Huiszoeking, telefoontap en arrestatie in het licht van de strijd tegen terrorisme: verantwoorde flexibilisering?

Transcriptie

1 Huiszoeking, telefoontap en arrestatie in het licht van de strijd tegen terrorisme: verantwoorde flexibilisering? Elisabeth Van De Maele Stamnummer: Promotor: Prof. Dr. Gert Vermeulen Commissaris: Mevr. Stéphanie De Coensel Masterproef voorgelegd voor het behalen van de graad van Master in de Rechten Academiejaar:

2

3

4

5 DANKWOORD Deze masterproef vormt het sluitstuk van mijn vijfjarige opleiding rechten aan de Universiteit Gent. Deze jaren hebben mij veel kennis, ervaring en vooral wondermooie vriendschappen opgeleverd. Hoewel mij hierna mooie vooruitzichten te wachten staan, trek ik binnenkort met enige nostalgie de deur van mijn studentenleven achter mij toe. Ik zou deze masterproef niet verwezenlijkt hebben zonder de hulp en de steun van een aantal personen, die ik graag nog even wil bedanken. Als eerste wil ik graag wijlen Prof. Dr. Brice De Ruyver bedanken. Hij heeft me de kans geboden om me te verdiepen in een actueel thema in het strafrecht en mij op weg geholpen om dit tot een goed einde te brengen. Zijn passie, kennis en persoonlijkheid, die voor mij een grote inspiratie vormen, zullen voor altijd verder leven. Een tweede woord van dank gaat uit naar mijn promotor, Prof. Dr. Gert Vermeulen. Door hem heb ik mijn onderwerp verder kunnen concretiseren. Hij stond steeds klaar met nuttige raad en feedback. Ook wil ik graag Jan Kerkhofs, Stefaan Guenter en Frank Scheerlinck bedanken voor hun tijd alsook de inzichten die zij mij bijgebracht hebben. Vervolgens wil ik mijn familie bedanken. Mijn ouders, broer en zus, hebben mij de afgelopen vijf jaar altijd bijgestaan en hulp geboden waar nodig. In het bijzonder wil ik mijn papa, mijn zus en mijn schoonmama bedanken om deze tekst met een kritisch oog door te lezen. Daarnaast is ook een woord van dank voor mijn vrienden op zijn plaats. In het bijzonder wil ik graag Laurence, Dorien en Emilie bedanken omdat ik het schrijven van deze masterproef intensief met hen aan mijn zijde beleefd heb. Zij hebben mij ook steeds gesteund op momenten dat het wat minder ging. Als laatste wil ik mijn vriend Wannes bedanken voor zijn steun. Hij wist me telkens weer te motiveren wanneer ik dit nodig had en geen beklag was hem te veel. Ik wil hem dan ook bedanken om mijn onvoorwaardelijke steunpilaar te zijn.

6

7 LIJST MET AFKORTINGEN In deze masterproef wordt gebruik gemaakt van volgende afkortingen: IVBPR Gw. EHRM EVRM OM Sv. Sw. Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten Grondwet Europees Hof voor de Rechten van de Mens Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens Openbaar ministerie Wetboek van Strafvordering Strafwetboek

8

9 INHOUDSOPGAVE INLEIDING... 1 DEEL 1: Afluisteren van privé(tele)communicaties Situering Voorwerp van de afluistermaatregel Grondvoorwaarden Proportionaliteit Ernstige aanwijzingen Subsidiariteit Personen en plaatsen die afgeluisterd kunnen worden Personen Plaatsen Vormvoorwaarden Duur van de maatregel Uitvoering Enkel door officieren van gerechtelijke politie Opname van de geregistreerde communicaties Toevoeging aan het strafdossier Kennisgeving van de maatregel aan de betrokkene Recente wijzigingen Algemeen overzicht Afschaffing van de nietigheidssanctie in artikel 90quater 1 Sv Onrechtmatig verkregen bewijs A. Inleiding B. Het Antigoon-arrest B.1 Overtreding van vormvoorwaarden voorgeschreven op straffe van nietigheid 19 B.2 Aantasting van de betrouwbaarheid van het bewijsmiddel B.3 Strijdigheid met het recht op een eerlijk proces C. De gevolgen van de Antigoon-criteria Wetswijziging van 5 februari A. Ratio wetswijziging A.1 Memorie van Toelichting A.2 Advies van de Raad van State A.3 Verslag eerste lezing van de Commissie voor de Justitie i

10 B. Interviews C. Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens D. Grondwettelijk Hof 21 december E. Besluit Uitbreiding van de heterdaadbevoegdheden van de procureur des Konings Ontdekking op heterdaad Wetswijziging 25 december A. Ratio wetswijziging A.1 Memorie van Toelichting A.2 Amendement A.3 Advies van de Raad van State A.4 Subamendement A.5 Verslag eerste lezing van de Commissie voor de Justitie B. Interviews C. Besluit DEEL 2: Huiszoeking Situering Toepassingsgebied Grondvoorwaarden Tijdstip van de huiszoeking Uitvoering en vormvoorwaarden Recente wijziging: uitbreiding mogelijkheden nachtelijke huiszoeking A. Ratio wetswijziging A.1 Memorie van Toelichting A.2 Advies van de Raad van State A.2.1 Relevante rechtsregels en beginselen met betrekking tot de huiszoeking 60 A.2.2 Toepassing van de relevante rechtsregelen en beginselen op het voorontwerp A.3 Advies van de Commissie Persoonlijke Levenssfeer A.4 Verslag van de tijdelijke Commissie Terrorismebestrijding B. Interviews C. Besluit DEEL 3: Arrestatie Begrip en grondslag Personen bevoegd tot arrestatie ii

11 3.2.1 Arrestatie bij ontdekking op heterdaad Arrestatie buiten ontdekking op heterdaad Misdrijven vatbaar voor arrestatie Rechten van de gearresteerde Recht op bijstand van een advocaat Voorafgaand vertrouwelijk overleg Bijstand tijdens het verhoor Mogelijke beperkingen van deze rechten Sanctie Inlichting vertrouwenspersoon Recht op medische bijstand Termijn Recente wijziging: verlenging van de arrestatietermijn naar 48 uur A. Voorafgaand aan de wetswijziging B. Ratio wetswijziging B.1 Toelichting B.2 Verslag van de Commissie voor de Herziening van de Grondwet en de Hervorming van de Instellingen B.3 Verslag van de Commissie voor de Institutionele Aangelegenheden B.4 Verslag van de tijdelijke Commissie Terrorismebestrijding C. Interviews D. Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens E. Besluit BESLUIT BIBLIOGRAFIE... i 1. Wetgeving... i 1.1 Wetgeving... i 1.2 Voorbereidende werkzaamheden... ii 2. Rechtspraak... v 2.1 Internationale rechtspraak... vi 2.2 Nationale rechtspraak... vii 3. Rechtsleer... ix 3.1 Boeken, verzamelwerken en bijdragen in verzamelwerken... ix 3.2 Bijdragen in tijdschriften... x 4. Diverse bronnen... xi iii

