Faculteit der Rechtsgeleerdheid

Transcriptie

1 Faculteit der Rechtsgeleerdheid Masterscriptie Werkgeversaansprakelijkheid bij een burn-out Wanneer kan de werkgever aansprakelijk worden gesteld voor de schade die de werknemer leidt ten gevolge van een burn-out? Master scriptie van: Alissa Aimée Jansen Datum: 1 juni 2014 Studentnummer: In begeleiding van: mr. A.V.T. de Bie

2 Inhoudsopgave 1. Inleiding / Doel van de studie / Terreinafbakening / 6 2. Burn-out / Beschrijving burn-out en omvang / Oorzaken en verklaringen van burn-out / 9 3. Geschreven normen / Arbeidsomstandighedenwet / Arbeidstijdenwet / Werkgeversaansprakelijkheid krachtens artikel 7:658 BW / Algemene aspecten artikel 7:658 BW / Zorgplicht / Stelplicht en bewijslast / Stelplicht en bewijslast bij beroepsziekten, gevaarlijke stoffen / Artikel 7:611 BW / Werkgeversaansprakelijkheid voor burn-out krachtens artikel 7:658 BW / Plan van behandeling / Zorgplicht ten aanzien van burn-out / Stelplicht en bewijslast bij burn-out / Opzet of bewuste roekeloosheid / Causaal verband / Kenbaarheidsvereiste / Predispositieleer / Proportionele aansprakelijkheid / Conclusie / 36 2

3 6.1 Algemene bevindingen / Geraadpleegde literatuur / 38 Literatuurlijst / 38 Jurisprudentielijst / 43 Kamerstukken / 44 3

4 1. Inleiding 1.1 Doel van de studie De vraag naar de werkgeversaansprakelijkheid voor burn-out is actueel geworden doordat in de laatste jaren het aantal werknemers dat op psychische gronden arbeidsongeschikt is geworden door in het werk gelegen factoren sterk is toegenomen. 1 Sinds enkele jaren wordt meer dan één derde van alle nieuwe arbeidsongeschiktheidsuitkeringen verstrekt aan werknemers die wegens psychische redenen arbeidsongeschikt zijn. De meeste van deze klachten hebben betrekking op overspannenheid, subklinische depressie en burn-out. 2 In het arrest ABN AMRO/Nieuwenhuys uit 2005 is duidelijk geworden dat een werkgever op grond van zijn zorgplicht ex artikel 7:658 BW aansprakelijk kan worden gehouden voor de burn-out van zijn werknemer. 3 De feiten in de zaak waren als volgt. Werknemer Nieuwenhuys was in 1969 bij de ABN AMRO in dienst getreden en werkte in de functie van first vice president international private banking te Genève. In 1994 verzocht hij zijn werkgever om hem in de VUT te laten gaan, maar dit verzoek werd afgewezen. In augustus 1996 valt Nieuwenhuys uit wegens ziekte. In een medisch rapport, dat op verzoek van de bedrijfsarts door een psycholoog wordt opgemaakt, wordt geconcludeerd dat Nieuwenhuys een ernstige stressreactie heeft gekregen. Onder verwijzing naar dit rapport stelt de werknemer dat hij arbeidsongeschikt is geworden als gevolg van slechte werkomstandigheden en vordert betaling van schadevergoeding op grond van artikel 7:685 BW. De kantonrechter wijst de vordering van Nieuwenhuys af omdat onvoldoende is aangetoond dat de arbeidsongeschiktheid van de werknemer aan de werkgever te wijten is. Het Hof Amsterdam acht ABN AMRO wel aansprakelijk met als reden dat de werkdruk in de periode dat de klachten van de werknemer ontstonden aanzienlijk hoger lag vanwege een nieuw beleid dat in die periode werd ingevoerd. ABN AMRO is volgens het Hof aansprakelijk voor de schade van Nieuwenhuys omdat de werkgever onvoldoende heeft duidelijk gemaakt dat de zorgplicht ex artikel 7:685 BW is nagekomen. 1 Schabracq e.a. 2000, p In 2011: 37%, in 2012: 38%. Zie de Arbobalans 2011, Arbobalans 2012, Den Haag, Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 2011 p. 47, 2012, p HR 11 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6657 (ABN AMRO/Nieuwenhuys I). 4

5 In cassatie voert ABN AMRO aan dat het Hof ten onrechte artikel 7:685 BW van toepassing heeft geacht, nu het gaat om psychisch letsel. Daarnaast richt de werkgever een motiveringsklacht tegen het oordeel van het Hof dat Nieuwenhuys arbeidsongeschikt is geworden in de uitoefening van zijn werkzaamheden en dat ABN AMRO hiervoor aansprakelijk is. De Hoge Raad verwerpt het eerste cassatiemiddel en stelt dat de tekst van artikel 7:658 BW, noch de geschiedenis van dit artikel, dwingt tot een beperkte opvatting dat dit artikel slechts betrekking heeft op een situatie dat aan een werknemer fysieke schade is toegebracht. De ratio van de verhoogde aansprakelijkheid van de werkgever ligt in de omstandigheid dat de werkgever degene is die bepaalt op welke plaats, onder welke omstandigheden en met welke hulpmiddelen de werknemer moet werken. Dit is niet anders wanneer de werkomstandigheden niet fysiek, maar psychisch ziek makend zijn. Voor de toepassing van artikel 7:685 BW is vereist dat het gaat om schending door de werkgever van een norm als in die bepaling bedoeld, alsmede om risico s die zijn verbonden aan het werk en de werkomgeving. Er moet derhalve causaal verband zijn tussen de werkzaamheden en de psychische schade. In zoverre stelt de Hoge Raad buiten discussie dat artikel 7:658 BW grond kan zijn voor aansprakelijkheid voor psychische schade. ABN AMRO is vervolgens alsnog in het gelijk gesteld. Nieuwenhuys had het causaal verband tussen de werkzaamheden en de psychische schade onderbouwd met een onderzoeksrapport over diens lichamelijke en psychische klachten ten tijde van de arbeidsongeschiktheid. De Hoge Raad achtte een dergelijk rapport, zonder meer, onvoldoende om te concluderen tot een causaal verband tussen de schade en de uitoefening van de werkzaamheden. Naar het oordeel van de Hoge Raad had het Hof onvoldoende aandacht besteed aan de gevoerde stellingen van ABN AMRO uit welke aannemelijk mocht worden geacht dat de schade eveneens een voortvloeisel kon zijn van privéomstandigheden of van de mentale gesteldheid van de werknemer. De werknemer Nieuwenhuys had vervolgens onvoldoende nieuw bewijs aangedragen, waaruit het causaal verband bleek, om deze stellingen van de werkgever te weerspreken. De Hoge Raad vernietigde het arrest van het Hof Amsterdam en verwees het geding naar het Hof van Den Haag ter verdere behandeling en beslissing. Het Hof Den Haag bepaalde dat de werknemer niet heeft aangetoond dat zijn klachten zijn veroorzaakt door zijn werkzaamheden bij ABN AMRO, zodat ABN AMRO niet 5

6 aansprakelijk is voor de schade die de werknemer daardoor heeft geleden. 4 Tegen dit arrest van het Hof heeft Nieuwenhuys cassatie ingesteld. 5 In cassatie klaagt Nieuwenhuys dat het Hof door het causaal verband tussen klachten en werkzaamheden in zijn geheel opnieuw te beoordelen de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing door de Hoge Raad heeft geschonden. Voorts worden klachten gericht tegen de door het Hof gehanteerde bewijslastverdeling en bewijswaardering ten aanzien van bovengenoemd causaal verband. De Hoge Raad bepaalde dat de aangevoerde klachten van Nieuwenhuys niet tot cassatie kunnen leiden en dat zulks op grond van artikel 81 RO geen nadere motivering behoeft nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De aansprakelijkheid voor beroepsziekten, zoals burn-out, wordt beheerst door artikel 7:658 BW. Dit artikel bevat een verhoogde aansprakelijkheid van de werkgever, op grond van de beschermingsgedachte die haar basis vind in de sociaal-economische afhankelijkheidspositie van de werknemer. 6 Interessant om te bezien is wanneer een werknemer die lijdt aan een burn-out aanspraak kan maken op een schadevergoeding ex artikel 7:658 BW. Van belang is te onderzoeken hoe de bewijslast is verdeeld tussen de werkgever en de werknemer indien er sprake is van een burn-out bij de werknemer. Hoe kan een werknemer aannemelijk maken dat de burn-out is veroorzaakt door de arbeid en/of de werkomgeving? Indien een werknemer extra kwetsbaar is voor burn-out, door in de persoon gelegen factoren, doet dit dan af aan aansprakelijkheid van de werkgever? Onder welke omstandigheden kan een werknemer, die een burn-out heeft gekregen door zijn werk, de werkgever hiervoor aansprakelijk stellen? De hoofdvraag die wordt behandeld luidt: Wanneer kan de werkgever aansprakelijk worden gesteld voor de schade die de werknemer leidt ten gevolge van een burn-out? 1.2 Terreinafbakening In hoofdstuk twee wordt een beschrijving en een duidelijk beeld gegeven van burn-out en de omvang ervan binnen de Nederlandse beroepsbevolking. Van belang is om een duidelijk beeld te schetsen over wat een burn-out werkelijk inhoudt. In hoofdstuk drie worden de geschreven normen ten aanzien van psychisch letsel behandeld, welke staan in de 4 Hof Den Haag 16 februari 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BA HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI1508 (ABN AMRO/Nieuwenhuys II). 6 Charlier, L&S 2006/3, p. 5. 6

7 Arbeidsomstandighedenwet en de Arbeidstijdenwet. In hoofdstuk vier wordt de werkgeversaansprakelijkheid krachtens artikel 7:658 BW toegelicht. Een algemene beschrijving, de voorwaarden en de reikwijdte van de wettelijke regeling betreffende werkgeversaansprakelijkheid komen eveneens aan bod. Tevens wordt de stelplicht en de bewijslast van artikel 7:658 BW behandeld. De laatste paragraaf van hoofdstuk 4 gaat over artikel 7:611 BW. In hoofdstuk vijf wordt de werkgeversaansprakelijkheid voor burn-out krachtens artikel 7:685 BW behandeld. Van belang hierbij is de zorgplicht ten aanzien van psychisch letsel. Vervolgens wordt de stelplicht en bewijslast en de opzet of bewuste roekeloosheid nader uitgewerkt. Bij de stelplicht en bewijslast zijn het causaal verband en het kenbaarheidsvereiste van groot belang. De predispositieleer en strikte privéomstandigheden van de werknemer worden tevens uitgelicht en daarna wordt de mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid bij burn-out onderzocht. Tot slot wordt in hoofdstuk zes een conclusie gegeven van de bevindingen. 7

