sr...

Transcriptie

1 pagina 1 van 5 JOR 2013/87 Gerechtshof Arnhem, , , LJN BY7149 Processuele gevolgen faillietverklaring voor aanhangige rechtsvorderingen, Schorsing van geding in conventie ex art. 29 Fw na wijzen tussenvonnis, Nadien gedane wijziging van eis heeft geen rechtsgevolg, Verwijzing naar HR 9 september 1994, NJ 1995, 5 en HR 11 december 2009, NJ 2010, 581, m.nt. H.J. Snijders Publicatie JOR 2013 afl. 3 Publicatiedatum 08 maart 2013 College Gerechtshof Arnhem Uitspraakdatum 18 december 2012 Rolnummer Rechter(s) Partijen Noot Trefwoorden Regelgeving» Samenvatting LJN BY7149 mr. Steeg mr. Bethlem mr. Lock Hakvoort Professional BV te Emmeloord, gemeente Noordoostpolder, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. L.M. de Jong, tegen mr. C.B. Geurink te Doetinchem, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van E.O.M. BV, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. R. Stam. mr. drs. K.P. Hoogenboezem Processuele gevolgen faillietverklaring voor aanhangige rechtsvorderingen, Schorsing van geding in conventie ex art. 29 Fw na wijzen tussenvonnis, Nadien gedane wijziging van eis heeft geen rechtsgevolg, Verwijzing naar HR 9 september 1994, NJ 1995, 5 en HR 11 december 2009, NJ 2010, 581, m.nt. H.J. Snijders, Fw - 29 Fw - 30 Nu de zaak in staat van wijzen was op het moment van het uitspreken van het faillissement, was, op grond van art. 30 lid 1 Fw, op het geding in conventie art. 29 Fw niet van toepassing. Dat werd anders toen de rechtbank op 25 augustus 2010 een tussenvonnis wees, ten gevolge waarvan het geding werd voortgezet. Daarmee was op grond van art. 30 lid 2 Fw op het geding in conventie art. 29 Fw weer van toepassing. Dit betekende dat de procedure op grond van die bepaling van rechtswege was geschorst en dat appellante (in het principaal appel) haar vordering ter verificatie diende in te dienen, waarbij het geding alleen zou worden voortgezet indien de verificatie van de vordering zou worden betwist. Dat appellante bij akte van 29 december 2010 haar eis heeft gewijzigd in die zin dat zij in conventie niet langer betaling van de restant koopsom, maar afgifte van de geleverde zaken op grond van het eigendomsvoorbehoud vorderde, en weer later in die zin dat zij jegens de curator een verklaring van recht en schadevergoeding heeft gevorderd wegens onrechtmatig handelen, kan er niet aan afdoen dat het geding op grond van art. 29 Fw reeds van rechtswege was geschorst. De na de schorsing van het geding in conventie verrichte proceshandelingen, en dus ook de nadien gedane wijzigingen van eis, zijn nietig althans zonder rechtsgevolg. Indien appellante meent dat zij, los van haar oorspronkelijke vorderingen op failliet, een vordering op de curator heeft wegens onrechtmatig handelen, dient zij daarvoor een afzonderlijke procedure jegens de curator te voeren; zij kan deze vorderingen niet, door middel van een wijziging van (de grondslag van) de eis, instellen in de op grond van art. 29 Fw reeds van rechtswege geschorste procedure jegens failliet. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de rechtbank per 25

2 pagina 2 van 5 augustus 2010 ambtshalve de schorsing van de procedure had moeten constateren. Door dat niet te doen en de zaak verder te behandelen en af te doen, is gehandeld in strijd met het bepaalde in art. 29 Fw. Dit betekent dat de bestreden vonnissen van 13 april 2011 en 12 oktober 2011, voor zover in conventie gewezen, dienen te worden vernietigd en dat het hof alsnog de juiste processuele gevolgen aan het faillissement dient te verbinden. Nu niet is gebleken dat het faillissement reeds is beëindigd, betekent dit dat het hof zal constateren dat de procedure op grond van art. 30 lid 2 jo art. 29 Fw op 25 augustus 2010 van rechtswege is geschorst. De procedure kan worden voortgezet in de stand