TRANSPARANTIE Arnold van der Smeede founding partner Arcagna Het UBO-register: Wat hangt ons nog boven het hoofd?

Transcriptie

1 Familie vermogen 2018 TRANSPARANTIE Arnold van der Smeede founding partner Arcagna Het UBO-register: Wat hangt ons nog boven het hoofd?

2 Familie vermogen Bob Ernst Corné Brouwers Reinier Russell Jurgen Geerlings Martin Eleveld Paul Koster Quirijn Bongaerts Maartje van Casteren Nout Wellink Marc Temme Joes van Berkel Marnix van Rij Vincent Oort Jan Nieuwenhuizen Peter Kavelaars Cees Goosen Arnold van der Smeede Raya Oranje Hans Galavasi Arjo de Jong Thomas Paardekooper Frans Sonneveldt Desire van Beelen René de Zwaan Wouter Weijand Peter Cornelius Gertjan van der Baan Aart Bakker Herman Hazewinkel Berry van Kollem Steven van Eijck Peter de Keizer Evert van Os Reyer Hulstein

3 Curriculum Vitae Arnold van der Smeede, founding partner Arcagna Arnold is oprichter van Arcagna, dat zich exclusief richt op de geïntegreerde fiscale en juridische advisering van vermogende particulieren en ondernemers (private clients). Arnold is als advocaat en belastingadviseur gespecialiseerd in de brede nationale en internationale fiscale advisering van particulieren en familiebedrijven. Verder is hij gespecialiseerd in structuren die de privacy van families waarborgen. Arnold studeerde Belastingrecht aan de Universiteit van Leiden (1989). Hij is lid van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs, de Nederlandse Orde van Advocaten, de International Fiscal Association, de International Bar Association en de Society of Trust and Estate Practitioners.

4 Het UBO-register: Wat hangt ons nog boven het hoofd? Het UBO-register had per 26 juni 2017 ingevoerd moeten zijn in alle EU lidstaten. Slechts zes EU lidstaten hebben deze deadline gehaald. Ook Nederland broedt nog op de precieze wijze waarop het register vorm moet krijgen. Uitstel is geen afstel, dus dat het UBO-register er komt is helaas een gegeven. In deze bijdrage ga ik in op de Europese dimensie van het UBOregister en de Europese plannen voor de verdere verbreding van het register. Deze plannen laten zien dat het recht op privacy en het recht op gegevensbescherming steeds verder in het gedrang komen. Huidige status UBO-registers in Europa Zoals bekend is de invoering van een UBO-register voorgeschreven in de 4e anti-witwas richtlijn van mei 2015 ( 4 AMLD ). Het register dient volgens 4 AMLD uiterlijk 26 juni 2017 te zijn geïmplementeerd in alle lidstaten. De verwachting is dat Nederland begin 2018 met het definitieve voorstel komt voor de invoering van het Nederlandse UBO-register. Het register zou dan in de tweede helft van 2018 een feit moeten zijn, ruim een jaar na de voorgeschreven invoeringsdatum. Nederland is zeker niet de enige lidstaat waar de invoering nog niet is geregeld. In december 2017 heeft de grote meerderheid van de lidstaten het UBO-register nog niet ingevoerd. Uit de (concept) voorstellen die in diverse lidstaten al zijn gepubliceerd, kunnen de volgende eerste conclusies worden getrokken:

5 Het UBO-register: Wat hangt ons nog boven het hoofd? Bijna alle EU lidstaten hebben gekozen voor de UBO definitie uit 4 AMLD, dus meer dan 25%. In Italië, Hongarije en Slowakije is gekozen voor tenminste 25% als grens. Van de in 4 AMLD geboden mogelijkheid om een lager percentage toe te passen is door geen van de lidstaten op dit moment gebruik gemaakt; Een minderheid van de lidstaten kiest, net als Nederland, voor een publiek toegankelijk register met variërende privacy waarborgen; De terugmeldplicht, het verplicht melden van incorrecte UBO gegevens door derden, is behalve in het Nederlandse concept voorstel slechts in de voorstellen in Zweden en Slowakije opgenomen; Boetes variëren van EUR in Litouwen tot EUR 1 miljoen of zelfs meer in Duitsland. Wijzigingsvoorstel 4 AMLD In februari 2016, dus binnen een jaar nadat 4 AMLD was aangenomen, is de Europese Commissie tot de conclusie gekomen dat de richtlijn lacunes bevatte die moesten worden gedicht. Dit heeft geleid tot een voorstel voor wijziging van 4 AMLD, dat op 5 juli 2016 is gepubliceerd. Op 15 december 2017 is er in het tripartite overleg tussen de Europese Commissie, de Europese Raad van Ministers en het Europees Parlement overeenstemming bereikt over de voorgestelde wijzigingen. De definitieve tekst is bij het ter perse gaan van dit stuk nog niet gepubliceerd. Hieronder ga ik in op de belangrijkste wijzigingen van het voorstel waar dit ziet op het UBO-register. Verlaging UBO grens naar 10% De Commissie is van mening dat de 25% grens van 4 AMLD voor vennootschappen, die geen economische activiteit verrichten en uitsluitend dienen om een afstand te creëren tussen de activa en de UBO, relatief eenvoudig is te omzeilen. Om deze reden wordt voorgesteld om de UBO grens van 25% naar 10% te verlagen op 112

