Kroniek van de Intellectuele Eigendom

Transcriptie

1 Intellectuele eigendom 788 Kroniek van de Intellectuele Eigendom Dirk Visser 1 Het belangrijkste nieuws is zonder twijfel dat er eindelijk een unitair Europees octrooi gaat komen met de mogelijkheid van unitaire handhaving bij speciale unitaire octrooirechtbanken. Normaal gebruik van een gemeenschapsmerk in slechts één land is vermoedelijk meestal niet voldoende om een merkinschrijving in stand te houden. Maar een beschrijvend merk dat slechts in één Benelux-land is ingeburgerd kan weer wel een algemeen bekend merk zijn, waardoor een merkinschrijving niet eens nodig is. De thuiskopieheffing werd uitgebreid naar hardware, gedownloade software mag tweedehands worden doorverkocht en hyperlinken levert vaker een openbaarmaking op. De Hoge Raad stelt ten onrechte in de Tripp Trapp-zaken geen prejudiciële vragen over het auteursrecht. IE Procesrecht Het IE-procesrecht is een volwaardige subdiscipline geworden. De toepassing van de IE Handhavingsrichtlijn 2 vindt inmiddels alweer ruim vijf jaar plaats en de ex parte verboden van art. 1019e Rv en de volledige proceskostenveroordeling van art. 1019h Rv spelen een belangrijke rol in de rechtspraktijk. Daarnaast zijn pan-europese grensoverschrijdende verboden in IE-zaken weer in toenemende mate mogelijk. De volledige proceskostenveroordeling De toepassing van de volledige proceskostenveroordeling in IE-zaken van art. 1019h Rv is nog steeds omgeven door onzekerheden. Wanneer is volledige proceskostenveroordeling mogelijk? Wanneer zijn de zogenaamde indicatietarieven van toepassing en wanneer niet? In november 2012 heeft het Hof van Justitie EU in zijn arrest in de zaak Bericap/Plastinnova 3 enkele overwegingen gewijd aan het toepassingsbereik van de Handhavingsrichtlijn. Het Hof van Justitie EU oordeelde dat de bepalingen van de Handhavingsrichtlijn niet beogen alle aspecten betreffende de intellectuele eigendomsrechten te regelen, maar alleen de aspecten die inherent zijn aan enerzijds de handhaving van deze rechten en anderzijds de inbreuken op die rechten, door te eisen dat doeltreffende rechtsgangen bestaan om elke inbreuk op een bestaand intellectueel eigendomsrecht te voorkomen, te doen staken of te verhelpen. 4 Een nietigheidsprocedure die betrekking heeft op de geldigheid van, in dit geval, een gebruiksmodel valt daar niet onder. Een dergelijke procedure betreft immers geen inbreuk. 5 Uit het arrest inzake Bericap/Plastinnova kan worden opgemaakt dat de bepalingen van de Handhavingsrichtlijn in het algemeen enkel van toepassing zijn wanneer sprake is van inbreuk op een IE-recht. Inmiddels zijn in verschillende zaken waarin (uitsluitend) de nietigheid van een IE-recht aan de orde is vonnissen aangehouden voor nadere uitlating over de consequenties van het arrest voor de in die zaken ex art. 1019h Rv gevorderde proceskosten. 6 Het Haagse Hof heeft inmiddels duidelijk gemaakt dat het volledige proceskostenveroordelingen blijft toekennen in geschillen over de eventuele nietigheid van een octrooi, wanneer het samenhangt met een dreigende handhaving van dat octrooi. 7 Eerder (in juni 2012) had de Hoge Raad nog geoordeeld dat in een procedure over het al dan niet bestaan van auteursrecht op NEN-normen een volledige proceskostenveroordeling wél geïndiceerd was. 8 Volgens de Hoge Raad is klaarblijkelijk voor toepassing van art. 1019h Rv niet vereist dat de inbreukvraag in de procedure aan de orde is. Daarna (in septem- Auteur Noten 2013, 2, IEPT (Apple/Samsung); Rb. Den Haag 12 december 2012, IEPT (HPS/Geddeg); Rb. Den Haag 9 januari 2013, IEPT (Remu/ Knoop). 