per die datum indien de verificatie van de vordering van appellante ter verificatievergadering wordt betwist. De omstandigheid dat in het wettelijk stelsel de procedure na verificatie dient te worden voortgezet in de stand per de datum dat de procedure van rechtswege is geschorst en de omstandigheid dat het partijdebat sindsdien, ook in hoger beroep, uitsluitend betrekking heeft gehad op de gewijzigde eis (die zonder rechtsgevolg dient te blijven), zijn aanleiding om in afwijking van het terugwijzingsverbod (vgl. onder andere HR 11 december 2009, NJ 2010, 581, m.nt. Snijders), voor zover dat al op situaties als de onderhavige vantoepassing is te bepalen dat de procedure, indien de verificatie van de vordering van appellante ter verificatievergadering wordt betwist, dient te worden voortgezet bij de rechtbank.» Uitspraak (...; red.) 4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1. Het gaat in deze zaak kort samengevat en voor zover in hoger beroep van belang om het volgende. Hakvoort heeft aan EOM keukenapparatuur voor een bedrijfskeuken verkocht en geleverd. Een deel van de koopsom is onbetaald gebleven. In de algemene voorwaarden van Hakvoort is een eigendomsvoorbehoud opgenomen. Nadat Hakvoort EOM in rechte had betrokken, en onder meer betaling van de restant koopsom had gevorderd, is EOM op 27 juli 2010 in staat van faillissement verklaard. De curator heeft vervolgens (een deel van) de keukenapparatuur verkocht en aan een derde afgegeven. Hakvoort heeft daarop haar eis meermalen gewijzigd en uiteindelijk zakelijk samengevat gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de curator jegens haar aansprakelijk is voor de schade die zij als gevolg van deze verkoop heeft geleden en dat de curator wordt veroordeeld tot schadevergoeding. De rechtbank heeft de gevorderde verklaring voor recht toegewezen en de curator veroordeeld om aan Hakvoort een bedrag van ,37 te betalen, vermeerderd met rente en kosten. Daartegen richten zich het principaal en incidenteel hoger beroep Op het moment dat EOM in staat van faillissement werd verklaard, waren de stukken voor vonnis aan de rechtbank overgelegd. De vordering van Hakvoort in conventie betrof op dat moment een vordering tot betaling door EOM van de restant koopsom, vermeerderd met rente en kosten, en daarmee een rechtsvordering die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel had zoals bedoeld in artikel 29 van de Faillissementswet (Fw). Daarnaast had Hakvoort, voor het geval niet aan de veroordeling tot betaling van een geldsom zou worden voldaan, afgifte van de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken gevorderd. Dat betrof dus een voorwaardelijke, van de primaire vordering afhankelijke, vordering; het subsidiair gevorderde kon niet worden toegewezen indien niet ook het primair gevorderde voor toewijzing vatbaar was. Deze subsidiaire vordering deelt daarmee, wat haar aard in de zin van de artikelen 25 tot en met 29 Fw betreft, in het lot van de primaire vordering Nu de zaak in staat van wijzen was op het moment van het uitspreken van het faillissement, was, op grond van artikel 30 lid 1 Fw, op het geding in conventie artikel 29 Fw niet van toepassing. Dat werd anders toen de rechtbank op 25 augustus 2010 een tussenvonnis wees, tengevolge waarvan het geding werd voortgezet. Daarmee was op grond van artikel 30 lid 2 Fw op het geding in conventie artikel 29 Fw weer van toepassing. Dit betekende dat de procedure op grond van die bepaling van rechtswege was geschorst en dat Hakvoort haar vordering ter verificatie diende in te dienen, waarbij het geding alleen zou worden voortgezet indien de verificatie van de vordering zou worden betwist. Dat Hakvoort bij akte van 29 december 2010 haar eis heeft gewijzigd in die zin dat zij in conventie niet langer betaling van de restant koopsom maar afgifte van de geleverde zaken op grond van het eigendomsvoorbehoud vorderde, en weer later in die zin dat zij jegens de curator een verklaring van recht en schadevergoeding heeft gevorderd wegens onrechtmatig handelen, kan er niet aan af doen dat het geding op grond van artikel 29 Fw reeds van rechtswege was geschorst. De na de schorsing van het geding in conventie verrichte proceshandelingen, en dus ook de nadien gedane

