Ik vind dat de wetgever vaak overdrijft

Transcriptie

1 Ik vind vaak 14 nr

2 nooit veroordeeld, toch besmet. Dat is het lot dat heel wat bedrijven en personen staat te wachten nu op 1 januari 2007 de wet financieel toezicht in werking is getreden. Deze verplicht de Autoriteit Financiële Markten (AFM) de boetes die zij uitdeelt openbaar te maken. Daarmee berokkent de AFM onherstelbare schade aan personen en ondernemingen, zegt Daan Doorenbos, advocaat bij Stibbe en hoogleraar ondernemingsstrafrecht aan de radboud Universiteit nijmegen. Hij pleit voor terughoudendheid als het gaat om naming and shaming. Interview door Miek Smilde foto s Chantal Ariëns dat de wetgever overdrijft DAAn DOOrenBOS trekt ten StriJDe tegen MODerne SCHAnDPAAL nr

3 interview Het is weer helemaal terug, het publiekelijk te schande maken van personen en bedrijven die zich niet aan de wet houden. Aan de schandpaal nagelen, heette dat vroeger. Naming and shaming heet het nu. Het is een beproefd middel om mensen schrik aan te jagen en er op die manier voor te zorgen dat ze zich netjes gaan gedragen. De Voedsel- en Warenautoriteit bijvoorbeeld publiceert sinds enige tijd op haar website de uitkomsten van sommige controles die zij uitvoert. Consumenten kunnen op die manier beter weten wat ze eten en bedrijven worden geprikkeld zich aan de regels te houden. Ook in de zorg is naming and shaming helemaal in. Zo publiceert de Inspectie voor Gezondheidszorg sinds half januari op haar website een zwarte lijst van zorginstellingen. Doel van de publicatie is ervoor te zorgen dat de instellingen beter gaan presteren. De Autoriteit Financiële Markten ten slotte maakt sinds 1 januari 2007 de boetes openbaar die zij oplegt aan bedrijven en personen die een van de talloze voorschriften uit de financiële wetgeving overtreden. De nieuwe Wet financieel toezicht (Wft) verplicht daartoe. Prof. mr. Daan Doorenbos is huiverig als het gaat om de openbaarmaking van boetes. Zijn belangrijkste argument is dat openbaarmaking onherstelbare schade berokkent, en niemand van te voren weet hoe groot die schade uiteindelijk is. Galgenveld Het openbaar maken van straffen en het te schande maken van gestraften is geen nieuw verschijnsel. Tot in de late middeleeuwen was het gebruikelijk mensen in het openbaar terecht te stellen, ter lering (en vaak ook ter vermaak). In Amsterdam bijvoorbeeld Daan Doorenbos Daan Doorenbos (1965) studeerde Nederlands recht in Nijmegen en promoveerde in 1992 op het proefschrift Financieel strafrecht, een studie inzake strafrechtelijk gesanctioneerde voorschriften uit de bank- en effectenwetgeving. Hij werkte vervolgens als strafrechtadvocaat bij het Haagse kantoor Wladimiroff & Spong alvorens in 1998 over te stappen naar Stibbe in Amsterdam. Hij treedt onder meer op in de zogenoemde bouwfraude-affaire, de strafzaak tegen een aantal grote bouwondernemingen dat ervan wordt verdacht illegale prijsafspraken te hebben gemaakt. Sinds 2000 is hij ook rechterplaatsvervanger in Haarlem, en sinds begin dit jaar tevens raadsheer-plaatsvervanger in Arnhem. Doorenbos is als hoogleraar ondernemingsstrafrecht verbonden aan de Radboud Universiteit Nijmegen. Eind vorig jaar sprak hij zijn inaugurele rede Naming and shaming uit. De uitgebreide versie van deze rede wordt naar verwachting in maart gepubliceerd door Kluwer. Doorenbos is getrouwd en heeft een werden de lijken van de ter dood veroordeelden aan de kade van Noord opgehangen op het zogeheten galgenveld. Schippers die via het IJ binnenvoeren, werden op die manier gewaarschuwd dat deze stad niet met zich liet spotten. In de negentiende eeuw was het gangbaar de vonnissen van zwaar gestraften openbaar te maken. Nu keert die sanctie in de Wft terug. De openbaarmaking van het vonnis komt als bijkomende straf voor in het Wetboek van Strafrecht, maar is daar met allerlei waarborgen omkleed, weet Doorenbos. De straf wordt ook weinig toegepast, omdat zij als heel ingrijpend wordt gezien. Neem de moordenaar. Op moord staat levenslange gevangenisstraf, maar het vonnis waarin hij wordt veroordeeld, mag niet openbaar worden gemaakt. Ja, geanonimiseerd, zonder naam en toenaam. De moordenaar blijft altijd buiten de openbaarheid. Zijn zaak haalt misschien wel de openbaarheid, maar bezien vanuit het strafrechtelijk kader blijft hij buiten beeld. Dat wij weten dat de moordenaar van Theo van Gogh Mohammed Bouyeri heet, ligt dus niet aan het Openbaar Ministerie. Nee, nee, en zeker niet aan de rechter! Kijk, dit was een spraakmakende zaak, de pers duikt erop en dan wordt zo n naam bekend. Maar jaarlijks worden verschillende moordenaars veroordeeld wier naam wij nooit zullen kennen. Daar hebben wij ook geen belang bij. De uitspraak is openbaar, maar uitsluitend geanonimiseerd. Blijkbaar wordt dat element van iemands leven zelfs dan nog gerespecteerd. In de Wft is dat niet zo. Automatisme Ten behoeve van zijn oratie inventariseerde Doorenbos gevallen van naming and shaming op zijn vakgebied, het onderne- mingsstraf- zoon en een dochter. nr

