HR 30 maart 2012, LJN BU

22 welke beslissingen nadelig (kunnen) zijn (of worden) aangezien de devolutieve werking in een later stadium geen bescherming meer zal bieden. Met andere woorden, het hof had in het eerste appel een fout gemaakt die eiser niet heeft onderkend, althans heeft hij het punt niet aan de orde gesteld. Hier zie je hoe belangrijk kennis van de devolutieve werking voor partijen is. Fafianie/Krediet Specialist Nederland Op diezelfde dag, 30 maart 2012, is er nóg een arrest gewezen over de devolutieve werking van het appel waarin het belang hiervan tegen het belang van het gezag van gewijsde wordt afgewogen. 46 In deze zaak ging het om een loonvordering van Fafianie, die was gebaseerd op de stelling dat tussen hem en Krediet Specialist Nederland (verder: KSN) tussen november 2007 en mei 2008 een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. KSN stelde primair dat er helemaal geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan tussen Fafianie en KSN. Subsidiair stelde KSN dat Fafianie hooguit over de periode van januari 2008 tot mei 2008 aanspraak zou hebben op betaling van loon. Het primaire verweer werd door de kantonrechter ongegrond geacht. Het subsidiaire verweer werd echter wel gehonoreerd en dus werd de loonvordering van Fafianie alleen over de periode van januari tot en met april 2008 toegewezen. Fafianie heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld en KSN heeft geen incidenteel beroep ingesteld. Het ging dus slechts nog om de vraag of de overige loonvorderingen moesten worden toegewezen. Het hof heeft hierbij als uitgangspunt genomen dat gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep voor die perioden moest worden beoordeeld of hier sprake was van een arbeidsovereenkomst. KSN heeft dit verweer namelijk niet prijsgegeven. Het hof besliste vervolgens in zijn arrest dat er géén arbeidsovereenkomst heeft bestaan tussen Fafianie en KSN. In cassatie zegt Fafianie dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft miskend nu KSN geen incidenteel beroep had ingesteld. De vraag die hier rijst is wat nu precies de verhouding is tussen de devolutieve werking van het hoger beroep, en de noodzaak voor KSN om incidenteel appel in te stellen tegen beslissingen die in eerste aanleg hebben geleid tot een voor KSN ongunstig dictum. Bijzonder in deze zaak is dat de kantonrechter een deel van de vordering van Fafianie had toegewezen. Het dictum van het vonnis was voor KSN dus deels gunstig en deels ongunstig. De Hoge Raad stelt hier dat het toewijzende deel van het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan waardoor het oordeel dat er wel een arbeidsovereenkomst heeft bestaan ook in kracht van gewijsde is gegaan. Om deze reden gaat volgens de Hoge Raad de hoofdregel van de devolutieve werking hier niet op. KSN had dus toch incidenteel beroep moeten instellen en het hof heeft hier volgens de Hoge Raad de devolutieve werking onnodig laten gelden. Wat tevens opmerkelijk is aan deze uitspraak is dat de conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. Hij stelt namelijk dat voor het niet toegewezen gedeelte onvermijdelijk opnieuw de vraag rees of sprake was van een arbeidsovereenkomst en dat hiermee s Hofs benadering dus strookt met de devolutieve werking van het appel. 46 HR 30 maart 2012, LJN BU

23 Zoals ook door Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent wordt gezegd in de nieuwe druk van Asser Procesrecht Hoger Beroep, kan deze uitspraak gezien worden als een begin van de koerswijziging die inhoudt dat geïntimeerde moet opkomen tegen stellingen of verweren uit eerste aanleg die zijn verworpen. 47 De onbehandelde stellingen en verweren van geïntimeerde worden nog wel ambtshalve behandeld door de rechter in appel. In dat geval zou de Hoge Raad geluisterd hebben naar de voorstellen voor verandering van de devolutieve werking uit het Eindrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht. Volgens Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent kan deze uitspraak daarnaast ook worden gezien als en hier geven zij de voorkeur aan - een bijzonder geval waarin aan een voor geïntimeerde nadelige beslissing van de eerste rechter gezag van gewijsde toekomt. Ik ben met hen eens dat het, gezien deze uitspraak, verstandig is incidenteel te appelleren tegen in eerste aanleg verworpen stellingen, ook al zorgde die verwerping niet voor een nadelig dictum in eerste aanleg. 2.3 Bevindingen Na het bestuderen van de kritiek uit de literatuur en de verschillende uitspraken van de Hoge Raad over de devolutieve werking, kan de volgende conclusie worden getrokken over de knelpunten waar de toepassing nogal eens op misloopt. De toepassing van de devolutieve werking blijkt een lastige opgave voor zowel (appel)rechters als advocaten. Dit is onder andere te zien in de hierboven besproken uitspraken. Meer dan eens zijn appelrechters niet bedacht op de devolutieve werking van het hoger beroep en gaan zij hieraan voorbij (zoals in de uitspraken Gouda/Lutz en Utimaco/D&R Holding). In andere gevallen wordt de rechtsstrijd in hoger beroep ambtshalve uitgebreid terwijl dat juist niet de bedoeling is, zoals in het arrest van 30 maart 2012 (HR 30 maart 2012, LJN BU8514.) Een veelgehoord kritiekpunt in de literatuur is het feit dat er meer evenwicht zou moeten bestaan tussen de positie van appellant en geïntimeerde en dat de devolutieve werking zich heeft ontwikkeld tot een te complex systeem. Een oplossing hiervoor zou kunnen liggen in het voorstel zoals gedaan in het Eindrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, namelijk dat geïntimeerde grieven dient aan te voeren in zijn antwoord om de verworpen stellingen of verweren uit eerste aanleg in hoger beroep nogmaals te laten behandelen door de appelrechter. Deze verandering kan reeds gezien worden in het hiervoor besproken arrest Fafianie/KSN, waarbij de verworpen stellingen en verweren van geïntimeerde niet meer binnen de reikwijdte van de devolutieve werking vielen. Het is niet de strekking van dit onderzoek om te proberen een manier te vinden om het stelsel van de devolutieve werking in de wet vast te kunnen leggen. Uit het voorgaande is gebleken dat dit onderwerp te complex en te veelomvattend is om een formulering te kunnen construeren die het geheel zou behelzen. In de literatuur wordt voorgesteld om de devolutieve werking op een 47 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent , nr

24 vereenvoudigde wijze op te nemen in de wet. 48 Mijns inziens is dit niet mogelijk omdat er dan enorm veel uitzonderingen zullen zijn die dan alsnog door de Hoge Raad zullen worden toegepast. De bedoeling van dit onderzoek is daarentegen om te kijken of het criterium van de Hoge Raad met betrekking tot de devolutieve werking bijgesteld of verhelderd kan worden zodat de complicaties hieromtrent zullen afnemen. In het volgende hoofdstuk zal de devolutieve werking van het hoger beroep worden vergeleken met de (grenzen van de) rechtsstrijd in cassatie. Hiermee zal een antwoord worden gegeven op deelvraag 2 van dit onderzoek. Wat zijn de verschillen van de mate van afwenteling van het geschil in hoger beroep en het geschil in cassatie? 48 Zie bijv. Hammerstein 2012, p