2012, 227 m.nt. M.J.M. Verhoeven, BB 2012, 433 m.nt. P. de Bruin, BR 2012, 170 m.nt. C.N.J. Kortmann en I.O. den Hollander, Gst. 2012, 87 m.nt. P.M.J. de Haan, JB 2012, 178 m.nt. J.J.J. Sillen, NJ 2012, 397, BIE 2012, nr. 65, p. 266 m.nt. Vrendenbarg (Knooble/Staat en NNI). 1. Prof. mr. D.J.G. Visser is hoogleraar IE in Leiden en advocaat in Amsterdam. Hij is dank verschuldigd aan mr. Paul van der Kooij, mw. mr. Charlotte Vrendenbarg en vele anderen voor opmerkingen bij concepten voor deze kroniek. 2. Richtlijn 2004/48/EG van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten. 3. HvJ EU 15 november 2012, C-180/11, (Bericap/Plastinnova). 7. Hof Den Haag 26 februari 2013, LJN BZ1902 (Danisco/Novozymes). 4. R.o R.o HR 22 juni 2012, LJN BW0393, AMI 2013/1, nr. 1, p. 26 m.nt. M.H. Elferink, AB 6. Rb. Den Haag 28 november 2012, BIE NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

2 Intellectuele eigendom ber 2012) heeft de Hoge Raad een vraag van uitleg gesteld over de toepasselijkheid van de Handhavingsrichtlijn en de volledige proceskostenveroordeling in een procedure over de vaststelling van de hoogte van de thuiskopieheffing. 9 Hopelijk geeft deze prejudiciële vraag het Hof van Justitie EU aanleiding om (nog duidelijkere) richtsnoeren te geven voor de toepassing van de bepalingen van de Handhavingsrichtlijn in het algemeen, en de volledige proceskostenveroordeling in het bijzonder. Is het pan-europese grensoverschrijdend verbod helemaal terug? In de jaren negentig was Nederland beroemd of berucht om zijn grensoverschrijdende verboden in octrooizaken. 10 Daar kwam in 1998 gedeeltelijk een einde aan met de spin-in-het-web -theorie van het Hof Den Haag: 11 alleen wanneer de spin-in-het-web, het hoofdkantoor van een concern in Europa, zich in Nederland bevond was een grensoverschrijdend, Europeeswijd verbod mogelijk. In 2006 werden de mogelijkheden nog verder ingeperkt, ditmaal door het HvJ EU in de zaken Roche/Primus 12 en GAT/LuK. 13 In Roche/Primus werd bepaald dat het meedagvaarden van (vaak) zuster-ondernemingen uit verschillende landen niet mogelijk was in zaken over inbreuken op verschillende nationale delen van Europese octrooien (door onderdelen van hetzelfde concern of basis van een gemeenschappelijk plan). Die nationale delen van octrooien stonden daarvoor te zeer los van elkaar, waardoor er geen gevaar voor onverenigbare beslissingen was. Daarom was een beroep op art. 6 lid 1 EEX-Verordening niet mogelijk. In Gat/Luk werd bepaald dat zodra in een octrooizaak een geldigheidsverweer wordt gevoerd, alleen de rechter van het land van registratie bevoegd is. Aangezien er in vrijwel elke octrooi-inbreukzaak door de gedaagde een geldigheidsverweer wordt gevoerd, moet de rechter in een ander land dan het land van registratie zich dan steeds onbevoegd verklaren. In 2011 lijkt het HvJ EU in zijn Painer-arrest 14 echter Roche/Primus weer belangrijk te hebben afgezwakt, door aan te nemen dat bij parallelle auteursrechten in Duitsland en Oostenrijk het gevaar voor onverenigbare beslissingen weer wel bestond. Daardoor was de Oostenrijkse rechter weer wel grensoverschrijdend bevoegd ten opzichte van Oostenrijkse en Duitse krantenuitgevers, die niets met elkaar te maken hadden, behalve dat ze inbreuk maakten op de auteursrechten van dezelfde Oostenrijkse fotografe. Vereist was nog slechts dat er sprake is van een zelfde situatie rechtens, hetgeen uiteraard veel sneller het geval kan zijn. In de zaak Solvay/Honeywell 15 heeft het HvJ EU medio 2012 de deur naar grensoverschrijdende verboden in octrooizaken verder opengezet. Het Hof oordeelde dat in geval van voorlopige voorzieningen op grond van 31 EEXverordening de rechter wél grensoverschrijdend bevoegd is, ook als er een nietigheidsverweer wordt gevoerd. Het