6 Arnold van der Smeede het moment dat sprake is van een passieve niet-financiële entiteit (NFE) is. Een passieve houdstermaatschappij of beleggingsmaatschappij zal daardoor al eerder geconfronteerd worden met een meldingsplicht, namelijk als een UBO meer dan 10% bezit. In de publicaties over het compromis dat is bereikt op 15 december 2017 komt verlaging van de grens niet aan de orde. Openbaar toegankelijk register In 4 AMLD werd nog uitgegaan van een UBO-register voor vennootschappen dat, behalve door bevoegde autoriteiten, slechts te raadplegen moest zijn voor personen die een legitiem belang konden aantonen. In het tripartite overleg is overeenstemming bereikt over het opnemen van de UBO gegevens van vennootschappen in een openbaar toegankelijk register. Een van de overwegingen hiervoor is om te voorkomen dat er binnen de EU verschillende vormen van toegankelijkheid ontstaan van het UBO-register. Een andere overweging is dat hiermee onderzoek door onder meer de pers en maatschappelijke organisaties wordt vergemakkelijkt met als vermeend resultaat dat hierdoor misbruik van vennootschappen eerder aan het licht wordt gebracht. Het voorgestelde openbare register vermeldt de volgende gegevens: naam, geboortedatum, nationaliteit, woonland, contactgegevens (zonder vermelding privé adres) en de aard en omvang van het gehouden belang. Het spreekt voor zich dat deze openbaarheid op gespannen voet staat met het recht op privacy. In uitzonderlijke omstandigheden, wanneer de informatie de UBO zou blootstellen aan het risico van fraude, ontvoering, geweld of intimidatie, kunnen lidstaten zelf regels vaststellen voor uitzonderingen op de openbaarmaking. Omdat dit een bevoegdheid is van lidstaten zelf, kan de wijze van toepassing van deze uitzondering wel weer per lidstaat verschillen. Aanpassing regime voor trusts en bepaalde stichtingen In 4 AMLD is een verschil aangebracht tussen de behandeling van trusts en vergelijkbare entiteiten zoals private foundations aan de 113

7 Het UBO-register: Wat hangt ons nog boven het hoofd? ene kant en vennootschappen aan de andere kant. Publieke zichtbaarheid van trusts en vergelijkbare entiteiten werd in 4 AMLD nog enigszins voorkomen. In het voorstel worden de volgende gegevens van trusts en vergelijkbare entiteiten opgenomen in een centraal register. De oprichter van de trust/foundation; De trustee/bestuurder foundation; De protector (zo die er is); De begunstigden; en Elke andere natuurlijke persoon die effectief zeggenschap over de trust/foundation uitoefent. Dit centrale register is onbeperkt toegankelijk voor bevoegde autoriteiten, zonder dat de bij een trust/foundation betrokken partijen daarvan weet hebben. Daar blijft het echter niet bij, want de gegevens van trusts en soortgelijke entiteiten die zich bezighouden met commerciële of zakelijke activiteiten worden volgens het voorstel openbaar. Bijzonder is dat het voorstel een trust als zakelijk lijkt te kwalificeren op het moment dat sprake is van een trustee die voor meerdere trusts optreedt als trustee. Op het moment dat een trust/foundation is opgezet om andere niet zakelijke redenen, zoals het behoud van familievermogen, worden bovenstaande gegevens slechts toegankelijk voor personen en organisaties met een legitiem belang, maar dat is nog steeds een ruimere toegankelijkheid dan in 4 AMLD. Op basis van de recent bereikte overeenstemming over het wijzigingsvoorstel zal toegang tot gegevens van alle trusts en soortgelijke entiteiten mogelijk zijn voor personen en organisaties met een legitiem belang en wordt dus geen onderscheid gemaakt naar de aard van de activiteiten van trusts/foundations. In 4 AMLD werden slechts trusts en foundations gevangen die naar het recht van een EU staat waren ingesteld. In het voorstel wordt de reikwijdte echter aanzienlijk vergroot, en worden trusts/ 114