25 3 DE RECHTSSTRIJD IN CASSATIE 3.1. Geen ambtshalve cassatie De herkansing in cassatie is beperkter dan bij de appelrechter doordat de cassatierechter geen feitelijke rechter is. Dit houdt in dat de bestreden uitspraak slechts vernietigd kan worden wanneer er sprake is van schending van het recht of verzuim van vormen. 49 Waar de rechter in hoger beroep de mogelijkheid heeft om zich een oordeel te vormen over de feiten, kunnen in cassatie in beginsel alleen rechtsvragen aan de orde komen. 50 Een verdere beperking betreft het feit dat de omvang van de rechtsstrijd in cassatie wordt bepaald door de middelen die de eiser aanvoert. 51 Art. 419 Rv verbiedt de Hoge Raad om een oordeel op juridische juistheid te toetsen wanneer dit oordeel niet is bestreden. Ook beslissingen van feitelijke aard mogen niet door de Hoge Raad worden getoetst, hoe onjuist ze ook lijken te zijn (art. 419 lid 3 Rv). 52 Dit is anders bij straf- en belastingzaken. Hierbij kan de Hoge Raad de bestreden uitspraak ook op andere dan de aangevoerde gronden vernietigen (art. 440 lid 1 Sv en art. 29 e lid 2 AWR). 53 In Nederland wordt de omvang van de rechtsstrijd in cassatie in burgerlijke zaken dus uitsluitend bepaald door hetgeen de eiser aanvoert. De devolutieve werking werkt hier niet zoals in het hoger beroep en dus zal de (advocaat van) verweerder in cassatie goed moeten overwegen om een incidenteel cassatieberoep in te stellen. Dit is belangrijk doordat na vernietiging van het arrest in cassatie alle ongunstige beslissingen voor verweerder die niet zijn bestreden, bindend zijn. Dit geldt voor zowel beslissingen neergelegd in het dictum, als voor beslissingen die enkel in de overwegingen staan. De bescherming die geïntimeerde in hoger beroep wel heeft, gaat voor verweerder in cassatie niet op. De Hoge Raad wordt hierdoor ook wel controlerechter genoemd De rechtsstrijd na verwijzing Volgens art. 424 Rv is de (appel)rechter na verwijzing gebonden aan de uitspraak van de Hoge Raad en is hij verplicht te beslissen met inachtneming van deze uitspraak. Ook is de verwijzingsrechter, zoals hierboven reeds vermeld, gebonden aan niet bestreden eindbeslissingen of in stand gebleven eindbeslissingen van de rechter voor verwijzing. 55 Zoals ook het geval is bij de devolutieve werking van het hoger beroep, stelt de wet geen verdere regels omtrent de rechtsstrijd na vernietiging en verwijzing. Zo geeft de wet niet aan welke grenzen partijen in acht moeten nemen en wat de verwijzingsrechter zoal mag betrekken in zijn beoordeling. 56 In de rechtspraak is de regel ontwikkeld dat de rechter na verwijzing gebonden is 49 Snijders, Klaassen & Meijer 2011, nr Hovens 2003, p Asser Procesrecht/Veegens, Korthals Altes & Groen , nr Asser Procesrecht/Veegens, Korthals Altes & Groen , nr Asser Procesrecht/Veegens, Korthals Altes & Groen , nr Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent , nr Snijders, Klaassen & Meijer 2011, nr Asser Procesrecht/Veegens, Korthals Altes & Groen , nr

26 aan de in de vernietigde uitspraak gegeven beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden. 57 Als een van de partijen het niet eens is met bepaalde beslissingen in de einduitspraak, dan doet die partij er verstandig aan om incidenteel cassatieberoep in te stellen omdat deze beslissingen na verwijzing niet meer ter discussie staan Casus Wanneer het hoger beroep wordt bijgesteld zoals het strikte cassatiestelsel van Nederland en dit wordt op de in hoofdstuk 1 (paragraaf 1.3) beschreven casus toegepast, is het volgende te zien. De grief van appellant (oorspronkelijk eiser) slaagt. De appelrechter zal slechts gaan kijken naar hetgeen in appel is bestreden. Het onbehandelde verweer (3) wordt niet ambtshalve door de appelrechter in de rechtsstrijd in hoger beroep betrokken. Geïntimeerde zal incidenteel beroep moeten instellen, wil hij verweer 3 nog aan de orde laten komen. Ook het verworpen verweer (1) wordt niet ambtshalve behandeld in hoger beroep. Tegen de verwerping van verweer (1) zal de geïntimeerde dus eveneens incidenteel moeten appelleren, wil hij dit verweer nogmaals behandeld zien worden door de appelrechter Bevindingen Het Nederlandse cassatiesysteem is een strikt systeem met vrijwel geen ruimte voor de cassatierechter om ambtshalve beslissingen van de appelrechter te toetsen op juridische juistheid wanneer deze niet zijn bestreden. Wat zouden de positieve en negatieve gevolgen zijn van de beperking van de devolutieve werking zoals het huidige cassatiesysteem? Als positief effect kan de duidelijkheid van het stelsel worden gezien. Met dit systeem zou het voor geïntimeerde duidelijk zijn dat hij incidenteel moet appelleren wanneer hij bepaalde stellingen of verweren uit eerste aanleg in de rechtsstrijd in hoger beroep wil betrekken. Zo bestaat er geen twijfel over wat wel en wat niet ambtshalve door de rechter in hoger beroep wordt betrokken. Daarentegen zullen partijen, veel vaker dan nu het geval is, incidenteel appel instellen. Dit is noodzakelijk wil men beslissingen nogmaals behandeld zien worden. Procedures zullen hierdoor langer gaan duren en de kosten zullen hoger zijn door de extra processtukken die er ingediend gaan worden (memorie van grieven in incidenteel appel en memorie van antwoord in incidenteel appel). Dit systeem is naar mijn mening te beperkt voor het hoger beroep waar ruimte dient te zijn voor de appelrechter om ambtshalve delen van de rechtsstrijd uit eerste aanleg te behandelen wanneer deze bepalend kunnen zijn voor het uiteindelijk dictum in appel. Dit is van belang in het kader van het toezicht op de kwaliteit van de rechtspraak en de controlerende taak van de appelrechter. Met name het gegeven dat in hoger beroep feiten opnieuw onderzocht worden en in cassatie slechts rechtsvragen aan de orde kunnen komen, rechtvaardigt dit verschil in afwenteling. Bij complexe zaken kan er door partijen in hoger beroep gemakkelijk iets over het hoofd worden gezien wat dan niet meer behandeld zal kunnen worden. Een dergelijke beperking zal uiteindelijk niet leiden tot een efficiënter en kwalitatief beter rechtsstelsel in hoger beroep. 57 HR 27 april 1934, NJ 1934,

27 In de volgende twee hoofdstukken zal de devolutieve werking in Nederland worden vergeleken met die in Frankrijk en Duitsland. Hiermee zal een antwoord worden gegeven op deelvraag 3 van dit onderzoek: Kennen Duitsland en Frankrijk een soortgelijk stelsel als de devolutieve werking en zo ja, hoe is dit daar geregeld en wat zijn de problemen die zich in deze twee landen voordoen? Is het voorstel van de commissie in haar eindrapport een goed voorstel of zijn er nog andere mogelijkheden voor verandering en verheldering van de devolutieve werking zoals dit nu in ons land wordt toegepast? 27