12 LIJST VAN BIJLAGEN... xii Bijlage 1: interview met Frank Scheerlinck, advocaat bij advocatenkantoor Piet Van Eeckhaut te Gent... xiii Bijlage 2: interview met Jan Kerkhofs, magistraat bij het federaal parket te Brussel... xvi Bijlage 3: interview met Stefaan Guenter, advocaat-generaal bij het parket-generaal te Gent... xxi iv

13 INLEIDING 1. Het fenomeen terrorisme is niet nieuw. Sinds het begin van de eenentwintigste eeuw maakt de problematiek van terreur en het daarmee samenhangende thema veiligheid zowel nationaal als internationaal een bijzondere aangelegenheid uit op de politieke agenda. De afgelopen jaren is dit een absolute prioriteit geworden als gevolg van verschillende aanslagen in West-Europese steden die een enorme impact nagelaten hebben, alsook door de oorlogen in het Midden-Oosten waar terreurorganisaties vaak een prominente rol innemen. Het is dan ook niet verwonderlijk dat het aantal dossiers bij het federaal parket van 2009 tot 2015 ontzettend toegenomen is, met name zelfs verzesvoudigd. 1 Als antwoord op de dreiging uitgaande van het terrorisme en het risico op een (nieuwe) aanslag, werden de voorbije jaren voortdurend nieuwe wetgevende initiatieven genomen. De bedoeling was om zo een breder instrumentarium voorhanden te hebben qua preventie, opsporing en vervolging van (potentiële) daders en deelnemers. De bestrijding van terrorisme bestaat uit een uitgebreide waaier van maatregelen en kan gesitueerd worden in diverse rechtstakken: materieel strafrecht, formeel strafrecht, administratief recht, nationaliteitsrecht, enzovoort. 2. In deze masterproef zal ik mij focussen op een aantal wijzingen in het formeel strafrecht, namelijk deze met betrekking tot het afluisteren van privé(tele)communicaties, de huiszoeking en de arrestatie. Vooraleer ik de wijzigingen analyseer, zal ik telkens het algemeen wettelijk kader schetsen. Het bespreken van de wijzigingen heeft voornamelijk tot doel om te onderzoeken of deze verantwoord zijn. Het verantwoord zijn van een wijziging kan verschillende ladingen dekken. Ik zal dit bijgevolg op twee verschillende manieren trachten te onderzoeken. Enerzijds zal ik bekijken of de wijzigingen op beleidsmatig vlak weloverwogen en nuttig zijn. Concreet ga ik na of deze het gevolg zijn van tekortkomingen in ons recht en de meerwaarde die zij nu werkelijk opleveren. Dit zal gebeuren aan de hand van de parlementaire voorbereidingswerken, rechtspraak, diverse rechtsleer en interviews met experten. Anderzijds 1 FEDERAAL PARKET, Jaarverslag 2015,

14 zullen de wetswijzigingen ook in het licht gehouden worden van de relevante bepalingen van het Europees Verdrag voor de Rechten van Mens en de daarbij horende rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. De omvang van het probleem rond terrorisme en de specifieke dreiging die ervan uitgaat, vraagt om een gerichte en gestroomlijnde aanpak. Daarbij is het essentieel om vooraf voldoende te analyseren en te reflecteren zodat men tot passende en noodzakelijke maatregelen komt. De wetgever dient uiteindelijk tot maatregelen te komen die een efficiënte oplossing bieden voor een probleem in het kader van terrorisme maar die evenzeer de mensenrechtelijke toets doorstaan. Mijn opzet is aldus te bestuderen of hij daarin geslaagd is. Om een beter beeld te krijgen over hoe deze wijzigingen in de praktijk ervaren worden, heb ik enkele experten geïnterviewd die regelmatig in aanraking komen met de terreur-problematiek. Het gaat om Frank Scheerlinck, advocaat bij advocatenkantoor Piet Van Eeckhaut te Gent, Stefaan Guenter, advocaat-generaal bij het parket-generaal te Gent en Jan Kerkhofs, magistraat bij het federaal parket te Brussel. De uitgeschreven interviews kunnen geraadpleegd worden in de bijlagen van deze masterproef. Derhalve omvat deze masterproef in hoofdzaak een evaluatie van bepaalde wijzigingen binnen het formeel strafrecht in het kader van terrorisme, waarbij ik zal proberen een antwoord te bieden op het verantwoord zijn ervan, vanuit het mensenrechtelijk- en beleidsmatig perspectief. 2

15 DEEL 1: Afluisteren van privé(tele)communicaties 1.1 Situering 3. In principe geldt er een algemeen verbod op het afluisteren van privé(tele)communicaties, zowel in hoofde van ambtenaren (artikel 259bis Sw.) als in hoofde van particulieren (artikel 314bis Sw.). Schending hiervan levert een misdrijf op dat een gevangenisstraf van minimum zes maanden tot maximum vijf jaar en een geldboete van minimum euro tot maximum euro tot gevolg kan hebben. Evenwel wordt het verbod gematigd door een aantal wettelijke uitzonderingen. De uitzondering die ik verder zal bespreken, is de onderzoeksmaatregel geregeld in de artikelen 90ter tot en met 90decies Sv. waarbij de onderzoeksrechter het afluisteren van privé(tele)communicaties in een aantal gevallen en onder bepaalde voorwaarden in een gerechtelijk onderzoek kan bevelen. Deze maatregel kan ook opgelegd worden door de procureur des Konings met betrekking tot een beperkt aantal misdrijven, in geval van ontdekking op heterdaad en zolang de heterdaadsituatie duurt (voor het terroristisch misdrijf kan de procureur des Konings de onderzoeksmaatregel bovendien steeds bevelen binnen de 72 uur na de ontdekking van het misdrijf) Het afluisteren van privé(tele)communicaties dient strikt onderscheiden te worden van het opsporen of lokaliseren van elektronische communicatie vervat in artikel 88bis Sv. De onderzoeksmaatregel van het afluisteren strekt ertoe kennis te nemen van de inhoud van het gecommuniceerde. De onderzoeksmaatregel vervat in artikel 88bis Sv. heeft enkel tot doel kennis te nemen van het bestaan van het gecommuniceerde Voorwerp van de afluistermaatregel 5. Doorgaans wordt kortweg gesproken van afluisteren van privé(tele)communicaties/telefoontap. Nochtans is het voorwerp van artikel 90ter Sv. veel 2 Art. 90ter 5 Sv. 3 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Strafr., 2008, afl. 59, 3, nr. 3. 3