4 recht. Nee, hij noemt geen namen. Wel durft hij te zeggen dat vooral banken en effectenbedrijven gevoelig blijken voor publicaties. Dit soort instellingen is zeer reputatiegericht. Zij doen er alles aan om in hun ogen negatieve publiciteit te voorkomen. Dat leidt in sommige gevallen tot disproportionele maatregelen, zoals het ontslag van een bestuurder die zich op zichzelf volstrekt redelijk heeft gedragen. Een ander gevolg van publicatie kan zijn dat klanten het betrokken bedrijf gaan mijden of handelspartners maar liever geen zaken meer doen met een bepaalde persoon. Waar rook is, is immers vuur. Een van de redenen om terughoudend te zijn met de openbaarmaking van vonnissen, is de vrees voor eigenrichting, legt Doorenbos uit. Als de buurt weet dat een veroordeelde pedofiel weer op vrije voeten is, duikt ze erop en dat wil justitie voorkomen. Hetzelfde geldt als het om financiële delicten gaat. Als van een persoon bekend wordt dat hij beleggers iets Er zit toch wel enig verschil tussen het stelen van een rolletje drop en het stelen van een Rembrandt heeft aangesmeerd, en men weet hem te vinden, is hij echt niet jarig. Ook een onderneming kan worden beklad of geboycot, ook een bestuurder kan besmet raken of worden gemeden. En dat allemaal voordat de rechter heeft kunnen oordelen, en heeft bepaald hoe ernstig de gedraging in concreto was. Het stoort Doorenbos dat de AFM in principe geen rekening zal houden met de ernst van een feit. Overtreding van een bepaald voorschrift = een boete = openbaarmaking, dat is de rode draad in de Wft. En dat is gek, zegt de hoogleraar. Diefstal vinden we allemaal erg, maar er zit toch wel enig verschil tussen het stelen van een rolletje drop en het stelen van een Rembrandt. In de straftoemeting hoort een verschil te worden aangebracht tussen concrete ernst en abstracte ernst. Alle doodslag is even erg, toch krijgt niet iedereen de maximumstraf. Sterker nog, de rechter houdt royaal rekening met wat er allemaal onder zit. En de rechter heeft het laatste woord. Doorenbos wil dat de toezichthouders van de AFM zich telkens afvragen wat het belang van openbaarmaking van een boete of een andere sanctie is, en wat de gevolgen ervan zijn. Dat blijft onvoorspelbaar en daarom pleit ik voor terughoudendheid. Ik vind dat per overtreding en per situatie moet worden bekeken of het middel het doel heiligt. Kijk, als de slager bedorven vlees verkoopt en daarmee blijft doorgaan ondanks diverse waarschuwingen en sancties, als er bedreigingen voor de volksgezondheid bestaan, kan ik mij openbaarmaking heel goed voorstellen. Maar het automatisme van openbaarmaking, ook als iemand één keer een bepaald voorschrift heeft overtreden, dat is fout. Bovendien twijfelt hij aan het effect van het noemen van namen en rugnummers. Hij weet zelfs niet of de AFM wel zo blij is met de publicatieplicht. Wat als je per jaar een paar honderd publicaties hebt? Dan halen mensen er op een gegeven moment hun schouders over op. Dat is slecht voor de rechtshandhaving, waarvan ik, als ieder ander, een voorstander ben. Maar wel op een goede manier. Overdrijven Het ontbreekt de toezichthouders, het Openbaar Ministerie én de wetgever wel eens aan goede manieren, vindt de advocaat. Autoriteiten schoppen volgens hem te veel stennis als het over de financiële wereld gaat. Het OM zegt al jaren prioriteit te geven aan het bestrijden van fraude, het wil altijd de handel met voorkennis aanpakken, noem maar op, maar wat heeft dat al met al concreet opgeleverd? De Clickfondszaak (een groot onderzoek naar vermeende beursfraude, red.) is ontzettend opgeblazen. De suggestie was dat de hele beursvloer dreef op crimineel geld, en van die verdachtmaking is niets overgebleven. Of neem de wet Melding Ongebruikelijke Transacties, uit Er is van alles strafbaar gesteld in die wet, maar hoeveel zaken heeft dat opgeleverd? Voor zover ik weet is er nog nooit iemand veroordeeld omdat hij een ongebruikelijke transactie niet had gemeld. Toch wordt er alleen maar meer wetgeving opgetuigd, en komen er steeds meer sancties bij. Grenzen worden opgeschoven. Ik vind dat de wetgever vaak overdrijft, stelt Doorenbos. Als je kijkt naar de hoeveelheid regelgeving die over de financiële sector wordt uitgestort, kun je bijna niet anders dan concluderen dat daar heel veel moet worden bijgestuurd, maar wat dan en wie dan? Ik zou graag zien dat de wetgever zich altijd de vraag stelt wat de noodzaak is van een bepaalde regel, wat hij wil bereiken en wat de gevolgen van de regel zijn. Geen van die vragen is gesteld bij de totstandkoming van de regeling inzake naming en shaming in de Wft, en daaraan is echt jaren gewerkt. Proportionaliteit, belangen van betrokkenen, er is allemaal niet over nagedacht. Dat de Wft er desondanks toch is gekomen, wijt de hoogleraar vooral aan het gebrek aan effectieve handhaving. Het is heel makkelijk om een bepaalde gedraging in het financiële verkeer strafbaar te stellen, stelt hij. Je hangt iets onder de WED (Wet economische delicten) en klaar ben je. Het probleem was echter dat al die gedragingen nooit werden vervolgd. Dat heeft men erkend, en daarom kan de AFM nu zelf boetes opleggen in plaats van het op vervolging aan te laten komen. De handhaving liep gewoon niet goed, en als je nu kijkt, kun je met zekerheid stellen dat de AFM aanmerkelijk meer reden ziet tot actie dan het OM in het verleden. 18 nr

