Toezicht op de wholesale markten voor energie en de bescherming van consumentenbelangen. Prof. dr. Saskia Lavrijssen 1

Transcriptie

1 Toezicht op de wholesale markten voor energie en de bescherming van consumentenbelangen Prof. dr. Saskia Lavrijssen 1 Bijdrage naar aanleiding van het congres Financieel Toezicht d.d. 9 februari 2011

2 Inhoudsopgave 1. Inleiding Relatie tussen wholesale en retailmarkten Het samenspel tussen het algemene mededingingsrecht en economische regulering De ex ante/ex post dichotomie De constitutionele status van het mededingingsrecht Heeft het mededingingsrecht altijd voorrang? Spraakmakende mededingingsbesluiten Twee landmark cases EON-zaak RWE-zaak Gevolgen voor de consument Het derde pakket en het toezicht op de wholesale markten Versterkte Europese samenwerking bij het toezicht op en de regulering van de wholesale markten Transparantie Transparantie- en informatieverplichtingen uit de richtlijnen Versterking rol onafhankelijke energie-autoriteit Aanscherping politieke onafhankelijkheid en bevoegdheden De bevoegdheden van de energie-autoriteiten nader bezien REMIT Achtergrond en doelstellingen Reikwijdte en inhoud REMIT Transparantie- en registratieverplichtingen Nederlands perspectief Implementatiewet Bevoegdheden wholesale markt Onafhankelijkheid Slotbeschouwing... 31

3 1. Inleiding Recentelijk is het derde pakket van Europese energiewetgeving, bestaande uit twee richtlijnen en drie verordeningen (hierna: derde pakket ), in werking getreden. 1 Door de bevordering van een verdere integratie van de Europese energiemarkt beogen de richtlijnen en verordeningen een echte keuzevrijheid te bieden aan alle consumenten in de Europese Unie, zowel particulieren als ondernemingen, nieuwe mogelijkheden voor economische groei te creëren en de grensoverschrijdende handel te bevorderen. Uiteindelijk moet meer keuzevrijheid voor de consument ertoe leiden dat zij kunnen profiteren van efficiëntieverbeteringen, concurrerende prijzen en een betere dienstverlening alsmede van een zekere en duurzame energievoorziening. 2 Dit artikel stelt de vraag centraal wat de betekenis is van de regels uit het derde pakket, in samenhang met de Europese mededingingsregels en de recent aangenomen Verordening betreffende de integriteit en transparantie van de energiemarkt 3 (REMIT), voor het toezicht op en de regulering van de wholesale markten (groothandelsmarkten) voor energie en hoe de wisselwerking tussen de verschillende regels uiteindelijk de positie van de consument bij het sluiten van energieleveringscontracten kan beïnvloeden. Daarbij gaat deze bijdrage ervan uit dat de belangen van de energieconsument zijn gediend bij een concurrerende groothandelsmarkt en een concurrerende retailmarkt. Immers, een concurrerende groothandelsmarkt, de markt waar leveranciers energie inkopen, is een voorwaarde voor een goed functionerende retailmarkt. 4 Dat is de markt waarop energie wordt geleverd aan de consument. Als gevolg van beperkt concurrerende en liquide wholesale markten (markten met onvoldoende handelsmogelijkheden) hebben/hadden energieleveranciers in de EU geen of beperkte mogelijkheden tot het doen van concurrerende aanbiedingen aan de eindafnemers. 5 Zoals in 1 Richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van Richtlijn 2003/54/EG, Pb. 2009, L 211/56; Richtlijn 2009/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en tot intrekking van Richtlijn 2003/55/EG, Pb. 2009, L 211/94; Verordening nr. 715/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de voorwaarden voor de toegang tot aardgastransmissienetten en tot intrekking van Verordening 1775/2005, Pb. 2009, L 211/36; Verordening 714/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit en tot intrekking van Verordening nr. 1228/2003, Pb. 2009, L 211/15 en Verordening nr. 713/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot oprichting van een Agentschap voor de samenwerking tussen energieregulators, Pb. 2009, L 211/1. 2 Deze bijdrage verstaat onder de consument, zowel de kleinverbruiker (huishoudens en midden- en kleinbedrijf) alsmede de grootzakelijke verbruikers. Zie voor een nadere analyse van het begrip consument in het Europese en nationale recht: S. Pront-van Bommel, De elektriciteitsconsument centraal, in: S. Pront-van Bommel (ed.), De Consument en de andere kant van de elektriciteitsmarkt, Amsterdam: Universiteit van Amsterdam, Centrum voor Energievraagstukken 2010, pp Verordening 1227/2011 van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende de integriteit en transparantie van de groothandelsmarkt voor energie, Pb. 2011, L326/1. 4 Zie bijvoorbeeld Europese Commissie, Mededeling Onderzoek op grond van art. 17 Verordening 1/2003 naar de Europese gas- en elektriciteitssectoren (eindverslag), COM (2006) 851 def., Brussel 2007 en Mededeling van de Europese Commissie, Vooruitzichten voor de interne gas- en elektriciteitsmarkt, COM(2006) 841 def., Brussel Zie NMa, Onderzoek ontwikkeling liquiditeit elektriciteitsmarkt , constateringen en aanbevelingen, maart 2004, p. 11. Een liquide elektriciteitsmarkt is noodzakelijk voor het realiseren van effectieve concurrentie en efficiënte marktwerking. Met het begrip liquiditeit wordt bedoeld dat een markt voldoende mogelijkheden tot handel biedt, en dat individuele transacties geringe invloed hebben op de marktprijs. Liquiditeit kan indirect gemeten worden in marktvolumes, de fluctuaties in de marktprijzen, het aantal actieve partijen in de markt, de 3

4 paragraaf 2 van deze bijdrage wordt besproken, heeft een beperkte concurrentie op de wholesale markten ook een ongunstig effect op de hoogte van de energieprijzen op de eindgebruikersmarkten. 6 Het derde pakket geeft onder andere nieuwe regels over de ontvlechting van het transmissienetwerk van de productie- en leveringsactiviteiten, de onafhankelijkheid en bevoegdheden van de nationale regulerende instanties (hierna: energie-autoriteiten), nieuwe transparantie-eisen voor marktpartijen op de groothandelsmarkten, de Europese samenwerking tussen de nationale energie-autoriteiten (door middel van het Agentschap voor de Samenwerking tussen Energieregulators (ACER)) en de samenwerking tussen transmissienetbeheerders in de Europese Netwerken van Transmissienetbeheerders voor Elektriciteit en Gas (ENTSB-E en ENTSB-G). 7 Zoals zal blijken uit deze bijdrage, hebben de nieuwe Europese regels voor een groot deel betrekking op het toezicht op en de regulering van de voorwaarden en tarieven voor de toegang tot de grensoverschrijdende netten voor de invoer en uitvoer van elektriciteit en gas. Hoewel deze maatregelen dus niet direct betrekking hebben op de positie van de consument, hebben zij dat wel indirect. Immers, door een meer geharmoniseerde toepassing van de voorwaarden voor het grensoverschrijdend transport van elektriciteit en gas, kan de import en export van energie worden bevorderd. Hierdoor kan meer concurrentie ontstaan op de wholesale markten voor energie, waarvan de consument uiteindelijk kan profiteren. Gelet op het uitgangspunt van het EU-recht van de parallelle toepassing van het Europese mededingingsrecht en de sectorspecifieke energierichtlijnen en verordeningen, zijn de Europese mededingingsregels ook van belang bij het bespreken van het toezicht op de wholesale markten voor energie. Zo nam de Europese Commissie ten tijde van het van kracht zijn van het tweede pakket van Europese energiewetgeving, verschillende spraakmakende (toezeggings)besluiten tot de handhaving van het mededingingsrecht (artikelen 101 en 102 WVEU) die beoogden de mededinging op verschillende geografische wholesale markten voor energie te stimuleren. De mededingingsbeslissingen van de Commissie werden genomen tegen de achtergrond van de herziening van de sectorspecifieke Europese energierichtlijnen. Dit artikel bespreekt een aantal toezeggingsbeslissingen die de Commissie op grond van artikel 9 van Verordening 1/2003 heeft genomen en die verstrekkende gevolgen hebben voor de structuur van de betrokken markten. Recentelijk hebben de Raad en het Europees Parlement de REMIT aangenomen. Als zodanig maakt deze verordening geen deel uit van het derde pakket. Echter, de REMIT vormt een belangrijke aanvulling op het derde pakket van Europese energiewetgeving, de Europese mededingingsregels en Europese financiële wetgeving door te voorzien in specifieke regels die marktmisbruik op de groothandelsmarkten voor energie beogen tegen te gaan. Volgens REMIT omvat marktmisbruik handel met voorwetenschap en marktmanipulatie aldus gedragingen die de integriteit van de energiemarkt ondermijnen en welke op enkele van de aanwezige prijsverschillen tussen hetzelfde product (bijv. tussen landen) of de spreiding tussen de vraag- en verkoopprijzen. 6 Zie bijvoorbeeld Europese Commissie, Mededeling Onderzoek op grond van art. 17 Verordening 1/2003 naar de Europese gas- en elektriciteitssectoren (eindverslag) en Mededeling van de Europese Commissie, Vooruitzichten voor de interne gas- en elektriciteitsmarkt. 7 In Nederland worden nationale regulerende instanties uit de energierichtlijnen en telecommunicatierichtlijnen veelal aangeduid als markttoezichthouders. Zie S. Lavrijssen, Onafhankelijke mededingingstoezichthouders, regulerende bevoegdheden en de waarborgen voor good governance, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2006, pp. 24 e.v. In deze bijdrage wordt gekozen voor de term energie-autoriteiten. 4