28 4 DE DEVOLUTIEVE WERKING IN FRANKRIJK 4.1 La procédure d appel Alvorens te gaan kijken naar de devolutieve werking zal een beeld worden geschetst van het algemene procesrecht rondom het hoger beroep in Frankrijk. Het Franse appelprocesrecht is geregeld in artikel 542 t/m 570 van de Code de Procédure Civile (verder: CPC) en onlangs onderworpen aan een herziening, namelijk bij besluit van 9 december 2009 hetwelk op 1 januari 2011 in werking is getreden. Het algemene doel van deze hervorming was het streven naar een snellere procedure in appel in het licht van artikel 6 EVRM, het recht op een eerlijk proces. 58 Dit blijkt tevens uit de naam van het rapport van 24 mei 2008 waarop de herziening gebaseerd is: Célérité et qualité de la justice devant la Cour d appel (rapport Magendie II). Een belangrijke wijziging die tijdens de herziening in 2009 is doorgevoerd is de inkorting van de termijn van indiening van de conclusie (memorie van grieven). Na indiening van de appeldagvaarding heeft appellant drie maanden in plaats van de oorspronkelijke vier maanden de tijd om zijn conclusie in te dienen ter griffie, met als doel het versnellen van het proces. Voor wie deze maatregel vooral als nadeel kan uitpakken zijn de vertegenwoordigers van de procespartijen. Zij zullen in een kortere termijn hun processtukken moeten opstellen wat nadelig kan zijn voor de kwaliteit van deze stukken. 59 Het hoger beroep wordt van oudsher gekenmerkt door twee punten, te weten een tweede toets door een andere rechter dan de rechter in eerste aanleg en de mogelijkheid van vernietiging van een onrechtmatige uitspraak. 60 In artikel 542 CPC wordt het doel van het hoger beroep als volgt omschreven: het hoger beroep heeft als doel van de appellant een uitspraak van de rechter in eerste aanleg te laten hervormen of te laten vernietigen. Door het effect van de devolutieve werking is het vrij uitzonderlijk dat de uitspraak van de eerste rechter wordt vernietigd en terug wordt verwezen, waarover later meer. 61 Ook in Frankrijk is het grievenstelsel niet meer weg te denken uit het appelprocesrecht. Het grievenstelsel is hier neergelegd in artikel 954 CPC. Alinea 4 luidt als volgt: La partie qui conclut à l infirmation du jugement doit expressément énoncer les moyens qu elle invoque sans pouvoir procéder par voie de référence à ses conclusions de première instance. Een loutere verwijzing naar de conclusie uit eerste aanleg is niet voldoende. 4.2 Les effets de l appel In Frankrijk worden de navolgende effecten in één adem genoemd met betrekking tot het appelprocesrecht, te weten l effet suspensif en l effet dévolutif. Deze twee effecten zorgen voor een verbreding van het hoger beroep. Hieronder zullen deze effecten, en in het kader van dit onderzoek in het bijzonder het tweede, worden behandeld. 58 Brenner & Fricero 2011, nr Cadiet & Loriferne 2011, p Guinchard, Chainais & Ferrand 2010, nr Brenner & Fricero 2011, nr

29 4.2.1 L effet suspensif L effet suspensif wil zeggen dat het hoger beroep een schorsende werking heeft. Op grond van artikel 539 CPC wordt bij instelling van hoger beroep de mogelijkheid van tenuitvoerlegging van het vonnis in eerste aanleg opgeschort. Deze schorsende werking blijft in beginsel de gehele duur van het hoger beroep in werking maar vervalt wanneer appellant drie maanden na het indienen van de appeldagvaarding, nog geen memorie van grieven heeft ingediend. Deze periode is, zoals hierboven reeds vermeld, na de herziening van het appelprocesrecht in 2009 teruggebracht van vier naar drie maanden (per 1 januari 2011). 62 Dit is één van de punten die passen bij het algemene doel van de herziening, namelijk het versnellen van de procedure in appel. Deze schorsende werking is niets nieuws ten aanzien van het recht in Nederland waar ook de schorsende werking van de tenuitvoerlegging geldt (art. 350 Rv) tenzij het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. In 2005 heeft er een opmerkelijke verandering met betrekking tot de schorsende werking van het hoger beroep plaatsgevonden. Zo zegt het, bij besluit van 28 december 2005 ingevoerde, nieuwe artikel 521 CPC dat wanneer uitvoerbaarheid bij voorraad is geëist, de rechter na het horen van partijen op verzoek van geïntimeerde kan beslissen tot doorhaling van de zaak wanneer appellant de bestreden uitspraak niet juist heeft nageleefd. Uitzondering hierop bestaat wanneer naleving kennelijk buitensporige gevolgen heeft of wanneer appellant niet in staat is om de uitspraak na te leven. Dit artikel is erop gericht om de effectiviteit van de beslissingen in eerste aanleg te versterken en om vertragingen in de beroepsprocedure te voorkomen L effet dévolutif L effet dévolutif, zoals in Frankrijk de devolutieve werking wordt aangeduid, is in tegenstelling tot in Nederland gecodificeerd in artikel 561 t/m 567 CPC. Artikel 561 CPC luidt als volgt: L'appel remet la chose jugée en question devant la juridiction d'appel pour qu'il soit à nouveau statué en fait et en droit.. Dit betekent simpelweg dat door hoger beroep in te stellen de appelrechter alle feitelijke en juridische omstandigheden van het geschil in de (appel)procedure betrekt. 64 Aan deze regel zitten wel enkele beperkingen. Zo kent men in Frankrijk, net als in Nederland, de uitdrukking: tantum devolutum, quantum appellatum. 65 Deze uitdrukking wil zeggen dat appellant de rechtsstrijd moet afbakenen en hij zijn beroep tot een gedeelte van de beslissing in eerste aanleg kan beperken. Dit principe is in het Franse recht neergelegd in artikel 562 CPC en wordt gezien als een beperking op de devolutieve werking nu deze beperkt blijft tot het geschil voor zover dit in eerste aanleg is voorgelegd én beslist en in de mate dat de beslissing door partijen in appel wordt 62 Guinchard, Chainais & Ferrand 2010, nr Guinchard, Chainais & Ferrand 2010, nr Brenner & Fricero 2011, nr Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent , nr. 125 en Guinchard, Chainais & Ferrand 2010, nr

30 aangevochten. Hier zie je duidelijk een overeenkomst met het Nederlandse grievenstelsel. Net als in Nederland wordt hier het grievenstelsel dus gezien als een correctief op de devolutieve werking (zie paragraaf 1.3). Op deze beperking zijn weer een drietal uitzonderingen van toepassing (art. 562 CPC al. 2). Zo wordt het gehele geschil dus buiten de grieven van partijen om - afgewenteld op de appelrechter wanneer l appel n est pas limité à certains chefs (1). Dit wil zeggen dat wanneer appellant het geschil niet heeft beperkt tot bepaalde beslissingen uit het vonnis, de appelrechter alle punten opnieuw gaat bekijken. Het gaat hierbij uitsluitend om de appeldagvaarding en niet om de conclusies. 66 Verder geldt de beperking (het grievenstelsel ) niet ten opzichte van ondeelbare stellingen (2). In zo n geval neemt de appelrechter ambtshalve het deel van de stelling mee die appellant niet in het hoger beroep heeft betrokken. Dit geldt bijvoorbeeld als appellant is veroordeeld tot het betalen van een geldsom en rente en appellant alleen een grief aanvoert tegen de geldsom. Over de rente wordt dan ook beslist. 67 Een laatste uitzondering bestaat wanneer er vernietiging van het vonnis uit eerste aanleg wordt gevorderd (3). Is dit het geval, dan dient de appelrechter het gehele geschil in behandeling te nemen en uitspraak te doen zonder de zaak terug te verwijzen naar de rechter in eerste aanleg. 68 Deze opvatting strookt echter niet met de jurisprudentie over dit onderwerp waarbij het belang van twee feitelijke instanties nog steeds voorop staat. Waarover hierna in paragraaf 3.3. Een verdere beperking van de afwenteling is gelegen in artikel 564 CPC en houdt in dat de rechtsstrijd in hoger beroep wordt beperkt door de feitelijke en juridische gronden die in eerste aanleg worden aangevoerd. Het inbrengen van nova is in beginsel dus niet toegestaan. Het is echter wel toegestaan om nieuwe feitelijke gronden of bewijsmiddelen in te brengen voor een reeds eerder ingestelde vordering. 69 Dient de appelrechter stellingen van geïntimeerde te onderzoeken die in eerste aanleg nog niet aan de orde zijn geweest, dan dient de zaak te worden teruggewezen. 70 Zo voorkomt men dat er een feitelijke instantie wordt verspeeld L evocation Evocatie is een bevoegdheid (en dus geen verplichting) van de appelrechter bij wie hoger beroep van bepaalde beslissingen in eerste aanleg is ingesteld, om de gehele zaak als het ware aan zich te trekken en over het geheel een uitspraak te doen (art. 568 CPC). 71 Doordat in Frankrijk de mogelijkheid van terugverwijzing naar de eerste rechter bestaat, speelt de evocatie een grotere rol dan in Nederland, waar het niet mogelijk is om terug te verwijzen naar de rechter in eerste aanleg. De enige uitzondering die hierop kan worden gemaakt bestaat wanneer de eerste rechter niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak is toegekomen (zie hierover paragraaf 1.2.3). Evocatie is bij ons alleen mogelijk in het geval van hoger beroep van tussenvonnissen (art. 355 Rv). De mogelijkheid van evocatie kan worden gezien als een uitbreiding van de devolutieve 66 Duhamel 2003, p Guinchard, Chainais & Ferrand 2010, nr Brenner & Fricero 2011, nr Brenner & Fricero 2011, nr Guinchard, Chainais & Ferrand 2010, nr Guinchard, Chainais & Ferrand 2010, nr