5 interview Is dat geen positieve ontwikkeling in het licht van de door u verlangde rechtshandhaving? Ja, wel als je ervan uitgaat dat de AFM altijd gelijk heeft, maar ik neem daarin een wat genuanceerde positie in. Ik ben niet tegen rechtshandhaving, maar men moet wel de juiste zaken aanpakken, en dat gebeurt niet altijd. Ook de AFM begaat misstappen en daar is altijd een persoon, een bedrijf de dupe van. En het is mijn taak als advocaat om dat element te belichten en daartegen ten strijde te trekken. Compliance Dat is niet zijn enige taak als advocaat, geeft Doorenbos toe. Minstens zo vaak treedt hij op als raadgever, als adviseur. Grote economische affaires als Enron, Worldcom, Parmalat en Ahold hebben zijn praktijk er wat dat betreft niet rustiger op gemaakt. Bestuurders zijn bang geworden, en willen zich indekken. Zware gevangenisstraffen voor frauderende topondernemers de voormalige CEO van Enron, Jeff Skilling, kreeg 24 jaar gevangenisstraf wakkeren de onrust aan. Doorenbos acht het uitgesloten dat dit soort straffen ooit op het vasteland van Europa wordt uitgedeeld. Maar er gaat wel een signaal van uit. Ik merk in mijn praktijk wel dat bestuurders banger dan vroeger zijn om strafrechtelijk te worden aangepakt. Mensen denken nu wel twee keer na voordat ze een handtekening zetten. Vaak kijken ze op zo n moment naar hun adviseur. Ze willen die handtekening best zetten, maar alleen als hij het ook doet of garandeert dat zij geen enkel risico lopen. En daarom hebt u als advocaat een heel goede aansprakelijkheidsverzekering die al die risico s weer afdekt, en zo houden we elkaar leuk bezig. Nou, ik probeer aansprakelijkheidsrisico s niet weg te definiëren, ik leg uit hoe de wet in elkaar zit, maar ik kan niet alle risico s afdekken. De AFM of het OM kunnen een bepaalde norm altijd weer net anders interpreteren, het recht is niet zwart-wit. Ik geef als advocaat een redelijk oordeel over mogelijke gevolgen van bepaalde handelingen of gedragingen. Garanties geven kan een advocaat nooit. En wat vindt u dan van compliance, de interne toets die veel bedrijven inmiddels uitvoeren om te checken of ze wel aan alle regeltjes voldoen? Dat is toch ook een poging om alle risico s uit te sluiten? Helpt dat dan wel? Ik vind het goed dat bedrijven zichzelf de maat nemen en hun processen regelmatig toetsen op rechtmatigheid. Het is goed af en toe te krijgen ingepeperd dat sommige dingen echt niet kunnen. Tussen de honderden werknemers van een groot concern zit er altijd wel eentje die minder problemen heeft een datum op een formulier te veranderen, en niet beseft dat zoiets echt niet kan. Ik kom het in nr