5 belangrijkste energiemarkten (elektriciteit en gas markten) momenteel niet uitdrukkelijk verboden zijn. 8 Marktmanipulatie op de groothandelsmarkten voor energie omvat handelingen door personen waardoor de prijzen op een kunstmatig hoog niveau worden gehouden dat niet wordt gerechtvaardigd door de marktwerking van vraag en aanbod, zoals reële beschikbaarheid van productie-, opslag- of transportcapaciteit en vraag. 9 De aanvullende rol van de REMIT ten opzichte van het mededingingsrecht vloeit voort uit het feit dat de huidige verdragsbepaling met betrekking tot misbruik van machtpositie (artikel 102 WVEU) geen betrekking heeft op handelspraktijken die door de sectorspecifieke eigenschappen van met name elektriciteit (elektriciteit kan niet worden opgeslagen op industriële schaal; het wordt geproduceerd op het moment dat het wordt verbruikt) invloed op de prijzen kunnen uitoefenen zonder dat er een machtpositie aanwezig is. De verhouding tussen de huidige mededingingswetgeving maar ook tussen de financiële wetgeving (marktmisbruik in de zin van de Richtlijn 2003/6/EG) 10 en REMIT wordt verder in paragraaf 6 uitgewerkt. Deze bijdrage zoemt in op de drie hierboven genoemde regelgevingskaders teneinde een goed beeld te krijgen van de regels die van belang zijn voor het toezicht op de wholesale markten voor elektriciteit en gas. Daarbij wordt aangegeven, onder meer door te verwijzen naar de handhavingspraktijk van de Europese Commissie op grond van het mededingingsrecht, wat de relatie en wisselwerking is tussen de algemene regels (EU mededingingsrecht) en sectorspecifieke regels (derde pakket en REMIT) en hoe zij uiteindelijk de positie van de consument kunnen beschermen en/of verbeteren. 2. Relatie tussen wholesale en retailmarkten Een concurrerende wholesale markt is cruciaal voor de bescherming van consumentenbelangen. Immers, de leveranciers die gas of elektriciteit leveren aan de consument op de consumentenmarkten (retailmarkt), kopen hun energie (deels) in op de wholesale markt voor gas of elektriciteit. 11 Dit is de markt waar producenten en handelaren energie verkopen aan de leveranciers die weer wordt doorverkocht aan de eindafnemers. Indien deze markt niet voldoende competitief is, ontvangen de producenten onvoldoende prikkels om de leveranciers concurrerende aanbiedingen te doen, met als gevolg dat laatstgenoemden de energie onder minder gunstige voorwaarden (hogere prijzen, minder flexibele voorwaarden) kunnen inkopen. Indien de leveranciers hogere prijzen moeten betalen voor de inkoop van energie, zullen zij deze extra kosten doorrekenen aan de consument. 8 Considerans, overweging 7 van Verordening 1227/ Considerans, overweging 13 en art. 2 van Verordening 1227/ Marktmisbruik omvat handel met voorwetenschap en marktmanipulatie. De wetgeving tegen handel met voorwetenschap dient hetzelfde doel als wetgeving tegen marktmanipulatie: het waarborgen van de integriteit van de Europese financiële markten en het vergroten van het vertrouwen van de beleggers in deze markten. Het verdient derhalve de voorkeur gecombineerde regelgeving aan te nemen om zowel handel met voorwetenschap als marktmanipulatie te bestrijden. Eén enkele richtlijn voorziet de gehele Gemeenschap van één rechtskader voor de verdeling van taken, wetshandhaving en samenwerking. Zie overweging 12 van de considerans van Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2003 betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (marktmisbruik) Pb. 2003, L 96/ Met dien verstande dat leveranciersbedrijven die zijn geïntegreerd met een productiebedrijf, hun energiebehoeften (deels) kunnen inkopen op grond van een intern contract bij de verbonden producent. 5

6 Een belangrijk obstakel voor een concurrerende wholesale markt is de verticale integratie van productie- en leveringsactiviteiten met transport- en distributieactiviteiten. Een netbeheerder die deel uit maakt van een verticaal geïntegreerd energiebedrijf 12, heeft economische incentives om de activiteiten van het verbonden leverings- en productiebedrijf te bevoordelen, bijvoorbeeld door te discrimineren bij het verlenen van toegang tot zijn elektriciteitsnetwerk aan anderen. Als gevolg hiervan kunnen concurrenten niet of minder gemakkelijk toetreden tot de wholesale markt, waardoor er minder keuze bestaat voor de leveranciers en uiteindelijk dus ook voor de consument. Ook heeft een geïntegreerd netwerk bedrijf minder/geen incentives om te investeren in de uitbreiding van infrastructuur, omdat dit niet in het belang van het verbonden productie- en/of leveringsbedrijf zou zijn. Indien te weinig investeringen in de netwerken worden gedaan, bestaat een grotere kans dat congestie op de netwerken optreedt. De (dreigende) congestie is een toetredingsbelemmering voor producenten of handelaren om een nieuwe wholesale markt te betreden, waardoor leveranciers minder inkoopmogelijkheden hebben dan in de situatie waarin wel voldoende transportcapaciteit beschikbaar zou zijn. Een ander probleem is dat elektriciteit en gas fundamenteel verschillen van andere verhandelde goederen, omdat zij op netwerken gebaseerde producten zijn en met name elektriciteit wegens technische redenen niet of slechts tegen hoge kosten kan worden opgeslagen. Hoewel technische mogelijkheden bestaan om gas op te slaan, kunnen in de praktijk de opslagmogelijkheden in een geografisch gebied beperkt zijn wegens de reservering van een aanzienlijk deel van de capaciteit van de opslaglocaties ten behoeve van een dominante gasleverancier. 13 Voornoemde omstandigheden maken gas en elektriciteit met name in tijden van een piekvraag gevoelig voor marktmisbruik. Daarom was de Commissie van mening dat het toezicht op ondernemingen die actief zijn op de wholesale markten voor elektriciteit en gas moest worden aangescherpt (zie ook par. 6). 14 Voorts bleek uit de verkoopcijfers op de groothandelsstroommarkten dat er een aanzienlijke concentratie bij de elektriciteitsproductie bestond. Zo toonden analyses van de handel op elektriciteitsbeurzen aan dat op een aantal van deze beurzen producenten ruimte hadden om marktmacht uit te oefenen door in tijden van piekvraag de prijzen te verhogen tot boven het prijsniveau dat onder normale omstandigheden zou hebben gegolden Zie art. 2, lid 21 van Richtlijn 2009/71/EG. 13 Zie ook overweging 24 van de considerans van Richtlijn 2009/73/EG. Zie ook NMa, Monitor groothandelsmarkten gas en elektriciteit 2010, p. 36. Art. 15 en art. 33 van de Gasrichtlijn bevat duidelijkere en strengere regels inzake de onafhankelijkheid van en derden toegang tot gasopslagen. Zie hierover J.J.M. Kranenburg, E.G.M. de Boer en R. Vermeeren, Implementatie van het Derde Energiepakket: steeds meer Europa in het Nederlandse energierecht, NTE 2011, nr. 4, p De regelgevers moeten daarom toegang krijgen tot informatie over de operationele beslissingen van de ondernemingen. Er wordt voorgesteld dat bedoelde ondernemingen hun gegevens met betrekking tot hun bedrijfsvoeringsbeslissingen gedurende vijf jaar ter beschikking houden van de nationale regelgevende instanties, de mededingingsautoriteiten en de Commissie zodat deze instanties klachten in verband met misbruik van de marktpositie effectief kunnen behandelen. Dit zal het risico van dergelijk misbruik van de marktpositie verminderen, het vertrouwen in de markt versterken en op die manier de handel en mededinging stimuleren. Zie Europese Commissie, Voorstel voor een Richtlijn Van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Richtlijn 2003/54/EG betreffende gemeenschappelijk regels voor de interne markt voor elektriciteit, COM (2007) 528 def., Brussel 2007, p In de Sector Inquiry werd benadrukt dat producenten met een aanmerkelijke marktmacht op de spotmarkten een ruime gelegenheid hadden om ook hun invloed uit te oefenen op de termijnmarktenprijzen. Bijvoorbeeld dominante producenten kunnen een deel van hun productiecapaciteit van de markt houden. Dit zou niet alleen de spotprijzen verhogen, maar ook de verwachtingen veranderen van de marktdeelnemers wat betreft de 6