8 2. Burn-out 2.1 Beschrijving burn-out en omvang Burn-out is een veel voorkomende beroepsziekte. 7 Onder een beroepsziekte wordt verstaan een ziekte of aandoening die het gevolg is van een belasting die in overwegende mate in arbeid of arbeidsomstandigheden heeft plaatsgevonden. 8 Een bedrijfsongeval valt hier niet onder. Het gaat bij beroepsziekten onder meer om ziekten als gevolg van het werken in een ongezonde werkomgeving bijvoorbeeld het werken met schadelijke stoffen, of het werken in een slechte werkhouding. Bij beroepsziekte kan ook worden gedacht aan met arbeid of arbeidsomstandigheden samenhangende ziektebeelden of risico s zoals burn-out. 9 Burn-out is geen psychiatrische diagnose, maar een diagnose die is ontwikkeld in de arbeidsen organisatiepsychologie. De diagnose burn-out komt niet voor in de DSM-IV en de ICD Sinds 1998 wordt burn-out als beroepsziekte erkend door het Nederlands Centrum voor beroepsziekten (NCvB). 11 Volgens het Centraal Bureau voor Statistiek (CBS) gaf in procent van de werknemers aan burn-outklachten te ervaren. Op een totaal van 7 miljoen werknemers in Nederland komt dit neer op ruim 900 duizend personen. 12 Burn-out is een klinisch beeld dat wordt gekenmerkt door aspecifieke spanningsklachten met aanzienlijke beperkingen in het sociaal of beroepsmatig functioneren. 13 De oorzaak van dit ziektebeeld is feitelijk een verstoring van de balans tussen belasting en belastbaarheid. Van een burn-out wordt gesproken bij werknemers die al meer dan een jaar klagen over emotionele uitputting, een verminderd gevoel van competentie en het voelen van distantie ten opzichte van het werk. Kenmerkend is een combinatie van symptomen als vermoeidheid, emotionele uitputting of labiliteit, een lange voorgeschiedenis met spanningsklachten, slaapstoornissen, gevoel van insufficiëntie, lusteloosheid en een gedrukte stemming. 14 Bij 7 Van de meldingen van psychische beroepsziekten bij het NCvB heeft 78% betrekking op burn-out en overspannenheid. Zie Coronel Instituut voor Arbeid en Gezondheid, UVA, AMC 2012, p Verbeek 1998, p Van Ewijk, Engelen & van der Werf 2001, p Vegter 2005, p Registratierichtlijn E002, Beroepsgebonden overspanning/burnout van het NCvB, Amsterdam: Coronel Instituut voor Arbeid en Gezondheid, UVA, AMC Webmagazine van het CBS, Burn-outklachten bij hoge werkdruk en bij weinig sociale steun, CBS Definitie van het Coronel Instituut voor Arbeid en Gezondheid. Coronel Instituut voor Arbeid en Gezondheid, UVA, AMC 2012, p In de richtlijn Overspanning en Burnout van de NVAB uit 2011 worden vergelijkbare criteria genoemd. 8

9 burn-out is de uitputting in het algemeen zodanig dat sprake is van een langdurig proces gepaard gaande met chronisch disfunctioneren Oorzaken en verklaringen van burn-out Een belangrijke risicofactor voor burn-out betreft werken onder een te hoge werkdruk. 16 Risicofactoren voor burn-out zijn verder hoge emotionele taakeisen, te weinig regelmogelijkheden, een gebrek aan sociale ondersteuning en te weinig ontplooiingsmogelijkheden op het werk. 17 Tevens wordt toekomstonzekerheid frequent als risicofactor opgegeven bij meldingen van burn-out bij het NCvB. 18 Een belangrijk gevolg van de stressgerelateerde gezondheidsproblemen is verminderde arbeidsproductiviteit, arbeidsverzuim en, in het ergste geval, blijvende arbeidsongeschiktheid. 19 Voor de toename van werknemers met burn-out worden in de literatuur verschillende verklaringen gegeven. Een veelgehoorde verklaring is dat het werken onder tijdsdruk sterk is toegenomen. Hoewel het gemiddeld aantal te werken uren in een formele werkweek geleidelijk is afgenomen, blijkt werkgerelateerde stress sterk toegenomen. De werkweken zijn korter geworden, maar in de tijd dat men werkt, is de druk om te presteren groter geworden. 20 Daarnaast wordt vaak aangevoerd dat in de huidige tijd veel met informatie en communicatie technologie (ICT) wordt gewerkt, hetgeen tot een grotere psychische belasting heeft geleid. Een reden kan tevens zijn dat er steeds meer beroepen zijn ontstaan waarin met andere mensen moet worden samengewerkt, waardoor een groter beroep dan voorheen op sociale vaardigheden wordt gedaan. Andere verklaringen zijn dat werk is geïntensiveerd en dat een groot deel van het bedrijfsleven zich in een min of meer permanent proces van reorganisatie en herstructurering bevindt, hetgeen de nodige spanningen veroorzaakt Vegter 2005, p Vier op de tien werknemers hebben te maken met hoge werkdruk. Hiervan ervaart 22 procent burnoutklachten. Zie het webmagazine van het CBS, Burn-outklachten bij hoge werkdruk en bij weinig sociale steun, CBS Lourijsen & Kompier 1994, p De Roos & Sluiter, TBV 2004/12: , p Diekstra e.a. 1994, p Schabracq e.a. 2000, p Vegter 2005, p

10 3. Geschreven normen 3.1 Arbeidsomstandighedenwet In lid 1 van artikel 7:658 BW is de zorgplicht van de werkgever voor de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer omschreven. De zorgplicht van artikel 7:658 BW wordt ingevuld door zowel geschreven als ongeschreven normen. De geschreven normen om te voldoen aan de zorgplicht van artikel 7:658 BW zijn voornamelijk te vinden in de Arbeidsomstandighedenwet uit 1998, ook wel aangeduid als Arbowet en de daarop gebaseerde nadere wet- en regelgeving. 22 In artikel 3 van de Arbowet zijn de algemene verplichtingen van de werkgever op het gebied van arbeidsomstandigheden neergelegd. 23 De Arbowet is voor het laatst gewijzigd op 1 januari Met deze wijziging is beoogd de verantwoordelijkheid van de werkgever en de werknemer voor het arbeidsomstandighedenbeleid te vergroten. 24 In het publieke domein stelt de overheid een wettelijk kader vast waarbij werkgevers en werknemers hun verantwoordelijkheid dienen te nemen. De overheid doet dat door in de regelgeving, waar dat mogelijk is, duidelijke doelvoorschriften op te nemen en de regeldruk te verminderen. Doelvoorschriften zijn bepalingen in de wetgeving die de werkgever verplichten tot het realiseren van een beschermingsniveau voor zijn werknemers. 25 De doelvoorschriften worden, waar mogelijk, voorzien van gezondheids- en veiligheidskundige grenswaarden. 26 In het private domein dient de werkgever deze doelvoorschriften vervolgens aan de hand van wet- en regelgeving en de stand van de wetenschap zelf nader vorm te geven. 27 Artikel 3 van de Arbowet geeft een algemene verplichting aan de werkgever om het werk zo veel mogelijk aan te passen aan de persoonlijke eigenschappen van de werknemer met als doel het bevorderen van het algemene welzijn op het werk. Van belang voor een werknemer met psychisch letsel is artikel 3 lid 2 Arbowet betreffende het doelvoorschrift met betrekking tot psychosociale arbeidsbelasting. Onder psychosociale arbeidsbelasting worden de factoren 22 Wet van 18 maart 1999 houdende bepalingen ter verbetering van de arbeidsomstandigheden. (Arbeidsomstandighedenwet 1998). Laatste wijziging 1 januari 2007, Stb. 2006/ Kamerstukken II , , nr. 3, p. 37 (MvT). 24 Popma e.a. 2013, p Wijziging Arbowet 1998, Kamerstukken II , 30552, nr. 3 p. 8-9 (MvT). 26 Smitskam 2007, p Wijziging Arbowet 1998, Kamerstukken II , 30552, nr. 3 p. 8-9 (MvT). 10

11 seksuele intimidatie, agressie en geweld, pesten en werkdruk in de arbeidssituatie verstaan die stress teweegbrengen. 28 Stress in combinatie met onvoldoende herstel kan leiden tot negatief ervaren lichamelijke en sociale gevolgen en psychische aandoeningen zoals burn-out en overspanning. 29 De werkdruk heeft hiermee een concrete basis gekregen in de wetgeving. Aan werknemers die arbeid verrichten waarbij het risico bestaat voor blootstelling aan psychosociale arbeidsbelasting dient voorlichting en onderricht te worden gegeven. Van belang hierbij is artikel 8 van de Arbowet dat werkgevers verplicht werknemers door middel van een continu leerproces voor te lichten en te onderrichten inzake hun taken en de daaraan verbonden risico s. 30 Tevens dient de werkgever in zijn organisatie te onderzoeken waar de gevaren voor psychosociale arbeidsbelasting zijn. 31 Van belang hiervoor is de in artikel 5 vervatte verplichting voor werkgevers om een deugdelijk op schrift gestelde risico-inventarisatie en evaluatie (RI&E) uit te voeren ten aanzien van de risico s voor de gezondheid en veiligheid die de arbeid met zich brengt. In artikel 2.15 Arbeidsomstandighedenbesluit (Arbobesluit) is nader aangegeven hoe het psychosociale arbeidsbelastingbeleid moet worden ingevuld. 32 Van belang is voorts dat met het bepaalde in artikel 3 lid 1 sub c, te weten dat het werk zoveel mogelijk moet worden aangepast aan de persoonlijke eigenschappen van de werknemer, blijkens de memorie van toelichting in de Arbowet onder andere wordt gedoeld op het zorgen voor een adequaat evenwicht tussen belasting en belastbaarheid in fysieke en psychische zin. 33 De invoering van het begrip psychosociale arbeidsbelasting laat de algemene bepaling van artikel 3 lid 1 onder c onverlet. Artikel 3 lid 1 sub d heeft rechtstreeks betrekking op een aspect van werkdruk, namelijk dat de werkgever ongevarieerde, zich in een kort tijdbestek herhalende arbeid en arbeid waarbij het tempo door een machine of lopende band wordt beheerst, zoveel als redelijkerwijs kan worden gevergd, dient te vermijden. De achtergrond van deze bepaling is dat uit onderzoek is gebleken dat werknemers die dergelijk ongevarieerd en monotoon werk verrichten, 28 Voor de definitie van psychosociale arbeidsbelasting: artikel 1 lid 2 sub e Arbowet. 29 Wijziging Arbowet 1998, Kamerstukken II , 30552, nr. 3 p. 13 (MvT). 30 Kamerstukken II , , nr. 3, p. 38 (MvT). 31 Smitskam 2007, p Smitskam 2007, p Kamerstukken II , , nr. 3, p. 37 (MvT). 11

12 gedemotiveerd raken en stress oplopen met alle mogelijk schadelijke gevolgen voor de gezondheid. 34 De werkgever is op grond van artikel 3 Arbowet verplicht tot het voeren van beleid ter voorkoming of beperking van psychosociale arbeidsbelasting en zal maatregelen moeten treffen ter voorkoming van psychische overbelasting Arbeidstijdenwet Een andere wet die van belang is met het oog op de geestelijke gezondheid van werknemers is de Arbeidstijdenwet uit Deze wet stelt grenzen aan het aantal uren dat werknemers mogen werken. Met het oog op psychisch letsel is artikel 4 van de Arbeidstijdenwet van belang. Dit artikel stelt dat een werkgever bij het vaststellen van de arbeidsuren rekening moet houden met de veiligheid, de gezondheid en het welzijn van de werknemers. De werkgever dient, voor zover dit van de werkgever gevergd kan worden, rekening te houden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Bij persoonlijke omstandigheden gaat het om die verantwoordelijkheden in het persoonlijke leven van de betrokken werknemer die hij of zij naast de betaalde arbeid vervult. Te denken valt aan zorgtaken of andere verantwoordelijkheden zoals studie, bestuurlijk werk en vrijwilligerswerk. 37 Bovendien moet de werkgever zijn beleid aanpassen aan nieuwe inzichten. Verder is expliciet bepaald in artikel 4 Arbeidstijdenwet dat ook gelet moet worden op het welzijn van de werknemer, dat wil zeggen zijn psychisch welbevinden, bij het bepalen van de werktijden Memorie van Antwoord bij het wetsvoorstel tot vaststelling van de Arbeidsomstandighedenwet 1980, Kamerstukken II ,14 497, nr.5, p.9 (MvA II). 35 Smitskam 2007, p Wet van 23 november 1995, houdende bepalingen inzake de arbeids- en rusttijden. (Arbeidstijdenwet 1995). Laatste wijziging 1 april 2007, Stb. 2012/ Van Drongelen & Korver 2013, p Vegter 2005, p