3 pagina 3 van 5 wijzigingen van eis, zijn nietig althans zonder rechtsgevolg. Indien Hakvoort meent dat zij, los van haar oorspronkelijke vorderingen op EOM, een vordering op de curator heeft wegens onrechtmatig handelen, dient zij daarvoor een afzonderlijke procedure jegens de curator te voeren; zij kan deze vorderingen niet, door middel van een wijziging van (de grondslag van) de eis, instellen in de op grond van artikel 29 Fw reeds van rechtswege geschorste procedure jegens EOM In weerwil van het vorenstaande heeft de rechtbank de zaak op grondslag van de gewijzigde eis verder behandeld en afgedaan. Het antwoord op de vraag wat daarvan de gevolgen zijn voor de procedure in hoger beroep, vloeit niet rechtstreeks voort uit de artikelen 25 en verder Fw, maar kan, gelet op HR 9 september 1994, NJ 1995, 5 (LJN: ZC1440), wel uit het stelsel van deze bepalingen worden afgeleid. Dit stelsel gaat er van uit dat de regels omtrent schorsing uitsluitend zien op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van faillietverklaring. Is op dat moment reeds vonnis gewezen of doet zich het geval van artikel 30 lid 1 Fw voor, dan geldt voor het voortzetten van het geding in hoger beroep dat dit tegen of door de curator moet geschieden. Deze regel is in hoger beroep in acht genomen. Dit betekent dat de zaak in hoger beroep kan worden behandeld Het voorgaande laat, eveneens gelet op HR 9 september 1994, onverlet dat het hof, alvorens het de zaak inhoudelijk kan behandelen, dient te onderzoeken of de rechtbank aan de faillietverklaring van EOM de juiste processuele gevolgen heeft verbonden. Artikel 29 Fw is van openbare orde (vergelijk ook de conclusie van A-G Vranken voor HR 9 september 1994 onder 15); de wetgever heeft willen uitsluiten dat vorderingen zoals in diebepaling bedoeld op een andere wijze dan door aanmelding ter verificatie kunnen worden ingesteld en geldend gemaakt Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de rechtbank per 25 augustus 2010 ambtshalve de schorsing van de procedure had moeten constateren. Door dat niet te doen en de zaak verder te behandelen en af te doen, is gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 29 Fw. Dit betekent dat de bestreden vonnissen van 13 april 2011 en 12 oktober 2011 voor zover in conventie gewezen dienen te worden vernietigd en dat het hof alsnog de juiste processuele gevolgen aan het faillissement dient te verbinden. Nu niet is gebleken dat het faillissement reeds is beëindigd, betekent dit dat het hof zal constateren dat de procedure op grond van artikel 30 lid 2 juncto artikel 29 Fw op 25 augustus 2010 van rechtswege is geschorst. Het hof zal bepalen dat de procedure kan worden voortgezet in de stand per die datum indien de verificatie van de vordering van Hakvoort ter verificatievergadering wordt betwist. In de omstandigheid dat in het wettelijk stelsel de procedure na verificatie dient te worden voortgezet in de stand per de datum dat de procedure van rechtswege is geschorst en in de omstandigheid dat het partijdebat sindsdien, ook in hoger beroep, uitsluitend betrekking heeft gehad op de gewijzigde eis (die zonder rechtsgevolg dient te blijven), ziet het hof aanleiding om in afwijking van het terugwijzingsverbod (vergelijk onder andere HR 11 december 2009, LJN: BK0857), voor zover dat al op situaties als de onderhavige van toepassing is te bepalen dat de procedure, indien de verificatie van de vordering van Hakvoort ter verificatievergadering wordt betwist, dient te worden voortgezet bij de rechtbank Aan een beoordeling van de grieven komt het hof niet toe. Het principaal hoger beroep faalt en het incidenteel hoger beroep slaagt, zij het op andere gronden dan daarin aangevoerd. Hakvoort dient als de in het principaal en incidenteel hoger beroep in het ongelijk gestelde partij te worden beschouwd en zal de kosten daarvan dienen te dragen. 