7 Tevens bleek dat op de termijnmarkten, die over het algemeen minder geconcentreerd waren, de elektriciteitsmarkten afhankelijk waren van enkele producenten met sterke posities als gevolg van een uitgebreide portfolio aan beschikbare productie-eenheden. Deze grote producenten konden in piektijden productiecapaciteit achter houden om zo de prijzen te laten stijgen. 16 Hierbij speelde een grote rol dat het volume van de bestaande interconnectiecapaciteit onvoldoende was om grensoverschrijdende handelsstromen te bevorderen. Voorts volgde uit onderzoek van de Commissie dat de activa voor elektriciteitsproductie in handen waren van enkele gevestigde producenten of dat zij indirect onder hun controle stonden dankzij langlopende elektriciteitsafnameovereenkomsten (PPA s). Hierdoor hadden gevestigde ondernemingen controle over de essentiële input op de groothandelsmarkten. Het gevolg hiervan - beperkte liquiditeit met zijn negatieve effecten zoals, onder anderen, hoge volatiliteit van de prijzen, die op hun beurt de kosten van hedging verhoogden 17 - was een toetredingsdrempel voor de elektriciteitsmarkten hetgeen resulteerde in prijsverhogingen op de groothandelsmarkten, waarvan de consument 18 uiteindelijk ook de rekening kreeg gepresenteerd. Volgens de Nederlandse grootverbruikers van energie was de situatie door de prijsverhogingen in 2005 in Nederland nog nijpender dan in het buitenland geworden en was het prijsverschil met de omringende landen sterk gegroeid. Zo zou het verschil met Duitsland zijn opgelopen tot meer dan 20 procent (57 euro per MWh versus 44 euro per MWh). Deze prijsverschillen hadden invloed op het presteren van de energie-intensieve industrie en ondermijnden de internationale concurrentiepositie. 19 Het derde pakket beoogt een einde te maken aan bovengenoemde barrières voor concurrentie, onder meer door aanscherping van de ontvlechtingsregels en de vergroting van de transparantie op de groothandelsmarkten. Daarnaast beoogt de REMIT het marktmisbruik op de energiemarkt tegen te gaan. Zoals in paragraaf 4 wordt besproken probeerde de Commissie ook al voor de inwerkingtreding van de nieuwe Europese wetgeving door de handhaving van het algemene mededingingsrecht structurele wijzigingen in de energiesector te bewerkstelligen. Alvorens op de handhavingspraktijk van de Commissie in de energiesector in te gaan, zal eerst worden stil gestaan bij de verhouding tussen het mededingingsrecht en sectorspecifieke economische regulering in het algemeen. Deze uiteenzetting is nodig om aan te kunnen geven hoe de wisselwerking tussen sectorspecifieke regulering en mededinging na de inwerkingtreding van het derde pakket vorm kan krijgen. 3. Het samenspel tussen het algemene mededingingsrecht en economische regulering ontwikkeling van deze fundamentele aanbodfactor wat leidt tot hogere lange termijn marktprijzen. Zie DG Competition Report on Energy Sector Inquiry, SEC (2006)1724, 10 January 2007, pp < 16 Mededeling van de Commissie, Onderzoek op grond van artikel 17 van Verordening (EG) nr.1/2003 naar de Europese gas- en elektriciteitssectoren, par DG Competition Report on Energy Sector Inquiry, p. 151; hedging betekent het verminderen van risico door financiële transacties af te dekken met tegengestelde transacties. 18 In paragrafen en en voetnoot 46 wordt verwezen naar beslissingen van de Commissie. Dit zijn geen definitieve oordelen, maar zij hebben wel verschillende strategieën van producenten met een machtspositie als toetredingsdrempels geïdentificeerd. 19 SEO Rapport nr. 882, Hoge stroomprijzen voor Nederlandse industriële grootverbruikers, SEO Economisch Onderzoek, maart 2006, p. I. 7

8 3.1. De ex ante/ex post dichotomie In de literatuur wordt het onderscheid tussen het algemene mededingingsrecht en sectorspecifieke regulering vaak als volgt toegelicht. 20 Het mededingingsrecht zou ex post worden toegepast. Dat wil zeggen, dat het optreden op grond van de mededingingsregels wordt gerechtvaardigd door bepaalde omstandigheden in de vorm van mededingingsbeperkende gedragingen van één of meer ondernemingen. 21 Sectorspecifieke regelgeving wordt daarentegen ex ante toegepast, namelijk voordat ondernemingen schade kunnen berokkenen aan de mededinging en aan de consument. 22 Een toezichthouder kan op grond van sectorspecifieke wetgeving ondernemingen aan specifieke, vaak gedetailleerde regels onderwerpen, teneinde mededingingsproblemen te voorkomen. Na de liberalisering van de energiemarkt beschikken de transmissienetbeheerders en de beheerders van de distributienetwerken nog steeds over een wettelijk monopolie met betrekking tot het beheer van de noodzakelijke transport- en distributie-infrastructuur, die in economische en technische zin moeilijk is te dupliceren. 23 Marktwerking wat betreft de productie en levering van energie kan daarom alleen maar van de grond komen, als nieuwe toetreders tegen objectieve, transparante en non-discriminatoire tarieven en voorwaarden toegang tot de transport- en distributienetwerken kunnen krijgen, zodat de nieuwe partijen ook energie kunnen verkopen aan de eindgebruikers. Teneinde de concurrentie te bevorderen zijn de beheerders van de energienetwerken aan ex ante sectorspecifieke regulering onderworpen. Zij moeten op grond van de wet en tegen door de energie-autoriteit vastgestelde tarieven en voorwaarden toegang tot hun netwerken verlenen voor het transport van energie. Indien geschillen ontstaan over de toegang tot het netwerk, kan de nationale autoriteit vaststellen tegen welke voorwaarden en tarieven een partij toegang moet krijgen tot het transportnetwerk. Hoewel het onderscheid tussen algemeen mededingingsrecht en sectorspecifieke regelgeving vaak wordt gekarakteriseerd door te verwijzen naar de ex ante/ex post dichotomie, ligt het onderscheid in de praktijk meestal genuanceerder. 24 Zo kan een mededingingsautoriteit door de publicatie van richtsnoeren over de materiële toepassing van het mededingingsrecht in een bepaalde sector proactief invloed uitoefenen op de wijze waarop ondernemingen zich gedragen in de betreffende sector. 25 Daarnaast kan de Commissie haar bevoegdheid tot het accepteren van toezeggingen ook aanwenden om de structuur van de sector pro actief te beïnvloeden (zie paragraaf 4) De constitutionele status van het mededingingsrecht De Europese energierichtlijnen hebben deels dezelfde doeleinden als de algemene mededingingsregels. Het bewaken van de mededinging ter bescherming van de belangen 20 P. Larouche en S. Lavrijssen, EG-regulering van elektronische communicatie. Een kritische beschouwing van de onderliggende aannames van de EG-regelgeving betreffende elektronische communicatie, 7/8 SEW (2002), pp. 259 e.v. 21 Larouche en Lavrijssen, EG-regulering van elektronische communicatie, p Larouche en Lavrijssen, EG-regulering van elektronische communicatie, pp e.v. 23 Het Europees recht staat verticale integratie m.b.t. distributiesystemen nog steeds toe. Er zijn minder vergaande ontvlechtingseisen gesteld dan bij transmissienetwerken. Zie art. 26 van de Richtlijn 2009/72/EG. 24 In de literatuur wordt ook nog gewezen op andere verschillen tussen het mededingingsrecht en economische regulering. Zo zou het mededingingsrecht flexibeler en dynamischer zijn dan sectorspecifieke regelgeving, die statischer en rigider is. Zie E.J. Dommering e.a., Toezicht en regulering in de telecommunicatiesector-een analyse van sectorspecifiek en algemeen mededingingsrecht, < 25 Zie bijvoorbeeld Bekendmaking van de Commissie betreffende de toepassing van de mededingingsregels op overeenkomsten inzake toegang in de telecommunicatiesector, Pb. 1998, C 265/2. 8