13 4. Werkgeversaansprakelijkheid krachtens artikel 7:658 BW 4.1 Algemene aspecten artikel 7:658 BW Artikel 7:658 BW bevat de zorgplicht van de werkgever voor de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer en vestigt een civiele verantwoordelijkheid. 39 De op de werkgever rustende zorgplicht reikt niet verder dan wat redelijkerwijs van hem mag worden verwacht. Op de werkgever rust geen absolute zorgplicht. 40 Artikel 7:658 BW is op 1 april 1997 in werking getreden. Voor dat tijdstip gold artikel (7A):1638x BW, dat een vergelijkbare strekking had. 41 Artikel 7:658 BW is een bijzondere wet (lex specialis) ten opzichte van het algemene contractuele aansprakelijkheidsrecht, zie artikel 6:74 e.v. BW. 42 Op grond van artikel 7:658 BW lid 1 is de werkgever verplicht om lokalen, werktuigen en gereedschappen op een dusdanige wijze in te richten en te onderhouden, alsook zodanige regelingen te treffen en aanwijzingen te verstrekken, als redelijkerwijs nodig is ter voorkoming van ongevallen van werknemers en ter bevordering van de veiligheid binnen het bedrijf. De zorgverplichting van artikel 7:658 lid 1 BW is niet beperkt tot lokalen en gereedschappen, maar heeft betrekking op alle gevaarlijke situaties op het werk waarin een werknemer letsel kan oplopen. 43 Op grond van artikel 7:658 lid 2 BW is de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. De schadeplichtigheid van de werkgever komt te vervallen indien de werkgever aantoont dat hij zijn zorgplicht is nagekomen of indien hij aantoont dat de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. 44 De verplichting tot schadevergoeding die uit artikel 7:658 lid 2 voortvloeit betreft dwingend recht en is een wettelijke verplichting tot schadevergoeding waarvan de inhoud en omvang wordt beheerst door artikel 6:95 e.v. BW Popma e.a. 2013, p Van Drongelen 2013, p Van Ewijk, Engelen & van der Werf 2001, p Bodewes & van Vlijmen 2001, p Vegter 2005, p Artikel 7:658 lid Van der Heijden, van Slooten & Verhulp 2012, p

14 Artikel 6:170 BW biedt tevens een grondslag om schade te verhalen op de werkgever, bijvoorbeeld in geval een werknemer wordt gepest door collega s op het werk en daarvan psychische schade ondervindt. Op grond van artikel 6:170 lid 1 BW kan degene in wiens dienst een ondergeschikte zijn taak vervult, aansprakelijk zijn voor schade die de ondergeschikte aan een derde toebrengt. 46 In deze scriptie wordt verder niet op artikel 6:170 BW ingegaan. De werkgever is verder op grond van artikel 7:611 BW verplicht zich als een goed werkgever te gedragen. 47 In paragraaf 4.4 wordt artikel 7:611 BW nader uitgelicht. 4.2 Zorgplicht De zorgplicht van de werkgever heeft betrekking op de inrichting en het onderhoud van de lokalen, de werktuigen en de gereedschappen waarin of waarmee de werknemer de arbeid dient te verrichten. Tevens betreft de zorgplicht ook de instructie die de werkgever aan de werknemer dient te geven bij gebruikmaking van de lokalen, werktuigen en gereedschappen. 48 Onder de zorgplicht wordt mede verstaan de verplichtingen die de werkgever heeft krachtens publiekrechtelijke regelingen, zoals die bijvoorbeeld zijn neergelegd in de Arbowet en ongeschreven recht, zoals dat wordt vormgegeven in de rechtspraak. 49 De invulling van de zorgplicht door ongeschreven normen wordt vooral bepaald door de kenbaarheid van het gevaar voor de werkgever. 50 Is een dergelijke geschreven of ongeschreven norm geschonden, dan is de werkgever in beginsel aansprakelijk voor de letselschade die de werknemer lijdt doordat zich een ongeval heeft voorgedaan dat de geschonden norm uit één van deze regelingen tracht te voorkomen. 51 Voor de vraag of de werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden moet worden gekeken naar de omstandigheden van het geval. 52 Bepalend is of de werkgever maatregelen heeft getroffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om te voorkomen dat werknemers schade lijden. In dit kader is van belang met welke mate van waarschijnlijkheid de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en de mate 46 HR 9 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3985 (Van Doesburg/Tan). 47 Artikel 7:611 BW bevat tevens de verplichting dat een werknemer zich als goed werknemer dient te gedragen. 48 Van der Heijden, van Slooten & Verhulp 2012, p Van Ewijk, Engelen & van der Werf 2001, p Kolk, L&S 2013/1, p Van der Heijden, van Slooten & Verhulp 2012, p Oldenhuis & Vorsselman 2013, p

15 van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen. Een werkgever zal preventieve maatregelen moeten treffen en zijn werknemers moeten instrueren. Ten slotte moet door de werkgever worden toegezien op de naleving van de gegeven instructies. 53 Met artikel 7:658 BW wordt echter niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van ongevallen die hem kunnen overkomen door het gebruik van werktuigen en gereedschappen, waarmee de werkgever de arbeid doet verrichten Stelplicht en bewijslast De werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij de werkgever aantoont dat hij de zorgplicht is nagekomen, of de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. 55 Het betreft een schuldaansprakelijkheid en niet een risicoaansprakelijkheid voor de werkgever. 56 De werknemer dient conform de hoofdregel van artikel 150 Rv te stellen en bij betwisting te bewijzen dat hij schade heeft geleden tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden. 57 Op grond van artikel 150 Rv draagt de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. 58 Op de werknemer rust vervolgens de taak om allereerst het bestaan en de omvang van de schade te stellen. Er moet een voldoende causaal verband aanwezig zijn tussen de werkzaamheden en de schade. 59 De werknemer zal het één en ander ook aannemelijk moeten maken. 60 Dit betekent niet dat de werknemer ook dient te bewijzen hoe het ongeval zich heeft voltrokken of wat de oorzaak daarvan is. De werknemer behoeft niet de toedracht van het ongeval te bewijzen en derhalve evenmin de oorzaak van de schade. 61 Is de oorzaak onbekend 53 HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3313 (Bayar/Wijnen). 54 HR 16 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7000 (Dusarduyn/Du Puy). 55 Popma e.a. 2013, p Van Drongelen 2013, p Van der Heijden, van Slooten & Verhulp 2012, p Schmeitz & Elenbaas, Arbeid Integraal 2006/2, p Bodewes & van Vlijmen 2001, p Van Drongelen 2013, p HR 10 december 1999, LJN AA3837, NJ 2000/211 (Fransen/Pasteurziekenhuis). 15

16 dan ontkomt de werkgever slechts aan aansprakelijkheid indien hij aantoont dat hij aan al zijn verplichtingen heeft voldaan, dan wel dat de nakoming van die verplichtingen het ongeval niet zou hebben voorkomen of dat de schade een gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Wanneer het verband tussen de schade en de uitoefening van de werkzaamheden onduidelijk is dan heeft de werknemer op grond van de hoofdregel de bewijslast van de omstandigheden op het werk. 62 Heeft de werknemer gemotiveerd gesteld en zonodig bewezen dat hij schade heeft opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden dan is de werkgever aansprakelijk voor die schade, tenzij de werkgever bewijst dat hij de op hem rustende zorgverplichting is nagekomen, dan wel de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. 63 In een arrest van de Hoge Raad uit 1996 werd aangenomen dat van bewust roekeloos handelen pas sprake is, indien de werknemer zich, tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging, bewust is van het roekeloos karakter van deze gedraging. 64 Krachtens artikel 7:658 lid 2 BW ligt de bewijslast voor het voldoen aan de zorgplicht bij de werkgever. De redelijkheid en billijkheid kan echter met zich meebrengen dat de bewijslast ten aanzien van de zorgplicht toch op de werknemer moet worden gelegd Stelplicht en bewijslast bij beroepsziekten, gevaarlijke stoffen. In beginsel dient de werknemer te bewijzen dat hij schade heeft geleden in de uitvoering van zijn werkzaamheden, alsmede dat er een causaal verband bestaat tussen de opgelopen schade en zijn werkzaamheden. Het kan lastig zijn het causaal verband aan te tonen, met name wanneer het gaat om beroepsziektes die geleidelijk ontstaan. 66 In het arrest Unilever/Dikmans ging het om een onderhoudsschilder die stelde tijdens zijn werkzaamheden blootgesteld te zijn aan voor de gezondheid schadelijke stoffen waardoor hij arbeidsongeschikt is geworden vanwege nierbekken- en longkanker. 67 Hij stelt zijn werkgever op grond van artikel 7:658 BW hiervoor aansprakelijk. De vraag die in deze zaak met name centraal staat, is de vraag of de ziekte van de schilder is veroorzaakt door blootstelling aan kankerverwekkende stoffen 62 HR 20 mei 2005, RvdW 2005/75, JAR 2005/155 (De Bakker/Zee electronics). 63 HR 10 december 1999, LJN AA3837, NJ 2000/211 (Fransen/Pasteurziekenhuis). 64 HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 (Pollemans/Hoondert). 65 HR 29 juni 2001, LJN AB2432, NJ 2001/476, JAR 2001/141 (Industromontaza/Banfic). 66 Van der Heijden, van Slooten & Verhulp 2012, p HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8369 (Unilever/Dikmans). 16

17 tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden. Een deskundige die door de kantonrechter was benoemd heeft over deze vraag gerapporteerd. Hieruit kwam naar voren dat schilders 20% meer kans hebben op blaaskanker en 20 tot 50% meer kans op longkanker. De kantonrechter wijst de vorderingen af. Het Hof wijst de vorderingen in hoger beroep uiteindelijk toe. De werkgever is tegen het oordeel van het Hof in cassatie gegaan. De Hoge Raad overwoog in deze kwestie dat wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband dient te worden aangenomen, indien de werkgever heeft nagelaten maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn ter voorkoming van blootstelling aan deze stoffen. Naarmate de werknemer concreter aannemelijk maakt dat er sprake is van gezondheidsschade die verband houdt met het werk, zal op de werkgever een zwaardere stelplicht rusten ten aanzien van zijn zorgplicht. 68 Anders dan bij Unilever/Dikmans bestond in het arrest Havermans/Luyckx geen vermoeden van causaal verband. 69 Havermans was door Luyckx aangenomen als koeltechnicus. Na drie jaar werd hij vrijwel volledig ingezet voor het vervaardigen van mallen waarin chocolademateriaal werd gegoten. Nadat hij voor zijn werk was uitgevallen stelde hij aan werkgerelateerde Organisch Psycho Syndroom (OPS) te lijden. In dit arrest oordeelt de Hoge Raad dat de werknemer, voordat aan het rechterlijk vermoeden wordt toegekomen, dient te stellen en bij betwisting te bewijzen dat hij gedurende de werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen. Daarnaast dient de werknemer aannemelijk te maken dat hij lijdt aan een ziekte die door die betreffende stoffen kan zijn veroorzaakt. Indien de werkgever de stellingen van de werknemer betwist, dient hij deze betwisting te motiveren met de feiten en omstandigheden die meer in de sfeer van de werkgever liggen dan in de sfeer van de werknemer. Dit laatste kan van groot belang zijn, aangezien de werknemer vaak moeilijk zal kunnen aantonen in welke mate hij een bepaalde periode aan schadelijke stoffen is blootgesteld, zonder dat hij daarbij gebruik kan maken van informatie waarover alleen de werkgever beschikt. 68 Tjon-En-Fa, MvV 2006/11, p HR 23 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW6166 (Havermans/Luyckx). 17

