DE DEVOLUTIEVE WERKING VAN HET HOGER BEROEP

Transcriptie

1 DE DEVOLUTIEVE WERKING VAN HET HOGER BEROEP Een (rechtsvergelijkend) onderzoek naar de complicaties van de devolutieve werking van het hoger beroep in burgerlijke zaken Mijntje van Rijsewijk Mei 2013

2 De devolutieve werking van het hoger beroep Een (rechtsvergelijkend) onderzoek naar de complicaties van de devolutieve werking van het hoger beroep in burgerlijke zaken Masterscriptie Rechtsgeleerdheid Accent privaatrecht Tilburg University Mijntje van Rijsewijk ANR: Mei 2013 Examencommissie: Dhr. Prof. Mr. A.C. van Schaick Mw. Mr. S.J.L.M. van Bergen 2

3 VOORWOORD Voor u ligt de scriptie De devolutieve werking van het hoger beroep; een (rechtsvergelijkend) onderzoek naar de complicaties van de devolutieve werking van het hoger beroep in burgerlijke zaken. Deze masterscriptie vormt de afsluiting van mijn studie Rechtsgeleerdheid met accent privaatrecht aan de Universiteit van Tilburg. Belangstelling voor het burgerlijk procesrecht is bij mij in ruime mate aanwezig. Niet voor niets koos ik ervoor om tijdens mijn Master het verdiepende vak capita selecta burgerlijk procesrecht te volgen. Daar ben ik, na een annotatie te hebben geschreven bij een arrest over de devolutieve werking, op het idee gekomen om mijn scriptie te gaan schrijven over dit onderwerp. Het is en blijft een ontzettend gecompliceerd onderwerp maar toch heb ik zeer zeker geen spijt van mijn keuze. Een woord van dank gaat uit naar mijn begeleider de heer prof. mr. Van Schaick voor zijn advies en kritische feedback gedurende het schrijven van mijn scriptie. Zonder zijn hulp en goede ideeën was het mij niet gelukt deze scriptie te schrijven. Verder bedank ik mevrouw mr. S.J.L.M. van Bergen voor het lezen en beoordelen van mijn scriptie. Als laatste wil ik graag mijn ouders bedanken voor het onbeperkte vertrouwen dat zij in mij hebben gehad en voor de motiverende woorden gedurende mijn gehele studietijd. Dan rest mij nog u veel plezier te wensen met het lezen van deze scriptie. Mijntje van Rijsewijk Loon op zand, mei

4 INHOUDSOPGAVE LIJST VAN AFKORTINGEN... 6 OPZET VAN HET ONDERZOEK... 7 CENTRALE ONDERZOEKSVRAAG & DEELVRAGEN INLEIDING Het hoger beroep De devolutieve werking van het hoger beroep De negatieve zijde De positieve zijde Tussenvonnissen Casus Ontwikkeling door de jaren heen Interne rechtsvergelijking Strafrecht Bestuursrecht KNELPUNTEN VAN DE DEVOLUTIEVE WERKING Kritiek vanuit de literatuur Kritiek vanuit het Eindrapport De Hoge Raad en de devolutieve werking Twee belangrijke uitspraken Verrassingsuitspraken Recente uitspraken Bevindingen DE RECHTSSTRIJD IN CASSATIE Geen ambtshalve cassatie De rechtsstrijd na verwijzing Casus Bevindingen DE DEVOLUTIEVE WERKING IN FRANKRIJK La procédure d appel Les effets de l appel L effet suspensif

5 4.2.2 L effet dévolutif L evocation De toepassing: La Cour de Cassation Casus Evaluatie van de rechtsvergelijking DE DEVOLUTIEVE WERKING IN DUITSLAND Die Berufung Der Devolutiveffekt De toepassing: Der Bundesgerichtshof Casus Evaluatie van de rechtsvergelijking AANBEVELINGEN EN ADVIEZEN Conclusie Advies LITERATUURLIJST JURISPRUDENTIEREGISTER

6 LIJST VAN AFKORTINGEN AWR BGH CPC EVRM HR LJN m.nt. NJ NJW Rv Sv ZPO Algemene Wet Rijksbelastingen Bundesgerichtshof (Duitsland) Code de Procédure Civile (Frankrijk) Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens Hoge Raad der Nederlanden Landelijke Jurisprudentie Nummer ( met noot Nederlandse Jurisprudentie Neue Juristische Wochenschrift (Duitsland) Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Strafvordering Zivilprozessordnung (Duitsland) 6

7 OPZET VAN HET ONDERZOEK Het algemene doel van dit onderzoek betreft het inventariseren van de knelpunten die bestaan in zowel theorie als praktijk rondom de devolutieve werking van het hoger beroep en - zo mogelijk het aandragen van voorstellen ter verbetering. Ten eerste zal er een inleiding worden gegeven over de devolutieve werking van het hoger beroep 1 met o.a. de veranderingen door de jaren heen, de theoretische benadering en een summier intern rechtsvergelijkend onderzoek met het straf- en bestuursrecht. De knelpunten van de devolutieve werking van het hoger beroep zullen in hoofdstuk 2 belicht en onderzocht worden. Hierbij zullen met name de opinie in de literatuur en de jurisprudentie van de Hoge Raad bestudeerd worden. Vervolgens zal er gekeken worden of de devolutieve werking, zoals deze tegenwoordig wordt gehanteerd, vatbaar is voor verbetering en/of verheldering mede door het Nederlandse stelsel te vergelijken met het cassatiesysteem in Nederland (hoofdstuk 3) en het Franse en het Duitse appelprocesrecht (hoofdstuk 4 en 5). Rechtsvergelijking is van belang doordat veel andere rechtsstelsels in Europa deze werking van het hoger beroep ook kennen, echter lopen deze stelsels uiteen ten aanzien van de mate waarin de afwenteling van het geschil op de appelrechter plaatsvindt. 2 Zo zal blijken dat men in Frankrijk en Duitsland meer belang hecht aan het beginsel van behandeling in twee feitelijke instanties en dat men in Nederland juist het belang van een spoedige afhandeling van het geschil voorop stelt. 3 In de rechtsvergelijkende hoofdstukken zal steeds eerst een uiteenzetting worden gegeven van de heersende leer in het desbetreffende land. Verder komt de toepassing in de praktijk van de verschillende landen aan bod. Ter afsluiting zal de rechtsvergelijking geëvalueerd worden door de voor- en nadelen op een rij te zetten. Uiteindelijk, in het zesde en laatste hoofdstuk, zal er een conclusie worden getrokken en zullen concrete adviezen en aanbevelingen worden gegeven voor een eventuele verandering/bijstelling van de devolutieve werking van het hoger beroep in burgerlijke zaken in Nederland. 1 In mijn onderzoek zullen de termen hoger beroep en appel door elkaar heen worden gebruikt. 2 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent , nr Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent , nr