9 van de consument, in de vorm van concurrerende prijzen, meer keuzevrijheid en kwalitatief betere producten en diensten, vormt een cruciale doelstelling van beide regelgevingskaders. 26 De doelstellingen van de energierichtlijnen gaan echter verder dan het mededingingsrecht. Zij beogen pro actief de interne markt, de grensoverschrijdende handel, milieu- en klimaatdoelstellingen, duurzaamheid, universele dienstverlening, consumentenbescherming, energie efficiëntie, leveringszekerheid, concurrentie en 27 efficiëntie te bevorderen. Hieruit volgt, dat de energierichtlijnen zowel mededingingsbelangen als niet-mededingingsbelangen van de consument beogen te bewaken en te bevorderen. Mededingingsbelangen zijn belangen die primair zijn gericht op de bewaking en bevordering van de mededinging en marktintegratie ten behoeve van redelijke energieprijzen en een goede dienstverlening. 28 Niet-mededingingsbelangen zijn primair gericht op de bewaking en bevordering van andere publieke belangen dan mededinging, zoals het belang bij te dragen aan een schoon milieu. 29 De bescherming en de bevordering van de mededingings- en niet-mededingingsbelangen van de consument, zowel huishoudens als zakelijke afnemers, kan als een ultieme doelstelling van de richtlijnen worden gezien. 30 Consumenten moeten uiteindelijk profiteren van concurrentie en de realisatie van de interne markt in de vorm van de levering van betaalbare en kwalitatief goede energie alsmede van een duurzame en zekere energievoorziening. 31 Het Europese mededingingsrecht heeft een constitutionele status vanwege de verankering van de mededingingsregels in het Werkingsverdrag (artikelen 101 en 102 WVEU) als primaire normen van EU-recht. 32 De Europese Commissie heeft de verantwoordelijkheid voor de formulering van het Europese mededingingsbeleid. 33 De Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten hebben parallelle bevoegdheden tot de handhaving van het Europese mededingingsrecht en zij moeten samenwerken ter waarborging van een 26 Zie ook K. Cseres, The Controversies of the Consumer Welfare Standard, 3 Competition Law Review (2007), p In het mededingingsrecht worden ook de bescherming van de interne markt en een concurrerende marktstructuur als doelstellingen genoemd. Uiteindelijk moeten zowel het EU mededingingsrecht als de sectorspecifieke regulering in overeenstemming met de doelstellingen van het EU-Verdrag worden geïnterpreteerd (art. 3 VEU). 27 Zie art. 36 Richtlijn 2009/72/EG en art. 40 Richtlijn 2009/73/EG. 28 De vraag wat een redelijke energieprijs is kan vanuit verschillende invalshoeken worden bekeken. In het mededingingsrecht wordt ervan uit gegaan dat redelijke prijzen, zijn gebaseerd op de gemiddelde totale kosten (zowel de vaste als de variabele kosten) en een redelijk rendement. De Energiekamer van de NMa volgt deze benadering ook bij het toezicht op de redelijkheid van de prijzen voor de levering van elektriciteit en gas. In het kader van het recht van consumenten op universele dienstverlening wordt gesproken van betaalbare prijzen. S. Pront-van Bommel zet uiteen dat redelijke prijzen en betaalbare prijzen niet samen hoeven te vallen ( zie Pront-van Bommel, De elektriciteitsconsument centraal in: Pront-van Bommel (ed), De consument en de andere kant van de elektriciteitsmarkt, (2010), pp Zie S. Lavrijssen, The Protection of non-competition interests: What role for competition authorities after Lisbon?, 5 European Law Review (2010), pp In dit artikel wordt uiteengezet dat mededingingsautoriteiten ook rekening moeten houden met niet-mededingingsbelangen bij de uitoefening van hun bevoegdheden. Echter, het behoort niet tot de taak van de mededingingsautoriteiten om deze belangen proactief te bevorderen. 30 Zie Lavrijssen, The Protection of non-competition interests. 31 Zie ook de eerste overwegingen van de preambules van de derde generatie energierichtlijnen: Richtlijn 2009/72/EG en Richtlijn 2009/73/EG. 32 Zie P. Larouche, Contrasting Legal Solutions and the Comparability of EU and US Experiences in: F. Levêque en H. Shelanski (eds.), Antitrust and regulation in the EU and US: Legal and Economic Perspectives, Cheltenham, Edward Elgar 2007, hoofdstuk 3. Zie ook G. Monti, Managing the Intersection of Utilities Regulation and EC Competition Law, 2 Competition Law Review (2008), pp Art. 105 VWEU. 9

10 consistente en effectieve toepassing van de mededingingsregels. 34 Nationale autoriteiten (mededingingsautoriteiten en specifieke autoriteiten) die uitvoering geven aan het Europees recht moeten waken dat zij geen afbreuk doen aan het nuttige effect van de op ondernemingen van toepassing zijnde mededingingsregels. 35 Hieruit volgt onder meer, dat nationale wetgeving en besluiten die binnen de reikwijdte van het Europees recht vallen zoveel mogelijk in overeenstemming met het Europese mededingingsrecht moeten worden geïnterpreteerd. 36 De constitutionele status van het Europese mededingingsrecht vormt ook de basis voor de assumptie van de energierichtlijnen en andere sectorspecifieke richtlijnen dat het mededingingsrecht en economische regulering naast elkaar van toepassing zijn. Het volgt uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie, dat de toepasselijkheid van het mededingingsrecht niet is uitgesloten, indien blijkt dat de sectorspecifieke regelgeving de ondernemingen de ruimte laat om de mededinging te vervalsen, te verhinderen of te beperken door autonome gedragingen. 37 De Commissie volgde deze redenering ook in de Deutsche Telecom-zaak. In deze zaak beboette de Europese Commissie Deutsche Telecom wegens misbruik van machtspositie, ondanks het feit dat de tarieven van DT waren goedgekeurd door de regelgevende instantie voor telecommunicatie en post (RegTP). In feite kon de economische regulering door RegTP niet voorkomen, dat de concurrenten van DT op de markt voor de levering van internettoegangsdiensten aan eindgebruikers in een pricesqueeze (prijsklem) kwamen door een evidente wanverhouding tussen de groothandelstarieven en de eindgebruikerstarieven van DT voor de toegang tot het lokale netwerk. Hoewel RegTP de groothandelstarieven voor netwerktoegang op basis van het (efficiënte) kosten beginsel en het non-discriminatie beginsel had vastgesteld, waren de eindgebruikerstarieven (analoge toegang en ISDN) deels vastgesteld als maximumtarieven of deels niet gereguleerd (ASDL). Hierdoor kon speelruimte ontstaan voor DT om de concurrentie te vervalsen door aan haar concurrenten dermate hoge wholesale tarieven voor de verlening van netwerktoegang in rekening te brengen, dat laatstgenoemden gedwongen werden hoge tarieven in rekening te brengen aan de eindgebruikers. Hierdoor konden zij niet concurreren met DT op de eindgebruikersmarkt, die tegen substantieel lagere tarieven internettoegangsdiensten aanbood aan de consument. Volgens de Commissie liet het Duitse regelgevingskader Deutsche Telecom de ruimte om de eindgebruikerstarieven voor netwerktoegang te verhogen en de pricesqueeze op te heffen door toestemming te vragen aan RegTP voor de verhoging van de eindgebruikerstarieven. 34 Indien de Europese Commissie besluit een onderzoek in te stellen naar een zaak, dan zijn de nationale mededingingsautoriteiten niet meer bevoegdheid het Europees mededingingsrecht toe te passen in deze zaak. Zie art. 11 lid 6 van Verordening 1/2003. De Europese Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten moeten samenwerken bij de uitvoering van het Europese mededingingsrecht. Deze samenwerking vindt plaats binnen het European Competition Network. 35 HvJ EU zaak C-198/01, CIF, Jur. 2003, p. I-8055, m. nt. K.J.M. Mortelmans, 11 SEW (2003), pp De Europese Commissie maakte in de Toegangsbekendmaking 1998 al duidelijk dat de mededingingsregels voor de Commissie een ex ante benchmark vormen voor de beoordeling voor de wijze waarop sectorspecifieke toezichthouders de ondernemingen reguleren. Zie Europese Commissie, Bekendmaking betreffende de toepassing van de mededingingsregels op overeenkomsten inzake toegang in de telecommunicatiesector Pb. 1998, C-265/2. 37 Zie HvJ EU gevoegde zaken C-359 en C-379/95P, Commissie en Frankrijk t. Ladbroke Racing, Jur. 1997, p. I

11 Het Gerecht en het Hof van Justitie hebben de redenering en het besluit van de Commissie in beroep respectievelijk hoger beroep bevestigd Heeft het mededingingsrecht altijd voorrang? Uit het bovenstaande volgt, dat een gereguleerde energieonderneming zich niet zomaar kan verschuilen achter een goedkeuringsbesluit van een specifieke toezichthouder ter verdediging dat de tarieven niet mededingingsverstorend zijn. De Commissie zal nauwkeurig onderzoeken of de betreffende onderneming speelruimte had voor autonoom mededingingsbeperkend gedrag en op welke wijze van deze speelruimte gebruik is gemaakt. Uit het Deutsche Telecom arrest kan zelfs een plicht voor de gereguleerde onderneming worden afgeleid om, indien de regulering deze ruimte openlaat en de verantwoordelijke autoriteit niet ambtshalve optreedt, bij de autoriteit een verzoek tot goedkeuring van de verhoging van de eindgebruikerstarieven in te dienen teneinde de concurrentieverstoring op te heffen. 39 Deze plicht vloeit voort uit de bijzondere verantwoordelijkheid die het Hof van Justitie legt bij dominante ondernemingen om zich zodanig te gedragen dat geen afbreuk wordt gedaan aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt. 40 Echter, de vraag die rijst, is of het algemene mededingingsrecht altijd voorrang zou moeten krijgen op het sectorspecifieke recht. Hoewel Deutsche Telecom een belangrijke status toekent aan het mededingingsrecht, gaat het arrest niet zo ver dat het mededingingsrecht onder alle omstandigheden en onverkort voorrang zou moeten krijgen op sectorspecifieke richtlijnen. In Deutsche Telecom bevestigt het Gerecht, dat de doelstellingen van de sectorspecifieke richtlijnen en het algemene mededingingsrecht verschillen. 41 Dit betekent dat in sommige gevallen een sectorspecifieke instantie, zoals een energie-autoriteit, een andere afweging kan of moet maken dan een mededingingsautoriteit bij de bescherming van de belangen van de consument. Zo is het bijvoorbeeld mogelijk, dat een energie-autoriteit voorrang wil geven aan klimaat- en milieudoelstellingen ten opzichte van het concurrentiebelang, mits laatstgenoemde bevoegd is om een dergelijke belangenafweging te maken. Volgens Monti is de huidige benadering van de Europese Commissie en de Europese rechter ten opzichte van de verhouding tussen het mededingingsrecht en sectorspecifieke economische regulering te rigide. Laatstgenoemde doet de suggestie, dat het Hof van Justitie de jurisprudentie zo ontwikkelt dat grenzen kunnen worden gesteld aan de toepassing van het mededingingsrecht. De Europese en nationale rechters zouden per geval moeten bepalen of het mededingingsrecht moet worden toegepast in een situatie waarin de sectorspecifieke toezichthouder al is opgetreden. 42 Bij de toepassing van het mededingingsrecht, zouden de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten moeten waken dat zij legitieme beleidskeuzes van de toezichthouders niet frustreren. Het 38 Zaak T-271/03 Deutsche Telecom AG t. Commissie Jur. 2008, p. II-477 en zaak C-280/08P, Deutsche Telecom, Jur Monti, Managing the Intersection of Utilities Regulation and EC Competition Law, 2 Competition Law Review (2008), p Zaak 322/81, Nederlandse Banden-Industrie-Michelin-Commissie, Jur. 1983, p. 3461, ro Zaak T-271/03, ro Monti, Managing the Intersection of Utilities Regulation and EC Competition Law, 2 Competition Law Review (2008), p