16 ruimer dan dat, zeker gelet op de uitbreiding door de wet van 25 december Het betreft namelijk niet enkel privécommunicaties via de telefoon, maar ook via andere informatiedragers. Dit laatste omvat onder meer elektronische communicaties ( , voic ) en sociale media (Facebook, Whatsapp, enzovoort.). 5 Met technische hulpmiddelen kan men deze communicaties, alsook gegevens van een informaticasysteem of een deel ervan onderscheppen, kennisnemen, doorzoeken en opnemen Er is in artikel 90ter 1, derde lid Sv. voorzien dat, teneinde deze onderzoeksmaatregel mogelijk te maken, de onderzoeksrechter kan bevelen om, zonder toestemming en buiten medeweten van de bewoner, de eigenaar of zijn rechthebbende, of de gebruiker: in een woning, in een private plaats of in een informaticasysteem binnen te dringen om afluisterapparatuur te plaatsen. Dit binnendringen in privéplaatsen kan te allen tijde plaatsvinden, derhalve ook s nachts. elke beveiliging van de betrokken informaticasystemen tijdelijk op te heffen, desgevallend met behulp van technische hulpmiddelen, valse signalen, valse sleutels of valse hoedanigheden. technische middelen in de betrokken informaticasystemen aan te brengen. 7. De afluistering kan enkel gelast worden ten aanzien van (tele)communicatiemiddelen of informaticasystemen die geregeld gebruikt worden door de persoon op wie een verdenking rust De loutere opname van een gesprek waaraan men zelf deelneemt, is niet strafbaar 8 en maakt geen ongeoorloofde inmenging uit in de zin van artikel 8 EVRM, ook al gebeurt dit zonder toestemming en zelfs buiten het medeweten van de gesprekspartner. 9 Dit is echter enkel het geval wanneer het gebruik ervan voor zichzelf bedoeld is. Elk ander gebruik kan wel een 4 Wet 25 december 2016 houdende diverse wijzigingen van het Wetboek van strafvordering en het Strafwetboek, met het oog op de verbetering van de bijzondere opsporingsmethoden en bepaalde onderzoeksmethoden met betrekking tot internet en elektronische en telecommunicaties en tot oprichting van een gegevensbank stemafdrukken, BS 17 januari 2017; C. VAN DEN WYNGAERT en P. TRAEST, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen Boek II Strafprocesrecht, Antwerpen, Maklu, 2017, C. VAN DEN WYNGAERT en P. TRAEST, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen Boek II Strafprocesrecht, Antwerpen, Maklu, 2017, Art. 90ter 1 Sv. 7 Art. 90ter 1, vierde lid Sv. 8 D. DEWANDELEER, Afluistermisdrijven in Comm.Straf., 2014, afl. 76, 16, nr Cass. 9 september 2008, AR P N, Pas. 2008, 1889, concl. TIMPERMAN; Cass. 8 januari 2014, AR P F, T.Strafr. 2014, 249, concl. D. VANDERMEERSCH, noot J. KERKHOFS. 4

17 inbreuk uitmaken op artikel 8 EVRM: het is aan de rechter om dit in concreto te beoordelen op grond van de feitelijke gegevens van de zaak, rekening houdend met de redelijke privacy verwachting die de deelnemers konden hebben, hetgeen onder meer beoordeeld wordt aan de hand van de inhoud en de omstandigheden waarin het gesprek plaatsvond. 10 Het is niet geoorloofd dat opsporingsinstanties zoals politie hierbij een cruciale rol spelen (bijvoorbeeld door instructies te geven of uitrusting te leveren). Dit zou afbreuk doen aan het principe van de loyauteit Grondvoorwaarden 9. Aangezien het afluisteren een grove inbreuk op de privacy uitmaakt, heeft de wetgever dit onderworpen aan een aantal stringente wettelijke voorwaarden. 12 Hierbij werd gezocht naar een evenwicht tussen een aantal fundamentele waarborgen en de efficiëntie van de onderzoeksmaatregel Proportionaliteit 10. De onderzoeksrechter kan niet in elk gerechtelijk onderzoek overgaan tot het bevelen van deze onderzoeksmaatregel. Om de proportionaliteit te garanderen, heeft de wetgever ervoor gekozen de maatregel enkel toe te laten ten aanzien van ernstige feiten, welke limitatief in artikel 90ter 2 Sv. opgesomd worden. Het voordeel van dergelijke limitatieve lijst is dat deze duidelijk bepaalt voor welke misdrijven de maatregel bevolen kan worden. Hierdoor worden vele potentiële discussies vermeden. Echter brengt dit wel met zich mee dat de lijst telkens moet aangevuld worden wanneer een nieuw misdrijf aan de orde is. 13 De lijst is doorheen de jaren effectief reeds meermaals aangevuld. Dit heeft tot gevolg dat deze onderzoeksmaatregel, alsook andere onderzoeksmaatregelen die verwijzen naar deze lijst 14, een vrij ruim toepassingsgebied kennen Cass. 9 september 2008, AR P N, Pas. 2008, 1889, concl. TIMPERMAN. 11 EHRM 25 oktober 2007, nr /03, Van Vondel t. Nederland. 12 C. VAN DEN WYNGAERT en P. TRAEST, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen Boek II Strafprocesrecht, Antwerpen, Maklu, 2017, C. VAN DEN WYNGAERT en P. TRAEST, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen Boek II Strafprocesrecht, Antwerpen, Maklu, 2017, Bijvoorbeeld het inwinnen van gegevens met betrekking tot bankrekeningen en banktransacties en het bevriezen van banktegoeden voorzien in art. 46quater Sv. 15 C. CONINGS, Klassiek en digitaal speuren naar strafrechtelijk bewijs, Mortsel, Intersentia, 2017, 213, nr

18 11. Het is de kwalificatie die door de onderzoeksrechter op het ogenblik van het bevelen van de maatregel aan het feit gegeven wordt die bepalend is. 16 Als de maatregel toevallig een misdrijf aan het licht brengt dat niet in de lijst opgenomen is, dan moet de verkregen informatie op grond van artikel 29 Sv. aan de procureur des Konings meegedeeld worden. Hetzelfde geldt wanneer de onderzoeksrechter door deze maatregel een misdrijf ontdekt waarvoor hij niet geadieerd was. Uiteraard mag deze maatregel niet misbruikt worden om misdrijven op te sporen die niet in de limitatieve lijst van artikel 90ter 2 Sv. zijn opgenomen of buiten de saisine van de onderzoeksrechter vallen. 17 Wat wel kan is dat de procureur des Konings de saisine van de onderzoeksrechter uitbreidt door middel van een aanvullende vordering. Indien nodig kan de onderzoeksrechter dan een nieuw bevel overeenkomstig artikel 90ter Sv. e.v. uitvaardigen De lijst met strafbare feiten waarvoor de procureur des Konings de afluistering kan bevelen is veel minder uitgebreid. Zijn heterdaadbevoegdheid is namelijk beperkt tot vier misdrijven: een terroristisch misdrijf (artikel 137 Sw.), afpersing (artikel 470 Sw.), gijzeling (artikel 347bis Sw.) en wederrechtelijke vrijheidsbeneming (artikel 434 Sw.) Ernstige aanwijzingen 13. Er moeten ernstige aanwijzingen voorhanden zijn dat een strafbaar feit, opgenomen in artikel 90ter 2 Sv., gepleegd is. Aldus kan men de maatregel niet proactief bevelen maar moet deze betrekking hebben op een reeds gepleegd misdrijf. Dit betekent dat het vermoeden dat een bepaald misdrijf zal plaatsvinden niet volstaat. 19 Het betekent evenwel niet dat het misdrijf ook voltooid moet zijn: ook in gepoogde vorm zijn de misdaden, opgesomd in artikel 90ter 2 Sv., vatbaar voor afluistering R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 471, nr C. VAN DEN WYNGAERT en P. TRAEST, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen Boek II Strafprocesrecht, Antwerpen, Maklu, 2017, C. CONINGS, Klassiek en digitaal speuren naar strafrechtelijk bewijs, Mortsel, Intersentia, 2017, 219, nr C. VAN DEN WYNGAERT en P. TRAEST, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen Boek II Strafprocesrecht, Antwerpen, Maklu, 2017, Art. 90ter 3 Sv. 6