18 4.4 Artikel 7:611 BW De werkgever is verder op grond van artikel 7:611 BW verplicht zich als een goed werkgever te gedragen. Deze norm strekt zich niet primair uit tot bescherming tegen letsel, maar kan wel de basis vormen voor aansprakelijkheid voor letselschade. Het betreft hier gevallen waarin artikel 7:658 BW niet kan worden toegepast. 70 Voorbeelden daarvan zijn letsel dat is toegebracht in de privésfeer en letsel als gevolg van verkeersongevallen van werknemers. 71 In het verleden is met name artikel 7:611 BW als grondslag gebruikt voor de vergoeding van psychisch letsel. In 1993 had de Hoge Raad in de zaak Nuts/Hofman geoordeeld dat schadevergoeding voor psychisch letsel in elk geval verkregen kon worden op grond van artikel 7:611 BW. 72 De lagere rechtspraak raakte naar aanleiding van de zaak Chubb Lips/Jansen uit 1998 verdeeld over de vraag of een beroep op artikel 7:658 wel of niet mogelijk was in geval van zuiver psychisch letsel en zo niet, of uitgeweken moet worden naar artikel 7:611 BW. 73 Artikel 7:658 BW zou gezien de wetsgeschiedenis, niet van toepassing zijn op psychisch letsel. 74 Een ander argument was dat de zorgplicht van de werkgever ex artikel 7:658 BW alleen betrekking zou hebben op de inrichting en het onderhoud van lokalen, werktuigen en gereedschappen en op instructies hoe daarmee om te gaan, en niet op het voorkomen van psychisch letsel. 75 Andere rechters zagen wel ruimte voor het vergoeden van psychisch letsel op grond van artikel 7:658 BW. Zij waren van opvatting dat ook bij psychisch letsel sprake kan zijn van werkgerelateerde gezondheidsschade en dat er geen reden is om psychisch letsel, om de enkele reden dat het geen lichamelijk letsel is, buiten het bereik van artikel 7:658 BW te houden. 76 De literatuur was ook verdeeld over de toepasbaarheid van artikel 7:658 BW in geval van psychisch letsel. Hartlief voerde aan dat artikel 7:611 BW meer geschikt was voor toepassing bij psychische ziektes dan artikel 7:658 BW vanwege het feit dat artikel 7:611 BW de werknemer minder ver tegemoetkomt bij zijn bewijslast en het ruimte laat voor verdeling van 70 Vegter 2005, p Voor letselschade toegebracht in de privésfeer; HR 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9434 (Vonk/Van der Hoeven); HR 9 augustus 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2113 (De Bont/Oudenallen). Voor letsel als gevolg van verkeersongevallen; HR 18 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6669 (KLM/De Kuijer). 72 HR 1 juli 1993, NJ 1993, 667 (Nuts/Hofman). 73 HR 30 januari 1998, JAR 1998/82 (Chubbs Lips/Jansen). 74 Ktr. Haarlem 18 juni 2003, ECLI:NL:RBHAA:2003:AM Ktr. Rotterdam 30 september 2003, ECLI:NL:RBROT:2003:AO Ktr. Utrecht 4 september 2002, ECLI:NL:RBUTR:2002:AE

19 schade in evenredigheid met de mate waarin werkgever en werknemer aan het ontstaan daarvan hebben bijgedragen. 77 Waterman heeft daarentegen betoogd dat er geen reden is waarom artikel 7:658 BW niet van toepassing zou kunnen zijn op psychisch letsel, mits is voldaan aan de voorwaarden van artikel 7:658 BW. 78 Een derde opvatting is verdedigd door Lindenbergh, inhoudende dat het niet veel uitmaakt of nu artikel 7:658 BW of artikel 7:611 BW wordt toegepast, mits bij de invulling van de vereisten voor aansprakelijkheid rekening wordt gehouden met het soort aansprakelijkheid en het soort schade dat aan de orde is. 79 Na het arrest ABN AMRO/Nieuwenhuys uit 2005 heeft de Hoge Raad zich aangesloten bij de tweede opvatting en heeft geoordeeld dat artikel 7:658 BW ook betrekking heeft op psychisch letsel Hartlief, WPNR 2001, p Waterman, Arbeid Intergraal 2000, p Lindenbergh, AV&S 2003, p HR 11 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6657 (ABN AMRO/Nieuwenhuys I). 19

20 5. Werkgeversaansprakelijkheid voor burn-out krachtens artikel 7:658 BW 5.1. Plan van behandeling In dit hoofdstuk wordt besproken in hoeverre artikel 7:658 BW gebruikt kan worden als basis voor aansprakelijkheid van de werkgever voor burn-out. Van belang hierbij is de zorgplicht van de werkgever ten aanzien van psychisch letsel. Vervolgens wordt de stelplicht en bewijslast en de opzet of bewuste roekeloosheid nader uitgewerkt. Bij de stelplicht en bewijslast zijn het causaal verband en het kenbaarheidsvereiste van groot belang. De predispositieleer en strikte privéomstandigheden van de werknemer worden tevens uitgelicht. Ten slotte wordt de mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid bij burn-out onderzocht. 5.2 Zorgplicht ten aanzien van psychisch letsel De zorgverplichting van artikel 7:658 BW strekt zich niet alleen uit tot het tegengaan van fysiek letsel, maar ook tot arbeidsomstandigheden die leiden tot psychisch letsel. 81 De Hoge Raad heeft op 11 maart 2005 in de zaak ABN AMRO/Nieuwenhuys geoordeeld dat artikel 7:658 BW zowel betrekking heeft op de situatie dat aan een werknemer fysieke schade is toegebracht, als op de situatie waarin sprake is van psychisch letsel. 82 De werknemer dient voor aansprakelijkheid van de werkgever te stellen en bij betwisting te bewijzen dat de schade werkgerelateerd is. Bij psychisch letsel zal het vaak lastiger zijn om aan te geven welke concrete zorgplicht de werkgever heeft dan bij fysiek letsel. Dit wordt veroorzaakt door het feit dat er ten aanzien van psychisch letsel minder geschreven verplichtingen bestaan dan ten aanzien van fysiek letsel. Er zijn meer ongeschreven verplichtingen in de rechtspraak ontwikkeld ten overstaan van fysiek letsel en het gevaar van lichamelijk letsel is meer voorzienbaar dan dat van psychisch letsel. Dit betekent dat een psychisch zieke werknemer veelal meer zal moeten stellen dan bij fysiek letsel het geval was geweest, teneinde duidelijk te maken dat een concreet voorschrift als bedoeld in artikel 7:658 BW is geschonden door de werkgever indien de werkgever aanvoert dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan Van Drongelen 2013, p HR 11 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6657 (ABN AMRO/Nieuwenhuys I). 83 Vegter 2005, p

21 De vraag naar het bestaan van een concreet voorschrift ter voorkoming van psychisch letsel kwam expliciet aan de orde in het arrest Chubb Lips/Jansen uit Het arrest betrof de situatie van werknemer Jansen die psychische klachten kreeg. Volgens werknemer Jansen waren voornoemde klachten het gevolg van het optreden van een manager en van het ontbreken van afdoende begeleiding bij de invoering van een nieuw automatiseringssysteem. Na twee jaar arbeidsongeschiktheid wordt door Chubb Lips een ontslagvergunning aangevraagd en verkregen. Het dienstverband met werknemer Jansen wordt opgezegd. Hiertegen komt Jansen in het geweer en vordert krachtens artikel 7A:1638x en 7A:1639s BW (het huidige artikel 7:658 BW en 7:681 BW) een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag en daarnaast een schadevergoeding op grond van werkgeversaansprakelijkheid van de door hem geleden materiële en immateriële schade. 85 De rechtbank meende dat de voorloper van het huidige artikel 7:658 BW, blijkens de formulering en de wetsgeschiedenis, aan de werknemer slechts bescherming bood in geval van lichamelijk letsel ontstaan als een gevolg van verzuim van de werkgever om te voldoen aan concrete veiligheidsvoorschriften. Nu geen concrete voorschriften bestaan ter voorkoming van psychische schade, waardoor toetsing hieraan voor de werkgever niet mogelijk is, kan artikel 7A:1638x (thans 7:658 BW) niet worden toegepast. De Hoge Raad komt aan beantwoording van de vraag of psychische schade op grond van artikel 7A:1638x (thans 7:658 BW) voor vergoeding in aanmerking komt niet toe omdat hiertegen geen cassatiemiddel was gericht. AG Langemeijer merkt in zijn conclusie op dat er noch een principiële, noch een praktische rechtvaardiging is om beroepsziekten, waartegen artikel 7A:1638x BW (oud) bescherming beoogt te bieden, te beperken tot gevallen waarin lichamelijk letsel is opgetreden. De verhoogde aansprakelijkheid van de werkgever vindt namelijk zijn oorsprong in het feit dat de werkgever degene is die bepaalt onder welke omstandigheden de werknemer moet werken en dat is niet anders wanneer de werksfeer aanleiding geeft tot psychisch letsel. Voorts overweegt de AG dat artikel 3 van de Arbowet als een instructienorm wordt beschouwd die een nadere uitwerking behoeft. 84 HR 30 januari 1998, JAR 1998/82 (Chubbs Lips/Jansen). 85 Gerritsen, PIV Bulletin /8, p

22 Artikel 3 lid 1 sub c van de Arbowet stelt dat het werk zoveel mogelijk moet worden aangepast aan de persoonlijke eigenschappen van de werknemer. In de memorie van toelichting bij dit onderdeel wordt aanpassing aan een adequaat evenwicht tussen belasting en belastbaarheid in fysieke en psychische zin bedoeld. 86 De werkgever is op grond van artikel 3 lid 2 Arbowet verplicht tot het treffen van maatregelen ter voorkoming van psychische overbelasting. Indien de werkgever aanvoert dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan zal de werknemer dankzij artikel 3 lid 2 Arbowet sneller een beroep kunnen doen op een concreet voorschrift dat de werkgever heeft uitgevaardigd ter voorkoming van psychische overbelasting. 87 Een beroep op artikel 7:658 BW wordt als gevolg van een dergelijk voorschrift vergemakkelijkt. 88 Indien de werkgever verzuimd de bepalingen van de Arbowet nader te concretiseren, kan dit alsnog in een individueel rechtsgeschil gebeuren Stelplicht en bewijslast bij burn-out Naast ziekten die ontstaan als gevolg van blootstelling aan voor de gezondheid schadelijke stoffen, vormen burn-out en psychische problemen een tweede categorie beroepsziekten. 90 Omdat het ontstaan van een burn-out of andere psychische schade zeer afhankelijk is van het individu en de privéomstandigheden van de werknemer, bestaat in deze zaken geen tegemoetkoming aan de werknemer zoals die is aangenomen door de Hoge Raad voor ziekten ten gevolge van schadelijke stoffen. 91 Indien de werknemer vergoeding van zijn schade ten gevolge van burn-out vordert, dient de werknemer conform de hoofdregel van artikel 7:658 BW te stellen en bij betwisting te bewijzen, dat hij zijn klachten heeft opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden. 92 Van belang is dat de schade die de werknemer lijdt, samenhangt met de uitoefening van zijn werkzaamheden. 93 De werknemer dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de schade en de uitoefening van zijn werkzaamheden. Het gegeven dat een werknemer arbeidsongeschikt is en deze arbeidsongeschiktheid is ontstaan 86 Kamerstukken II , , nr. 3, p. 37 (MvT). 87 Wijziging Arbowet 1998, Kamerstukken II , 30552, nr. 3 p. 13 (MvT). 88 Bodewes & van Vlijmen 2001, p Vegter 2005, p Krispijn & Oskam, TVP 2008/3, p HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8369 (Unilever/Dikmans); HR 23 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW6166 (Havermans/Luyckx). 92 Krispijn & Oskam, TVP 2008/3, p Van Drongelen 2013, p