12 mededingingsrecht zou niet onverkort mogen worden toegepast, wanneer dit zou leiden tot resultaten die in strijd zijn met de doelstellingen van het sectorspecifieke kader. 43 De toekomst zal moeten uitwijzen hoe de jurisprudentie over de verhouding tussen het mededingingsrecht en economische regulering zich verder ontwikkelt en welke gevolgen dat heeft voor de toepassing van de mededingingsregels en de energierichtlijnen bij de bescherming van de mededingings- en niet-mededingingsbelangen van de consument. 4. Spraakmakende mededingingsbesluiten 4.1. Twee landmark cases Daar de tweede generatie richtlijnen de structuur en regulering van de energiemarkt maar op beperkte wijze harmoniseerden, heeft de Europese Commissie het mededingingsrecht gebruikt als aanvullend instrument om op te treden tegen concurrentiebeperkingen die konden ontstaan als gevolg van gaten in het Europese regelgevingskader. De Commissie heeft daarbij het mededingingsrecht op een regulerende wijze toegepast. 44 Dat wil zeggen dat de Commissie concentraties goedkeurt of toezeggingen van ondernemingen aanvaardt, onder voorwaarden die niet alleen een einde maken aan mededingingsbeperkende gedragingen, maar ook leiden tot structurele maatregelen die de mededinging in de energiesector bevorderen. Zowel de EON-zaak als de RWE-zaak zijn illustratief voor de wijze waarop de Commissie door het accepteren van vergaande structurele toezeggingen de concurrentie op de wholesale markt op een actieve wijze heeft bevorderd EON-zaak In de EON-zaak stelde de Europese Commissie een onderzoek in naar vermeend misbruik van machtspositie door EON op de Duitse groothandelsmarkt voor elektriciteit en op de balanceringsmarkt. 46 In een voorlopige beoordeling stelde de Commissie vast dat EON samen met RWE en Vattenfall beschikt over een collectieve machtspositie 47 op de 43 Monti, Managing the Intersection of Utilities Regulation and EC Competition Law, 2 Competition Law Review (2008), p. 122 e.v. 44 Monti spreekt van regulatory manner in Managing the Intersection of Utilities Regulation and EC Competition Law, 2 Competition Law Review (2008), p. 122 ev. 45 De Commissie heeft ook in andere zaken het mededingingsrecht regulerend toegepast: zie bijvoorbeeld Europese Commissie, zaak COMP/39.316, Gaz de France; Europese Commissie, zaak COMP/B-1/39.351, SwedischInterconnector; Europese Commissie, zaak COMP/39.315, ENI; Europese Commissie, zaak COMP/39.386, EDF; Persbericht IP/03/1345, Commission reaches breakthrough with Gazprom and ENI on territorial restrictions clause. Zie ook K. Talus, Just what is the scope of the essential facilities doctrine in the energy sector? Third party access-friendly interpretation in the EU v. contractual freedom in the US, 48 (5) Common Market Law Review (2011), pp Zie voor een bespreking van de wijze waarop de Commissie in de telecommunicatiesector het mededingingsrecht heeft toegepast; P. Larouche, Competition Law and Regulation in European Telecommunications, Oxford: Hart 2003, hoofdstuk Europese Commissie, zaak COMP/39.388, Duitse groothandelsmarkt en COMP/39.389, Duitse balanceringsmarkt; 47 De uitdrukking meer ondernemingen van art. 102 (ex 82) van het Verdrag impliceert, dat een machtspositie kan worden ingenomen door twee of meer economische entiteiten, die juridisch onafhankelijk van elkaar zijn, mits zij, economisch gezien, gezamenlijk optreden of gezamenlijk handelen op een specifieke markt, als een collectieve eenheid. Het begrip collectieve machtspositie" dient in deze zin te worden verstaan. Zie HvJ zaak C-395/96 P en C-396/96 P, Compagnie Maritime Belge Transports SA, Compagnie Maritime Belge SA (C-395/96 P), Dafra-Lines A/S (C-396/96 P) t. Commission, Jur. 2000, p. I-01365, DG Competition Discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses. Public consultations, Brussel, 12

13 groothandelsmarkt voor elektriciteit. Deze machtspositie stelde EON in staat om praktijken te vertonen waarbij zij op een korte termijn productiecapaciteit van de markt haalde teneinde de groothandelstarieven voor elektriciteit op te drijven. 48 De elektriciteitsprijs op de kortetermijnmarkten wordt vastgesteld door een veilingmechanisme die in de praktijk één prijs voor de groothandelsmarkt bepaalt. 49 Deze prijs is gelijk aan de laatste bieding die wordt geaccepteerd in het proces van het afstemmen van vraag en aanbod. De biedingen aan de aanbodzijde weerspiegelen een merit order van productie-installaties. Eerst worden de relatief goedkope base load productiecentrales ingeschakeld (zoals kerncentrales) en als de vraag dit vereist worden de meer flexibele maar ook duurdere elektriciteitscentrales ingeschakeld, zoals de door gas aangedreven elektriciteitscentrales. In de elektriciteitssector is de vraag in veel gevallen niet elastisch en in situaties van overcapaciteit kan elektriciteit niet worden opgeslagen. 50 Als gevolg kan het terugtrekken van productiecapaciteit de prijzen aanmerkelijk opdrijven, vooral wanneer de vraag hoog is en de duurste centrales moeten worden ingeschakeld door de producenten om aan de vraag te voldoen. Deze prijsverhogingen op de groothandelsmarkt worden uiteindelijk doorberekend in de eindgebruikersprijzen voor de levering van elektriciteit. 51 Naast de terugtrekking van capaciteit rees de Commissie ook het bezwaar dat EON een strategie zou hebben ontwikkeld om daadwerkelijke en potentiële concurrenten af te schrikken om de groothandelsmarkt te betreden door het afsluiten van lange termijn leveringscontracten en door concurrenten participaties aan te bieden in productiefaciliteiten van EON. 52 Volgens de Commissie was de strategie ten aanzien van de productiefaciliteiten direct verbonden met de prijsstrategie van EON. Het zou EON in staat stellen om op de groothandelsmarkt een prijsniveau te handhaven dat onder concurrerende omstandigheden niet zou zijn ontstaan. Aangezien de prijzen op groothandelsniveau een substantiële invloed hebben op de eindgebruikersprijzen, heeft de strategie van EON om investeringen door derden af te schrikken niet alleen de handelaren geschaad, maar ook de eindgebruikers. De Commissie had tevens het bezwaar dat het netwerkbedrijf van EON misbruik van machtspositie op de balanceringsmarkt zou vertonen. De balanceringsmarkt is de markt waarop de landelijk netbeheerder elektriciteit inkoopt om het transmissienetwerk in de juiste balans te houden. Het misbruik zou inhouden, dat het netwerkbedrijf van EON systematisch tegen hoge kosten balanceringsvermogen inkocht van het verbonden productiebedrijf. Voorts zou EON de invoer van balanceringsvermogen vanuit andere Lidstaten naar het balanceringsgebied van EON beletten. Daarmee bevoorrechtte het netwerkbedrijf van EON het eigen productiebedrijf en wentelde het de hogere inkoopkosten af op de eindgebruiker door de balanceringskosten door te rekenen in de netwerktarieven. december 2005 en Mededeling van de Commissie, Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van art. 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, COM (2008)832, Brussel, december Zaak COMP/39.388, Duitse groothandelsmarkt en COMP/39.389, overweging 28 e.v. 49 Zaak COMP/39.388, Duitse groothandelsmarkt en COMP/39.389, overweging 28 e.v. 50 Op onbalansmarkten kan de vraag wel elastischer zijn. Grote vragers zijn soms bereid tegen betaling hun vraag terug te schroeven of naar een ander moment te verplaatsen. 51 Veel consumentencontracten gaan uit van een bepaalde prijs voor een bepaalde tijd. Doorwerking van de prijzen op de wholesale markt verschuift in tijd. De inkoopkosten van de leveranciers nemen toe op een bepaald moment, waardoor marges onder druk komen te staan. De hoge inkoopkosten kunnen op een later moment worden doorberekend in consumentprijzen bij de hernieuwing van bestaande contracten of bij de afsluiting van nieuwe contracten. 52 Zaak COMP/39.388, Duitse groothandelsmarkt en COMP/39.389, nr. 45 e.v. 13