19 1.3.3 Subsidiariteit 14. Afluistering is enkel toegelaten voor zover de overige middelen van onderzoek niet volstaan om de waarheid aan het licht te brengen. 21 Deze maatregel mag bijgevolg enkel opgelegd worden als deze noodzakelijk is om de ware toedracht te achterhalen. 22 Hierbij is niet vereist dat de andere middelen ook effectief eerst uitgeput worden: indien de rechter de andere onderzoeksmaatregelen niet doeltreffend acht, kan hij onmiddellijk overgaan tot het bevelen van de afluistermaatregel. 23 Naast de performantie van andere onderzoeksdaden, moet de onderzoeksrechter ook het te bereiken doel en de inzet van de zaak meenemen in zijn beoordeling rond de opportuniteit van de telefoontap. 24 De onderzoeksrechter dient de motivering met betrekking tot de subsidiariteitsvoorwaarde in zijn machtiging op te nemen. 25 Zij is niet aan een bepaalde wettelijke voorgeschreven of uitdrukkelijke bewoording onderworpen en kan ook blijken uit de samenhang van de bewoordingen in de beschikking. Het is hierbij niet voldoende louter melding te maken van het feit dat de overige onderzoeksmiddelen niet volstaan of ondoelmatig zijn Personen en plaatsen die afgeluisterd kunnen worden Personen 15. De afluistering kan bevolen worden ten aanzien van personen die op grond van precieze aanwijzingen ervan verdacht worden een strafbaar feit uit de lijst van artikel 90ter 2 Sv. te hebben gepleegd Art. 90ter 1, tweede lid Sv. 22 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Strafr., 2008, afl. 59, 26, nr Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp van 1 september 1993 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privé-communicatie en -telecommunicatie, Parl.St. Senaat , nr. 843/1, P. WAETERINCKX, Telefoontap en motivering (noot onder corr. Hasselt 12 maart 2005), RABG 2005, (1527) Art. 90quater 1, 2 Sv. 26 Cass. 4 september 2007, AR P N, Pas. 2007, 1440; Cass. 16 september 2008, AR P N, Arr.Cass. 2008, 1959; Cass. 6 november 2012, AR P N, Pas. 2012, 2157; Cass. 14 oktober 2014, AR P N, Pas. 2014, Art. 90ter 1, vierde lid Sv. 7

20 De maatregel kan ook opgelegd worden ten aanzien van derden van wie op grond van precieze feiten vermoed wordt dat zij geregeld in verbinding staan met een persoon op wie een verdenking rust en dat die communicatie kan bijdragen tot de waarheidsvinding. 28 Hiertoe zal bijvoorbeeld overgegaan worden wanneer zowel de locatie als de communicatiemiddelen van de verdachte niet gekend zijn. 29 Het Hof van Cassatie heeft hierbij ook nog verduidelijkt dat de term precieze feiten niet gelijk staat met het begrip aanwijzing van schuld. 30 Belangrijk is dat deze mogelijkheid niet geldt ten aanzien van alle personen die geregeld in verbinding staan met een persoon op wie een verdenking rust. Artsen en advocaten zijn gebonden door het beroepsgeheim: hun bescherming wordt geregeld in artikel 90octies Sv Plaatsen 16. De afluistering kan bevolen worden ten aanzien van plaatsen waar de verdachte vermoed wordt te vertoeven. De term vertoeven betekent niet het verblijven op een plaats. Het volstaat dat de persoon ergens is, zonder dat daar enige vorm van permanentie aan verbonden is Vormvoorwaarden 17. Overeenkomstig artikel 90quater Sv. neemt de voorafgaande machtiging van de onderzoeksrechter de vorm aan van een schriftelijke, met redenen omklede beschikking die aan de procureur des Konings meegedeeld wordt. In spoedeisende gevallen kan de onderzoeksrechter de machtiging ook mondeling bevelen maar dan dient hij deze wel schriftelijk te bevestigen binnen de 24 uur. 32 In de machtiging moeten een aantal verplichte vermeldingen voorkomen 33 : de aanwijzingen en de concrete feiten, eigen aan de zaak, die de maatregel wettigen overeenkomstig artikel 90ter Sv. Daarbij volstaat het niet dat de onderzoeksrechter 28 Ibid. 29 Verslag namens de Commissie voor de Justitie (ERDMAN) bij het wetsontwerp van 1 september 1993 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en -telecommunicatie, Parl.St. Senaat , nr. 843/2, Cass. 28 december 2004, AR P F, Arr.Cass. 2004, L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., 2008, afl. 59, 29, nr Art. 90quater 1, derde lid Sv. 33 Art. 90quater 1, tweede lid Sv. 8

21 deze aanwijzingen en concrete feiten vergaard heeft op het moment van zijn beschikking. Er moet sprake zijn van een motivering in concreto waaruit moet blijken welke aanwijzingen en concrete feiten precies geleid hebben tot de beslissing van de onderzoeksrechter. 34 Wanneer de afluistermaatregel bevolen wordt ten aanzien van een derde, heeft de bewoording concrete feiten betrekking op de precieze feiten waaruit blijkt dat er regelmatige contacten zijn met een persoon op wie de verdenking rust. 35 de redenen waarom de maatregel onontbeerlijk is om de waarheid aan het licht te brengen. Dit heeft betrekking op de voorwaarde van subsidiariteit (supra nr. 14). Het Hof van Cassatie heeft in deze context geoordeeld dat aan de motiveringsplicht van de artikelen 90quater, 1 en 2 Sv. is voldaan indien de machtiging zich door verwijzing naar stukken van het strafdossier de inhoud van die stukken eigen maakt. Een tapbeschikking kan worden uitgelegd door ze in verband te brengen met ermee samenhangende akten, zoals de vordering tot het instellen van een gerechtelijk onderzoek, de vordering tot het verlenen van een tapbeschikking of andere stukken waarnaar de beschikking verwijst. 36 de persoon, het communicatiemiddel, het informaticasysteem of de plaats die het voorwerp uitmaakt van de maatregel. de periode tijdens welke de maatregel uitgeoefend kan worden. de naam en de hoedanigheid van de officier van gerechtelijke politie aangewezen voor de uitvoering van deze maatregel. Gelet op de ernstige inmenging in het recht op privacy, waren deze vermeldingen vroeger voorgeschreven op straffe van nietigheid. De tweede Potpourri-wet 37 verwijderde evenwel deze strenge sanctionering. 38 Op deze wijziging kom ik verder uitvoerig terug. 18. Wat betreft de machtiging van de procureur des Konings, moest de onderzoeksrechter dit vroeger bevestigen binnen de 24 uur. Deze bevestigingsvereiste werd bij wet van D. DE BECO, Les actes d instruction prescrits à peine de nullité in I. BOUIOUKLIEV en P. DHAEYER (eds.), La théorie des nullités en droit pénal, Limal. Anthemis, 2014, (127) Cass. 28 december 2004, AR P F, Arr.Cass. 2004, Cass. 7 juni 2016, AR P N, NC 2017, Wet 5 februari 2016 tot wijziging van het strafrecht en de strafvordering en houdende diverse bepalingen inzake justitie, BS 19 februari 2016 (ed. 4). 38 Art. 66, 3 wet 5 februari 2016 tot wijziging van het strafrecht en de strafvordering en houdende diverse bepalingen inzake justitie, BS 19 februari 2016 (ed. 4). 9