8 CENTRALE ONDERZOEKSVRAAG & DEELVRAGEN De onderzoeksvraag die centraal zal staan tijdens dit onderzoek is de volgende: Is de devolutieve werking van het hoger beroep in burgerlijke zaken, met het oog op de herziening van het appelprocesrecht en in vergelijking met de devolutieve werking in andere Europese landen, vatbaar voor verbetering dan wel voor verheldering en zo ja, op welke manier? Om tot een antwoord op bovenvermelde vraag te komen is deze onderverdeeld in de volgende subvragen: 1. Welke problemen doen zich in de praktijk voor bij toepassing van de devolutieve werking van het hoger beroep? Voor beantwoording van deze deelvraag zullen een aantal, recente en minder recente, uitspraken van de Hoge Raad besproken worden om zo te kijken wat de precieze problemen zijn. 2. Hoe wordt de rechtsstrijd in cassatie bepaald en zou dit ook voor het appelprocesrecht wenselijk/mogelijk zijn? De grenzen van de rechtsstrijd in cassatie, waar in beginsel alleen rechtsvragen aan de orde kunnen komen, verschillen wezenlijk met die van het hoger beroep. Deze deelvraag zal beantwoord gaan worden door deze twee stelsels met elkaar te vergelijken en de voor- en nadelen tegen elkaar af te wegen. 3. Kennen Duitsland en Frankrijk een soortgelijke devolutieve werking en zo ja, hoe is dit daar geregeld en wat zijn de problemen die zich in deze twee landen voordoen op dit gebied? Rechtsvergelijking is van groot belang en zal ongetwijfeld een toegevoegde waarde zijn voor dit onderzoek. Het procesrecht in Frankrijk en Duitsland is in grote mate vergelijkbaar met dat van Nederland. Toch zijn er genoeg verschillen te vinden met betrekking tot de rechtsstrijd in hoger beroep en de afwenteling van het geschil op de hogere rechter. 4. Welke veranderingen van de devolutieve werking van het hoger beroep in Nederland zouden mogelijk/wenselijk zijn en hoe zou dit vorm moeten krijgen? 8

9 Hier zal concreet worden gekeken naar hoe de devolutieve werking bijgesteld kan worden. Met name zal worden ingegaan op het voorstel tot verandering van de Commissie Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht uit

10 1 INLEIDING De meest recente hercodificatie waaraan het Nederlandse civiele procesrecht is onderworpen, is die van 1 januari Hierbij is het appelprocesrecht nagenoeg ongewijzigd gelaten. Al een aantal jaren wordt er in de literatuur gesproken over een mogelijke/wenselijke herziening van het appelprocesrecht en een ook op dit punt aan deze tijd aangepast Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Het toonaangevende voorbeeld hiervan is natuurlijk het eindrapport Uitgebalanceerd van de Commissie Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht uit Hierin wordt o.a. gepleit voor ruimere mogelijkheden voor terugverwijzing naar de rechter in eerste aanleg en voor het beperken van de mogelijkheid tot het aanvoeren van nieuwe feiten in appel. Een onderwerp dat tevens voor verandering voorgedragen wordt, is de devolutieve werking van het hoger beroep en het hiermee nauw verbonden grievenstelsel. In het volgende onderzoek zal uitsluitend de devolutieve werking van het appel en de problemen die zich bij de toepassing hiervan openbaren uitgediept worden Het hoger beroep Het appelprocesrecht in Nederland is geregeld in artikel van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Doordat de wet weinig houvast biedt, wordt het appelprocesrecht voornamelijk vormgegeven door jurisprudentie van de Hoge Raad. In die jurisprudentie worden vaak lijnen uitgezet die zorgen voor een redelijk en evenwichtig rechtsstelsel. Twee belangrijke functies van het hoger beroep in Nederland zijn de controlefunctie en de herkansingsfunctie. 5 De controlefunctie behelst de controle van het werk van de eerste rechter, zodat eventuele fouten van deze rechter hersteld kunnen worden. De herkansingsfunctie biedt partijen de gelegenheid om eventuele onzorgvuldigheden en misslagen in eerste aanleg te herstellen. In civiele zaken bepaalt degene die in hoger beroep komt de omvang van het geschil in hoger beroep en dus ook de omvang van het onderzoek dat de rechter dient te doen. De grenzen van het geschil in hoger beroep worden in beginsel bepaald door de appeldagvaarding en de memorie van grieven. Voor zover de appellant tegen een eindbeslissing in eerste aanleg geen grief heeft aangevoerd, blijft deze beslissing buiten de rechtsstrijd behoudens de werking van de openbare orde 6 en de devolutieve werking van het hoger beroep De devolutieve werking van het hoger beroep De devolutieve werking houdt in dat de behandeling geheel van de rechter in eerste aanleg wordt afgewenteld naar de rechter in hoger beroep. 8 De appelrechter dient de zaak zelf af te doen, en 4 Dit is een vervolg van het in 2003 (door dezelfde werkgroep) uitgebrachte Interimrapport, dat bedoeld is als een richtinggevend document voor een herziening van het burgerlijk procesrecht. 5 Asser, Groen & Vranken 2006, p Zie ook Hovens 2003, p. 36, waar nog enkele andere functies worden genoemd zoals het actualiseren van stellingen aan de hand van nieuwe feiten, rechtspraak en wetgeving en het bevorderen van het vertrouwen van het publiek in de rechtspleging. 6 Zie hierover uitgebreid Ras en Hammerstein 2004, nr. 56 en Hovens 2007, p HR 5 december 2003, NJ 2004, Snijders, Klaassen & Meijer 2011, p