14 Teneinde tegemoet te komen aan de bezwaren van de Commissie bood EON structurele maatregelen aan. 53 Ten eerste bood het bedrijf aan om een aanzienlijk deel (ongeveer 5000 MW) van haar productiecapaciteit af te stoten om een einde te maken aan het concurrentiebeperkend gedrag op de wholesale markt alsmede om toekomstig misbruik van haar machtspositie te vermijden. Ten tweede bood EON aan om het netwerkbedrijf af te stoten. Op deze wijze zou de bevoordeling van de eigen productiefaciliteiten worden gestopt en incentives voor toekomstige discriminaties zo veel mogelijk aan banden worden gelegd. EON had toegezegd om het transmissienetwerk te verkopen aan een onderneming die geen belangen heeft in de productie of levering van elektriciteit (ontvlechtingsvereiste). De Europese Commissie accepteerde bovenstaande maatregelen in het kader van een artikel 9 procedure op grond van Verordening 1/ Volgens haar waren de maatregelen geschikt en noodzakelijk om op een effectieve wijze een einde te maken aan de geconstateerde mededingingsproblemen. De gedragingen waren dermate verbonden met het productieportfolio van EON alsmede met de structuur van EON en de Duitse elektriciteitsmarkt, dat gedragsmaatregelen, zoals prijsregulering en transparantie- en toegangsverplichtingen, niet effectief zouden zijn. Zij zouden inhouden dat de gedragingen van EON per uur of kwartier zouden moeten worden gecontroleerd. Dit zou praktisch moeilijk uitvoerbaar zijn. Bovendien zouden gedragsmaatregelen het risico voor herhaling niet uitsluiten. Door de aanname van een artikel 9 toezeggingsbesluit maakt de Commissie de toezeggingen juridisch bindend voor EON. Dat wil zeggen dat de Commissie de toezeggingen voldoende acht om een einde te maken aan de door haar geconstateerde bezwaren op basis van de voorlopige beoordeling. 55 In het toezeggingsbesluit doet de Commissie geen definitieve uitspraak over de vraag of het mededingingsrecht daadwerkelijk is geschonden door de betrokken gedragingen RWE-zaak In de RWE-zaak 57 kwam de Europese Commissie tot de voorlopige beoordeling, dat RWE een dominante positie heeft op de Duitse markt voor de transmissie van gas in het netwerkgebied van RWE. De Commissie had bezwaren geuit, die inhielden dat RWE misbruik van haar machtspositie zou hebben gemaakt door te weigeren gas te transporteren voor derde partijen en het netwerk met name te reserveren voor de transport van het gas van RWE. Hierdoor konden derden partijen slechts op beperkte wijze gebruik maken van de transmissiecapaciteit van het netwerk en niet concurreren op de groothandelsmarkt voor gas en de markt voor de levering van gas aan de eindgebruikers. 58 Ook had de Commissie bezwaren dat RWE mogelijk misbruik van haar machtspositie had gemaakt door het volgen van een strategie die gericht was op het klem zetten van de marges van concurrerende 53 Zaak COMP/39.388, Duitse groothandelsmarkt en COMP/39.389, par Verordening 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de art. 81 en 82 Verdrag, Pb. 2002, L 1/1. 55 Zie art. 9 lid 1 Verordening 1/ Volgens art. 9 lid 2 Verordening 1/2003, kan de Commissie op verzoek of op eigen initiatief, de procedure heropenen: a) indien er een wezenlijke verandering optreedt in de feiten waarop de beschikking steunt; b) indien de betrokken ondernemingen in strijd met de door hen gedane toezeggingen handelen; of c) indien de beschikking op door de partijen verstrekte onvolledige, onjuiste of misleidende inlichtingen berust. 57 Europese Commissie, Zaak COMP/ RWE Gas Foreclosure; < 58 Europese Commissie, Zaak COMP/ RWE Gas Foreclosure, overweging 22 t/m

15 gasleveranciers op de downstream markt voor de levering van gas ( pricesqueeze ). 59 Deze strategie zou inhouden dat RWE de transmissietarieven voor haar concurrenten, die tijdelijk niet werden gereguleerd, op een kunstmatig hoog niveau vaststelde, waardoor laatstgenoemden niet op een effectieve wijze konden concurreren op de downstream markt voor gas of geen toegang konden krijgen tot deze markt. 60 Uiteindelijk worden eindgebruikers de dupe van de vermeende gedragingen, omdat zij een beperktere of geen keuze hebben in het aanbod van energie waardoor zij minder kunnen profiteren van concurrerende prijzen. Hoewel RWE zich niet kan vinden in de beoordeling van de Commissie, heeft het structurele maatregelen aangeboden teneinde een einde te maken aan de door de Commissie geïdentificeerde mededingingsproblemen. RWE stelde voor haar gastransmissienetwerk af te stoten aan een geschikte koper die geen mededingingsproblemen met zich brengt. Net zoals in de EON-zaak achtte de Commissie deze structurele maatregel geschikt en noodzakelijk om de concurrentieproblemen op te heffen. Alleen door afstoting van het netwerkbedrijf zouden de incentives voor het netwerkbedrijf om in de toekomst bepaalde (verbonden) bedrijven te bevoordelen verdwijnen. 61 De Commissie maakte de toezeggingen bindend door de aanname van een toezeggingsbesluit op grond van artikel 9 van Verordening 1/ Gevolgen voor de consument Vanuit het perspectief van de consument zijn de besluiten van de Commissie, in ieder geval op de korte termijn positief te waarderen. Immers door de opheffing van structurele mededingingsbeperkingen op de groothandelsmarkt, kan meer concurrentie op deze markten ontstaan. Dit betekent dat eindleveranciers meer mogelijkheden hebben om energie onder concurrerende voorwaarden in te kopen en deze voordelen door te geven aan de consumenten. 62 Echter, bekeken vanuit het lange termijn perspectief zitten ook haken en ogen aan de handhavingspraktijk van de Europese Commissie. 63 Allereerst rijst de vraag of de economische efficiëntie van structurele maatregelen voldoende kan worden onderbouwd in een mededingingsprocedure. De opgelegde maatregelen in de besproken zaken zijn ingrijpend. Dit vereist dat de Commissie een goed beeld heeft van de kosten en baten van de structurele maatregelen gelet op de ontwikkelingen in de markt. 64 Gelet op de aard van de contentieuze toezeggingsprocedure, ontbreekt een deugdelijke kosten-baten analyse in de mager gemotiveerde toezeggingsbesluiten. Hierdoor bestaat een risico dat de beslissingen 59 Europese Commissie, Zaak COMP/ RWE Gas Foreclosure, overweging 29 t/m RWE was tijdelijk vrijgesteld van regulering van de netwerktarieven omdat zij een ontheffing van de regulering had aangevraagd. De Duitse energie-autoriteit heeft deze vrijstelling uiteindelijk verworpen. 61 Zaak COMP/ RWE, Gas Foreclosure, overweging 48 t/m Er zijn ook onderzoeken die bevestigen dat de eigendomsontvlechting van de transmissie-netwerken van leverings- en productieactiviteiten tot meer competitieve wholesale en retailmarkten heeft geleid in vergelijking tot situaties waarin een dergelijke ontvlechting niet heeft plaatsgevonden. Zie M. Pollitt, The Arguments for and Against Ownership Unbundling of Transmission Networks, Energy Policy (2008), pp Zie voor een kritische analyse van de wijze waarop de Commissie het mededingingsrecht heeft toegepast in de energiesector, maar ook voor een analyse van de voor- en nadelen van de Virtual Power Plants als structurele maatregelen: L. Hancher en A. De Hautecloque, Manufacturing the EU Energy Markets: The Current Dynamics of Regulatory Practices, 3 Competition and Regulation of Network Industries (2010), p Het moet worden opgemerkt dat goede economische gronden bestaan voor ontvlechting van de transmissienetwerken. Zie hierover S. Pront-van Bommel, Het derde Energiepakket, 11 SEW (2010), pp en voetnoot