8 Arnold van der Smeede foundations die worden beheerd in een lidstaat ook onder de richtlijn gebracht. Volgens het voorstel worden trusts en soortgelijke entiteiten beheerd in de lidstaat waar de trustees zijn gevestigd. Het is in Nederland niet ongebruikelijk dat in het kader van het bijeenhouden van familievermogen gebruik wordt gemaakt van een buitenlandse trust of stichting particulier fonds, waarbij de zeggenschap wel berust bij Nederlandse personen. Het wijzigingsvoorstel zou betekenen dat bovengenoemde gegevens over in Nederland gevestigde trusts en foundations in het Nederlandse UBO-register moeten worden opgenomen. En dat gaat wel heel erg ver. Koppeling registers De gegevens van de UBO-registers in de diverse lidstaten worden gekoppeld in een zogenoemd Europees centraal platform. Het is de bedoeling dat dit Europees centraal platform begin 2021 operationeel is. Bewaarplicht De gegevens van de UBO dienen nog tien jaar nadat de vennootschap uit het register is geschrapt publiek toegankelijk te blijven. Hiermee wordt volgens de Commissie voorkomen dat vennootschappen en trusts/foundations door een liquidatie al te gemakkelijk een registratie in het UBO-register ongedaan maken. Inwerkingtreding De voorgestelde wijzigingen hadden moeten ingaan op 1 januari 2017, dus voor de inwerkingtreding van 4 AMLD. Dat is iets te ambitieus gebleken. Op basis van de onlangs in het tripartite overleg tussen de Europese Commissie, de Europese Raad van Ministers en het Europees Parlement bereikte overeenstemming wordt verwacht dat het definitieve wijzigingsvoorstel nog in 2017 wordt aangenomen. Publicatie van de 5e anti-witwas richtlijn ( 5 AMLD ) zal vervolgens naar verwachting medio 2018 plaatsvinden. De richtlijn treedt 18 maanden na publicatie in werking, zodat 5 AMLD waarschijnlijk eind 2019 effectief zal zijn. De nationale UBO- registers dienen vanaf dat moment openbaar toe- 115

9 Het UBO-register: Wat hangt ons nog boven het hoofd? gankelijk te zijn. De gegevens van trusts en vergelijkbare entiteiten dienen twee maanden later toegankelijk te zijn voor personen en organisaties met een legitiem belang. Tegengas Als het aan de Europese Commissie en het Europees Parlement ligt moet het recht op privacy wijken voor de roep om transparantie. De voorstellen voor wijziging van 4 AMLD laten dat weer overduidelijk zien. Gelukkig wordt er door diverse partijen ook tegengas gegeven. Zo heeft in februari 2017 de Europese toezichthouder voor gegevensbescherming een advies uitgebracht over het voorstel voor wijziging van 4 AMLD. De conclusie van deze Europese privacy waakhond is dat het voorstel in strijd is met het beginsel van proportionaliteit. De voorgestelde maatregelen conflicteren namelijk met het recht op privacy en zijn ook niet in overeenstemming met de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). De toezichthouder is niet overtuigd dat het beoogde doel van het wijzigingsvoorstel van 4 AMLD, simpel gezegd het vangen van boeven, deze inbreuken rechtvaardigen. Dezelfde conclusies worden getrokken door nationale organisaties in de diverse lidstaten die zich bezighouden met het recht op privacy en gegevensbescherming. Het wachten is op de eerste jurisprudentie. Wordt vervolgd. 116

10 Providence Capital is een onafhankelijk multi-family office, dat zich richt op cliënten met een vermogen vanaf 5 miljoen. Maatwerk en een hoog serviceniveau staan voorop bij de 80 DGA s, families en stichtingen, die door 20 professionals worden bijgestaan. Naast vermogensbeheer en strategisch advies kan ook de financiële administratie worden gevoerd. Tevens vervult Providence Capital een coördinerende rol bij de verwijzing naar specialisten op terreinen als notariaat, fiscaal recht en accountancy. Dit boek is geschreven door 30 experts die een reeks vraagstukken behandelen rondom het aansturen van een vermogen. Providence Capital Meerweg BA Bussum Providencecapital.eu

11 Familie vermogen 2018 TRANSPARANTIE Arnold van der Smeede founding partner Arcagna Opdrachtgever Providence Capital Samenstelling Reyer Hulstein Redactie Connie Kadlecek, Wouter Weijand Fotografie Shutterstock Vormgeving Coco Bookmedia Druk Wilco Boeken & Tijdschriften ISBN Providence Capital Family Office BV en Providence Capital NV staan geregistreerd in het Handelsregister respectievelijk onder nummer en Naast een vermogensbeheer- en trustvergunning van de Autoriteit Financiële Markten(AFM) en De Nederlandsche Bank (DNB), beschikt Providence Capital over een ISAE 3402 Type 1 rapport. De waarde van uw beleggingen kan fluctueren. In het verleden behaalde resultaten bieden geen garantie voor de toekomst. De informatie in deze publicatie is voor een deel verkregen van derden. Hoewel wij van mening zijn dat de informatie betrouwbaar is kunnen we de juistheid of volledigheid ervan niet garanderen. We kunnen geen enkele aansprakelijkheid aanvaarden voor onjuiste of onvolledige informatie verkregen van derden Providence Capital. Alle rechten zijn voorbehouden. Providence Capital Meerweg BA Bussum Nederland +31(0) info@providencecapital.eu