11 dus is terugverwijzing naar de rechter in eerste aanleg niet mogelijk. De devolutieve werking kent een positieve en een negatieve zijde De negatieve zijde De negatieve zijde wil zeggen dat de appelrechter slechts mag opereren binnen de door appellant getrokken grenzen, en dus slechts mag oordelen over behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grieven tegen het vonnis van de eerste rechter Deze beperking wordt uitgedrukt als het grievenstelsel (tantum devolutum quantum appellatum). Het belangrijkste doel van het grievenstelsel is proceseconomisch van aard: de ordening van het debat en de omlijning van het geschil in hoger beroep. 10 Andere negatieve aspecten van de devolutieve werking zijn het verbod van terugverwijzen (de appelrechter dient de zaak zelf af te doen ook al is er over een deel van het geschil door de eerste rechter nog niet beslist) en de inbreuk op het beginsel van twee feitelijke instanties De positieve zijde De positieve zijde houdt in dat de appelrechter alle in eerste aanleg door geïntimeerde aangevoerde maar destijds onbehandelde of wel behandelde maar verworpen stellingen en verweren die de geïntimeerde in appel handhaaft, zonodig ambtshalve, dient te onderzoeken, voor het geval die stellingen en weren door gegrondbevinding van een grief van appellant relevant worden voor het uiteindelijk dictum in appel. 12 De Hoge Raad verwoordt het in het arrest Peeters/Van Vugt 13 als volgt: De rechter die in hoger beroep op grond van de aangevoerde grieven tot vernietiging van de bestreden uitspraak komt, kan niet tot toewijzing van het gevorderde beslissen zonder alle relevante in eerste aanleg niet behandelde of behandelde maar verworpen verweren opnieuw te bezien, tenzij die verweren in hoger beroep zijn prijsgegeven. Zogezegd wordt de rechtsstrijd in hoger beroep beperkt door de negatieve zijde, doch juist uitgebreid door de positieve zijde Tussenvonnissen De devolutieve werking speelt ook bij het tussentijds appel (tegen een tussenvonnis). Indien de appelrechter het tussenvonnis bekrachtigt, zal hij de zaak terug moeten verwijzen naar de eerste rechter behoudens de mogelijke toepassing van prorogatie of evocatie. Bij het tussentijds appel heeft het hof ruimere mogelijkheden voor terugverwijzen dan bij appel tegen een eindvonnis, waar alleen kan worden terugverwezen wanneer er in het geheel niet inhoudelijk naar het geschil is gekeken. De Hoge Raad hanteert hiervoor het criterium dat terugverwijzing slechts is toegestaan wanneer de eerste rechter zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard. 14 negatieve aspect van de devolutieve werking is van belang om te zorgen dat een geschil niet 9 Ras & Hammerstein 2004, p Hammerstein 2003, p Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent , nr Snijders, Klaassen & Meijer 2011, p HR 11 juni 1999, NJ 1999, Zie HR 16 april 1993, NJ 1993, 654 m.nt. HER (Van der Belt/Open Ankh), HR 7 mei 1993, NJ 1993, 655 (Meulen/Keijsers) en HR 23 juni 2000, NJ 2001, 347 m.nt. WMK. Dit

12 steeds tussen twee instanties heen en weer pendelt. Indien dit verbod niet zou bestaan, zou het gehele effect van de devolutieve werking, namelijk de afwenteling op de hogere rechter, geen doel treffen. Verder maakt het voor de vraag welke beslissingen de appelrechter ambtshalve moet onderzoeken, niet uit of beslissingen zijn neergelegd in een tussenvonnis of in een eindvonnis (behoudens HR 30 maart 2012, LJN BU3160, waarover in par uitgebreid meer) Casus Bovenstaande theorie zal ik op de navolgende casus toepassen welke casus als een rode draad door dit onderzoek zal lopen. Door deze casus op de verschillende onderzochte rechtsstelsels toe te passen zal het beeld dermate concreet worden waardoor de verschillen tussen de verschillende rechtsstelsels duidelijk zichtbaar worden. De casus luidt als volgt. Eiser heeft bij een autogarage (gedaagde) een auto gekocht welke achteraf niet aan de verwachtingen blijkt te voldoen. In eerste instantie vordert eiser ontbinding van de koopovereenkomst wegens nonconformiteit (art. 6:265 BW). Gedaagde voert hiertegen een drietal verweren: (1) Eiser heeft de verkeerde BV aangesproken en ik ben dus geen partij in deze overeenkomst. (2) De auto voldoet aan hetgeen wat is afgesproken tijdens het sluiten van de overeenkomst en dus is er geen sprake van non-conformiteit. (3) De tekortkoming aan de auto is niet ernstig genoeg om ontbinding te rechtvaardigen. De rechtbank verwerpt - na bewijslevering - het eerste verweer maar verweer 2 slaagt waardoor de vordering van eiser wordt afgewezen. Verweer 3 blijft onbehandeld. In hoger beroep voert appellant (oorspronkelijk eiser) aan dat de auto helemaal niet voldoet aan hetgeen wat is afgesproken tijdens het sluiten van de overeenkomst. De vraag die beantwoord dient te worden luidt als volgt: wat dient de appelrechter in de behandeling van het hoger beroep te betrekken, wanneer gegrondbevinding van een grief tot vernietiging van de bestreden uitspraak leidt? Indien de grief slaagt, is de appelrechter verplicht om (ook zonder incidenteel appel) verweer 3 alsnog te behandelen. Ook verweer 1 dient nogmaals beoordeeld te worden door de appelrechter, op voorwaarde dat dit verweer betrekking heeft op een onderdeel van het geschil dat door een slagende grief opnieuw aan de orde wordt gesteld. Dit is anders wanneer geïntimeerde verweer 1 zou hebben prijsgegeven. In dat geval gaat de devolutieve werking niet op Ontwikkeling door de jaren heen Door de jaren heen is het stelsel van de devolutieve werking door de jurisprudentie steeds veranderd en als het ware een stapje verder gegaan. Tot 1925 hield de opvatting van de Hoge Raad in dat stellingen van geïntimeerde die in eerste aanleg (expliciet) waren verworpen, niet nog eens ambtshalve door de appelrechter dienden te worden beoordeeld nu de rechter hierover 15 Hovens 2007, p