23 tijdens een dienstverband, verondersteld niet dat de desbetreffende werknemer schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. 94 Vervolgens kan de werkgever nog aan aansprakelijkheid ontsnappen, door aan te tonen dat hij zijn zorgplicht ex artikel 7:658 lid 1 BW niet heeft geschonden, of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. 95 Indien het kenbaar is bij de werkgever dat de werknemer een verhoogde mate van gevoeligheid heeft dan dient de werkgever zijn zorgplicht op grond van artikel 7:658 lid 1 BW, voor zover dat redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, daarop af te stemmen. 96 Heeft de werkgever dit nagelaten dan moet daarna worden bezien of er sprake is van een predispositie van de werknemer. Tot slot moet worden beoordeeld of er sprake is van factoren die hebben bijgedragen aan een burn-out. Het gaat hierbij om strikte privéomstandigheden, waar de werkgever geen invloed op heeft. Indien de burn-out veroorzaakt is door strikte privéomstandigheden dan moet worden geconcludeerd dat de burnout niet werkgerelateerd is en de werkgever niet aansprakelijk is op grond van artikel 7:658 BW. Een werknemer die psychisch ziek is geworden door het werk heeft relatief een zware bewijslast. De enkele stelling dat hij een burn-out heeft opgelopen door het werk, ook als deze stelling wordt ondersteund door een medisch rapport, is onvoldoende om aan te nemen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van de werkzaamheden. 97 Het is namelijk ook mogelijk dat zijn ziekte is ontstaan door de eigen mentale gezondheid van het individu of de privéomstandigheden. De werknemer dient zodoende meer te stellen op het vlak van schending van de zorgplicht door de werkgever. Van belang is dat de werknemer in het kader van het leveren van bewijs tussen causaal verband en ziekte, ook dient in te gaan op de door de werkgever niet nageleefde zorgplicht. Dit geldt overigens ook aan de zijde van de werkgever; deze zal er goed aan doen om bij zijn verweer niet alleen het bestaan van causaal verband tussen werk en ziekte te bestrijden, maar tegelijk ook aan te geven wat er is gedaan ter nakoming van de zorgplicht. Hetgeen de werkgever daarover stelt, is namelijk mede bepalend voor de omvang van de stelplicht en bewijslast van de werknemer. De rechter zal 94 Van Drongelen 2013, p HR 11 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6657 (ABN AMRO/Nieuwenhuys I). 96 Hof Den Bosch 15 januari 2008, ECLI:NL:GHSHE:2008:BC HR 11 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6657 (ABN AMRO/Nieuwenhuys I). 23

24 uiteindelijk alle door partijen aangevoerde feiten en stellingen moeten wegen en afhankelijk daarvan de bewijslast moeten verdelen. 98 Er valt een vergelijking te trekken met het arrest Unilever/Dikmans uit Ook in dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat vragen van causaal verband en zorgplicht tezamen moeten worden behandeld. Anders dan in Unilever/Dikmans, waarin het ging om fysiek letsel, kan bij psychisch letsel niet worden gezegd dat de blootstelling aan risicofactoren voor psychisch letsel reeds voldoende is om de bewijslast naar de werkgever te verschuiven. Het aannemelijk maken door de werknemer van het causaal verband tussen werk en burn-out zal niet gaan zonder daarbij de zorgplicht te betrekken. 100 Indien een werknemer aantoont dat hij is blootgesteld aan risico s op psychisch letsel door de werkzaamheden dan is dat onvoldoende om aan te nemen dat de werknemer daardoor daadwerkelijk ziek is geworden. Met name niet indien er sprake is van andere potentiële oorzaken zoals de eigen mentale gezondheid van de werknemer of de privéomstandigheden. 101 In paragraaf worden de strikte privéomstandigheden en de predispositieleer nader uitgelicht Opzet of bewuste roekeloosheid Mijn inziens dient voor de kans van slagen van een beroep op opzet of bewuste roekeloosheid onderscheid te worden gemaakt tussen fysieke en psychische schade. Voor de werkgever is deze uitsluitingsgrond in geval van psychisch letsel nagenoeg onmogelijk te bewijzen omdat psychische schade veelal niet binnen de invloed van de werknemer ligt; deze wordt veeleer door factoren van buitenaf beïnvloed. Dit is anders dan bij fysiek letsel waar de invloed van de werknemer een veel grotere rol kan spelen. Tevens is bij een burn-out geen sprake van een concrete onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging waarbij de werknemer opzettelijk of bewust roekeloos kon handelen. 102 Een burn-out ontstaat namelijk geleidelijk. Het is voor de werkgever ingeval van burn-out zeer lastig om aan te tonen dat er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van de werknemer. De bewijslast voor het aantonen van deze uitsluitingsgrond ligt namelijk bij de werkgever. Voor letsel dat (mede) is 98 Vegter, TVP 2005/2, p HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8369 (Unilever/Dikmans). 100 Roth, L&S 2009/2, p Vegter, TVP 2005/2, p HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 (Pollemans/Hoondert). 24

25 veroorzaakt door privéomstandigheden, waarop de werkgever geen enkele invloed kan uitoefenen, kan teruggevallen worden op het eigenschuld criterium van artikel 6:101 BW volgens de opvatting van Vegter. 103 Mijns inziens is deze opvatting van Vegter juist. Daarbij dient een afhankelijk van de omstandigheden van het geval billijke toerekening te worden gevonden. 104 In paragraaf worden de strikte privéomstandigheden en de predispositieleer nader uitgelicht Causaal verband Uit het arrest ABN AMRO/Nieuwenhuys, reeds beschreven in de inleiding, blijkt dat het in geval van zaken waarin een werknemer stelt door overbelasting psychisch letsel te hebben opgelopen, onvoldoende is als hij slechts stelt dat hij ziek is geworden door het werk, zelfs als dit wordt ondersteund door een medisch rapport, en voor het overige alleen meer in het algemeen aanvoert dat de werkgever zijn verplichtingen niet heeft nageleefd. 105 De voorwaarden voor aansprakelijkheid van de werkgever voor psychisch letsel zijn in een recente uitspraak van het Hof Den Haag nader geconcretiseerd. 106 Het ging in deze zaak om een werkneemster die sinds 1989 als verpleegkundige bij Rivas in dienst is. Tot medio november 2005 heeft de werkneemster gewerkt op de afdeling spoedeisende hulp. Op 20 september 2004 is de werkneemster tijdens haar werkzaamheden flauw gevallen als gevolg van een daling van haar bloeddruk. De huisarts van de werkneemster constateerde dat zij door een (te) hoge werkdruk was ingestort. De werkneemster is diverse keren en uiteindelijk definitief uitgevallen met burn-out klachten. De werkneemster stelt dat de werkgever in de zorgplicht te kort is geschoten op grond van artikel 7:658 lid 1 BW en niet als goed werkgever ex artikel 7:611 jegens haar heeft gehandeld door het te laat onderkennen van de burn-out en het daardoor niet tijdig aanbieden van een adequate behandeling, alsmede door het onvoldoende nakomen van reintegratieverplichtingen. De werkgever betwist dat er sprake is van een causaal verband tussen de burn-outklachten en de werkzaamheden en is van mening dat er is voldaan aan de zorgplicht ex artikel 7:658 BW. In eerste aanleg wordt de vordering van de werkneemster 103 Vegter 2005, p Kolk, L&S 2013/1, p HR 11 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6657 (ABN AMRO/Nieuwenhuys I). 106 Hof Den Haag 27 september 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BU

26 afgewezen, omdat er geen sprake zou zijn van een schending van de zorgverplichting van de werkgever. In hoger beroep wordt echter anders geoordeeld. Het Hof is van oordeel dat op basis van de gedingstukken met een voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat de medische klachten van de werkneemster werkgerelateerd zijn. De werkgever heeft aangegeven het noodzakelijk te achten een deskundige te benoemen voor het verrichten van nader onderzoek naar de causaliteit, maar het Hof vindt dat niet nodig en gaat aan dit verzoek voorbij. Vervolgens beoordeelt het Hof of de werkgever aan de zorgplicht heeft voldaan ten aanzien van het voorkomen van de burn-out van de werkneemster. Het Hof stelt dat de werkgever niet voldoende adequaat op de klachten van de werkneemster heeft gereageerd. Het Hof heeft bepaald dat Riva op grond van haar zorgplicht ex artikel 7:658 lid 1 BW aansprakelijk is voor de volledige door de werkneemster als gevolg van burn-out geleden materiële en immateriële schade. Dat de burn-out mogelijk is verergerd of langer duurde door het te laat onderkennen van de burn-out door de werkgever en het daardoor niet tijdig aanbieden van adequate behandeling alsmede het onvoldoende nakomen van de reintegratieverplichtingen, voegt aan de aansprakelijkheid niets toe. Deze aanvullende grondslagen van de vorderingen behoefden derhalve geen bespreking meer bij gebrek aan belang. Vervolgens beoordeeld het Hof of er sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid van de werkneemster. Het Hof stelt dat hiervan geen sprake is en bepaalt dat Rivas tekort is geschoten in de zorgplicht ex art. 7:658 lid 1 BW jegens de werkneemster en veroordeelt Rivas tot betaling van de materiële en immateriële schade aan de werkneemster. 107 Op de werkneemster rust in de onderhavige kwestie de taak om te bewijzen dat er een causaal verband bestaat tussen haar klachten en de werkzaamheden. De werkneemster beschikt over een uitgebreid dossier, rapport van de arbeidsinspectie, rapportage in opdracht van de verzekeraar van de werkgever, RI&E, medische informatie van de bedrijfsarts en verklaringen van (oud) collega s over de werkomstandigheden. Het belangrijkste bewijsstuk betreft een rapportage van de HSK Groep. De onderzoekers van de HSK bestaande uit een psychiater en 107 Hof Den Haag 27 september 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BU