16 vanuit economisch oogpunt op de lange termijn niet optimaal uitpakken voor de consument. Zo geven Hancher en De Hautecloque, bijvoorbeeld, aan dat het antwoord op de vraag of de verplichte afstoting van productiecapaciteit concurrentie bevorderende effecten heeft, afhankelijk is van de manier waarop de capaciteit wordt geveild (auction design), contractduur en investeringsklimaat en dat nog maar weinig empirisch bewijs bestaat over de effecten van zulke interventies. 65 De oplegging van een dergelijke maatregel vergt dus een zorgvuldige afweging van de kosten en baten die zo n maatregel met zich mee brengt; een afweging die ontbreekt in de besproken toezeggingsbesluiten van de Europese Commissie. Niettegenstaande het voorgaande, moet worden opgemerkt dat vanuit juridisch oogpunt de Commissie niet hoeft te voldoen aan vergaande motiveringseisen bij het nemen van een toezeggingsbesluit. Verordening 1/2003 machtigt de Europese Commissie om bij de vaststelling van een inbreuk structurele maatregelen op te leggen die evenredig zijn aan de gepleegde inbreuk en noodzakelijk zijn om aan de inbreuk daadwerkelijk een einde te maken. 66 Deze evenredigheidstoets houdt in dat de maatregelen geschikt moeten zijn voor de opheffing van de geconstateerde problemen en tevens noodzakelijk moeten zijn, in die zin dat geen alternatieven bestaan die minder nadelen voor de partijen met zich brengen. Bovendien mogen de maatregelen niet leiden tot disproportionele effecten gelet op de beoogde doeleinden. 67 In de hierboven behandelde toezeggingsbesluiten heeft de Commissie de evenredigheidstoets marginaal uitgevoerd, omdat zij de voor- en nadelen en de kosten en baten van de geaccepteerde maatregelen alsmede alternatieven voor de maatregelen nauwelijks heeft onderbouwd in de toezeggingsbesluiten. Echter, de marginale proportionaliteitstoets die door de Commissie is uitgevoerd lijkt een rechterlijke toets te kunnen doorstaan. In tegenstelling tot de oplegging van structurele maatregelen ter afsluiting van een normale inbreukprocedure die leidt tot een artikel 7 besluit, hebben de partijen in een toezeggingsprocedure de structurele maatregelen zelf 68 aangedragen. Dit betekent dat minder strenge motiveringsvereisten aan de toezeggingsbesluiten worden gesteld en dat niet veel kans bestaat dat de maatregelen als disproportioneel zullen worden aangemerkt door de Europese rechter. Dit wordt ook bevestigd door de uitspraak van het Hof van Justitie in de Alrosa-zaak. Volgens het Hof is de toepassing door de Commissie van het evenredigheidsbeginsel in de context van artikel 9 van Verordening 1/2003 ertoe beperkt, te verifiëren of de betrokken toezeggingen 65 Hancher & De Hautecloque Wanneer de Commissie, naar aanleiding van een klacht of ambtshalve, een inbreuk op art. 81 of art. 82 van het Verdrag vaststelt, kan zij bij beschikking de betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen gelasten een einde aan de vastgestelde inbreuk te maken. Zij kan hun daartoe alle maatregelen ter correctie van gedragingen of structurele maatregelen opleggen die evenredig zijn aan de gepleegde inbreuk en noodzakelijk zijn om aan de inbreuk daadwerkelijk een einde te maken. Structurele maatregelen kunnen alleen worden opgelegd als er niet een even effectieve maatregel ter correctie van gedragingen bestaat of als een dergelijke even effectieve maatregel voor de betrokken onderneming meer belastend zou zijn dan de structurele maatregel. De Commissie kan ook een reeds beëindigde inbreuk vaststellen, indien zij hierbij een legitiem belang heeft. 67 Zie ook de conclusie van AG-Kokott in HvJ EU, zaak C-441/-07P Alrosa, Jur. 2010, ro. 26. Zie onder meer HvJ EU, zaak 265/87 Schräder Jur. 1989, blz. 2237, punt 21; HvJ EU; zaak C-331/88 Fedesa E.A.,Jur. 1990, blz. I-4023, punt 13; HvJ EU, zaak C-189/01 Jippes E.A., Jur. 2001, blz. I-5689, punt 81; HvJ EU, zaak C-174/05 Zuid- Hollandse Milieufederatie en Natuur en Milieu, Jur. 2006, blz. I-2443, punt 28 en HvJ EU, zaak C-45/05 Maatschap Schonewille-Prins, Jur. 2007, I-3997, punt Monti, Managing the Intersection of Utilities Regulation and EC Competition Law, 2 Competition Law Review (2008), pp. 142 e.v. 16

17 tegemoetkomen aan de bezorgdheden die zij aan de betrokken ondernemingen te kennen heeft gegeven, alsook of deze laatste geen minder belastende toezeggingen hebben aangeboden, die even passend aan haar bezorgdheden tegemoetkomen. Bij het verrichten van deze verificatie dient de Commissie wel rekening te houden met de belangen van derden. Het rechterlijk toezicht strekt zich op zijn beurt enkel uit tot de vraag of de beoordeling van de Commissie kennelijk onjuist is. 69 Geconcludeerd kan worden, dat de maatregelen van de Commissie een directe invloed hebben op de korte termijn belangen van de consumenten, omdat zij door het wegvallen van structurele barrières voor concurrentie op de groothandelsmarkten meer keuzemogelijkheden krijgen en kunnen profiteren van meer concurrerende aanbiedingen. Echter, het is wenselijk dat de korte en lange termijn belangen van de consument bij het nemen van dergelijke ingrijpende beslissingen uitgebreid worden onderzocht en in het licht van de doelstellingen van de energierichtlijnen tegen elkaar worden afgewogen. Een reguleringsprocedure bij een energie-autoriteit, waarin op basis van transparante consultatieprocedures ex ante regels worden vastgesteld, biedt hiervoor meer ruimte dan een ex post contentieuze mededingingsprocedure. Laatstgenoemde procedure is hoofdzakelijk gericht op de bescherming van de rechten van verdediging van de onderzochte onderneming in plaats van een brede afweging van de belangen en effecten van een bepaalde maatregel. Daarbij dient te worden aangetekend dat vóór de inwerkingtreding van het derde pakket de nationale autoriteiten niet over de bevoegdheid hoefden te beschikken tot het nemen van structurele maatregelen, zoals de afsplitsing van productiecapaciteit of van een transmissienetwerk. Na de inwerkingtreding van het derde pakket zullen de nationale energie-autoriteiten, onder bepaalde voorwaarden, hiertoe wel bevoegd moeten zijn. De volgende paragraaf onderzoekt welke instrumenten en bevoegdheden de nieuwe energierichtlijnen en verordeningen bieden om problemen op de wholesale markt proactief (ex ante) te reguleren. 5. Het derde pakket en het toezicht op de wholesale markten 5.1. Versterkte Europese samenwerking bij het toezicht op en de regulering van de wholesale markten De derde generatie energierichtlijnen bevatten geen bepalingen die inhouden dat de nationale energie-autoriteiten direct invloed kunnen uitoefenen op de wijze waarop de mededinging zich op de groothandelsmarkten moet kunnen ontwikkelen. De nationale autoriteiten krijgen geen bevoegdheid tot het ex ante vaststellen van de prijzen en voorwaarden voor de handel op de groothandelsmarkten. Wel leiden de derde generatie richtlijnen en de twee verordeningen tot een aantal structurele veranderingen die van grote invloed zijn op de bevordering van de mededinging op de groothandelsmarkten voor energie. Naast de reeds genoemde strengere vereisten voor de ontvlechting van het netwerkbeheer van de productie en levering van energie, 70 kan worden verwezen naar de regels over de 69 HvJ EU, zaak C-441/-07P, Alrosa,, ro. 41 t/m 50. Het rechterlijk toezicht door het Gerecht in beroep en door het Hof van Justitie in hoger beroep wordt uitgeoefend op grond van art. 263 WVEU. Het rechterlijk toezicht bij de controle van boetebesluiten is wel indringend. De hoogte van de boete wordt volledig getoetst. Dit vloeit voort uit het feit dat boetebesluiten kunnen worden aangemerkt als een criminal charge in de zin van art. 6 EVRM. 70 Er bestaan drie opties: eigendomsontvlechting, het systeem van de onafhankelijke systeembeheerder en het systeem van de onafhankelijke transmissienetbeheerder. Eigendomsontvlechting is de meest vergaande vorm van ontvlechting. De volledige doeltreffendheid van de oplossingen van een onafhankelijke systeem- of 17

18 structurele samenwerking tussen de Europese Commissie, de nationale autoriteiten, ACER en de transmissienetwerkbeheerders bij de regulering en uitvoering van het grensoverschrijdende transport van energie. Voornoemde partijen moeten op allerlei niveaus samenwerken, teneinde de grensoverschrijdende handel in energie te bevorderen. 71 De ACER heeft als taak de nationale energie-autoriteiten bij te staan bij het op EUniveau uitoefenen van hun reguleringstaken en coördineert zo nodig hun optreden. 72 Een belangrijke taak van ACER is het beoordelen van de Europese netwerkcodes die door de Europese Netwerken voor Transmissienetbeheerders worden opgesteld en die uiteindelijk bindend kunnen worden gemaakt door een beslissing van de Europese Commissie. 73 Ook bepalen de energierichtlijnen dat de energie-autoriteiten bij de uitoefening van hun bevoegdheden verplicht zijn tot coördinatie en samenwerking met ACER in grensoverschrijdende zaken. 74 Tevens dienen de nationale autoriteiten, waar nodig, samen te werken met nationale autoriteiten uit andere Lidstaten. Zij moeten bindende besluiten van ACER en de Europese Commissie uitvoeren en naleven. 75 Voorts krijgen de initiatieven voor regionale samenwerking tussen de transmissienetbeheerders een formele basis. De transmissienetbeheerders moeten binnen het kader van het ENTSB het treffen van operationele regelingen bevorderen om een optimaal beheer van het netwerk te garanderen. Zij bevorderen tevens de ontwikkeling van (de liquiditeit van groothandelsmarkten bevorderende) energiebeurzen, de gecoördineerde toewijzing van grensoverschrijdende capaciteit via non-discriminerende marktgeoriënteerde oplossingen met voldoende aandacht voor de specifieke verdiensten van impliciete veilingen 76 voor korte termijntoewijzingen en de integratie over de grenzen heen van balancerings- en reservevermogen. 77 Door de verbeterde integratie van regionale markten kan meer handel transmissienetbeheerder moet worden gewaarborgd met behulp van specifieke aanvullende regels. Zie hierover C. Jones, EU Energy Law. The Internal Energy Market, Vol. I, Leuven: Claeys & Casteels, 2006, pp Zie uitgebreid over de Europese aspecten van het toezicht op de energiesector: A. De Moor- van Vugt, Handhaving en toezicht in een Europese context, in Pront-van Bommel (ed), De consument en de andere kant van de elektriciteitsmarkt, (2010), pp Zie ook Hancher en de Hautecloque, Manufacturing the EU Energy Markets, 3 Competition and Regulation of Network Industries (2010), p. 307 en Kranenburg, de Boer en Vermeeren, Implementatie van het Derde Energiepakket, 4 NTE (2011), pp Art. 1 Verordening (EG) nr. 713/ Zie art. 6 Verordening 714/2009 en art. 6 Verordening 715/ Art. 36 onder a en art. 38 lid 1 Richtlijn 2009/72/EG, en art. 40 onder a en art. 42 lid 1 Richtlijn 2009/73/EG. 75 Art. 37 lid 1 onder d Richtlijn 2009/72/EG en art. 41 lid 1 onder d Richtlijn 2009/73/EG. 76 Volgens de DG Competition Report on Energy Sector Inquiry zou in een impliciete veiling, de capaciteit op de interconnectoren ( interconnector capacity ) ter beschikking worden gesteld aan de elektriciteitsbeurzen. Een market clearing procedure zou het meest efficiënte gebruik van de beschikbare capaciteit vaststellen. Volgens de NMa is een impliciete veiling een mechanisme waarbij de beschikbare landsgrensoverschrjjdende capaciteit voor spottransporten door de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet impliciet via de gekoppelde spotmarkten van Nederland, België en Frankrijk ter beschikking wordt gesteld aan de marktpartijen. Met verdeling van capaciteit voor spottransporten via de spotmarkten wordt gedoeld op de elektriciteitsbeurzen die centrale dag-vooruit markten organiseren. Voor meer details zie Besluit NMa nr beschikbaar op 77 Art. 12 van Verordening 714/2009. Een van de belangrijkste taken van de TSO is om het evenwicht tussen vraag en aanbod in hun eigen zogenaamde controlegebied en tussen controlegebieden die bijdragen aan het mondiale systeemevenwicht te waarborgen. Maar balanceringsmarkten zijn hoog geconcentreerd en dit geeft ruimte om machtsmisbruik uit te oefenen op de markt. Dit kan leiden tot een toetredingsdrempel voor nieuwe leveranciers als ze worden geconfronteerd met een hoog risico te worden geëxposeerd aan overmatige onbalans prijzen en / of overmatige nettarieven. Harmonisatie van de balanceringsmarktregimes en integratie 18