31 werking nu de appelrechter kan beslissen over rechtsvragen die in eerste aanleg nog niet zijn behandeld. 72 De bevoegdheden van het hof zijn in Frankrijk dus erg ruim, maar het kan niet zo zijn dat stellingen voor het eerst bij de appelrechter worden aangevoerd. Ook dienen partijen de mogelijkheid te krijgen om te reageren op het feit dat de appelrechter voornemens is om de zaak naar zich toe te trekken door middel van evocatie De toepassing: La Cour de Cassation De hoogste rechter in Frankrijk is La Cour de Cassation. Ook in Frankrijk zijn er uitspraken te vinden onder het trefwoord l effet devolutif. Zo kwamen er in het jaar uitspraken naar voren. 74 Dit is 0,6% van het totaal aantal gewezen uitspraken in 2012 wat een duidelijk lager percentage is dan dat in Nederland (ruim 5%). Een reden hiervoor zal ongetwijfeld liggen in het feit dat in Frankrijk het principe van de devolutieve werking duidelijker is afgebakend dan in Nederland, nu hieraan een aantal wetsartikelen zijn gewijd. In Nederland is het gehele principe van de devolutieve werking ontstaan in de rechtspraak. Om een beeld te creëren van de toepassing in de praktijk en de mogelijke problemen die hieruit voortvloeien zullen hieronder enkele relevante uitspraken van La Cour de Cassation omtrent de devolutieve werking besproken worden. Zoals eerder vermeld, dient het hele geschil afgewenteld te worden op de appelrechter wanneer het beroep strekt tot nietigverklaring van het vonnis. Deze regel, neergelegd in art. 562 al. 2 CPC, komt echter niet geheel overeen met de uitspraken van de hoogste rechter, die het beginsel van twee feitelijke instanties nog steeds voorop stelt. De inwerkingtreding van dit artikel heeft dan ook een overvloed aan jurisprudentie en commentaar in de literatuur opgeleverd. 75 Zo wordt er in de rechtspraak een onderscheid gemaakt tussen een beroep dat gericht is op de nietigheid van de dagvaarding in eerste aanleg en een beroep dat gericht is op de nietigheid van het vonnis in eerste aanleg. Bij een beroep dat gericht is op nietigheid van het vonnis, werkt de devolutieve werking gewoon zoals staat in art. 562 al 2 CPC. Indien een beroep dat gericht is op de nietigheid van de dagvaarding gegrond wordt bevonden, dan wordt het gehele proces in eerste aanleg geacht niet te hebben plaatsgevonden. Afwenteling op de hogere rechter kan dan niet plaatsvinden zonder dat hierdoor het beginsel van twee feitelijke instanties wordt aangetast. 76 De Cour de Cassation heeft in 1995 bepaald dat in dit geval L effet dévolutif de l appel pour le tout niet speelt. 77 Het gehele geschil zal dan worden teruggewezen naar de eerste rechter. Verder zijn er op 13 juli 2000 twee noemenswaardige arresten gewezen. 78 De essentie van de twee arresten was dat de gehele afwenteling (devolutieve werking) van het geschil op de hogere rechter wordt ontnomen wanneer het hof het vonnis vernietigt pour irrégularité de la saisine des premiers juges, 72 Brenner & Fricero 2011, nr Guinchard, Chainais & Ferrand 2010, nr Julien Brenner & Fricero 2011, nr Civ. 2 e, 22 mai 1995, Bull. civ. II, nr Civ. 2 e, 13 juill. 2000, Bull. Civ. II, nr. 121 en

32 alors meme que l appelant avait comparu et conclu en première instance. Verder wordt er een onderscheid gemaakt tussen enerzijds een appel waar appellant uitsluitend nietigheid van de dagvaarding vordert en niet inhoudelijk ingaat op het geschil, en anderzijds een appel waar ook nietigheid van de dagvaarding wordt gevorderd maar waar wel wordt ingegaan op de inhoud van het geschil. Indien bij het eerste geval het hof het vonnis vernietigt, speelt de devolutieve werking niet en kan het geschil ook niet terug worden gewezen naar de eerste rechter onder het principe seul un plaideur peut prendre l initiative d introduire une nouvelle instance 79. Vernietigt het hof het vonnis niet, dan zullen partijen worden verzocht processtukken in te dienen alvorens de appelrechter kan beslissen over de gronden. 80 Zo te zien zijn er in Frankrijk de meeste problemen bij de toepassing van art. 562 al. 2 CPC. Een reden hiervoor zal ongetwijfeld de voorkeur voor het beginsel van twee feitelijke instanties zijn. Het afwentelen op de hogere rechter zonder dat er een oordeel van de eerste rechter is geweest, druist in tegen dit beginsel. 4.4 Casus Indien we voorgaande theorie op de casus uit hoofdstuk 1 (paragraaf 1.3) toepassen, gebeurt in hoger beroep het volgende. Verweer 3 (geen zodanig ernstige tekortkoming om ontbinding te rechtvaardigen) bleef in eerste aanleg onbehandeld. Wanneer de Franse appelrechter in hoger beroep zou moeten oordelen over verweer 3 (door het slagen van een grief), dan wordt het gehele geschil weer terugverwezen naar de rechter in eerste aanleg omdat dit verweer nog niet behandeld was. Dit zorgt er voor dat er geen feitelijke instantie wordt verspild. Deze procedure zal door deze terugverwijzing langer gaan duren dan in Nederland het geval zou zijn. Wel worden hier alle onderdelen van het geschil door twee instanties beoordeeld. De appelrechter zou eventueel nog wel zijn bevoegdheid van art. 586 CPC (evocatie) kunnen gebruiken, indien deze van oordeel is dat de zaak zich voor afdoening leent. 4.5 Evaluatie van de rechtsvergelijking Een eerste groot verschil dat in het oog springt, is het aantal wetsartikelen over de devolutieve werking in het Franse recht, in tegenstelling tot het Nederlandse wetboek waarin hierover niets staat beschreven. Verder kan worden geconcludeerd dat de devolutieve werking in Frankrijk minder ruim wordt toegepast dan in Nederland. Waar in Nederland de appelrechter ambtshalve gaat kijken naar onbehandelde en verworpen verweren van geïntimeerde uit de eerste aanleg die door gegrondbevinding van een grief van appellant van belang kunnen zijn, verwijst de Franse appelrechter de zaak terug naar de rechter in eerste aanleg in het geval hij zou moeten toekomen aan onbehandelde stellingen, zodat deze alsnog over deze verweren kan beslissen. Daarnaast is er de mogelijkheid van evocatie, dat in Frankrijk een aanzienlijk grotere rol speelt dan in Nederland. Dit systeem kent dus net als in Nederland het grievenstelsel en het ambtshalve onderzoek van de appelrechter naar verworpen verweren (bij het slagen van een grief). Het grote verschil met Nederland is het feit dat wanneer er over een deel van het geschil nog niet is 79 Guinchard, Chainais & Ferrand 2010, nr Civ. 2 e, 20 déc. 2001, Procédures 2002, n 43, obs. Perrot. 32