13 immers al een oordeel had gegeven. 16 In dat jaar werd een belangrijke stap gezet door de Hoge Raad 17 doordat hij besliste dat geïntimeerde niet langer incidenteel hoefde te appelleren om een niet expliciet verworpen verweer in het geding te houden. Wel werd nog vereist dat geïntimeerde dit verweer in zijn memorie van antwoord nogmaals op tafel legde. 18 De stellingen van geïntimeerde moesten dus in de memorie van antwoord worden gehandhaafd. Drie weken later werd beslist dat ook voor expliciet verworpen stellingen geen incidenteel appel ingesteld hoefde te worden. Het herhalen van die stellingen was genoeg. Nog later, in , is deze formulering omgekeerd door te veronderstellen dat, zowel onbehandelde als verworpen stellingen, worden gehandhaafd, tenzij deze in hoger beroep expliciet worden prijsgegeven, aldus dat geïntimeerde er afstand van doet. 20 Dit betekende voor appelrechters dat zij ambtshalve dienden te kijken wat wel en wat niet in de rechtsstrijd in hoger beroep betrokken moest worden. In het huidige systeem wordt geen onderscheid meer gemaakt tussen enerzijds onbehandelde en anderzijds verworpen verweren uit eerste aanleg. Als je naar deze veranderingen kijkt dan kan worden gesteld dat in het begin van de 20 e eeuw de nadruk werd gelegd op het grievenstelsel, wat inhoudt dat de appelrechter slechts hoeft te oordelen over uitdrukkelijk in het geding gebrachte grieven. Door de jaren heen is steeds meer de nadruk gelegd op de positieve zijde van de devolutieve werking en hiermee op de taak van de appelrechter om ambtshalve de rechtsstrijd in hoger beroep uit te breiden. Tegenwoordig kan het grievenstelsel dan ook worden gezien als een correctief op de devolutieve werking. 21 Door deze theoretische benadering lijkt de devolutieve werking op het eerste gezicht een vrij duidelijk en helder leerstuk. Echter, vooral bij de toepassing in de praktijk zal het tegendeel blijken. Verder in dit onderzoek zal naar voren komen dat voornamelijk de positieve zijde als ingewikkeld wordt ervaren. Het onderzoek zal zich dan ook toespitsen op deze positieve zijde en de vraag voor de appelrechter wat hij dient te doen wanneer een grief in hoger beroep slaagt Interne rechtsvergelijking Dit onderzoek richt zich specifiek op het hoger beroep in burgerlijke zaken. Toch wil ik kort een zijweg inslaan door naar twee andere rechtsgebieden in Nederland te kijken. Kent men de devolutieve werking ook in het appelbestuursrecht en het appelstrafrecht en zo ja, hoe werkt dit binnen deze twee rechtsgebieden? Strafrecht Het appelprocesrecht in strafzaken is op vele onderwerpen vrij recent gewijzigd, namelijk op 1 juli 2007 toen de Wet stroomlijning hoger beroep in werking trad. 22 In het strafprocesrecht kent men 16 Hovens 2007, p HR 24 april 1925, NJ 1925, 685 (Bood/Honegger). 18 Hovens 2007, p HR 22 november 1991, NJ 1992, Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent , nr Hovens 2007, p Wet van 5 oktober 2006, Staatsblad

14 na inwerkingtreding van deze wet een stelsel van het voortbouwend appel. 23 Dit houdt in dat de appelrechter het vonnis in eerste aanleg en de daaraan ten grondslag liggende behandeling als startpunt neemt in het geding in hoger beroep. Één van de belangrijkste wijzigingen door de nieuwe wet is de introductie van het grievenstelsel. In het nieuwe artikel 410 lid 1 Sv staat dat de officier van justitie binnen 14 dagen na het instellen van hoger beroep grieven indient. Er is echter niet gekozen voor een zuiver grievenstelsel nu deze grieven slechts worden gezien als richtinggevend. Zo houdt de appelrechter de mogelijkheid van ambtshalve onderzoek. 24 Dit is anders bij het civiele procesrecht waar men een zuiver grievenstelsel kent met als uitzonderingen de openbare orde en de devolutieve werking en waar de appelrechter, behoudens deze uitzonderingen, dus niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd mag treden. Een belangrijk artikel waar het voortbouwend appel uit blijkt is artikel 415 lid 2 Sv: Het gerechtshof richt het onderzoek ter terechtzitting op de bezwaren die door de verdachte en het openbaar ministerie worden ingebracht tegen het vonnis, in eerste aanleg gewezen, en op hetgeen overigens nodig is. Met hetgeen overigens nodig is wordt dan de mogelijkheid tot ambtshalve onderzoek - buiten de grieven om - door de appelrechter bedoeld. De strafrechter mag dus ambtshalve buiten de grieven om zaken in de appelbehandeling betrekken indien dit door hem noodzakelijk wordt geacht. 25 De civiele rechter mag daarentegen pas buiten de aangevoerde grieven gaan kijken wanneer door gegrondvinding van een grief van appellant een onbehandelde of verworpen stelling uit de eerste aanleg relevant wordt voor het uiteindelijk dictum in hoger beroep. De negatieve zijde van de devolutieve werking kent men in het strafprocesrecht dus niet zoals in het burgerlijk procesrecht Bestuursrecht In het bestuursrecht houdt de appelrechter bij gegrondvinding van een grief in beginsel vast aan de beslissingen van de rechter in eerste aanleg die niet zijn aangevochten. De tweede fase is derhalve in het bestuursrechtelijk appel beperkter dan in het civiele appel nu deze slechts geldt ten aanzien van onbesproken gronden en niet ten aanzien van verworpen stellingen. 26 Dit laat zien dat men in het civiele procesrecht minder streng is dan in het algemene bestuursprocesrecht. 27 Indien geïntimeerde in een bestuurszaak verworpen verweren behandeld wenst te zien in appel, dan dient deze zelf hoger beroep in te stellen. Incidenteel appel kent men in het bestuursprocesrecht niet. 28 In het civiele procesrecht maakt men, in tegenstelling tot het bestuursprocesrecht, geen onderscheid tussen onbesproken of verworpen verweren. De heersende leer in het bestuursrecht lijkt dus erg veel op het voorstel wat de Commissie doet in het Eindrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht. Hier wordt 23 Corstens 2008, p Van Woensel 2007, p Steenbergen 2007, p Willemsen 2005, p Willemsen 2011, p Van de Griend 2007, p

15 voorgesteld om de devolutieve werking te beperken tot slechts de onbehandelde verweren. De verworpen verweren dienen, indien gewenst, door geïntimeerde te worden gehandhaafd (in de memorie van antwoord). 15