22 december afgeschaft. Sindsdien kan de procureur des Konings de afluistermaatregel bevelen voor zolang de heterdaadsituatie duurt en zonder dat een bevestiging vanwege de onderzoeksrechter nodig is. 40 Er werd namelijk vastgesteld dat 24 uur vaak te kort was voor het uitvoeren van een gecontroleerde operatie: het schrappen van de vereiste tussenkomst moet het parket en de politiediensten in staat stellen om op een gecoördineerde manier controle te krijgen over de situatie. 41 Ook de procureur des Konings kan in het kader van zijn heterdaadbevoegdheden de machtiging mondeling verlenen, maar dient deze dan wel zo spoedig mogelijk schriftelijk te bevestigen Duur van de maatregel 19. De maatregel is beperkt in tijd. Een machtiging van de onderzoeksrechter kan de onderzoeksmaatregel wettigen voor maximaal één maand, te rekenen van de dag waarop het bevel door de onderzoeksrechter uitgevaardigd wordt. 43 De (eventueel uitgestelde) aanvangsdatum speelt hierbij geen rol. 44 Wanneer de beschikking een einddatum bepaalt die de periode van één maand overschrijdt, dan treft de daaruit volgende nietigheid enkel de afluistermaatregelen die uitgevoerd werden na afloop van die maand maar heeft dit niet de nietigheid tot gevolg van de onderzoeksmaatregel in haar geheel noch van de binnen die maand regelmatig uitgevoerde afluistermaatregelen. 45 Ook in het geval afluistermaatregelen uitgevoerd werden voor de datum van de beschikking, heeft de daaruit volgende nietigheid geen betrekking op de onderzoeksmaatregel in haar geheel noch op de regelmatig uitgevoerde afluistermaatregelen maar slechts op degene uitgevoerd voorafgaand aan de begindatum Art. 29 en 30 wet 27 december 2012 houdende diverse bepalingen betreffende justitie, BS 31 januari 2013 (ed. 2). 40 Art. 90ter, 5 Sv. 41 Verslag namens de Commissie voor de Justitie (VASTERSAVENDTS) bij het wetsontwerp van 29 november 2012 houdende diverse bepalingen betreffende justitie, Parl.St. Senaat , nr /3, Art. 90ter 5, tweede lid Sv. 43 Art. 90quater 1, 4 Sv. 44 T. FREYNE, De bewaking van privécommunicatie en -telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken, T.Strafr. 2008, (165) Cass. 14 oktober 2014, AR P N, Pas. 2014, 2194; Cass. 16 december 2014, AR P N, Pas. 2014, Cass. 5 juni 2007, AR P N, Arr.Cass. 2007,

23 Het is niet vereist dat de uitvoering van de afluistermaatregel op ononderbroken wijze zou geschieden: een schorsing is mogelijk en de uitvoering kan hervat worden binnen de oorspronkelijke termijn van de bevolen onderzoeksmaatregel. Het belang van de schorsing van de uitvoering bestaat erin dat de motivering om een afluistermaatregel te verlengen minder zwaar is dan bij het bevelen van een nieuwe afluistermaatregel, na stopzetting ervan De onderzoeksrechter beschikt over de mogelijkheid om zijn machtiging één of meerdere malen te verlengen, telkens met een maximale termijn van één maand. De totale duur mag niet langer zijn dan zes maanden. 48 Voor elke verlening moet een nieuwe, met redenen omklede machtiging gegeven worden, waarvoor een dubbele vormvereiste geldt: enerzijds moet voldaan zijn aan de vormvoorwaarden die gelden voor het oorspronkelijke bevel en anderzijds moeten de precieze omstandigheden die de verlenging van de maatregel wettigen, vermeld worden Nieuwe en ernstige omstandigheden die de afluistering noodzakelijk maken, kunnen aanleiding geven tot een nieuwe maatregel. Hierbij moeten niet alleen de formaliteiten van artikel 90ter-quater Sv. in acht genomen worden, maar moeten ook de nieuwe en ernstige omstandigheden die een nieuwe maatregel noodzakelijk maken en wettigen, omschreven worden Uitvoering Enkel door officieren van gerechtelijke politie 22. Overeenkomstig artikel 90quater 3 Sv. kan de onderzoeksrechter enkel officieren van de gerechtelijke politie belasten met de uitvoering van de maatregel. Zij kunnen zich echter laten bijstaan door agenten van de gerechtelijke politie of door personeelsleden van het administratief en logistiek kader van de geïntegreerde politie, wiens namen vooraf aan de onderzoeksrechter meegedeeld moeten worden maar niet vermeld worden in het gerechtelijk dossier. Personeelsleden van het administratief en logistiek kader van de geïntegreerde politie 47 T. FREYNE, De bewaking van privécommunicatie en -telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken, T.Strafr. 2008, (165) Art. 90quinquies, eerste lid Sv. 49 Art. 90quinquies, tweede lid Sv. 50 Art. 90quinquies, derde lid Sv. 11

24 mogen evenwel niet belast worden met de analyse van de inhoud of met de selectie van de voor het onderzoek van belang geachte gedeelten. 23. De aangewezen officieren van gerechtelijke politie moeten ten minste om de vijf dagen schriftelijk verslag uitbrengen aan de onderzoeksrechter met betrekking tot de tenuitvoerlegging van de machtiging. 51 Deze verslagen bevatten een beschrijving van de wijze van uitvoering, de geboekte resultaten en de stand van zaken van de transcriptie, decodering en vertaling. 52 Ze moeten de onderzoeksrechter in de mogelijkheid stellen om als eindverantwoordelijke de uitvoering van de maatregel te controleren en te oordelen over de noodzaak van een verdere uitvoering Opname van de geregistreerde communicaties 24. Het bestand met de opgenomen communicaties of gegevens van een informaticasysteem bekomen door deze onderzoeksmaatregel wordt overgeschreven of weergegeven, met vermelding van het voorwerp van de maatregel en de dagen en uren waarop deze uitgevoerd is. 54 Vóór de tweede Potpourri-wet moest de officier of agent van gerechtelijke politie de (tele)communicaties integraal overschrijven van zodra een onderdeel daarvan relevant bleek en dit eventueel vertalen in de taal van de rechtspleging. Dit zorgde in de praktijk echter voor grote administratieve overlast, zeker gezien de toename van communicatiemiddelen en het exponentieel gebruik ervan. 55 Daarom bepaalt artikel 90sexies 1, 2 Sv. nu dat de politieofficier belast met de uitvoering van de maatregel een selectie kan maken van de relevante gedeelten. Enkel de voor het onderzoek van belang geachte gedeelten van de opgenomen communicaties of gegevens moeten overgeschreven, weergegeven en in voorkomend geval vertaald worden. 51 Art. 90quater 3, laatste lid Sv. 52 Verslag namens de Commissie voor de Justitie (ERDMAN) bij het wetsontwerp van 1 september 1993 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en -telecommunicatie, Parl.St. Senaat, , nr. 843/2, C. CONINGS, Klassiek en digitaal speuren naar strafrechtelijk bewijs, Mortsel, Intersentia, 2017, 218, nr Art. 90septies 2 Sv. 55 C. CONINGS, Klassiek en digitaal speuren naar strafrechtelijk bewijs, Mortsel, Intersentia, 2017, , nr. 339; C. VAN DEN WYNGAERT en P. TRAEST, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen Boek II Strafprocesrecht, Antwerpen, Maklu, 2017,