33 geoordeeld, de zaak wordt terugverwezen. In Frankrijk houdt men dus vast aan het beginsel van twee feitelijke instanties. Kijkend naar de toepassing in de praktijk kan geconcludeerd worden dat het erg moeilijk is om een dergelijke regeling als de devolutieve werking in de wet vast te leggen. In Frankrijk is dit wel geprobeerd met ook een redelijk goed resultaat. Toch zullen er altijd uitzonderingen gemaakt worden door de hoogste rechter zoals hier te zien bij de uitzonderingen in art. 562 al. 2 CPC op het grievenstelsel. Hier is te zien dat la Cour de Cassation moeite heeft met het verspillen van een instantie en vasthoudt aan het beginsel van twee feitelijke instanties. 33

34 5 DE DEVOLUTIEVE WERKING IN DUITSLAND 5.1 Die Berufung Het Duitse appelprocesrecht is geregeld in de Zivilprozessordnung, 511 t/m 541 (verder: ZPO) en heeft een aantal jaren geleden ook een fundamentele herziening doorgemaakt. In vergelijking met de Franse herziening is dit wel al geruime tijd geleden, namelijk in De belangrijkste doelen van deze herziening waren het civiele proces transparanter en efficiënter maken. 81 Zo streefde men ernaar om procedures vaker af te handelen in eerste aanleg en wilde men het hoger beroep hervormen tot controle-instrument waar eventuele gemaakte fouten konden worden hersteld. 82 Dit principe is thans neergelegd in 513 I ZPO. Van oudsher bestaat er in Duitsland de opvatting dat een procedure pas compleet is wanneer deze al de mogelijke instanties heeft doorlopen. Zo krijgt het vonnis van de eerste rechter geen rechtskracht zolang een rechtsmiddel kan worden aangewend en wanneer een rechtsmiddel is aangewend. 83 Voor de herziening hield het hoger beroep een geheel nieuwe behandeling van de zaak in, het gehele proces werd van begin af aan over gedaan. Deze opvatting, dat alle beschikbare instanties moesten worden benut voordat er een beslissing kon worden genomen, stond bekend als de Instanzenseligkeit. 84 Nu is het zo dat de feiten zoals deze door de rechter in eerste aanleg zijn vastgesteld worden overgenomen door de appelrechter en maar beperkt kunnen worden gewijzigd of aangevuld. Dit principe is neergelegd in 529 en 531 ZPO. Ook is terugverwijzing naar de rechter in eerste aanleg maar beperkt mogelijk: een limitatieve opsomming wordt gegeven in 538 ZPO. Deze regeling houdt in dat de appelrechter de zaak kan terugverwijzen indien er nog geen inhoudelijke beoordeling heeft plaatsgevonden. Voor de meeste gevallen is hier een verzoek van partijen voor nodig. Het hoger beroep wordt ingesteld door een Berufungsschrift ( 519 ZPO) waarin nog geen beroepsgronden hoeven te worden opgenomen. Deze kunnen later, na maximaal 2 maanden, in het Berufungsbegründungsschrift worden opgenomen ( 520 ZPO). 5.2 Der Devolutiveffekt Wat opvalt bij het bestuderen van het Duitse rechtsstelsel is dat ook hier de schorsende werking (der Suspensiveffekt) en de devolutieve werking (der Devolutiveffekt) erg vaak samen worden genoemd. Zij worden zelfs gezien als de wezenskenmerken van de reguliere rechtsmiddelen. 85 Door Rosenberg/Schwab/Gottwald wordt der Devolutiveffekt als volgt gedefinieerd: Über das Rechtsmittel entscheidet die höhere Instanz 86. Zoals men in Nederland zou zeggen: Het geschil wordt afgewenteld naar de hogere rechter. Hoe ver en op welke manier werkt der Devolutiveffekt, die ook wel wordt aangeduid als Anfallwirkung, nu bij onze oosterburen? 81 Hovens 2005, nr Rosenberg/Schwab/Gottwald 2010, p Hovens 2005, nr Hovens 2005, nr Hovens 2005, nr. 69 en Möller 2009, p Rosenberg/Schwab/Gottwald 2010, p

35 In de oude ZPO stond der Devolutiveffekt geregeld in 537 ZPO 87 : stellingen en verweren, die in de eerste aanleg onbehandeld zijn gebleven, worden alsnog in de appelprocedure betrokken indien deze door een andersluidend oordeel alsnog relevant worden. 88 Dit artikel bestaat opvallend genoeg in het nieuwe ZPO niet meer. Na de inwerkingtreding van het nieuwe ZPO in 2002 is het, met de devolutieve werking nauw verbonden grievenstelsel, aanzienlijk veranderd. De herziene Zivilprozessordnung bepaalt dat de appelrechter gebonden is aan hetgeen appellant in hoger beroep vordert en dat het vonnis slechts mag worden gewijzigd voor zover dat door appellant wordt verlangd ( 528 ZPO). Volgens 529 ZPO is de rechter in hoger beroep gebonden aan de feitenvaststelling van de eerste rechter. 89 Hierin komt het doel van de herziening naar voren om het hoger beroep om te vormen tot een controle-instrument in plaats van een volledige nieuwe instantie. 529 ZPO moet ruim worden uitgelegd nu hieronder ook de feiten vallen die partijen hebben aangevoerd in hun processtukken maar die door de eerste rechter onbehandeld zijn gebleven. 90 De rechter in hoger beroep zal ambtshalve moeten toetsen of de eerste rechter alle relevante stellingen in zijn beoordeling heeft betrokken. Heeft de rechter in eerste aanleg dat niet gedaan, dan bestaat er genoeg twijfel omtrent de juistheid en volledigheid van de vastgestelde feiten. Dit is dus ook het geval wanneer appellant tegen de feitenvaststelling geen grief heeft aangevoerd. 91 Het doel van de herziening in 2002 om het hoger beroep een controlefunctie toe te wijzen wordt hierdoor als het ware weer de grond in geboord, nu in de rechtspraak juist de nadruk wordt gelegd op het ambtshalve onderzoeken van de juistheid van de feitenvaststelling zoals deze in eerste aanleg is vastgesteld (zie verder 5.3). Het nieuwe 531 I ZPO geeft aan dat stellingen en verweren die in eerste aanleg zijn uitgesloten, niet nogmaals in de rechtsstrijd in hoger beroep worden betrokken. Volgens 531 II ZPO kunnen nieuwe stellingen slechts toegelaten worden op grond van drie punten. Ten eerste wanneer de rechter in eerste aanleg stellingen niet onder ogen heeft gezien of niet relevant genoeg vond. Ten tweede wanneer stellingen door een procedurele fout niet zijn aangevoerd en als laatste wanneer een stelling niet is aangevoerd zonder verwijtbaarheid van de desbetreffende partij. 92 De eerste grond is voor de devolutieve werking van belang. Als uitgangspunt geldt in Duitsland dat een vordering, waarover in eerste aanleg nog niet geoordeeld is, ook niet in de appelinstantie wordt betrokken indien hiertegen appel of incidenteel appel is ingesteld. 93 Een appelrechter mag niet oordelen over een deel van het geschil voor zover 87 Gegenstand der Verhandlung und Entscheidung des Berufungsgerichts sind alle einen zuerkannten oder aberkannten Anspruch betreffenden Streitpunkte, über die nach den Anträgen eine Verhandlung und Entscheidung erforderlich ist, selbst wenn über diese Streitpunkte im ersten Rechtszuge nicht verhandelt oder nicht entschieden ist. 88 Hovens 2005, nr Dit lijkt op het hoger beroep in Engeland, waar de appelrechter ook uitgaat van de feitenvaststelling uit eerste aanleg. Zie over het Engelse hoger beroep uitgebreid: Hovens 2005, nr. 132 t/m Gaier 2004, p. 2044: Parteivorbringen aus der Vorinstanz, das zwar nicht im angefochtenen Urteil erwähnt, wohl aber aus den Schriftsätzen ersichtlich ist, wird mithin in die zweite Instanz devolviert.. 91 BGH 12 maart 2004, V ZR 257/03, NJW 2004, p Schwab 2010, nr Ein Anspruch, der in der ersten Instanz erhoben war, über den aber noch nicht entschieden wurde, erwächst auch dann nicht in die Berufungsinstanz, wenn gegen ihn Berufung oder Anschlussberufung eingelegt wird. (Rosenberg/Schwab/Gottwald 2010, p. 801.). 35