16 2 KNELPUNTEN VAN DE DEVOLUTIEVE WERKING In dit tweede hoofdstuk zal een beeld worden geschetst van de problemen die de devolutieve werking van het hoger beroep met zich meebrengt. Hiermee zal een antwoord worden gegeven op subvraag 1 van het onderzoek: Welke problemen doen zich in de praktijk voor bij toepassing van de devolutieve werking van het hoger beroep? Hierbij zal worden gekeken naar de kritiek op de toepassing van de devolutieve werking (zoals deze wordt geuit in de literatuur) en een aantal van de talloze interessante en spraakmakende uitspraken van de Hoge Raad over de devolutieve werking. 2.1 Kritiek vanuit de literatuur Ten eerste wil ik benadrukken dat de devolutieve werking een fundamenteel en onmisbaar onderdeel is van ons appelprocesrecht en dat het absoluut ook voordelen kent. Zo zorgt het voor een zekere bescherming van geïntimeerde indien deze geen incidenteel appel heeft ingesteld, doordat de appelrechter wanneer een grief slaagt ambtshalve gaat kijken naar de verworpen en onbehandelde verweren in eerste aanleg. Dit is in de tweede plaats belangrijk voor een spoedige afhandeling van het geschil. Zou dit niet het geval zijn, dan zou de mogelijkheid van incidenteel appel veel vaker gebruikt worden waardoor de procedure langer duurt. Verder behoeft de appelrechter de zaak niet terug te verwijzen indien de rechter in eerste aanleg bepaalde stellingen of verweren onbehandeld heeft gelaten. De behandeling hiervan neemt de appelrechter ambtshalve op zich. Dit is bevorderlijk voor de proceseconomie doordat zaken zo niet steeds heen en weer pendelen tussen de rechter in eerste aanleg en de appelrechter. 29 Zoals in de inleiding is te lezen, uit men in de literatuur echter regelmatig kritiek op het huidige appelprocesrecht en hiermee ook op (de toepassing van) de devolutieve werking. Als kritiek wordt vaak genoemd dat het onevenwichtigheid creëert tussen appellant en geïntimeerde nu deze laatste geen grieven behoeft aan te voeren om bepaalde stellingen of verweren opnieuw te laten behandelen. 30 Appellant moet bij het opstellen van de memorie van grieven al inspelen op de toepassing van de devolutieve werking, doordat hij later geen kans meer krijgt om te reageren op stellingen of verweren uit eerste aanleg die verworpen zijn of onbehandeld zijn gebleven en die de appelrechter ambtshalve in de rechtsstrijd in hoger beroep betrekt. Dit zou een argument kunnen zijn voor beperking dan wel bijstelling van de devolutieve werking. Ook wordt gezegd dat het leerstuk niet past bij een stelsel waarin partijen zelf de verantwoordelijkheid dragen voor hun procesvoering. 31 Indien appellant uitdrukkelijk in zijn memorie van grieven dient aan te geven tot waar de rechtsstrijd in hoger beroep zich uitstrekt, dan zou geïntimeerde dat ook moeten doen in het kader van de gelijkheid tussen partijen. Daarnaast staat de devolutieve werking op 29 Hovens 2007, p Advies van de Hoge Raad over het Interimrapport 2004, p Hovens 2005, nr

17 gespannen voet met het beginsel van twee feitelijke instanties. Zo mag de appelrechter de zaak niet terugverwijzen en moet hij verder gaan bij waar de rechter in eerste aanleg is gebleven. Dit zorgt ervoor dat stellingen waar de eerste rechter nog niet aan toe is gekomen, slechts door één instantie worden beoordeeld. Aan de devolutieve werking wordt vaak een zwaarder gewicht toegekend dan aan het beginsel van twee feitelijke instanties. 32 Dit in tegenstelling tot andere Europese landen zoals Frankrijk en Duitsland, waarover in hoofdstuk 4 en 5 meer Kritiek vanuit het Eindrapport In het Eindrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht 33 wordt zowel het procesrecht van de eerste aanleg, alsook het procesrecht van het hoger beroep en cassatie onder de loep genomen. De belangrijkste verandering die de commissie zou willen zien met betrekking tot de opvatting van de Hoge Raad over de devolutieve werking is de volgende. Zij pleit voor een beperking in zoverre dat ook de verweerder in appel grieven dient aan te voeren tegen de verwerping van stellingen en verweren in eerste aanleg en deze dient op te nemen in zijn antwoord. Ik neem hierbij aan dat voor onbehandelde verweren en stellingen de geldende opvatting blijft bestaan, te weten dat deze nog wel ambtshalve dienen te worden beoordeeld (indien niet prijsgegeven), nu hier niet over wordt gesproken. De Raad voor de Rechtspraak laat in haar advies van 14 maart 2007 weten het eens te zijn met dit voorstel van de Commissie. 34 Hovens 35 is het op dit punt ook met de commissie eens maar geeft tevens aan dat dit in principe neerkomt op een incidenteel appel. Dit lijkt mij niet het geval nu de geïntimeerde in zijn memorie van antwoord de grieven kan opnemen tegen verworpen verweren. Echter is de kans groot dat het aantal incidentele appelaanvragen zal toenemen. Partijen zullen zekerheidshalve incidenteel appel instellen om zo grieven te richten tegen de verworpen stellingen of verweren in eerste aanleg. Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat een onnodig incidenteel appel geen kostenveroordeling zal opleveren. 36 Indien (advocaat van) geïntimeerde twijfelt over het instellen van incidenteel appel zal de keuze dus snel gemaakt zijn. Ingelse 37 vraagt zich, mijns inziens terecht, af of deze verandering niet contraproductief zal werken nu het gevolg hiervan kan zijn dat de advocaat van geïntimeerde voortaan alle verweren nog eens netjes opsomt en dat appellant nog een extra rondje zal moet krijgen om de kans te krijgen hierop te reageren. Daar staat tegenover dat het op zich een begrijpelijke bijstelling en beperking van de devolutieve werking zou zijn. Over de verworpen stellingen en verweren is immers al een beslissing genomen door de rechter in eerste aanleg. De stellingen en verweren die onbehandeld zijn gebleven verdienen daarentegen nog een beoordeling. 32 Zie hierover uitgebreid Hovens 2003, p. 35, waarin F.J.H. Hovens pleit voor een andere benadering (o.a. het verruimen van de mogelijkheid van terugverwijzing). 33 Asser, Groen & Vranken P. 16: Van partijen, dus ook van verweerder, mag worden verwacht dat ze verweren die door de rechter in eerste aanleg zijn verworpen, maar die appel wederom ter beoordeling dienen te komen, expliciet aanvoeren of uitdrukkelijk handhaven. 35 Hovens 2005, p Zie bijv. HR 10 juni 1988, LJN AC1506, NJ 1989, 30, HR11 mei 2012, LJN BV9966, NJ 2012, 319 en HR 12 oktober 2012, LJN BW Ynzonides, Ingelse & Bakels 2006, p