is allemaal nog wat subtieler en ingewikkelder dan hier wordt gesuggereerd en voor een verdere bespreking wordt verwezen naar de noten van Schaafsma en Gielen onder dit arrest in respectievelijk de IER en de NJ. Feit is dat de Haagse rechter inmiddels (weer) ruime mogelijkheden heeft om in kort geding grensoverschrijdende verboden te geven. Dit geldt uiteraard voor de unitaire gemeenschapsmerken, de gemeenschapsmodellen Feit is dat de Haagse rechter (weer) ruime mogelijkheden heeft om in kort geding grensoverschrijdende verboden te geven én de communautaire kwekersrechten, maar dus ook weer voor de nationale delen van Europese octrooien én voor het auteursrecht, waarvan de Nederlandse rechter aanneemt dat niet alleen de beschermingscriteria, maar ook de inbreukcriteria volledig geharmoniseerd zijn, waardoor Europeeswijde verboden daarbij ook mogelijk zijn. In de zaak Bang & Olufsen tegen Loewe achtte de Rechtbank Den Haag zich bevoegd om kennis te nemen van zowel model- als auteursrechtelijke vorderingen tegen Loewe GmbH en Loewe AG enerzijds en tegen Loewe BV anderzijds. 16 De rechtbank overwoog dat deze grensoverschrijdende bevoegdheid volgt uit de rechtspraak van het HvJ EU waarin is bepaald dat het werkbegrip een Europees geharmoniseerd begrip is. Dat het hoofdkantoor van Loewe niet in Nederland, maar in Duitsland zit doet niet ter zake. De rechtbank wees de vorderingen overigens af, omdat er geen sprake zou zijn van inbreuk en veroordeelde eiser Bang & Olufsen in de volledige proceskosten ten bedrage van ,51. Het indicatietarief voor een eenvoudig IE-kort geding is Men kan zich ook niet aan de indruk onttrekken dat een volledige proceskostenveroordeling, althans het niet matigen daarvan, soms een punitief karakter heeft. In dit geval had Bang & Olufsen processueel een beetje een scheve schaats gereden door tijdens pleidooi bij repliek met nieuwe producties te komen. Deze B&O-televisie is in de hele EU modelrechtelijk én auteursrechtelijk beschermd. Deze Loewe-televisie maakt geen inbreuk op de rechten van B&O. 980 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

3 Octrooirecht Sinds 11 december 2012 is de kogel door de kerk: na enkele decennia van discussiëren krijgen we nu toch echt binnen afzienbare tijd een unitair octrooi, of om het in wat ambtelijker taal te zeggen, een Europees octrooi met eenheidswerking. Op die dag namelijk ging het Europees Parlement akkoord met een pakket bestaande uit een drietal maatregelen, te weten 1) een verordening tot het in het leven roepen van een Europees octrooi met eenheidswerking; 2) een verordening tot het instellen van een taalregime dat van toepassing is op het unitaire octrooi; 3) een internationale overeenkomst tussen de lidstaten van de Europese Unie voor het in het leven roepen van één gespecialiseerd gerecht in octrooizaken, bestaande uit een gerecht van eerste aanleg en een appelgerecht. Inmiddels zijn de eerste twee verordeningen een feit. Ook onderdeel 3 is onlangs, samen met het Statuut van het Gerecht, voltooid; de overeenkomst is op 19 februari jl. ondertekend. De inwerkingtreding van de beide verordeningen is voorzien op 1 januari 2014, of op het tijdstip waarop de overeenkomst betreffende het gemeenschappelijk octrooigerecht in werking treedt. Dit laatste is pas het geval als het Verenigd Koninkrijk, Duitsland en Frankrijk de overeenkomst hebben geratificeerd plus nog ten minste tien andere lidstaten. Op grond van de eerstgenoemde verordening geniet een Europees octrooi dat met dezelfde set conclusies ten aanzien van alle deelnemende lidstaten is verleend, eenheidswerking in die deelnemende lidstaten. Dat betekent, kort gezegd, dat een dergelijk octrooi dezelfde