36 dat nog aanhangig is bij de eerste rechter. Wanneer een secundaire vordering echter niet is beoordeeld door de eerste rechter omdat de primaire vordering was toegewezen, wordt deze secundaire vordering ook in de rechtsstrijd in hoger beroep betrokken indien de twee vorderingen op hetzelfde onderwerp betrekking hebben. Een tweede uitzondering bestaat in het geval een deel van het geschil dat aanhangig is in hoger beroep prejudicieel is. 94 Deze uitzonderingen zijn in strijd met het uitgangspunt nu hier de appelrechter beslist over een deel dat nog bij de eerste rechter aanhangig is, maar dit is geoorloofd doordat het o.a. de proceseconomie ten goede komt en de voortzetting van de rechtsstrijd in eerste aanleg geen praktisch nut meer heeft. Dit lijkt in grote mate op de Franse mogelijkheid van evocatie. 5.3 De toepassing: Der Bundesgerichtshof Na de herziening van het procesrecht zijn er een aantal spraakmakende uitspraken over de rechtsstrijd in hoger beroep gedaan door de hoogste rechter in Duitsland, der Bundesgerichtshof. Zo is er op 12 maart uitspraak gedaan over de omvang van de toetsingsplicht van de appelrechter en de gebondenheid van de appelrechter aan de in eerste aanleg vastgestelde feiten. Op deze uitspraak is enorm veel commentaar geleverd nu deze de kern van de hervorming van het appelprocesrecht als het ware onderuit haalt. Een belangrijke wijziging was namelijk dat de appelrechter uit moest gaan van de feitenvaststelling door de rechter in eerste aanleg. In deze uitspraak werd echter bepaald dat de appelrechter de feitenvaststelling van de eerste rechter ambtshalve dient te controleren en bij twijfel aan de juistheid hiervan zelf een nieuwe vaststelling van de feiten dient te maken. Het feit dat appellant grieven dient aan te voeren tegen processuele fouten ( 529 lid 2 ZPO) doet hieraan niet af. De rechter in eerste aanleg had in deze zaak op een onjuiste manier bewijs gewaardeerd. Dit erkende het hof maar besliste dat de uitspraak in eerste aanleg wel correct was, onder meer omdat eiseres geen grief had gericht tegen deze bewijswaardering. Het Bundesgerichtshof besliste echter dat de appelrechter ambtshalve de feitenvaststelling had moeten controleren ongeacht of hiertegen een grief was gericht. 529 lid 1 ZPO moet dus ruim worden uitgelegd en de appelrechter dient al bij een geringe twijfel de juistheid van de feitenvaststelling van de eerste rechter te controleren. Een nog verdergaande uitspraak is gedaan op 9 maart Hier oordeelde het Bundesgerichtshof dat de appelrechter ambtshalve de juistheid en volledigheid van de feitenvaststelling dient te beoordelen door het hele dossier te onderzoeken. In deze uitspraak gaat de rechter voorbij aan het doel van de herziening: het hervormen van het appel tot controleinstrument. 5.4 Casus Indien ik het voorgaande op de in hoofdstuk 1 genoemde casus toepas, krijg ik de volgende uitkomst. Doordat het Duitse stelsel niet veel afwijkt van het Franse, zal de uitkomst grotendeels 94 Rosenberg/Schwab/Gottwald 2010, p BGH 12 maart 2004, V ZR 257/03, NJW 2004, p BGH 9 maart 2005, VIII ZR 266/03. Zie hierover ook Hovens 2005, nr

37 hetzelfde zijn. In eerste aanleg werd verweer 1 verworpen, verweer 2 slaagde en verweer 3 bleef onbehandeld. In hoger beroep slaagde de grief van appellant (oorspronkelijk eiser) tegen het in eerste aanleg aangenomen verweer 2 (te goeder trouw). Doordat de rechter in eerste aanleg aan verweer 3 (ten onrechte) niet is toegekomen, zal de appelrechter de zaak terugverwijzen naar de rechter in eerste aanleg om zo geen feitelijke instantie te verspillen. Dit is anders wanneer de appelrechter besluit dat voortzetting van de rechtsstrijd in eerste aanleg geen praktisch nut meer heeft. Een verschil met het Franse rechtsstelsel is te vinden in de feitenvaststelling van de eerste rechter. Na de herziening in 2002 is de Duitse appelrechter in beginsel gebonden aan de feitenvaststelling van de rechter in eerste aanleg ( 529 ZPO). Slechts bij concrete twijfel aan de juistheid mag de Duitse appelrechter de feitenvaststelling openbreken. In Frankrijk is het wel toegestaan om in hoger beroep nieuwe feitelijke gronden in te brengen ter ondersteuning van een reeds eerder ingestelde vordering. Is er in hoger beroep een probleem over de feiten, dan zou de appelrechter in Duitsland in deze casus vasthouden aan de feiten uit eerste aanleg. De Franse appelrechter zou wel gaan kijken naar de nieuwe feiten mits deze betrekking hebben op een reeds eerder ingestelde vordering. 5.5 Evaluatie van de rechtsvergelijking Het Duitse appelprocesrecht verschilt niet erg met dat van Frankrijk. In beide landen mag de appelrechter niet beslissen over stellingen en verweren die in eerste aanleg nog niet zijn behandeld (behoudens uitzonderingen). Het beginsel van twee feitelijk instanties staat hier duidelijk voorop. Het gehele geschil zal beoordeeld moeten worden door twee verschillende rechters. De herziening in 2002 was bedoeld om het hoger beroep efficiënter te maken door de appelrechter om te vormen tot een controlerechter en het hoger beroep tot een voortgezette instantie. Het gaat in Duitsland vooral om het vonnis uit eerste aanleg. Deze zal de appelrechter moeten controleren op eventuele fouten. Hierbij is hij gebonden aan de feitenvaststelling van de rechter uit eerste aanleg. Het doel van de herziening in 2002 heeft niet of nauwelijks standgehouden doordat de rechtspraak een steeds ruimere uitleg heeft gegeven aan 529 I ZPO door alsnog ambtshalve de juistheid en volledigheid van de feitenvaststelling te beoordelen. 37