6 interview Eigenlijk is de gemiddelde compliance code niets anders dan de wet in gewone mensentaal normen buiten die wet, waarmee mensen rekening moeten houden. Bijvoorbeeld de regel dat je ook de schijn van handelen met voorwetenschap moet vermijden. Het is nog niet zo eenvoudig vast te stellen wat die schijn dan precies inhoudt. Denk aan de bestuurders van beursvennootschappen of medewerkers van effectenbedrijven die zelf een transactie doen. Zij brengen per definitie de schijn mee dat ze iets weten, want ze zitten dicht bij het vuur. Sommige normen zijn dus niet zo makkelijk praktisch na te leven, maar compliance dwingt althans daar goed over na te denken. mijn praktijk gewoon tegen, geantedateerde stukken, en vaak beseffen mensen dan helemaal niet wat ze fout hebben gedaan. Compliance helpt dit soort acties te corrigeren. Zelfs het opentrappen van open deuren kan nuttig zijn, zegt de hoogleraar. Bijvoorbeeld de deur dat iedereen is gehouden zich aan de wet te houden. Dat staat in elke compliance code. Ja, je kunt er om lachen, maar toch is het zo. Ik zie veel codes op het gebied van voorwetenschap, en daarin staat altijd dat iemand geen misbruik mag maken van voorwetenschap, althans die wetenschap niet mag laten bepalen hoe hij zich op de beurs gedraagt. Dat is een open deur, maar dat is niet erg. Eigenlijk is de gemiddelde compliance code niets anders dan de wet in gewone mensentaal, stelt Doorenbos. Hij ziet daarvan het nut wel in. Want wie leest nou de wet, en wie begrijpt hem vervolgens? En dan zijn er ook nog allemaal Daar staat tegenover dat compliance makkelijk een eigen leven kan gaan leiden. De interne regeldruk wordt soms zo groot, dat niemand meer normaal nadenkt. Ja, dat is waar. Sommige bedrijven gaan in hun eigen codes verder dan de wet vereist. Compliance kan ook tegen een bedrijf of persoon gaan werken. Compliance vergt redelijke en nuchtere mensen, want anders kan het misgaan. Dan is alles zo streng geregeld dat het bedrijf ook moet optreden tegen gedragingen of handelingen die op papier misschien niet kloppen, maar waarmee in de realiteit niets mis is. Maar omdat in de compliance code nou eenmaal zus staat, moet er zo worden gehandhaafd. Dat kan onbevredigende gevolgen hebben. Ik kom in mijn praktijk gevallen tegen van mensen die onterecht de dupe worden van te strenge interne codes, controles en audits. Namen? Nee, geen namen. nr