18 2.2 De Hoge Raad en de devolutieve werking Dat de toepassing van de devolutieve werking door de gerechtshoven en de (advocaten van) procespartijen zeer zeker niet vlekkeloos verloopt blijkt uit het feit dat er alleen al in het jaar 2012 door de Hoge Raad 28 uitspraken naar voren komen bij het trefwoord devolutieve werking. 38 Dit is ruim 5% van alle uitspraken die in 2012 door de Hoge Raad zijn gewezen. Hiervan werden 11 uitspraken vernietigd. Een aantal van deze uitspraken zal in de onderstaande tekst worden besproken. Verder worden nog enkele andere uitspraken van eerdere jaren onder de loep genomen. Uiteindelijk kan er dan een helder beeld worden gevormd van de problemen rondom de devolutieve werking van het hoger beroep in Nederland Twee belangrijke uitspraken Twee arresten die vrijwel altijd worden genoemd in samenhang met het appelprocesrecht en de devolutieve werking, zijn Gouda/Lutz en Utimaco/D&R Holding. Omdat deze uitspraken sterk hebben bijgedragen aan de ontwikkeling van de devolutieve werking door de jaren heen, wil ik deze hieronder kort weergeven. Gouda/Lutz In het arrest Gouda/Lutz 39 ging het over een ongeval tussen twee fietsers, Lutz en Hemelaar. Voorafgaand hieraan reed Hemelaar op een fietspad. Lutz reed op datzelfde fietspad in de verkeerde rijrichting waarna er een aanrijding volgde. Hemelaar kwam ten val en raakte gewond. In eerste aanleg vorderde Gouda als verzekeraar van Hemelaar de door haar gemaakte kosten voor de geneeskundige behandeling. Bij verstek werd deze vordering toegewezen, waartegen Lutz in verzet is gekomen en afwijzing van de vordering vorderde. De rechtbank nam het vermoeden aan dat het ongeluk was veroorzaakt door Lutz, die in de verkeerde richting reed. Lutz werd in een tussenvonnis tot tegenbewijs toegelaten en bij eindvonnis (na enquête) achtte de rechtbank het tegenbewijs niet geleverd waardoor de vordering van Gouda werd toegewezen. Hierop stelde Lutz hoger beroep in en richtte slechts een grief tegen de bewijswaardering in het eindvonnis. Deze grief werd gegrond bevonden en het hof wees de vordering van Gouda alsnog af. In cassatie vernietigde de Hoge Raad het arrest van het hof en wel op de volgende grond. Pas door de gegrondbevinding van de grief van Lutz tegen de bewijswaardering, kreeg Gouda belang bij bezwaren tegen de beslissing van de rechtbank over de bewijslastverdeling. Hiervoor had Gouda hier geen belang bij, omdat zij in het eindvonnis van de rechtbank in het gelijk was gesteld. Gouda klaagt dat het hof hier de omkeringsregel 40 niet heeft toegepast. In het geval het hof dat wel zou hebben gedaan, dan had Lutz moeten bewijzen dat het ongeval ook zonder de overtreding (in de verkeerde richting fietsen) had plaatsgevonden. Dit is een beduidend 38 > uitspraken en registers > uitspraken > zoeken in uitspraken (tussen 1 januari 2011 en 31 december 2012). 39 HR 24 december 1999, NJ 2000, 428 m.nt. H.J. Snijders (Gouda/Lutz). 40 De omkeringsregel betreft een uitzondering op de regel dat de benadeelde het causaal verband tussen de gedraging en de schade dient te bewijzen. Deze regel wordt toegepast wanneer er sprake is van schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar te voorkomen en dit gevaar zich vervolgens ook verwezenlijkt. 18

19 zwaardere bewijslast dan nu het geval was. De Hoge Raad zei hier dat het hof verplicht was om naast het onderzoeken van niet prijsgegeven en verworpen stellingen uit eerste aanleg ambtshalve de rechtsstrijd uit te breiden door niet bestreden beslissingen uit een niet in het appel betrokken tussenvonnis, te onderzoeken. Gouda had dus geen incidenteel appel hoeven in te stellen nu van het hof verwacht werd dat deze zelf het oordeel van de rechtbank over de bewijslastverdeling zou beoordelen. De Hoge Raad is in mijn ogen met dit arrest een stap verder gegaan dan tot dan toe gebruikelijk was, nu de appelrechter wordt verplicht om te kijken naar voor de geïntimeerde nadelige beslissingen over de bewijslastverdeling, terwijl geïntimeerde hiertegen in eerste aanleg geen verweer heeft gevoerd. De gedachte hierachter is dat, ook al is een beslissing van de rechter in eerste aanleg nadelig voor geïntimeerde, hij tegen het eindvonnis geen (incidenteel) appel hoeft in te stellen nu hij in het dictum van dit eindvonnis in het gelijk is gesteld. 41 De onevenwichtigheid tussen appellant en geïntimeerde wordt hier dus nog maar eens versterkt nu de appelrechter geacht wordt niet alleen niet prijsgegeven stellingen te onderzoeken, maar ook ambtshalve rechtsgronden aan te vullen indien dit zou kunnen leiden tot een voor geïntimeerde gunstiger resultaat. Utimaco/D&R Holding In het arrest Utimaco/D&R Holding 42 ging het over de verkoop van een aandelenpakket van een dochter (D&R Software later Utimaco) aan de moeder (D&R Holding). Partijen verschilden van mening over een in de koopovereenkomst opgenomen beding dat ging over de verrekening van een vordering van de dochter op de moeder. Dochter startte een procedure tegen de moeder waarin de rechter in eerste aanleg drie tussenvonnissen en een eindvonnis wees. In het tweede tussenvonnis bepaalde de rechtbank dat stellingen van beide partijen overeenkwamen met de bewoordingen uit het beding en daarom besloot zij dat de bewijslast, volgens de regels van het bewijsrecht, bij eiseres lag, nu zij nakoming van de vordering wenste. In het eindvonnis bepaalde de rechtbank dat de dochter was geslaagd in haar bewijs en wees de vordering toe. Over een tweede geschilpunt besliste de rechtbank dat de dochter niet was geslaagd in het leveren van bewijs en wees in zoverre de vordering af. De moeder ging in hoger beroep tegen alle vonnissen van de rechtbank en dochter stelde incidenteel hoger beroep in. De appelrechter achtte het bewijs niet geleverd door de dochter, vernietigde daarom het vonnis van de rechter en wees de vordering van dochter alsnog af. Het hof ging verder uit van de bewijslastverdeling van de rechtbank in haar tussenvonnissen, mede doordat de dochter in haar incidentele beroep hiertegen geen grief had aangevoerd. In deze zaak is bepaald dat indien een partij (de latere geïntimeerde) door de rechtbank met het bewijs van haar stellingen is belast en de rechtbank haar in dit bewijs geslaagd heeft geacht, maar het hof naar aanleiding van een daartoe strekkende grief van de wederpartij tot een ander oordeel is gekomen over de waardering van het bijgebrachte bewijs, het hof ook zonder debat tussen partijen over de verdeling van de bewijslast, 41 Hovens 2005, p HR 11 juni 2004, NJ 2005, 282 m.nt. H.J. Snijders (Utimaco/D&R Holding). 19