5. De beslissing Het hof, recht doende in het principaal en incidenteel hoger beroep: vernietigt de tussen partijen in conventie gewezen vonnissen van de rechtbank Zutphen van 13 april 2011 en 12 oktober 2011; verstaat dat het geding in conventie op 25 augustus 2010 van rechtswege is geschorst en dat het geding bij de rechtbank in de stand van die datum kan worden voortgezet indien de verificatie van de vordering van Hakvoort wordt betwist; veroordeelt Hakvoort in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep (...; red.); verklaart dit arrest wat betreft deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

4 pagina 4 van 5» Noot 1. Een faillissement van één van de procespartijen kan in voorkomende gevallen leiden tot lastig te beantwoorden rechtsvragen. Deze procedure betreft niet een dergelijk geval. In deze procedure veroorzaken rechtbank en hof zelf de complicaties. 2. Het wettelijk kader is opgenomen in de art. 25 tot en met 32 Fw. Binnen het wettelijk kader kan onderscheid worden gemaakt tussen drie typen op datum faillissement aanhangige rechtsvorderingen (procedures), waarbij niet relevant is bij welke instantie de procedure aanhangig is op datum faillissement. In de eerste plaats biedt de wet een regeling voor procedures die betrekking hebben op rechtsvorderingen ingesteld door de failliet (art. 27 Fw). Indien sprake is van een vordering van de failliet, kan de curator het geding overnemen. Doet hij dat niet, dan kan de aangesproken partij verval van instantie vragen waarmee de procedure eindigt. In de tweede plaats bestaat een regeling voor bepaalde rechtsvorderingen ingesteld tegen de failliet (art. 28 Fw). Dit betreft vorderingen op de failliet die zich niet lenen voor verificatie zoals een verklaring voor recht. Ook hier kan de curator in het geding worden geroepen. Het derde, meest voorkomende geval is een aanhangige procedure die betrekking heeft op een verifieerbare vordering op de failliet. Deze vorderingen kunnen tijdens een faillissement op geen andere wijze worden ingesteld dan door aanmelding ter verificatie (art. 26 Fw). Indien een uitkering aan concurrente crediteuren is te voorzien, zal een verificatievergadering plaatsvinden (art. 119 lid 1 Fw). Indien de verificatie van de vordering wordt betwist, wordt deze verwezen naar een renvooiprocedure (art. 122 lid 1 Fw). Is op datum faillissement echter reeds een procedure aanhangig, dan is deze van rechtswege geschorst, om uitsluitend te worden voortgezet bij betwisting in de verificatievergadering (art. 29 Fw). Deze voortzetting komt dan in de plaats van een renvooiprocedure. Het uitgangspunt bij procedures die betrekking hebben op verifieerbare vorderingen op de failliet is derhalve dat niet wordt voortgeprocedeerd. 3. In bovenstaande uitspraak vordert eiseres (Hakvoort) van gedaagde (EOM) betaling van de koopsom voor keukenapparatuur. In de loop van de procedure failleert EOM. De vordering van Hakvoort op EOM is zonder twijfel een verifieerbare vordering. De rechtbank had derhalve, zoals het hof terecht oordeelt, moeten vaststellen dat de procedure van rechtswege was geschorst. Een complicerende factor is wellicht dat art. 29 Fw niet van toepassing is indien de zaak op datum faillissement voor vonnis staat (art. 30 lid 1 Fw). Deze uitzondering deed zich in deze procedure voor. De rechtbank wees na het faillissement van EOM echter niet een eindvonnis, maar een tussenvonnis. Die omstandigheid betekent dat art. 29 Fw weer volledig van toepassing was en de procedure alsnog was geschorst (art. 30 lid 2 Fw). 