27 een psycholoog concludeerden dat er sprake is van een burn-out bij de werkneemster en tevens dat het ontstaan van de klachten samenhangt met factoren in de werksituatie. Het Hof oordeelt op basis van de ingebrachte stukken dat met een voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat de medische klachten van werkneemster werkgerelateerd zijn en daarmee is de werkneemster geslaagd in haar bewijsopdracht. De werkgever is van mening dat het causaal verband niet kon worden vastgesteld op basis van het rapport van de HSK en acht het noodzakelijk dat een deskundige alsnog een nader onderzoek doet naar de oorzaak van de klachten van de werkneemster. Het Hof kent waarde toe aan het rapport van de HSK en ziet geen aanleiding om een deskundige te benoemen. Het is conform artikel 194 Rv aan de rechter te bepalen of hij een deskundigenbericht gelast op verzoek van een partij. Volgens het Hof heeft de werkgever de conclusies uit de overlegde gegevens onvoldoende gemotiveerd weersproken. Vervolgens is het aan de werkgever om te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht voor een gezonde werkomgeving heeft voldaan. In dit kader is het van belang om na te gaan of het voor de werkgever kenbaar was dat werkneemster ziek dreigde te worden door het werk. De werkneemster heeft bij de werkgever herhaaldelijk geklaagd over de hoge werkdruk. Het Hof oordeelt dat er onvoldoende adequaat op de klachten van de werkneemster is gereageerd en oordeelt dat de werkgever de schade van de werkneemster, voortvloeiend uit de burn-out, moet vergoeden Kenbaarheidsvereiste Als de werknemer aan zijn bewijslast heeft voldaan en is komen vast te staan dat de oorzaak van de burn-out is gelegen in het werk, dan is het vervolgens aan de werkgever te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht ex artikel 7:658 lid 1 BW heeft voldaan. Naar mijn mening dient als uitgangspunt te worden genomen dat een werkgever gehouden is maatregelen te nemen op het moment dat het risico op het ontstaan van een burn-out kenbaar is. In het kader van de voorzienbaarheid van het psychisch letsel voor de werkgever is het van belang of er door de werknemer is geklaagd over bijvoorbeeld een hoge werkdruk, werkstress en/of onderbezetting, of wanneer dit blijkt uit omgevingssignalen. 109 Dit wordt ook wel aangeduid als het kenbaarheidsvereiste. 110 Er kunnen zich echter zodanige omstandigheden voordoen 108 Hof Den Haag 27 september 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BU2798, Publicaties Van Benthum & Keulen 2012, m.nt. Klein Gunnewiek. 109 Hof Amsterdam 20 september 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BU Gerritsen, PIV Bulletin /8, p

28 dat een werkgever, ondanks het feit dat de werknemer niet klaagt, pro-actief moet handelen om schade aan de gezondheid van de werknemer te voorkomen. Pro-actief handelen wordt bijvoorbeeld verwacht wanneer een werknemer jarenlang stelselmatig een aanzienlijk aantal uren overwerkt, zodanig dat er sprake is van een permanente op de werknemer rustende druk. 111 Een soortgelijk oordeel is herhaald in het arrest van het Hof Den Bosch uit 2010, waar ook meespeelde dat de werkgever wist van de bijzondere persoonlijkheidskenmerken van de werkneemster die het risico op een burn-out kunnen vergroten. 112 Het kenbaarheidsvereiste kent ook grenzen. Dit blijkt uit een uitspraak van het Hof Den Bosch op 25 januari In deze casus stelde de werknemer dat de werkgever op de hoogte had moeten zijn van de stressklachten, aangezien de werknemer dit bij de bedrijfsarts had aangegeven. De werknemer stelde dat aan het kenbaarheidsvereiste was voldaan, omdat de werkgever via de bedrijfsarts kon beschikken over informatie waaruit blijkt dat er sprake was van stressklachten bij de werknemer. De kantonrechter en het Hof waren in deze casus van oordeel dat de werkgever niet aansprakelijk is voor de schade die de werknemer leed als gevolg van een burn-out. De werknemer had namelijk niet bewezen dat deze klachten ook direct bij de werkgever waren gemeld. Er waren geen redenen om aan te nemen dat de bedrijfsarts zijn beroepsgeheim had mogen schenden en de werkgever had moeten informeren. De rechter oordeelde dat dit een te vergaande toerekenbaarheid van wetenschap zou zijn Predispositieleer In een arrest van het Hof Den Haag uit 2007 ging het om een werknemer die diverse managementfuncties had verricht en uitvalt door een burn-out. Hij stelt zijn werkgever aansprakelijk voor de schade die hij heeft geleden op grond van primair artikel 7:658 BW en subsidiair artikel 7:611 BW. Het Hof overweegt als volgt. Psychisch letsel, zoals in het onderhavige geval een burn-out syndroom, valt onder de reikwijdte van artikel 7:658 BW. Voor de toepassing van dit artikel is vereist dat het gaat om schade die de werknemer lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden en dat de werkgever heeft nagelaten die maatregelen te treffen of aanwijzingen te verstrekken die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de 111 Hof Den Bosch 25 augustus 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BK Hof Den Bosch 9 november 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:B Hof Den Bosch 25 januari 2011, (JAR 2011/73). 28

29 werknemer die schade lijdt. Er moet derhalve een causaal verband bestaan tussen de werkzaamheden en de psychische schade. Vaststaat dat de klachten van de werknemer zijn veroorzaakt door stress. Stress kan door vele omstandigheden ontstaan en is sterk individueel bepaald. 114 Onder gelijke omstandigheden zal de ene persoon geen stressklachten krijgen en de andere wel. Voorts kan stress ook worden veroorzaakt door persoonlijke omstandigheden. Het Hof stelt vervolgens dat: Dit betekent dat de werknemer die stelt dat hij door zijn werk stressklachten heeft gekregen, feiten en omstandigheden met betrekking tot zijn werksituatie zal moeten stellen op grond waarvan kan worden aangenomen dat, c.q. in hoeverre, zijn klachten door zijn werk en niet door iets anders zijn ontstaan. Immers, wanneer sprake is van een volstrekt normale werksituatie en een werknemer niettemin niet tegen de werkdruk is bestand, kan niet gezegd worden dat zijn stress door zijn werkzaamheden is veroorzaakt. Ook kan in een dergelijke situatie van de werkgever niet worden verwacht dat hij maatregelen neemt ter voorkoming van stress. Maatregelen zijn pas dan geïndiceerd, wanneer voor de werkgever duidelijk is (gemaakt) dat een bepaalde (wijziging in de) werksituatie het risico van stressklachten met zich brengt. Het vorenstaande brengt met zich dat enkel op grond van de omstandigheden die de werknemer had gesteld, niet kan worden geconcludeerd dat de stress door de werksituatie is veroorzaakt. Voorts werd door het Hof het causaal verband niet aanwezig geacht, ondanks dat er sprake was van een hoge werkdruk, aangezien de werkgever kon aantonen dat andere werknemers in vergelijkbare functies en onder vergelijkbare omstandigheden werkzaam zijn. Het Hof bepaalde dat de werkdruk niet te hoog in objectieve zin was en wijst de vorderingen van de werknemer af. Mijns inziens lijkt het Hof Den Haag met voorgaande overweging afgedreven te zijn van de oorspronkelijke causaliteitsvraag namelijk; zouden deze klachten ook zijn opgetreden indien de werkzaamheden niet waren verricht? 115 Tegen het arrest van het Hof heeft de werknemer beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad oordeelt dat de in het middel aangevoerde klachten niet tot cassatie kunnen leiden en dat zulks op grond van artikel 81 RO geen nadere motivering behoeft nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling Hof Den Haag 16 februari 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BA Aldus ook Krispijn & Oskam, TVP 2008/3, p HR 3 april 2009, ECLI:NL:HR:BH2619 (Dooms/Dow Benelux BV). 29

30 Het Hof Den Bosch uit 2008 oordeelde dat, ondanks dat de werkdruk fors was, dit een onderdeel van de cultuur van het bedrijf was en niet was komen vast te staan dat er sprake was van een excessief hoge werkdruk in objectieve zin. 117 Het Hof oordeelde voorts dat het tot de zorgplicht van de werkgever behoort rekening te houden met omstandigheden betreffende de persoon van de werknemer en, in aansluiting daarop, de door hem te treffen maatregelen of te geven aanwijzingen daarop dient af te stemmen, voor zover dat redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Van de werkgever kan echter pas worden verlangd dat hij die maatregelen neemt en die aanwijzingen geeft op een tijdstip waarop hij redelijkerwijs heeft kunnen onderkennen dat de werknemer persoonskenmerken heeft die een extra risico opleveren voor het ontstaan van overbelasting respectievelijk een burn-out. Uitgangspunt op het gebied van de werkgeversaansprakelijkheid voor beroepsziekten is dat de schade ruim wordt toegerekend. Op grond van artikel 6:98 BW wordt ook die schade aan de werkgever toegerekend die buiten de normale lijn der verwachtingen ligt. 118 Vaak gaat het daarbij om schade als gevolg van een predispositie, dat wil zeggen een aanleg of extra kwetsbaarheid van de werknemer voor lichamelijk of geestelijk letsel: You have to take the victim as you find him. 119 Ook ten aanzien van de werknemer die vatbaar is voor burn-out in vergelijking met andere werknemers die werken onder soortgelijke omstandigheden, geldt naar mijn mening dat deze predispositie bij de werknemer niets afdoet aan de aansprakelijkheid van de werkgever. Dit is alleen anders als de werknemer, ook gelet op zijn persoonlijkheidsstructuur, zich te weinig heeft ingespannen om te herstellen. 120 Zie in dit kader de uitspraak van de Hoge Raad in Joe/Chicago Bridge uit In dit arrest ging het om een werknemer die was getroffen door een vallend stuk metaal en daardoor letsel aan zijn knie had opgelopen gedurende zijn werkzaamheden. Het herstel van de arbeidsongeschiktheid van de werknemer bleef uit door een combinatie van medisch tekortschieten en de door een predispositie bepaalde psychische reactie op het ongeval. Een door de persoonlijke predispositie van het slachtoffer bepaalde reactie op een onrechtmatige daad die bestaat in het veroorzaken van letsel, moet in het algemeen als een gevolg van die daad aan de dader 117 Hof Den Bosch 15 januari 2008, ECLI:NL:GHSHE:2008:BC Vegter, TVP 2004/3, p Hoogeveen & Klein Gunnewiek, Arbeidsrecht 2010/17, p Vegter, TVP 2004/3, p HR 8 februari 1985, NJ 1986, 136 (Joe/Chicago Bridge). 30

31 worden toegerekend, ook al zijn de gevolgen daarvan ernstiger of langer van duur dan in de normale lijn der verwachtingen ligt. Dit zou volgends de Hoge Raad in Joe/Chicago Bridge slechts anders zijn onder bijzondere omstandigheden: Dit zou slechts anders zijn onder bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld indien het slachtoffer zou hebben nagelaten van zijn kant alles in het werk te stellen wat redelijkerwijs - mede in aanmerking genomen zijn persoonlijkheidsstructuur - van hem kan worden verlangd om tot het herstelproces bij te dragen. 122 Wel kan met de gevolgen van de predispositie rekening worden gehouden bij de schadebegroting. 123 Bij burn-out dient volgens Vegter een onderscheid te worden gemaakt tussen predisposities, waarvan de gevolgen in beginsel voor rekening van de werkgever komen, en strikte privéoorzaken, waarbij dat in beginsel niet het geval is. 124 In mijn optiek is dit onderscheid juist. Artikel 6:101 BW is hierbij van belang omdat dit artikel een overzichtelijk kader biedt voor het tegen elkaar afwegen van medeoorzaken. Toerekening aan de werknemer van privéoorzaken van burn-out behoeft niet in strijd te komen met de beperking van het eigen schuld-verweer tot opzet of bewuste roekeloosheid in artikel 7:658 BW omdat deze beperking geacht moet worden alleen betrekking te hebben op eigen schuld in het kader van de werkzaamheden en niet op eigen schuld in de betekenis van buiten het werk gelegen oorzaken van een bepaalde ziekte Proportionele aansprakelijkheid Bij burn-out zijn vaak meerdere potentiële omstandigheden aan te wijzen, zoals een te hoge werkdruk en stressveroorzakende privéomstandigheden, bijvoorbeeld een echtscheiding. 126 In het arrest Nefalit/Keramus was sprake van een werknemer die zowel was blootgesteld aan asbest, maar ook jarenlang had gerookt. 127 Indien de schadeoorzaak niet eenduidig is vast te stellen kan de rechter aansprakelijkheid aannemen voor het percentage van de schade dat gerelateerd is aan de kans dat de schade is veroorzaakt in de uitoefening van werkzaamheden. Proportionele aansprakelijkheid betekent aansprakelijkheid naar rato van de kans dat de 122 HR 8 februari 1985, NJ 1986, 136 (Joe/Chicago Bridge). 123 Akkermans, TVP 2003, p Vegter, TVP 2004/3, p Vegter, TVP 2004/3, p Kolk, L&S 2013/1, p HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092 (Nefalit/Keramus). 31