20 de juistheid van die beslissing opnieuw dient te bezien. Hoewel Utimaco in het incidenteel appel geen grief had gericht tegen de bewijslastverdeling, oordeelde de Hoge Raad dat het hof toch ambtshalve de stellingen en weren van Utimaco met betrekking tot de bewijslastverdeling had moeten onderzoeken, omdat de door de rechtbank gehanteerde bewijslastverdeling niet in het dictum van het eindvonnis tot een voor Utimaco nadelige beslissing had geleid. Het verschil met de hierboven besproken uitspraak Gouda/Lutz, is dat een deel van de vordering in eerste aanleg is afgewezen en dus had oorspronkelijk eiser wel belang bij (incidenteel) beroep tegen die afwijzing. Zij had echter geen grief gericht tegen de bewijslastverdeling Verrassingsuitspraken De devolutieve werking brengt het gevaar met zich mee dat de appelrechter beslist over geschilpunten die in hoger beroep niet in debat zijn geweest. 43 Van partijen mag worden verwacht dat zij van te voren al inspelen op de ambtshalve beoordeling van in eerste aanleg onbehandelde of verworpen stellingen en verweren van geïntimeerde. De Hoge Raad heeft hierop een uitzondering gemaakt wanneer een (verrassings)uitspraak in strijd is met de eisen van een goede procesorde: HR 2 februari 1990, NJ 1990, 795 m.nt. J.B.M. Vranken en E.A.A. Luijten (Notaris S./H.). Dit is het geval wanneer het debat in eerste aanleg in een zodanig stadium verkeerd dat partijen nog niet op een beslissing bedacht hoeven te zijn. In deze uitspraak ging het over een notaris die opdracht kreeg tot wijziging van huwelijkse voorwaarden. Deze opdracht werd gegeven door één van de echtgenoten welke echtgenoot (H.) curator was van de andere echtgenoot (N.). De notaris weigerde deze opdracht uit te voeren. Uiteindelijk is N. overleden zonder dat wijziging van de huwelijkse voorwaarden heeft plaatsgevonden. In eerste aanleg heeft H. gevorderd voor recht te verklaren dat notaris S. wanprestatie heeft gepleegd door na te laten te handelen. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen om reden dat volgens haar beide echtgenoten toestemming dienen te geven voor het voorbereiden van een wijziging van de huwelijkse voorwaarden. H. heeft hoger beroep aangetekend tegen het eindvonnis van de rechtbank. Het hof kwam tot een andere beslissing dan de rechtbank en heeft aangenomen dat notaris S. wanprestatie heeft gepleegd. Het hof nam aan dat de geestelijke gezondheid van N. in de periode tussen de opdrachtverlening en zijn overlijden zodanig was dat de goedkeuring voor wijziging van de huwelijkse voorwaarden verkregen had kunnen worden. Doordat Notaris S. naliet deze wijziging voor te bereiden wees het hof de vordering van H. toe. De Hoge Raad heeft het arrest van het hof vernietigd op de volgende grond. In r.o overwoog de Hoge Raad: ( ) Door onder deze omstandigheden, zonder enige bewijsopdracht althans zonder S. tenminste in de gelegenheid te hebben gesteld zich nader omtrent de bewijskracht van de door het hof gehanteerde stukken uit te laten en, voor zover nodig, tegenbewijs aan te bieden, te oordelen dat N. in staat was zijn wil te bepalen, heeft het hof S. voor een verrassing gesteld die niet met de eisen van een goede procesorde is te verenigen. ( ). De vraag over de geestelijke gezondheid van N. in de periode voor zijn overlijden is in appel geen onderwerp van debat 43 Ras/Hammerstein 2004, nr

21 geweest. Op het eerste gezicht lijkt deze beslissing van de Hoge Raad een beperking op de devolutieve werking van het hoger beroep. In Ras/Hammerstein wordt betoogd dat dit niet zo moet worden gezien. Zij stellen dat de appelrechter, bij de vraag of een geschilpunt rijp is voor een beslissing, zich moet laten leiden door de eisen van een goede procesorde zoals het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor Recente uitspraken HR 30 maart 2012 Een recent arrest waarin de Hoge Raad een merkwaardige uitspraak doet is het volgende. 45 In 1996 is er ingebroken in het bedrijfspand van eiseres, waarbij diverse zaken zijn gestolen. De verzekeraar van eiseres heeft dekking van deze schade geweigerd omdat eiseres niet zou hebben voldaan aan de geformuleerde eisen voor inbraakpreventie. Deze eisen had de verzekeraar vermeld in een brief van 21 december 1992 aan eiseres assurantietussenpersoon, verder te noemen verweerder. Eiseres houdt verweerder in deze procedure aansprakelijk voor haar schade, op de grond dat zij eiseres niet heeft geïnformeerd over de genoemde eisen van de verzekeraar. Zij vordert betaling van de schade. De rechtbank heeft een tussenvonnis gewezen op 5 november 1998 waarin zij verweerder toelaat tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat zij, zoals zij heeft gesteld, de nadere preventie-eisen aan eiseres heeft voorgelegd, met haar heeft besproken en het resultaat daarvan aan de verzekeraar heeft meegedeeld. Verweerder is van dit tussenvonnis in hoger beroep gekomen en vervolgens heeft het hof het tussenvonnis bekrachtigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank. In een volgend tussenvonnis op 26 oktober 2005 heeft de rechtbank overwogen dat verweerder is geslaagd in haar bewijs dat de brief wel aan eiseres was voorgelegd. Bij eindvonnis van 19 april 2006 heeft de rechtbank de vordering van eiseres afgewezen. Vervolgens is eiseres in hoger beroep gegaan en heeft het hof eiseres toegelaten in het leveren van bewijs tegen het oordeel van de rechtbank dat verweerder in het hun opgedragen bewijs waren geslaagd. Hierna heeft het hof in een tussenarrest van 12 januari 2010 overwogen dat in het kader van de devolutieve werking van het appel dient te worden onderzocht of de rechtbank terecht heeft beslist dat verweerder moet bewijzen dat zij de brief met eiseres heeft besproken. Tegen dit tussenarrest heeft eiseres cassatieberoep en verweerder incidenteel cassatieberoep ingesteld. In cassatie werd de vraag gesteld of het hof terecht de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel heeft laten gelden met betrekking tot de in een tussenvonnis gegeven bewijsopdracht ten gunste van geïntimeerde nu deze van dat tussenvonnis al in tussentijds hoger beroep was gekomen. De Hoge Raad heeft hier beslist dat in het geval geïntimeerde al eerder in tussentijds hoger beroep is gekomen, het hof in een later hoger beroep niet nogmaals hoeft te kijken naar in dat tussenvonnis genomen beslissingen die voor de geïntimeerde eventueel nadelig zouden kunnen zijn. Bij het instellen van tussentijds hoger beroep dient men dus zorgvuldig na te gaan 44 Ras/Hammerstein 2004, nr HR 30 maart 2012, LJN BU