inhoud en rechtsgevolgen in alle lidstaten zal hebben. De nieuwe regelingen zijn vooral in het leven geroepen om het Europees octrooi een stuk goedkoper te maken. In principe moet namelijk elk EU-document in alle officiële talen van de lidstaten vertaald worden, en dat zou een echt gemeenschapsoctrooi onbetaalbaar maken. Het nu bereikte compromis gaat uit van het indienen van een aanvraag (nog steeds bij het Europees Octrooibureau) in het Engels, Duits of Frans; bij indiening in een andere taal moet een vertaling in één van de drie genoemde talen worden meegezonden. Omdat daarmee het Spaans en het Italiaans buiten de boot vallen, hadden Spanje en Italië besloten niet aan de nieuwe regeling mee te doen. Op het laatste moment bleek dat Polen voorlopig ook niet mee doet, maar dat Italië vermoedelijk toch weer wel mee doet. Het lijkt er op dat een en ander dus voor 25 lidstaten gaat gelden. De nieuwe regelingen zouden volgens de Europese Commissie ook bedoeld zijn om de concurrentiepositie ten opzichte van bijvoorbeeld de V.S. te versterken. Het is echter niet helemaal duidelijk waar die veronderstelling op gebaseerd is; immers ook voor Amerikaanse en Aziatische bedrijven wordt het goedkoper om in heel Europa octrooibescherming te krijgen. De groei van het aantal octrooiaanvragen bij het Europees Octrooibureau is te wijten aan de hoeveelheid aanvragen uit Azië. Het is veelzeggend dat Polen niet meedoet omdat men daar van mening is dat men daar als niet erg innovatief land meer nadeel dan voordeel zou hebben van een unitair octrooi. Het Unified Patent Court (UPC) kent twee instanties. De Court of First Instance bestaat uit een Centrale Divisie te Parijs met thematische nevenvestigingen te München (voor werktuigbouwkunde) en Londen (voor chemie en life sciences) én plaatselijke of regionale Divisies in één land of een groep van landen. Nederland hoopt op zo n plaatselijke of regionale divisie. De Divisies hebben een multinationale samenstelling en de uitspraken met betrekking tot nietigheid en inbreuk hebben gelding voor het gehele UPC-gebied (dan wel, voor zover recht wordt gesproken met betrekking tot Europese octrooien met nationale werking, voor alle landen waarvoor dat Europese octrooi is verleend). Het Court of Appeal (rechtdoende met vijf rechters waaronder twee technische rechters) wordt gevestigd te Luxemburg. Het UPC heeft zijn eigen procedureregels. De Commissie zal na de ondertekening van de overeenkomst een voorstel voor procedureregels publiceren. De rechtsgelijkheid in Europa is zonder twijfel gediend bij het unitaire octrooi en het Unified Patent Court De rechtsgelijkheid in Europa is zonder twijfel gediend bij het unitaire octrooi en het Unified Patent Court. Ook is zeker dat de kosten om een octrooi te krijgen zullen dalen. Wat dit betekent voor de concurrentiepositie van Nederland en van Europa en de positie van het midden- en kleinbedrijf moet worden afgewacht. Voor octrooi-juristen zijn het in ieder geval spannende tijden. Merkenrecht Normaal gebruik van een gemeenschapsmerk Op het gebied van het merkenrecht zijn de belangrijkste vragen op Europees niveau nu wel beantwoord. Een belangrijk en politiek gevoelig punt stond nog open. Het 9. HR 21 september 2012, LJN BW5879, AB 2012, 367 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven, NJ 2012, 532, NJB 2012/2032, afl. 36, p (ACI Adam/Thuiskopie). AK3913, IER 1998/30 m.nt. S. de Wit, BIE 2002, nr. 8, p. 25, NIPR 1998, p. 317 (Expandable Grafts/Boston Scientific). 2006, nr. 73 (GAT/LuK). 2012, nr. 64, p. 259, m.nt. van Nispen, IER 2012, nr. 62, p. 524, m.nt. Schaafsma, NJ 2013, 67, m.nt. De Boer en Gielen (Solvay/ Honeywell). 