38 6 AANBEVELINGEN EN ADVIEZEN 6.1 Conclusie In dit onderzoek heb ik verschillende manieren van afwenteling van het geschil op de hogere rechter bestudeerd. Zo heb ik gekeken naar de voor- en nadelen van de devolutieve werking in Nederland, Frankrijk en Duitsland. Aanvullend heb ik het cassatiesysteem in Nederland bestudeerd. Welk stelsel is nu het meest verkieslijk? Waar zou men de nadruk op moeten leggen; het beginsel van twee feitelijke instanties of de devolutieve werking van het hoger beroep? In Nederland wordt tegenwoordig de nadruk gelegd op de devolutieve werking van het hoger beroep en kan het grievenstelsel als correctief op de devolutieve werking worden gezien. Als voordelen kunnen worden aangemerkt de grote mate van bescherming van de geïntimeerde. Deze hoeft geen incidenteel appel in te stellen om verworpen of onbehandelde stellingen of verweren uit eerste aanleg behandeld te laten worden. Terugverwijzing naar de eerste rechter is niet mogelijk, waardoor het heen en weer pendelen tussen twee instanties wordt voorkomen. Zo wordt de duur van procedures enigszins beperkt. Dit dient in grote mate de proceseconomie. Een nadeel hiervan is het risico dat delen van het geschil slechts worden beoordeeld door één instantie; de appelrechter. Dit terwijl de appelrechter een controlerende taak heeft met betrekking tot het werk van de rechter in eerste aanleg. De devolutieve werking is een complexe en verfijnde materie die meer dan eens de kennis van een gemiddelde jurist te boven gaat. Rechters en advocaten zullen goed naar de gevolgen hiervan voor de rechtsstrijd in hoger beroep moeten kijken. Advocaat van appellant zal bij zijn memorie van grieven al in moeten spelen op de devolutieve werking en de stellingen of verweren die hierdoor ambtshalve worden behandeld. Later krijgt hij hier geen kans meer voor. De Commissie Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht pleit in dit kader voor een beperking van de devolutieve werking in zoverre dat geïntimeerde in hoger beroep, tegen verworpen stellingen en verweren die hij opnieuw behandeld wenst te zien, grieven dient aan te voeren. Hiervoor hoeft geen incidenteel appel te worden ingesteld, een herhaling in de memorie van antwoord volstaat. De onbehandelde verweren zullen wel ambtshalve door de appelrechter worden behandeld. Toch zal, naar mijn verwachtingen, door deze verandering het aantal incidentele appelaanvragen toenemen. Doordat de verworpen stellingen en verweren niet meer ambtshalve worden behandeld in hoger beroep, zullen partijen sneller incidenteel appel instellen wanneer zij die stellingen of verweren nogmaals behandeld willen zien. Dit zal de werkdruk van de rechter niet ten goede komen en procedures zullen (nog) langer gaan duren dan nu het geval is. De appellant in principaal appel zal namelijk nog een keer de kans krijgen haar reactie in te dienen op de memorie van grieven in incidenteel appel. Hierbij komt ook nog eens het tijdverlies door uitstel dat partijen geregeld aanvragen voor het indienen van processtukken. Dit alles zal tevens kostenverhogend werken. 38

39 Het cassatiestelsel in Nederland kent geen devolutieve werking. Het grievenstelsel wordt hier strikt toegepast en de cassatierechter zal enkel hetgeen behandelen dat wordt aangedragen door de eiser in cassatie. Wil verweerder in cassatie dus nog een deel van de rechtsstrijd in hoger beroep behandeld zien, dan doet hij er verstandig aan om incidenteel cassatieberoep in te stellen. Na verwijzing staan niet bestreden beslissingen van de appelrechter voor verwijzing namelijk vast. In Frankrijk geeft men de voorkeur aan het beginsel van twee feitelijke instanties. De appelrechter zal het geschil binnen de grenzen van appellant opnieuw beoordelen maar de zaak wordt teruggewezen wanneer de appelrechter toekomt aan de beoordeling van stellingen of verweren van geïntimeerde uit eerste aanleg die nog niet zijn behandeld. Dit alles behoudens de mogelijkheid van evocatie wanneer de appelrechter van mening is dat de zaak zich voor afdoening leent. Het hoger beroep (en de mate van afwenteling van het geschil in eerste aanleg op de hogere rechter) in Duitsland lijkt veel op dat van Frankrijk. Ook hier geeft men de voorkeur aan het beginsel van twee feitelijke instanties. Na de herziening in 2002 wilde men het hoger beroep hervormen tot een controle-instrument zodat het niet als geheel nieuwe instantie bleef werken. De rechter was gebonden aan de feiten zoals de eerste rechter deze had vastgesteld. Deze regeling is in latere jurisprudentie versoepeld. 6.2 Advies Het bovenstaande in ogenschouw genomen, kom ik tot het volgende advies en hiermee tot een antwoord op mijn centrale onderzoeksvraag. Deze luidt als volgt: Is de devolutieve werking van het hoger beroep in burgerlijke zaken, met het oog op de herziening van het appelprocesrecht en in vergelijking met de devolutieve werking in andere Europese landen, vatbaar voor verbetering dan wel voor verheldering, en zo ja op welke manier? Een systeem zoals in Frankrijk en Duitsland wordt gehanteerd past in het Nederlandse appelprocesrecht niet. Bij ons staat het beginsel van een snelle afhandeling van de procedure hoog in het vaandel. Door bij onbehandelde stellingen en verweren - telkens de zaak terug te verwijzen naar de rechter in eerste aanleg, wordt afbreuk gedaan aan dit beginsel. Het voordeel dat het gehele geschil wordt behandeld door twee verschillende instanties weegt hier niet tegenop. De mogelijkheid van terugverwijzing is bij ons zeer beperkt. Versoepeling van deze mogelijkheid zal zorgen voor een rigoureuze verandering van het gehele rechtssysteem. Bovendien heeft de Hoge Raad reeds aangegeven niet bereid te zijn de nu geldende 39

40 uitzondering te verruimen omdat hiervoor geen duidelijk en in de praktijk eenvoudig te hanteren criterium kan worden geformuleerd. 97 Ook het strikte cassatiesysteem zal geen gepaste oplossing zijn voor de knelpunten van de devolutieve werking. Bij ingewikkelde procedures zal te vaak iets over het hoofd worden gezien waardoor delen van de rechtsstrijd onbehandeld zullen blijven. De kans is groot dat, om dit te voorkomen, partijen zekerheidshalve incidenteel beroep gaan instellen om zo bepaalde stellingen of verweren toch aan de orde te laten komen. Een betere (en minder rigoureuze) verandering is, in mijn ogen, het voorstel van de Commissie Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht. Door in hoger beroep de onbehandelde stellingen en verweren ambtshalve te behandelen maar de verworpen stellingen en verweren niet, wordt de verhouding tussen geïntimeerde en appellant dichter bij elkaar gebracht. Echter zitten er aan dit voorstel enkele nadelen verbonden die niet over het hoofd mogen worden gezien en waardoor het wellicht juist niet verkieslijk is om dit voorstel door te voeren. Zo zullen de procedures langer gaan duren doordat er vaker incidenteel appel zal worden ingesteld. Dit brengt een hoop extra werk met zich mee wat zal leiden tot kostenverhoging en een hogere werkdruk voor de rechter. Bovendien zal dit werk voor niks zijn wanneer de grieven van appellant niet slagen en de appelrechter dus niet verder hoeft te gaan kijken. Gaandeweg dit onderzoek is mijn visie over de problemen rondom de devolutieve werking van het hoger beroep sterk bijgesteld. Voordat ik aan dit onderzoek begon, was ik ervan overtuigd dat er een passende manier zou zijn om de devolutieve werking zo bij te stellen dat er voor procespartijen en rechters een begrijpelijk en helder kenmerk van het hoger beroep zou ontstaan. Dit blijkt lastiger dan gedacht. Partijen zijn verantwoordelijk voor hun eigen procesvoering en daarnaast dienen rechters de rechtvaardigheid en de proceseconomie te waarborgen. Een goede balans hiertussen is te vinden in het criterium van de devolutieve werking zoals de Hoge Raad dat anno 2013 hanteert. Al tientallen jaren bestaat de devolutieve werking in ons rechtsstelsel en de kans is groot dat een beperking of bijstelling hiervan geen positieve veranderingen zal opleveren. 97 Zie hierover Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent , nr. 143 en Ras en Hammerstein 2004, nr