19 in energie plaatsvinden, waardoor de wholesale markten competitiever en meer liquide kunnen worden. Het idee is dat de stapsgewijze integratie van de regionale markten moet leiden tot een volledig geïntegreerde Europese energiemarkt. Als gevolg van de versterkte samenwerking op allerlei niveaus kunnen de technische en economische voorwaarden waaronder het grensoverschrijdend transport van energie plaats vindt, op elkaar worden afgestemd door de transmissmissienetbeheerders, de nationale energie-autoriteiten, de Europese Commissie en ACER. Hierdoor kan de grensoverschrijdende handel in energie worden bevorderd en kan de concurrentie op de groothandelsmarkten voor energie worden vergroot Transparantie Transparantie- en informatieverplichtingen uit de richtlijnen De derde generatie energierichtlijnen bevatten ook nieuwe bepalingen inzake informatie- en transparantieverplichtingen voor de marktpartijen in de energiesector, die ook relevant zijn voor de groothandelsmarkten voor energie. Deze bepalingen hebben onder meer als doel de transparantie en liquiditeit van de groothandelsmarkten te bevorderen, waardoor toetreding van nieuwe marktdeelnemers wordt gestimuleerd. Ook stellen deze nieuwe bepalingen de Europese Commissie, de nationale energie-autoriteiten en de mededingingsautoriteiten in staat om concurrentiebelemmeringen op de groothandelsmarkten op te sporen en hiertegen handhavend op te treden. Zo eisen de richtlijnen dat de nationale energie-autoriteiten de bevoegdheid krijgen voor het opvragen van informatie bij elektriciteitsbedrijven. Het gaat onder meer om informatie over verklaringen voor de weigering van netwerktoegang aan derde partijen en informatie over maatregelen die nodig zijn om het netwerk te versterken. 78 Verder worden de transparantie- en informatieverplichtingen voor leveranciersbedrijven aangescherpt doordat de lidstaten moeten eisen van de leveranciersbedrijven dat zij gedurende tenminste vijf jaar transactiegegevens moeten bijhouden en bewaren. 79 Het gaat om de gegevens met betrekking tot alle transacties in elektriciteitsleveringscontracten en elektriciteitsderivaten met grootafnemers en transmissiebeheerders. Deze gegevens hebben betrekking op de bijzonderheden betreffende de kenmerken van de betrokken transacties, zoals looptijd, leverings- en betalingsregels, hoeveelheden, uitvoeringsdata en tijdstippen, transactieprijzen en middelen om de betrokken grootafnemer te identificeren, alsmede specifieke nadere gegevens over alle openstaande elektriciteitsleveringscontracten en elektriciteitsderivaten. van de balanceringsmarkten zou helpen de concentratie in deze markten te verminderen, EU-handel te vereenvoudigen en de belemmeringen voor de handel op te heffen (zie DG Competition Report on Energy Sector Inquiry, pp. 295 en verder). Voor meer details zie Draft Revised ERGEG Guidelines of Good Practice for Electricity Balancing Markets Integration (GGP-EBMI), Ref: E08-ENM-07-03, January 2009 < CITY/New%20GGP%20Balancing%20Markets%20Integration/CD/E08-ENM-07-03_RevGGP-EBMI_ pdf > 78 Art. 37 lid 4 sub c Richtlijn 2009/72/EG. Zie voor een vergelijkbare bepaling in de gassector: art. 41 lid 4 sub c Richtlijn 2009/73/EG. 79 Zie art. 40 Richtlijn 2009/72/EG hierover; ook: Pront-van Bommel, Het derde Energiepakket, 11 SEW (2010), p. 461 en S. Pront-van Bommel, Financieel toezicht op de elektriciteitssector, 3 Tijdschrift voor Financieel recht (2010), p

20 Tevens kent de richtlijn aan de nationale instanties de bevoegdheid toe om de verkregen informatie, met uitzondering van commercieel gevoelige gegevens inzake afzonderlijke marktspelers of marktransacties, ter beschikking te stellen aan de marktspelers. 80 De gegevens moeten gedurende vijf jaar ter beschikking worden gehouden van de nationale autoriteiten, mededingingsautoriteiten en de Commissie zodat deze instanties klachten in verband met misbruik van de machtspositie en/of marktmisbruik (zie paragraaf 6) effectief kunnen behandelen. Volgens de Commissie zou het risico van dergelijk misbruik van de machtspositie en/of marktmisbruik als gevolg van de transparantieverplichtingen verminderen, het vertrouwen in de markt versterken en op die manier de handel en mededinging stimuleren. 81 Uit het vierde lid van artikel 40 van Richtlijn 2009/72/EG blijkt dat de Commissie de bevoegdheid heeft om richtsnoeren vast te stellen met betrekking tot methoden en regelingen voor het bijhouden van gegevens teneinde een eenvormige toepassing van de informatie- en transparantieverplichtingen te waarborgen. 82 Hierbij komt de nauwere samenwerking tussen de energie-autoriteiten onderling en met andere (Europese) instanties tot uitdrukking. Alvorens een richtsnoer met betrekking tot bijhouden van gegevens vast te stellen, zal de Commissie het ACER en Europese Autoriteit voor Effecten en Markten (EAEM) moeten raadplegen. De instanties op het gebied van financiële en energiemarkten moeten samenwerken om het voor elkaar mogelijk te maken een overzicht te krijgen van de markten in kwestie. 83 Een ander interessant aspect van bovengenoemde administratie- en informatieverplichtingen, is dat deze verplichtingen pas gelden voor transacties in elektriciteitsderivaten van leveringsbedrijven met grootafnemers en transmissiesysteembeheerders als de Commissie dienaangaande de hiervoor genoemde richtsnoeren heeft vastgesteld ter uitvoering van de nieuwe richtlijnbepalingen. Daartoe 84 bestaat echter voor de Commissie geen verplichting. Bovengenoemde transparantieverplichtingen en toezichtbevoegdheden van de Commissie en de nationale energie-autoriteiten krijgen pas daadwerkelijk betekenis als er ook toereikende te handhaven materiële verbodsbepalingen inzake marktmisbruik bestaan (zie hierover paragraaf 6) Versterking rol onafhankelijke energie-autoriteit Aanscherping politieke onafhankelijkheid en bevoegdheden Naast de grotere transparantie- en informatie-eisen voor de groothandelsmarkt, wordt het toezicht op de wholesale markt en de retailmarkten op een meer indirecte wijze aangescherpt door een versterking van de positie en de bevoegdheden van de nationale energie-autoriteiten. De meeste bevoegdheden van de nationale energie-autoriteiten hebben niet direct betrekking op het functioneren van de wholesale markten, in die zin dat niet wordt vastgesteld tegen welke voorwaarden en prijzen energie wordt verkocht op de groothandelsmarkten. 80 Art. 40 lid 3 Richtlijn 2009/72/EG. Zie voor een vergelijkbare bepaling in de gassector: art. 44 lid 3 van Richtlijn 2009/73/EG. 81 Voorstel voor een Richtlijn Van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Richtlijn 2003/54/EG, p Zie art. 44 van Richtlijn 2009/73/EG, voor een vergelijkbare bepaling. 83 Overweging 40 van de considerans van Richtlijn 2009/73/EG. 84 Zie ook Pront-van Bommel, Het derde Energiepakket, 11 SEW (2010), p