14. HvJ EU 1 december 2011, C-145/10, Mf 2012, nr. 8, p.100, m.nt. Rörsch, IER 2012, nr. 2, p. 143, m.nt. Geerts en Schaafsma, AMI 2012, nr. 36, p.66, m.nt. van Eechoud, NJ 2013, 66, m.nt. De Boer en Hugenholtz (Painer/Standard). 12. HvJ EG 13 juli 2006, C-539/03, NJ 2008, 76 m.nt. Vlas, IER 2006, 76 m.nt. REPdR, BIE 2006, nr. 72, p. 372 (Roche/Primus). 10. Dit was begonnen na HR 24 november 1989, NJ 1992, 404 m.nt. DWFV, BIE 1991, nr. 23, p. 86 (Lincoln/Interlas). 16. Voorzieningenrechter Rb. Den Haag 21 januari 2013, IEF (Bang & Olufsen/ Loewe). 13. HvJ EG 13 juli 2006, C-4/03, NJ 2008, 78 m.nt. Vlas, IER 2006, 75 m.nt. SdW, BIE 11. Hof Den Haag 23 april 1998, LJN 15. HvJ EU 12 juli 2012, C-616/10, BIE NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

4 Intellectuele eigendom betreft de vraag wat de territoriale omvang moet zijn van het normale gebruik dat van een Europees Gemeenschapsmerk moet worden gemaakt. Normaal gebruik is het belangrijkste vereiste voor het voortbestaan van een merkrecht. De gedachte daarachter is dat het niet gerechtvaardigd is om een onderscheidingsteken (nog langer) te laten monopoliseren als het niet meer reëel commercieel Bedrijven die niet verwachten de komende vijf jaar actief te worden buiten de Benelux kunnen beter weer kiezen voor een Benelux merk wordt geëxploiteerd. Voor een Europees merk is dan de vraag of normaal gebruik in slechts één land voldoende kan zijn om als normaal gebruik aangemerkt te worden. Een Europees merk geeft immers een Europa-wijd monopolie en het ligt dan ook voor de hand dat daarbij normaal gebruik in een aanzienlijk deel van de EU of in ieder geval in verschillende landen vereist is. Immers, anders kan de merkhouder zich beter beperken tot een nationaal merk (of in het geval van Nederland: een Benelux merk). Dan houdt hij niet onnodig een teken in andere landen bezet, dat hij daar helemaal niet gebruikt. Daar staat tegenover dat het Europese Gemeenschapsmerk twintig jaar geleden aan het midden- en kleinbedrijf en aan ondernemingen buiten Europa is verkocht als een aantrekkelijk alternatief voor nationale merken. Veel ondernemingen hebben alleen nog een Europees merk en geen nationaal of Benelux merk meer. Het zou nogal sneu zijn voor veel ondernemingen als hun Europese merk wegens niet gebruik vervallen zou worden verklaard. Er is weliswaar een ontsnappingsmogelijkheid in de vorm van een omzetting naar een nationale merkinschrijving voor het land waar het merk wél normaal is gebruikt, 17 maar dat is nogal een nederlaag voor de betreffende onderneming. In de (proef)procedure Leno/Hagelkruis stond vast dat Leno het gemeenschapsmerk Onel in de Benelux normaal had gebruikt voor reclame en zakelijke dienstverlening (de diensten van een merkengemachtigde). Dat was door wederpartij Hagelkruis, eigenaar van het merk Omel voor dezelfde diensten, erkend. Daar stond tegenover dat Leno had erkend dat zij het merk Onel buiten de Benelux (helemaal) niet had gebruikt. Zie hier de (kunstmatige) ingrediënten voor een mooie (proef)procedure: is normaal gebruik van een merk in één lidstaat voldoende voor het aannemen van normaal gebruik in de gehele EU? Hof Den Haag stelde hierover prejudiciële vragen aan het HvJ EU. 18 Het HvJ EU 19 gaf in het dictum van zijn arrest het politiek-correcte en abstracte antwoord: bij de beoordeling van de voorwaarde betreffende normaal gebruik van een merk binnen de Gemeenschap, moet worden geabstraheerd van de grenzen van het grondgebied van de lidstaten. Bij een unitair recht spelen landsgrenzen geen rol. Het antwoord was dus niet ja en niet nee, het hangt af van alle omstandigheden van het geval en niet alleen van de territoriale omvang van het gebruik: Van een gemeenschapsmerk wordt