41 LITERATUURLIJST Asser Procesrecht / Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 2012 F.B. Bakels, A. Hammerstein & E.M. Wesseling-van Gent, Asser procesrecht 4 (hoger beroep), Deventer: Kluwer Asser Procesrecht / Veegens, Korthals Altes & Groen 2005 D.J. Veegens, E. Korthals Altes & H.A. Groen, Asser procesrecht 7 (cassatie), Deventer: Kluwer Barendrecht & De Hoon 2006 J.M. Barendrecht, & M.W. de Hoon, M.W. de (Eds. (2006). Verbetering van hoger beroep? Kosten en baten van voorstellen uit twaalf systemen van procesrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers Brenner & Fricero 2011 C. Brenner & N. Fricero, La nouvelle procedure d appel, Rueil-Malmaison: Lamy Cadiet & Loriferne 2011 L. Cadiet & D. Loriferne, La réforme de la procédure d appel, Parijs: IRJS Editions Corstens 2008 G.J.M. Corstens, Het Nederlandse strafprocesrecht, Deventer: Kluwer Duhamel 2003 J.-Ph. Duhamel, L effet dévolutif de l appel au regard de l acte d appel et des écritures des parties, BICC 2003 (Hors Série nr. 2). Gaier 2004 R. Gaier, Das neue Berufungsverfahren in der Rechtsprechung des BGH, NJW 2004, p Van de Griend 2007 B.J. van de Griend, Trechters in het bestuursprocesrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers

42 Groenhuijsen & de Hullu 2002 M.S. Groenhuijsen en J. de Hullu, Het hoger beroep, in: M.S. Groenhuijsen en G. Knigge, Dwangmiddelen en rechtsmiddelen, 3 e interimrapport Strafvordering 2001, Kluwer, Deventer Guinchard, Chainais & Ferrand 2010 S. Guinchard, C. Chainais & F. Ferrand, Procédure civile. Droit interne et droit de l Union européenne, Parijs: Éditions Dalloz Hammerstein 2003 A. Hammerstein, Het grievenstelsel, in: R.H. Happé, Hoger beroep in de steigers, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003, p. 71. Hammerstein 2012 A. Hammerstein, Spook van de devolutieve werking, in: P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, Uit de praktijk. Liber Amicorum, Den Haag: Boom Juridische uitgevers Hoge Raad der Nederlanden & Parket 2004 Advies over het interimrapport Fundamentele Herbezinning Nederlands Burgerlijk Procesrecht d.d. 27 februari 2004, (Gerechten/HogeRaad/Over de Hoge Raad/Publicaties). Hovens 2003 F.J.H. Hovens, Het beginsel van twee feitelijke instanties in het burgerlijk procesrecht, in (R.H. Happé) Hoger beroep in de steigers, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003, p. 35. Hovens 2005 F.J.H. Hovens, Het civiele hoger beroep, een rechtsvergelijkend onderzoek naar de functies van het hoger beroep in burgerlijke zaken (diss. Universiteit van Tilburg), december Hovens 2007 F.J.H. Hovens, Civiel appèl, Monografieën Burgerlijk Procesrecht, Sdu Julien 2003 P. Julien, L effet dévolutif de l appel au regard de l appel tendant à l annulation du jugement, BICC 2003 (Hors Série nr. 2). 42

43 Möller 2009 J. Möller, Kritische Gedanken zur Beschlusszurückweisung in der Berufung nach 522 II ZPO (diss. Universität zu Köln), Ras en Hammerstein 2004 H.E. Ras & A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer Rauscher/Wax/Bernreuther e.a T. Rauscher, P. Wax, J. Bernreuther e.a., Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung: ZPO Band 2: , München: C.H. Beck Reijntjes 2011 J. Reijntjes, Consequent voortbouwend hoger beroep, in: F. Koenraadt & R. Wolleswinkel (red.), Homo ludens en humaan strafrecht. Funderen vergelijken onderwijzen, Den Haag: Boom Lemma uitgevers Rosenberg/Schwab/Gottwald 2010 L. Rosenberg, K.H. Schwab & P. Gottwald, Zivilprozessrecht, München: Verlag C.H. Beck Schwab 2010 M. Schwab, Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Hüthig Jehle Rehm Snijders, Klaassen & Meijer 2011 H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen & G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer Snijders & Wendels 2009 H.J. Snijders & A. Wendels, Civiel appel, Deventer: Kluwer Steenbergen 2007 R.A. Steenbergen, Het strafrechtelijk appel vanuit civielrechtelijke optiek, in: Wiewel & de Winter 2007, p Stein/Jonas 2011 Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung, Tübingen: Mohr Siebeck

44 Wiewel & de Winter 2007 P.G. Wiewel & R.E. de Winter (red.), Stroomlijning van het hoger beroep in strafzaken (Prinsengrachtreeks), Nijmegen: Ars Aequi Libri Willemsen 2005 P.A. Willemsen, De grenzen van de rechtsstrijd in het bestuursrechtelijke beroep en hoger beroep in rechtsvergelijkend perspectief, Deventer: Kluwer Willemsen 2011 P.A. Willemsen, De bestuursrechtelijke appelaanpak, in: Procesrechtelijke reeks NVvp 25 (Preadvies Nederlandse Vereniging voor Procesrecht 2011), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011, p Van Woensel 2007 A.M. van Woensel, Stroomlijning: voortbouwen, afbouwen en doortimmeren, in: Wiewel & de Winter 2007, p Ynzonides, Ingelse & Bakels 2006 M. Ynzonides, P. Ingelse & F.B. Bakels, Beschouwingen over het Eindrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers

45 JURISPRUDENTIEREGISTER Nederland: HR 24 april 1925, NJ 1925, 685 (Bood/Honegger). HR 27 april 1934, NJ 1934, HR 10 juni 1988, LJN AC1506, NJ 1989, 30. HR 2 februari 1990, NJ 1990, 795 m.nt. J.B.M. Vranken en E.A.A. Luijten (Notaris S./H.). HR 22 november 1991, NJ 1992, 192. HR 16 april 1993, NJ 1993, 654 m.nt. HER (Van der Belt/Open Ankh). HR 7 mei 1993, NJ 1993, 655 (Meulen/Keijsers). HR 11 juni 1999, NJ 1999, 625 (Peeters/Van Vugt). HR 24 december 1999, NJ 2000, 428 m.nt. H.J. Snijders (Gouda/Lutz). HR 23 juni 2000, NJ 2001, 347 m.nt. WMK. HR 9 mei 2003, LJN AF4606. HR 5 december 2003, NJ 2004, 76. HR 11 juni 2004, NJ 2005, 282 m.nt. H.J. Snijders (Utimaco/D&R Holding). HR 30 maart 2012, LJN BU3160. HR 30 maart 2012, LJN BU8514 (Fafianie/Krediet Specialist Nederland). HR 11 mei 2012, LJN BV9966, NJ 2012, 319. HR 12 oktober 2012, LJN BW9243. Frankrijk: Civ. 2 e, 22 mai 1995, Bull. civ. II, nr Civ. 2 e, 13 juill. 2000, Bull. Civ. II, nr. 121 en 125. Civ. 2 e, 20 déc. 2001, Procédures 2002, n 43, obs. Perrot. 45

46 Duitsland: BGH 12 maart 2004, V ZR 257/03, NJW 2004, p BGH 9 maart 2005, VIII ZR 266/03. 46