32 normschending de schade heeft veroorzaakt. De hoogte van het percentage aansprakelijkheid is een gemotiveerde schatting, zo nodig na deskundige voorlichting. Als de schadeoorzaak wel eenduidig is vast te stellen, bijvoorbeeld bij een bedrijfsongeval of een onmiskenbare beroepsziekte, dan geldt nog steeds het alles of niets principe van artikel 7:658 BW. 128 De Hoge Raad nam in Nefalit/Keramus aansprakelijkheid van de werkgever aan voor een percentage van de schade dat overeenkwam met de omvang van de kans dat de schade was ontstaan door een tekortschieten van de werkgever. 129 Burn-out kent vaak meerdere potentiële oorzaken, maar het gaat veelal niet om een oorzaak die de gehele schade kan hebben veroorzaakt. Een werkgever kan niet aansprakelijk zijn voor schade die is ontstaan als gevolg van omstandigheden die met de uitoefening van de werkzaamheden niets van doen hebben. Die omstandigheden blijven voor rekening van de werknemer. In het arrest Nefalit/Keramus formuleert de Hoge Raad dat als volgt: Eveneens onaanvaardbaar, maar nu tegenover de werkgever, ook al is deze tegenover de werknemer tekortgeschoten in zijn zorgplicht, is het echter de onzekerheid over het causaal verband met de schade van de werknemer geheel voor risico van de werkgever te laten komen, in weerwil van de niet zeer kleine kans dat buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen omstandigheden die aan de werknemer moeten worden toegerekend (zoals roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken), de schade (mede) hebben veroorzaakt. Hierbij verdient opmerking dat die laatste drie omstandigheden de werknemer weliswaar niet kunnen worden verweten, maar in de verhouding tot de werkgever voor risico van de werknemer komen. In de uitspraak van het Hof Den Haag van 18 januari 2008 is bepaald dat de dwangmatige persoonlijkheid van de werknemer moet worden aangemerkt als een predispositie die niet in de weg staat van het recht op schadevergoeding. 130 Een opvallende uitspraak van de kantonrechter te Amsterdam betreft een casus waar de werknemer was uitgevallen wegens een burn-out. 131 De kantonrechter overweegt in het vonnis dat de werkgever er niet of onvoldoende blijk van heeft gegeven een oplossing te willen zoeken voor de problematische 128 Popma e.a. 2013, p HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092 (Nefalit/Keramus). 130 Hof Den Haag 18 januari 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BC7681. Hoger beroep van Rechtbank Middelburg 29 september 2004, ECLI:NL:RBMID:2004:AR Ktr. Amsterdam 14 januari 2009, JAR 2009,

33 werksituatie van de werknemer. Verder valt de werkgever volgens de kantonrechter te verwijten dat hij alleen wilde meewerken aan re-integratie van de werknemer op de eigen afdeling, terwijl de werknemer had aangegeven dat niet te willen, onder andere omdat de verhouding met zijn leidinggevende niet goed was. De kantonrechter oordeelt dat de werkgever te kort is geschoten in de zorgplicht van art. 7:658 lid 1 BW. Vervolgens stelt de kantonrechter de vraag aan de orde of de burn-out volledig aan de werkgever te wijten is, of dat ook andere factoren, zoals in de persoon van de werknemer gelegen factoren waarvoor de werkgever niet aansprakelijk kan worden gehouden, hieraan hebben bijgedragen. De kantonrechter overweegt dat het feit dat de werknemer met een (te) grote inzet voor de werkgever werkzaam is geweest voor een deel ook een eigen keuze is geweest. Ook acht de kantonrechter van belang dat de werkgever een deel van de bij de werknemer levende onvrede heeft mogen verklaren uit zijn onvrede over het niet toekennen van een gewenste bonus en promotie. 132 Volgens de kantonrechter is daarom niet alle schade aan de werkgever toe te rekenen. 133 Deze uitspraak is niet in lijn met het hiervoor vermelde arrest van het Hof Den Haag van 18 januari De kantonrechter begint in zijn vonnis van 14 januari 2009 niet met beantwoording van de vraag naar het causaal verband tussen de burn-out en de werkzaamheden, maar met de vraag of de werkgever aan de zorgplicht heeft voldaan. De kantonrechter concludeert dat na de melding door de werknemer van zijn klachten de werkgever onvoldoende heeft ondernomen om een burn-out van de werknemer te voorkomen. De werkgever heeft daarmee gehandeld in strijd met de artikelen 7:658 BW en 7:611 BW. Opvallend is dat in het vonnis het causaal verband tussen de werkzaamheden en de schade nauwelijks aan bod komt. Pas bij de beantwoording van de vraag of het inkomensverlies van de werknemer al dan niet volledig kan worden toegerekend, wordt de vraag opgeworpen of er mogelijk andere oorzaken zijn voor de burn-out. Het eerste aspect dat aan de orde komt is welke inkomensschade van de werknemer het gevolg is van de burn-out. Het tweede door de kantonrechter genoemde aspect betreft de vraag of de burn-out volledig te wijten is aan de werkgever, of dat ook andere factoren, zoals in de werknemer gelegen factoren, waarvoor de werkgever volgens de kantonrechter niet aansprakelijk kan worden gehouden, hieraan hebben bijgedragen Roth, L&S 2009/2, p Roth, L&S 2009/2, p Hof Den Haag 18 januari 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BC Roth, L&S 2009/2, p

34 Het eerst genoemde aspect, welke inkomensschade het gevolg is van de burn-out, betreft feitelijk de laatste stap. Immers, pas als vastgesteld is dat de werkgever al dan niet volledig aansprakelijk is voor de schade, kan bij de schadebegroting de vraag aan de orde komen of de werknemer, ook zonder het tekortschieten van de werkgever, niet op enig moment zou zijn uitgevallen door de door hem verrichte werkzaamheden. Het tweede aspect betreft de stap voordat de schadeomvang kan worden bepaald, namelijk de vraag of de werkgever al dan niet volledig aansprakelijk is. De kantonrechter acht van belang dat de werkgever een deel van de bij de werknemer levende onvrede heeft mogen verklaren uit zijn teleurstelling over het niet toekennen van de door hem gewenste bonus en promotie. De kantonrechter heeft bepaald dat deze onvrede van de werknemer, over het niet verkrijgen van bedoelde bonus en promotie, niet werkgerelateerd is. De kantonrechter is van mening dat de werkgever niet aansprakelijk kan zijn voor in de persoon van de werknemer gelegen omstandigheden. De kantonrechter lijkt in zijn vonnis een in de persoon van de werknemer gelegen predispositie enerzijds en in de privésfeer gelegen omstandigheden, die voor rekening van de werknemer komen anderzijds, niet van elkaar te onderscheiden. Dit is mijns inziens incorrect. Op grond van de werkgeversaansprakelijkheid van artikel 7:658 BW gaat het om schade die in de uitoefening van de werkzaamheden is ontstaan. Het is aldus niet mogelijk een werkgever aansprakelijk te stellen voor schade die is ontstaan als gevolg van privéomstandigheden van de werknemer en met de uitoefening van de werkzaamheden niets van doen hebben. Die privéomstandigheden blijven geheel voor rekening van de werknemer. 136 De door het Hof Den Haag van 18 januari 2008 vermelde dwangmatige persoonlijkheid van een werknemer kon niet worden beschouwd als een omstandigheid die voor risico van de werknemer dient te blijven. Dat geldt naar mijn mening ook voor de uitspraak van de kantonrechter te Amsterdam, waarin het tevens gaat om in de persoon van de werknemer zelf gelegen omstandigheden. De te grote inzet van de werknemer, die volgens de kantonrechter deels een eigen keuze is geweest van de werknemer, kan mijns inziens geen reden zijn om de schade voor een deel voor eigen rekening van de werknemer te laten. 137 Deze te grote inzet heeft geen betrekking op een buiten de uitoefening van de werkzaamheden liggende 136 Roth, L&S 2009/2, p Roth, L&S 2009/2, p

35 privéomstandigheid en aldus had mijns inziens geen procentuele aftrek mogen worden aangenomen in deze uitspraak. In geval van meerdere oorzaken dient volgens Vegter onderscheid te worden gemaakt in factoren die liggen in de privéomstandigheden van de werknemer en oorzaken die als predispositie moeten worden gezien. 138 In mijn optiek is dit onderscheid juist. Van belang is dat het moet gaan om strikte privéomstandigheden, waar de werkgever geen invloed op heeft. Voor letsel dat (mede) is veroorzaakt door privéomstandigheden kan teruggevallen worden op het eigen schuld-verweer van artikel 6:101 BW. 139 Proportionele aansprakelijkheid is door de Hoge Raad geaccepteerd in geval van longkanker na asbestblootstelling en roken. 140 Burn-out kent vaak meerdere oorzaken, maar het gaat veelal niet om een oorzaak die de gehele schade kan hebben veroorzaakt. Mijns inziens moet in dat geval toepassing worden gegeven aan het eigen schuld criterium van artikel 6:101 BW en is er geen ruimte voor proportionele aansprakelijkheid. 138 Vegter, TVP 2004/3, p Kolk, L&S 2013/1, p HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092 (Nefalit/Keramus). 35

36 6. Conclusie 6.1 Algemene bevindingen De hoofdvraag die in deze scriptie wordt behandeld luidt: Wanneer kan de werkgever aansprakelijk worden gesteld voor de schade die de werknemer leidt ten gevolge van een burn-out? Een werknemer kan schade door burn-out die hij als gevolg van zijn werkzaamheden heeft opgelopen op zijn werkgever verhalen op grond van artikel 7:658 BW. De zorgplicht van artikel 7:658 BW wordt ingevuld door zowel geschreven als ongeschreven normen. De geschreven normen om te voldoen aan de zorgplicht van artikel 7:658 BW zijn voornamelijk te vinden in de Arbeidsomstandighedenwet. De zorgverplichting van artikel 7:658 BW strekt zich niet alleen uit tot het tegengaan van fysiek letsel, maar ook tot arbeidsomstandigheden die leiden tot psychisch letsel. De werkgever is op grond van artikel 3 lid 2 Arbowet verplicht tot het treffen van maatregelen ter voorkoming van psychosociale arbeidsbelasting. Indien de werkgever aanvoert dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan zal de werknemer dankzij artikel 3 lid 2 Arbowet sneller een beroep kunnen doen op een concreet voorschrift dat de werkgever heeft uitgevaardigd ter voorkoming van psychische overbelasting. Een beroep op artikel 7:658 BW wordt als gevolg van een dergelijk voorschrift vereenvoudigd. Indien de werknemer vergoeding van de schade ten gevolge van burn-out vordert, dient de werknemer conform de hoofdregel van artikel 7:658 BW te stellen en bij betwisting te bewijzen, dat hij zijn klachten heeft opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Van belang is dat de schade die de werknemer lijdt, samenhangt met de uitoefening van zijn werkzaamheden. De werknemer dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de schade en de uitoefening van zijn werkzaamheden. Het causaal verband is een zeer moeilijk te nemen drempel bij multicausale aandoeningen zoals burn-out. De werknemer dient zijn burn-out te onderbouwen op basis van medische gegevens en dient aannemelijk te maken dat hij de burn-out heeft opgelopen door werkgerelateerde omstandigheden. De werkgever kan vervolgens nog aan aansprakelijkheid ontsnappen, door aan te tonen dat hij zijn zorgplicht ex artikel 7:658 lid 1 BW niet heeft geschonden. Hierbij is het van belang na te 36