25 De onderzoeksrechter beoordeelt op grond van artikel 90sexies 2 Sv. nadien nogmaals de relevantie van de verschillende communicaties en gegevens. Indien de onderzoeksrechter oordeelt dat een oorspronkelijk niet relevant geacht onderdeel wel van belang is voor het onderzoek, moet dat onderdeel bijkomend overgeschreven, weergegeven en eventueel vertaald worden. Hij laat hiervan een proces-verbaal opmaken. 25. De opnamen worden samen met de overschrijving van de relevante passages, hun eventuele vertaling, de plaats van de van belang geachte gegevens in het informaticasysteem, een algemene beschrijving van de inhoud en van de identificatiegegevens van de communicatiemiddelen wat betreft de niet van belang geachte communicaties en gegevens en de afschriften van de processen-verbaal bewaard onder verzegelde omslag ter griffie. 56 De griffier stelt een bijzonder, dagelijks bijgehouden register op, waarin hij een reeks vermeldingen moet opnemen Toevoeging aan het strafdossier 26. Het bevel van de onderzoeksrechter, de hoger genoemde verslagen die minstens om de vijf dagen dienen opgesteld te worden en de processen-verbaal die betrekking hebben op de tenuitvoerlegging van het bevel worden opgenomen in het strafdossier, uiterlijk na het beëindigen van de maatregel Kennisgeving van de maatregel aan de betrokkene 27. De afluistering is niet enkel mogelijk ten aanzien van verdachten, maar ook ten aanzien van derden. Deze laatsten worden niet bij de strafzaak betrokken en hebben aldus geen inzage in het strafdossier, waardoor ze in het ongewisse blijven over de afluistermaatregel. 59 Daarom is er voorzien dat de griffier, op vordering van de procureur des Konings, iedere persoon ten aanzien van wie een maatregel op grond van artikel 90ter Sv. genomen is, schriftelijk in kennis moet stellen van de aard van die maatregel en van de dagen waarop die is uitgevoerd, tenzij de identiteit of woonplaats van die persoon redelijkerwijze niet achterhaald kunnen worden. Dit 56 Art. 90septies 4 Sv. 57 Art. 90septies 5 Sv. 58 Art. 90sexies 4 Sv. 59 C. VAN DEN WYNGAERT en P. TRAEST, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen Boek II Strafprocesrecht, Antwerpen, Maklu, 2017,

26 moet gebeuren uiterlijk vijftien dagen nadat de beslissing over de rechtspleging definitief is geworden Recente wijzigingen Algemeen overzicht 28. De afgelopen jaren zijn er een aanzienlijk aantal aanpassingen doorgevoerd met betrekking tot de artikelen 90ter e.v. Sv., voornamelijk in het kader van terrorisme en zware criminaliteit, waarvan hieronder een chronologisch overzicht weergegeven wordt. Een aantal gewijzigde aspecten zijn in de algemene bespreking reeds aan bod gekomen, een aantal andere niet. Voor de volledigheid geef ik een integraal overzicht. Wet van 20 juli 2015 (Terro I Wet) 61 : De vervanging van de verwijzing in de telefoontaplijst van artikel 90ter 2 Sv. naar de afzonderlijke strafbaarstellingen inzake terrorisme door een meer algemene verwijzing naar Titel Iter van Boek II van het Strafwetboek. Enerzijds wordt de onderzoeksmaatregel zo uitgebreid tot de strafbaarstellingen ingevoegd bij wet van 18 februari en bovenstaande wet en anderzijds wordt zij in de toekomst automatisch uitgebreid wanneer nieuwe strafbaarstellingen in Titel Iter ingevoegd worden. Wet van 5 februari 2016 (Potpourri II Wet) 63 : De afschaffing van de nietigheidssanctie in artikel 90quater 1 Sv. met betrekking tot een aantal vermeldingen in de machtiging van de onderzoeksrechter. De vervanging van de integrale overschrijving door de aangewezen officieren van de gerechtelijke politie wat betreft de van belang geachte opgenomen (tele)communicaties door de overschrijving van de van belang geachte gedeelten van de opgenomen (tele)communicaties. Met betrekking tot de niet van belang 60 Art. 90novies Sv. 61 Wet 20 juli 2015 tot versterking van de strijd tegen het terrorisme, BS 5 augustus Wet 18 februari 2013 tot wijziging van boek II, titel Iter van het Strafwetboek, BS 4 maart Wet 5 februari 2016 tot wijziging van het strafrecht en de strafvordering en houdende diverse bepalingen inzake justitie, BS 19 februari 2016 (ed. 4) (hierna: Potpourri II Wet). 14

27 geachte (tele)communicaties volstaat een loutere vermelding van de aangehaalde onderwerpen en van de identificatiegegevens van de gebruikte communicatiemiddelen. 64 De invoering van de mogelijkheid in artikel 90septies, zesde lid Sv. voor de partijen of hun raadslieden om op eenvoudig verzoek een kopie te krijgen van het geheel van de opnames van de (tele)communicaties waarvan bepaalde van belang geachte delen overgeschreven en opgenomen zijn in een proces-verbaal dat zij kunnen inkijken. Wet van 27 april 2016 (Terro II Wet) 65 : Een nieuwe, tweeledige aanvulling van de telefoontaplijst in artikel 90ter 2 Sv. Enerzijds werd de lijst aangevuld met misdrijven in verband met de externe beveiliging van kern- en ander radioactief materiaal en anderzijds met een aantal wapengerelateerde misdrijven. Wet van 25 december : Een aanzienlijke uitbreiding van het voorwerp van de onderzoeksmaatregel: het betreft nu niet voor publiek toegankelijke communicatie of gegevens van een informaticasysteem of een deel ervan met technische hulpmiddelen onderscheppen, er kennis van nemen, doorzoeken en opnemen of de zoeking in een informaticasysteem of een deel ervan uitbreiden. 67 Bijkomende mogelijkheden voor de onderzoeksrechter teneinde de onderzoeksmaatregel mogelijk te maken 68 : Het binnendringen in een woning, een private plaats of een informaticasysteem. Het tijdelijk opheffen van elke beveiliging van de betrokken informaticasystemen, desgevallend met behulp van technische hulpmiddelen, valse sleutels, valse signalen of valse hoedanigheden 64 Art. 90sexies, eerste lid, 2 en 3 Sv. 65 Wet 27 april 2016 inzake aanvullende maatregelen ter bestrijding van terrorisme, BS 9 mei Wet 25 december 2016 houdende diverse wijzigingen van het Wetboek van strafvordering en het Strafwetboek, met het oog op de verbetering van de bijzondere opsporingsmethoden en bepaalde onderzoeksmethoden met betrekking tot internet en elektronische en telecommunicaties en tot oprichting van een gegevensbank stemafdrukken, BS 17 januari Art. 90ter 1, eerste lid Sv. 68 Art. 90ter 1, derde lid Sv. 15