22 welke beslissingen nadelig (kunnen) zijn (of worden) aangezien de devolutieve werking in een later stadium geen bescherming meer zal bieden. Met andere woorden, het hof had in het eerste appel een fout gemaakt die eiser niet heeft onderkend, althans heeft hij het punt niet aan de orde gesteld. Hier zie je hoe belangrijk kennis van de devolutieve werking voor partijen is. Fafianie/Krediet Specialist Nederland Op diezelfde dag, 30 maart 2012, is er nóg een arrest gewezen over de devolutieve werking van het appel waarin het belang hiervan tegen het belang van het gezag van gewijsde wordt afgewogen. 46 In deze zaak ging het om een loonvordering van Fafianie, die was gebaseerd op de stelling dat tussen hem en Krediet Specialist Nederland (verder: KSN) tussen november 2007 en mei 2008 een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. KSN stelde primair dat er helemaal geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan tussen Fafianie en KSN. Subsidiair stelde KSN dat Fafianie hooguit over de periode van januari 2008 tot mei 2008 aanspraak zou hebben op betaling van loon. Het primaire verweer werd door de kantonrechter ongegrond geacht. Het subsidiaire verweer werd echter wel gehonoreerd en dus werd de loonvordering van Fafianie alleen over de periode van januari tot en met april 2008 toegewezen. Fafianie heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld en KSN heeft geen incidenteel beroep ingesteld. Het ging dus slechts nog om de vraag of de overige loonvorderingen moesten worden toegewezen. Het hof heeft hierbij als uitgangspunt genomen dat gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep voor die perioden moest worden beoordeeld of hier sprake was van een arbeidsovereenkomst. KSN heeft dit verweer namelijk niet prijsgegeven. Het hof besliste vervolgens in zijn arrest dat er géén arbeidsovereenkomst heeft bestaan tussen Fafianie en KSN. In cassatie zegt Fafianie dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft miskend nu KSN geen incidenteel beroep had ingesteld. De vraag die hier rijst is wat nu precies de verhouding is tussen de devolutieve werking van het hoger beroep, en de noodzaak voor KSN om incidenteel appel in te stellen tegen beslissingen die in eerste aanleg hebben geleid tot een voor KSN ongunstig dictum. Bijzonder in deze zaak is dat de kantonrechter een deel van de vordering van Fafianie had toegewezen. Het dictum van het vonnis was voor KSN dus deels gunstig en deels ongunstig. De Hoge Raad stelt hier dat het toewijzende deel van het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan waardoor het oordeel dat er wel een arbeidsovereenkomst heeft bestaan ook in kracht van gewijsde is gegaan. Om deze reden gaat volgens de Hoge Raad de hoofdregel van de devolutieve werking hier niet op. KSN had dus toch incidenteel beroep moeten instellen en het hof heeft hier volgens de Hoge Raad de devolutieve werking onnodig laten gelden. Wat tevens opmerkelijk is aan deze uitspraak is dat de conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. Hij stelt namelijk dat voor het niet toegewezen gedeelte onvermijdelijk opnieuw de vraag rees of sprake was van een arbeidsovereenkomst en dat hiermee s Hofs benadering dus strookt met de devolutieve werking van het appel. 46 HR 30 maart 2012, LJN BU

23 Zoals ook door Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent wordt gezegd in de nieuwe druk van Asser Procesrecht Hoger Beroep, kan deze uitspraak gezien worden als een begin van de koerswijziging die inhoudt dat geïntimeerde moet opkomen tegen stellingen of verweren uit eerste aanleg die zijn verworpen. 47 De onbehandelde stellingen en verweren van geïntimeerde worden nog wel ambtshalve behandeld door de rechter in appel. In dat geval zou de Hoge Raad geluisterd hebben naar de voorstellen voor verandering van de devolutieve werking uit het Eindrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht. Volgens Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent kan deze uitspraak daarnaast ook worden gezien als en hier geven zij de voorkeur aan - een bijzonder geval waarin aan een voor geïntimeerde nadelige beslissing van de eerste rechter gezag van gewijsde toekomt. Ik ben met hen eens dat het, gezien deze uitspraak, verstandig is incidenteel te appelleren tegen in eerste aanleg verworpen stellingen, ook al zorgde die verwerping niet voor een nadelig dictum in eerste aanleg. 2.3 Bevindingen Na het bestuderen van de kritiek uit de literatuur en de verschillende uitspraken van de Hoge Raad over de devolutieve werking, kan de volgende conclusie worden getrokken over de knelpunten waar de toepassing nogal eens op misloopt. De toepassing van de devolutieve werking blijkt een lastige opgave voor zowel (appel)rechters als advocaten. Dit is onder andere te zien in de hierboven besproken uitspraken. Meer dan eens zijn appelrechters niet bedacht op de devolutieve werking van het hoger beroep en gaan zij hieraan voorbij (zoals in de uitspraken Gouda/Lutz en Utimaco/D&R Holding). In andere gevallen wordt de rechtsstrijd in hoger beroep ambtshalve uitgebreid terwijl dat juist niet de bedoeling is, zoals in het arrest van 30 maart 2012 (HR 30 maart 2012, LJN BU8514.) Een veelgehoord kritiekpunt in de literatuur is het feit dat er meer evenwicht zou moeten bestaan tussen de positie van appellant en geïntimeerde en dat de devolutieve werking zich heeft ontwikkeld tot een te complex systeem. Een oplossing hiervoor zou kunnen liggen in het voorstel zoals gedaan in het Eindrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, namelijk dat geïntimeerde grieven dient aan te voeren in zijn antwoord om de verworpen stellingen of verweren uit eerste aanleg in hoger beroep nogmaals te laten behandelen door de appelrechter. Deze verandering kan reeds gezien worden in het hiervoor besproken arrest Fafianie/KSN, waarbij de verworpen stellingen en verweren van geïntimeerde niet meer binnen de reikwijdte van de devolutieve werking vielen. Het is niet de strekking van dit onderzoek om te proberen een manier te vinden om het stelsel van de devolutieve werking in de wet vast te kunnen leggen. Uit het voorgaande is gebleken dat dit onderwerp te complex en te veelomvattend is om een formulering te kunnen construeren die het geheel zou behelzen. In de literatuur wordt voorgesteld om de devolutieve werking op een 47 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent , nr