37 gaan of het voor de werkgever kenbaar was dat de werknemer ziek dreigde te worden door het werk. In het kader van voorzienbaarheid van het psychisch letsel is het van belang of er door de werknemer is geklaagd over bijvoorbeeld een hoge werkdruk, werkstress en/of onderbezetting. Het kenbaarheidsvereiste dient overigens niet te strikt worden opgevat; er kunnen omstandigheden zijn die ertoe leiden dat de werkgever proactief te werk had moeten gaan, ongeacht of de werknemer heeft geklaagd. De werkgever kan ook aan aansprakelijkheid ontsnappen door aan te tonen dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Het is echter voor de werkgever ingeval van burnout zeer lastig om aan te tonen dat er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van de werknemer. Indien het kenbaar is bij de werkgever dat de werknemer een verhoogde mate van gevoeligheid heeft dan dient de werkgever zijn zorgplicht op grond van artikel 7:658 lid 1 BW, voor zover dat redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, daarop af te stemmen. Heeft de werkgever dit nagelaten dan moet daarna worden bezien of er sprake is van een predispositie van de werknemer. Op grond van artikel 6:98 BW wordt ook die schade aan de werkgever toegerekend die buiten de normale lijn der verwachtingen ligt. Bij burn-out dient volgens Vegter onderscheid te worden gemaakt tussen predisposities, waarvan de gevolgen in beginsel voor rekening van de werkgever komen, en strikte privéoorzaken, waarbij dat in beginsel niet het geval is. In mijn optiek is dit onderscheid juist. Burn-out kent vaak meerdere oorzaken, maar het gaat veelal niet om een oorzaak die de gehele schade kan hebben veroorzaakt. Voor letsel dat mede is veroorzaakt door strikte privéomstandigheden, waar de werkgever geen invloed op heeft, kan teruggevallen worden op het eigen schuld-verweer van artikel 6:101 BW. 37

38 7. Geraadpleegde literatuur Literatuurlijst Akkermans, TVP 2003 A.J. Akkermans, Causaliteit bij letselschade en medische expertise, TVP Bodewes & van Vlijmen 2001 K.W.M. Bodewes, J.F. van Vlijmen, Werkgeversaansprakelijkheid, Den Haag: Elsevier Bedrijfsinformatie CBS 2012 Centraal Bureau voor Statistiek (CBS) webmagazine, Burn-outklachten bij hoge werkdruk en bij weinig sociale steun, Den Haag/Heerlen, CBS Charlier, L&S 2006/3 L.E.M. Charlier, Het bewijs in beroepsziektezaken, Letsel & Schade 2006 nr. 3. Coronel Instituut voor Arbeid en Gezondheid, UVA, AMC 2012 Nederlands Centrum voor Beroepsziekten (NCvB), Beroepsziekten in cijfers 2012, Amsterdam: Coronel Instituut voor Arbeid en Gezondheid, UVA, AMC Diekstra e.a R.F.W. Diekstra, P. de Heus, M.H. Schouten, I.L.D. Houtman, Werken onder druk, Den Haag: VUGA Uitgeverij Van Drongelen 2013 J. van Drongelen, Werkgeversaansprakelijkheid voor arbeidsongevallen en beroepsziekten: handleiding voor de praktijk, Alphen aan den Rijn: Vakmedianet Van Drongelen & Korver 2013 J. van Drongelen & D.J.J. Korver, Arbeidstijdenwet (inclusief Arbeidstijdenbesluit), Zutphen: Uitgeverij Paris

39 Van Ewijk, Engelen & van der Werf 2001 M. van Ewijk, M. Engelen & C. van der Werf, Werkgeversaansprakelijkheid bij beroepsziekten: eindrapport, Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Directie Voorlichting, Bibliotheek en Documentatie Gerritsen, PIV Bulletin /8 E.J.M. Gerritsen, Burn-out nu ook een beroepsziekte? En wat dan nog?, PIV Bulletin 4 jaargang Hartlief, WPNR 2001 T. Hartlief, Stress en de verhouding tussen art. 7:658 en 7:611 BW, WPNR Van der Heijden, van Slooten & Verhulp 2012 P.F. van der Heijden, J.M. van Slooten & E. Verhulp, Arbeidsrecht Tekst & Commentaar, Deventer: Kluwer Hooftman e.a W. Hooftman e.a., Arbobalans 2011, Kwaliteit van de arbeid, effecten en maatregelen in Nederland, Hoofddorp: TNO Kwaliteit van leven Hooftman e.a W. Hoofman e.a., Arbobalans 2012, Kwaliteit van de arbeid, effecten en maatregelen in Nederland, Hoofddorp: TNO Kwaliteit van leven Hoogeveen & Klein Gunnewiek, Arbeidsrecht 2010/17 E.M. Hoogeveen & P.J. Klein Gunnewiek, De bewijslastverdeling bij een door de werknemer opgelopen burn-out, Arbeidsrecht 2010/17. Klein Gunnewiek, Publicaties Van Benthum & Keulen 2012 P.J. Klein Gunnewiek, Noot: Burn-out. Werkgeversaansprakelijkheid. Causaal verband., Publicaties vbk

40 Kolk, L&S 2013/1 D.J. van der Kolk, De juridische aspecten van de behandeling van beroepsziekten, Letsel & Schade 2013 nr. 1. Krispijn & Oskam, TVP 2008/3 A.E. Krispijn & P. Oskam, Werkgeversaansprakelijkheid. Brengt de recente rechtspraak ons een stap verder?, TVP 2008 nr. 3. Lindenbergh, AV&S 2003 S.D. Lindenbergh, Aansprakelijkheid van de werkgever voor psychische schade, AV&S Lourijsen & Kompier 1994 E. Lourijsen & M. Kompier, Stress in de werksituatie, Deventer: Kluwer NCvB 2009 Nederlandse Centrum voor Beroepsziekten (NCvB), Registratierichtlijn E002 Beroepsgebonden overspanning/burnout, Amsterdam: Coronel Instituut voor Arbeid en Gezondheid, UVA, AMC NVAB 2011 Nederlandse Vereniging voor Arbeids- en Bedrijfsgeneeskunde (NVAB), Richtlijn Overspanning en Burnout, Utrecht: NVAB Oldenhuis & Vorsselman 2013 F.T. Oldenhuis & H. Vorsselman, Werkgeversaansprakelijkheid: een grensverleggend debat, Den Haag: Boom juridische uitgevers Popma e.a J.R. Popma, R.O.B, Poort, E.J.A. Franssen, R.H. van het Kaar, J.H. Kwantes, Het recht op veilige, gezonde en waardige arbeid, Nieuwerkerk aan den IJssel: Gelling Publishing

41 De Roos & Sluiter, TBV 2004/12: L. de Roos & J.K. Sluiter, Depressie als beroepsziekte: Identificatie van werkgebonden psychosociale risicofactoren uit de landelijke registratie en een systematisch literatuuronderzoek, TBV 2004/12: Roth, L&S 2009/2 J.F. Roth, Aansprakelijkheid van de werkgever voor burn-out. De stand van zaken, Letsel & Schade 2009 nr.2. Schabracq e.a M. Schabracq, H. Maassen van den Brink, W. Groot, P. Janssen, I. Houkes, De prijs van stress, Den Haag: Elsevier Bedrijfsinformatie Schmeitz & Elenbaas, Arbeid Integraal 2006/2 N. Schmeitz & A. Elenbaas, Stelplicht en bewijslast bij werkgeversaansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW, Arbeid Integraal 2006/2. Smitskam 2007 C.J. Smitskam, De nieuwe Arbeidsomstandighedenwet, Deventer: Kluwer Tjon-En-Fa, MvV 2006/11 E.M. Tjon-En-Fa, Stelplicht, causaal verband en schade bij beroepsziekten, MvV 2006/11. Vegter, TVP 2004/3 M.S.A. Vegter, Predispositie en eigen schuld bij RSI en andere multicausale ziekten, TVP 2004 nr. 3. Vegter, TVP 2005/2 M.S.A. Vegter, Aansprakelijkheid voor psychisch letsel op de voet van artikel 7:658 BW, TVP 2005 nr

42 Vegter 2005 M.S.A. Vegter, Vergoeding van psychisch letsel door de werkgever, Den Haag: SDU Uitgevers Verbeek 1998 J.H.A.M. Verbeek, Inleiding in de bedrijfsgezondheidszorg, Houten/Diegem: Bohn Stafleu Van Loghum Waterman, Arbeid Intergraal 2000 Y.R.K. Waterman, De aansprakelijkheid van de werkgever voor psychische schade van de werknemer, Arbeid Integraal

43 Jurisprudentielijst HR 8 februari 1985, NJ 1986, 136 (Joe/Chicago Bridge). HR 1 juli 1993, NJ 1993, 667 (Nuts/Hofman). HR 20 september 1996, NJ (Pollemans/Hoondert). HR 30 januari 1998, JAR 1998/82 (Chubbs Lips/Jansen). HR 10 december 1999, LJN AA3837, NJ 2000/211 (Fransen/Pasteurziekenhuis). HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8369 (Unilever/Dikmans). HR 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9434 (Vonk/Van der Hoeven). HR 29 juni 2001, LJN AB2432, NJ 2001/476, JAR 2001/141 (Industromontaza/Banfic). HR 9 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3985 (Van Doesburg/Tan). HR 9 augustus 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2113 (De Bont/Oudenallen). HR 16 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7000 (Dusarduyn/Du Puy). HR 11 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6657 (ABN AMRO/Nieuwenhuys I). HR 18 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6669 (KLM/De Kuijer). HR 20 mei 2005, RvdW 2005/75, JAR 2005/155 (De Bakker/Zee electronics). HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3313 (Bayar/Wijnen). HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092 (Nefalit/Keramus). HR 23 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW6166 (Havermans/Luyckx). HR 3 april 2009, ECLI:NL:HR:BH2619 (Dooms/Dow Benelux BV). HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI1508 (ABN AMRO/Nieuwenhuys II). Hof Den Haag 16 februari 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BA0761. Hof Den Haag 27 april 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BA6359. Hof Den Bosch 15 januari 2008, ECLI:NL:GHSHE:2008:BC2747. Hof Den Haag 18 januari 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BC7681. Hof Den Bosch 25 augustus 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BK0617. Hof Den Bosch 9 november 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:B Hof Den Bosch 25 januari 2011, (JAR 2011/73). Hof Amsterdam 20 september 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BU2799. Hof Den Haag 27 september 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BU

44 Ktr. Utrecht 4 september 2002, ECLI:NL:RBUTR:2002:AE7348. Ktr. Haarlem 18 juni 2003, ECLI:NL:RBHAA:2003:AM2850. Ktr. Rotterdam 30 september 2003, ECLI:NL:RBROT:2003:AO0136. Rb. Middelburg 29 september 2004, ECLI:NL:RBMID:2004:AR4225. Ktr. Amsterdam 14 januari 2009, JAR 2009, 63. Kamerstukken Kamerstukken II ,14 497, nr.5 (MvA II). Kamerstukken II , , nr. 3 (MvT). Kamerstukken II , 30552, nr. 3 (MvT). 44