28 Het aanbrengen van technische middelen in de betrokken informaticasystemen teneinde de door dat systeem opgeslagen, verwerkte of doorgestuurde gegevens te ontcijferen en te decoderen. Andermaal een expansie van de telefoontaplijst in artikel 90ter 2 Sv. 69 Een aanvulling van de heterdaadbevoegdheid van de procureur des Konings met twee misdrijven, met name de wederrechtelijke vrijheidsbeneming en het terroristisch misdrijf. Wat betreft het terroristisch misdrijf, krijgt de procureur des Konings de mogelijkheid om de onderzoeksmaatregel in elk geval te bevelen binnen de 72 uur na de ontdekking ervan op heterdaad. 70 De invoering van de mogelijkheid voor de onderzoeksrechter om in spoedeisende gevallen de machtiging mondeling te verlenen, mits schriftelijke bevestiging binnen de 24 uur. 71 Een uitbreiding van de medewerkingsplicht: naast de operator van een elektronisch communicatienetwerk moet voortaan ook iedereen die binnen het Belgisch grondgebied, op welke wijze ook, een dienst beschikbaar stelt of aanbiedt, die bestaat in het overbrengen van signalen via elektronische communicatienetwerken of in het toelaten van gebruikers via een elektronisch communicatienetwerk informatie te verkrijgen, te ontvangen of te verspreiden, zijn medewerking verlenen. 72 De officieren van gerechtelijke politie kunnen zich in het vervolg ook laten bijstaan door personeelsleden van het administratief en logistiek kader van de geïntegreerde politie. Zij mogen evenwel niet instaan voor de analyse van de inhoud en de selectie van de relevante gedeelten. 73 Wanneer er technische voorbereidingen noodzakelijk zijn en de maatregel daardoor aanvangt op een latere datum dan deze van de eerste machtiging, vangt de termijn van zes maanden voortaan aan op de dag van de daadwerkelijke aanvatting en ten laatste twee maanden na de dag van de eerste machtiging. 74 Ten slotte enkele tekstuele wijzigingen O.a. valsmunterij, aanranding van de eerbaarheid en verkrachting. 70 Art. 90ter 5 Sv. 71 Art. 90quater 1, derde lid Sv. 72 Art. 90quater 2, eerste lid Sv. 73 Art. 90quater 3, eerste en tweede lid Sv. 74 Art. 90quinquies, eerste lid Sv. 75 Bijvoorbeeld de vervanging van beschikking door machtiging in art. 90quater 2, tweede lid Sv. 16

29 Gezien de veelheid aan aanpassingen in deze materie, zou het mij te ver leiden indien ik deze allemaal uitgebreid zou analyseren. Ik ga mij dan ook focussen op twee van deze herzieningen, namelijk het afschaffen van de nietigheidssanctie in artikel 90quater 1 Sv. en de uitbreiding van de bevoegdheden van de procureur des Konings in artikel 90ter 5 Sv Afschaffing van de nietigheidssanctie in artikel 90quater 1 Sv. 29. Om de afschaffing van de nietigheidssanctie in artikel 90quater 1 Sv. beter te kunnen begrijpen en analyseren, wordt vooreerst meer algemeen gekeken naar de problematiek van onrechtmatig verkregen bewijs. Hieraan zal vervolgens de uiteenzetting van de nietigheidssanctie in het kader van de afluistermaatregel gekoppeld worden Onrechtmatig verkregen bewijs A. Inleiding 30. Er zitten verschillende motieven achter de wering uit de debatten van onrechtmatig verkregen bewijs. Als eerste houdt dit verband met de integriteit van het gerecht. De overheid moet het goede voorbeeld geven door zich aan de regels te houden: men kan de beklaagde namelijk moeilijk verwijten dat hij de wet overtreedt indien de overheid het zelf niet al te nauw moet nemen met wettelijke voorschriften. De sanctie van de uitsluiting is dus nodig om de macht van de overheid te temperen. 76 Vervolgens wordt hiermee ook beoogd de geloofwaardigheid van het gerecht te versterken. Op deze manier wordt er namelijk aangetoond dat de overheid geen voordeel kan halen uit het schenden van de regels en het gerecht, als bewaker van de rechtsstaat, zich garant stelt voor 76 B. DE SMET, Stromingen in het stelsel van nietigheden. Nieuwe criteria voor de uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs, T.Strafr. 2005, (248) 248; C. CONINGS, Klassiek en digitaal speuren naar strafrechtelijk bewijs, Mortsel, Intersentia, 2017, 741, nr

30 eventuele overtredingen. Het aanzien van het gerecht is veel minder groot wanneer dit louter tuchtrechtelijk bestraft zou worden. 77 Ten slotte heeft het uitsluiten van onrechtmatig verkregen bewijs tot doel onrechtmatige opsporingen in de toekomst tegen te gaan. Aangenomen wordt dat de politie, het openbaar ministerie en de onderzoeksrechter in het vervolg zorgvuldiger bewijsmateriaal zullen verzamelen om te vermijden dat de verdachte kan profiteren van de uitsluiting van het bewijs. 78 B. Het Antigoon-arrest 31. Sinds het Antigoon-arrest 79 van 14 oktober 2003 neemt het Hof van Cassatie afstand van de tot dan toe aanvaardde algemene uitsluitingsleer, welke inhoudt dat onrechtmatig verkregen bewijs in alle geval uit de debatten geweerd moet worden. 80 Dit is geen radicale gebeurtenis: aangezien deze zienswijze al enige tijd niet meer onverkort toegepast werd, kan er eerder gesproken worden van het eindpunt van een geleidelijke evolutie. 81 Met dit mijlpaalarrest beperkt het Hof de bewijsuitsluiting tot slechts drie gevallen zijnde wanneer het bewijs verkregen werd met schending van een op straffe van nietigheid voorgeschreven vormvoorwaarde, wanneer de begane onrechtmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs aangetast heeft en wanneer het gebruik van het bewijs in strijd is met het recht op een eerlijk proces. 82 Dit betekent dat wanneer er bij de bewijsvoering een regel overtreden is, dat niet per definitie met zich meebrengt dat het verkregen bewijs niet in aanmerking mag genomen worden. 83 De rechter zal het (on)rechtmatig karakter van de bewijsstukken moeten 77 B. DE SMET, Stromingen in het stelsel van nietigheden. Nieuwe criteria voor de uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs, T.Strafr. 2005, (248) 248; C. CONINGS, Klassiek en digitaal speuren naar strafrechtelijk bewijs, Mortsel, Intersentia, 2017, 741, nr B. DE SMET, Stromingen in het stelsel van nietigheden. Nieuwe criteria voor de uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs, T.Strafr. 2005, (248) ; C. CONINGS, Klassiek en digitaal speuren naar strafrechtelijk bewijs, Mortsel, Intersentia, 2017, 741, nr Cass. 14 oktober 2003, AR P N, Arr.Cass. 2003, 1862, concl. DE SWAEF. 80 B. DE SMET, Stromingen in het stelsel van nietigheden. Nieuwe criteria voor de uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs, T.Strafr. 2005, (248) Ibid., E. BREWAEYS, Niet elke onrechtmatigheid leidt tot verwerping bewijs, Juristenkrant 2003, afl. 79, Ibid., 4. 18