4. De rechtbank oordeelt anders. De rechtbank staat Hakvoort toe haar vordering te wijzigen en de curator stelt zich als gedaagde. Hakvoort vordert niet langer primair betaling van de koopsom, maar afgifte van de door haar geleverde zaken door de curator en vervolgens toen bleek dat deze zaken zich niet in de boedel bevonden schadevergoeding van de curator. De rechtbank wijst de vordering van Hakvoort tot schadevergoeding toe. Het hof maakt terecht korte metten met dit oordeel. Het hof verwijst de zaak terug naar de rechtbank in de stand waarin deze zich had moeten bevinden, te weten schorsing na tussenvonnis. Ten aanzien van de vordering tot vergoeding van de schade door de curator wordt terecht geoordeeld dat deze in een afzonderlijke procedure tegen de curator moet worden ingesteld (art. 25 Fw). 5. In r.o. 4.4 wijdt het hof enkele overwegingen aan de ontvankelijkheid van het hoger beroep. Het hof parafraseert een overweging uit HR 9 september 1994, NJ 1995, 5 (Latham- Amparo/Schaufele q.q.). Dat betrof een casus waarin het hof geen kennis droeg van de omstandigheid dat de (oorspronkelijk) gedaagde was gefailleerd en arrest wees ten gunste van de gefailleerde entiteit. De Hoge Raad oordeelde dat onder die omstandigheden cassatie kon worden ingesteld tegen de curator. Met de verwijzing naar dit arrest maakt het hof de zaak in mijn beleving nodeloos gecompliceerd. Het door Hakvoort tegen de curator ingestelde appel lijkt zonder meer ontvankelijk omdat de curator nu eenmaal de in het eindvonnis genoemde gedaagde is. 6. Anders dan de hiervoor besproken gevallen wellicht doen vermoeden, is de problematiek van het voortprocederen in faillissement niet beperkt tot fouten van of gebrek aan informatie bij de rechter. Indien de rechtbank eindvonnis heeft gewezen en op datum faillissement nog geen appeldagvaarding is uitgebracht, is formeel geen procedure aanhangig (art. 353 lid 1 jo. 125 lid

5 pagina 5 van 5 1 Rv). Datzelfde geldt indien de zaak op datum faillissement voor vonnis stond en de rechtbank vervolgens in faillissement eindvonnis wijst (art. 30 lid 1 Fw). Indien één van de partijen in appel wenst te gaan, is de vraag hoe hiermee om te gaan. Uitgaande van een verifieerbare vordering dienen drie mogelijkheden zich aan: (i) de procedure is hoewel formeel niet aanhangig naar analogie van art. 29 Fw geschorst, (ii) de procedure is niet aanhangig en de crediteur kan zijn vordering slechts conform art. 26 Fw aanmelden ter verificatie of (iii) de procedure is niet aanhangig zodat art. 29 Fw toepassing mist en kan worden voortgeprocedeerd (tussen de crediteur en de curator). De Hoge Raad kiest voor de derde mogelijkheid (HR 16 januari 2009, «JOR» 2009/95 (Wertenbroek q.q./erven Van Vlerken)). Geheel zonder complicaties is het oordeel van de Hoge Raad niet. Gedurende het faillissement zal in de voortgezette procedure een arrest worden gewezen dat op enig moment in kracht van gewijsde gaat. Indien pas daarna een verificatievergadering plaatsvindt (en dat is geenszins ondenkbaar), is de uitspraak voor de boedel bindend. Verstijlen oppert om die reden dat aan crediteuren de mogelijkheid zou moeten worden geboden zich reeds vóór de verificatievergadering in de procedure te voegen (noot onder NJ 2012, 376, behorend bij HR 23 september 2011, «JOR» 2011/354 (Dekker q.q./van Schijndel)). Daarbij kan worden aangetekend dat bij een toewijzend vonnis de curator dan wel gedurende de appeltermijn, dus kort na datum faillissement, in hoger beroep moet gaan. Reden voor alertheid. mr. drs. K.P. Hoogenboezem, advocaat bij Boekel De Nerée te Amsterdam