31 onderzoeken 84 en uitdrukkelijk de reden(en) motiveren waarom hij het door onrechtmatigheden aangetaste bewijsmateriaal al dan niet aanvaardt 85. Deze rechtspraak is met de wet van 24 oktober wettelijk verankerd in artikel 32 V.T.Sv. Sedertdien steunt de uitsluiting van onrechtmatig vergaard bewijs op deze wettelijke grondslag, althans wat strafzaken betreft. Opmerkelijk is dat diezelfde regels reeds vastgelegd werden in de wet van 9 december 2004 voor wat betreft het gebruik van in het buitenland verzameld bewijsmateriaal De Antigoon-toets doorstaat de toets van het EHRM, in die zin dat het Hof geoordeeld heeft dat het toelaten van onregelmatig verkregen bewijs niet steeds strijdig is met artikel 6 EVRM. Het bewijs moet slechts uitgesloten worden indien de rechter in concreto geoordeeld heeft dat de rechten van verdediging onherstelbaar geschonden zijn waardoor geen eerlijk proces meer mogelijk is. 88 B.1 Overtreding van vormvoorwaarden voorgeschreven op straffe van nietigheid 33. Deze categorie van bewijsuitsluiting brengt een belangrijke taak mee voor de wetgever. Dit vereist namelijk dat hij zich bij het maken of wijzigen van wetgeving moet bezinnen over het belang van bepaalde vormvereisten: in het geval de wetgever een bepaald voorschrift van essentieel belang acht, mag van hem verwacht worden dat hij aan de overtreding ervan de nietigheidssanctie koppelt. 89 Wanneer een vormvoorwaarde uitdrukkelijk op straffe van nietigheid voorgeschreven is, komt aan de rechter geen appreciatiebevoegdheid toe: het bewijs verkregen uit een nietige handeling 84 D. DE WOLF, Handboek correctioneel procesrecht, Antwerpen, Intersentia, 2013, B. DE SMET, Criteria voor de beoordeling van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal (noot onder Cass. 4 december 2007), RW , (110) Wet 24 oktober 2013 tot wijziging van de voorafgaande titel van het Wetboek van strafvordering wat betreft de nietigheden, BS 12 november Art. 13 wet 9 december 2004 betreffende de internationale politiële verstrekking van gegevens van persoonlijke aard en informatie met gerechtelijke finaliteit, de wederzijdse internationale rechtshulp in strafzaken en tot wijziging van artikel 90ter van het Wetboek van strafvordering, BS 24 december 2009 (ed. 2). 88 EHRM 12 juli 1988, nr /84, Schenk t. Zwitserland; EHRM 12 mei 2000, nr /97, Khan t. Verenigd Koninkrijk; EHRM 9 december 2004, nr /98, Van Rossem t. België, T.Strafr. 2005, 13, noot F. SCHUERMANS; EHRM 31 januari 2017, nr /07, Kalneniene t. België, JLMB 2017, P. TRAEST, Onrechtmatig verkregen doch bruikbaar bewijs: het Hof van Cassatie zet de bakens uit (noot onder Cass. 14 oktober 2003), T.Strafr. 2004, (133)

32 moet als onbestaande geacht worden. 90 De toepassing van deze categorie zorgt dus in principe voor weinig moeilijkheden Hierbij dienen evenwel twee opmerkingen gemaakt te worden. Een eerste opmerking betreft de zogenaamde substantiële nietigheden. Zij worden immers niet geviseerd door de Antigoon-criteria. Tot deze categorie behoren de vormvereisten, die verband houden met fundamentele of grondwettelijke rechten alsook met individuele vrijheden en zijn voorgeschreven in het algemeen belang. De naleving ervan wordt essentieel geacht voor een evenwichtige procesorde doch wordt de niet-naleving van deze voorschriften niet uitdrukkelijk in de wettekst met nietigheid gesanctioneerd. 92 Als voorbeeld kan gedacht worden aan bekentenissen die zijn afgelegd in strijd met het zwijgrecht. 93 Ondanks het feit dat door de rechtspraak aan de overtreding van zulk vormvoorschrift de facto de nietigheid gekoppeld werd, kan in het licht van de Antigoon-criteria bewijsmateriaal verkregen met miskenning van substantiële vormvoorschriften enkel uitgesloten worden wanneer één van de andere uitsluitingsgronden van toepassing is. 94 Het Hof van Cassatie heeft dit bevestigd in zijn rechtspraak door aan te geven dat zelfs in het geval een fundamenteel grondrecht 95 of een regel van openbare orde 96 miskend werd, de Antigoon-toets evenzeer uitgevoerd moet worden, tenzij wanneer die bepaling raakt aan de organisatie van de hoven en rechtbanken vanuit het oogpunt van de verdeling van hun respectievelijke bevoegdheden Ibid., D. DE BECO, Les actes d instruction prescrits à peine de nullité in I. BOUIOUKLIEV en P. DHAEYER (eds.), La théorie des nullités en droit pénal, Limal. Anthemis, 2014, (127) P. TRAEST, Onrechtmatig verkregen doch bruikbaar bewijs: het Hof van Cassatie zet de bakens uit (noot onder Cass. 14 oktober 2003), T.Strafr. 2004, (133) 142; B. DE SMET, Stromingen in het stelsel van nietigheden. Nieuwe criteria voor de uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs, T.Strafr. 2005, (248) B. DE SMET, Stromingen in het stelsel van nietigheden. Nieuwe criteria voor de uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs, T.Strafr. 2005, (248) S. VAN OVERBEKE, Het recht van verdediging: de verdediging van het onrecht? Over onrechtmatig verkregen bewijs, nietigheden en sancties in het strafproces in F. DERUYCK, M. DE SWAEF, J. ROZIE, P. TRAEST, R. VERSTRAETEN en M. ROZIE (eds.), De wet voorbij, Antwerpen, Intersentia, 2010, (537) Cass. 16 november 2004, AR P N, Arr.Cass. 2004, 1829, concl. DUINSLAEGER. 96 Cass. 29 november 2011, AR P N, Arr.Cass. 2011, 2444, concl. TIMPERMAN. 97 Cass. 24 april 2013, AR P F, Pas. 2013, 929, concl. D. VANDERMEERSCH. 20