normaal gebruik gemaakt [ ] wanneer het wordt gebruikt overeenkomstig de wezenlijke functie ervan en teneinde in de Europese Gemeenschap marktaandelen te behouden of te verkrijgen voor de door dit merk aangeduide waren of diensten. Het staat aan de verwijzende rechter om te beoordelen of deze voorwaarden zijn vervuld in het hoofdgeding, gelet op alle relevante feiten en omstandigheden, zoals met name de kenmerken van de betrokken markt, de aard van de door het merk beschermde waren of diensten, de territoriale en kwantitatieve omvang van het gebruik alsook de frequentie en de regelmaat ervan. Maar in het arrest staat ook een niet mis te verstane overweging: Ook al kan redelijkerwijs worden verwacht dat een gemeenschapsmerk, aangezien het in territoriaal opzicht een ruimere bescherming geniet dan een nationaal merk, op een groter grondgebied wordt gebruikt dan het grondgebied van één enkele lidstaat om van een normaal gebruik te kunnen spreken, het is in bepaalde omstandigheden evenwel niet uitgesloten dat de markt van de waren of diensten waarvoor een gemeenschapsmerk is ingeschreven, zich in de praktijk slechts tot het grondgebied van één enkele lidstaat uitstrekt. In een dergelijk geval kan het gebruik van een gemeenschapsmerk op dit grondgebied voldoen aan de voorwaarden van zowel normaal gebruik van een gemeenschapsmerk als normaal gebruik van een nationaal merk. (ov. 50, cursief toegevoegd). Hieruit kan vermoedelijk de conclusie worden getrokken dat alleen als de markt voor bepaalde waren of diensten zich in de praktijk slechts tot het grondgebied van één enkele lidstaat uitstrekt normaal gebruik in die éne lidstaat voldoende kan zijn om normaal gebruik in de gehele EU aan te nemen. Dat geldt dus alleen voor hele specifieke waren en diensten. Mogelijk geldt het voor zoute drop, onderdelen voor houten windmolens, beschilderde klompen, een sinterklaascentrale, een Nederlandstalige gedichtenservice of specifieke dijkverzwaringsdiensten in Nederland. Maar voor veruit de meeste waren en diensten geldt uiteraard dat de markt daarvoor zich in de praktijk niet slechts tot het grondgebied van één enkele lidstaat uitstrekt. Dat geldt zeker ook voor reclame en zakelijke dienstverlening. Dit betekent dat Leno de procedure gaat verliezen en het Onel merk wegens niet normaal gebruik vervallen kan worden verklaard of omgezet moet worden in een Benelux merk. Het betekent ook dat een zeer groot aantal andere Europese merken inmiddels vervalrijp zijn of omgezet moeten worden in een nationaal of Benelux merk. Voor het Benelux Bureau voor de Intellectuele Eigendom ( BBIE ) en voor de andere nationale merkenbureaus in Europa die hun marktaandeel de afgelopen vijftien jaar flink zagen teruglopen is dit goed nieuws. Bedrijven die niet verwachten de komende vijf jaar actief te worden buiten de Benelux kunnen beter weer kiezen voor een Benelux merk dan voor een Europees merk. Hetzelfde geldt trouwens ook voor multinationals die een bepaald merkproduct alleen in de Benelux verkopen (denk aan Calvé, Unox en Blue Band). Algemeen bekend merk 982 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

5 Sinds het arrest-europolis 20 bestaat in Nederland het probleem dat een beschrijvend woordmerk alleen ingeschreven kan worden als het, kort gezegd, in de gehele Benelux door gebruik is ingeburgerd. We hebben nu eenmaal een unitair Benelux merkenrecht. Dit is echter in de praktijk een serieus probleem omdat er tamelijk veel merken zijn die in Nederland worden gebruikt, en daar zelfs heel bekend zijn, maar in België of Luxemburg helemaal niet. Dit probleem speelde ook voor het teken POPSTARS voor een zangtalentenjacht waarvan de eigenaar bezwaar wilde maken tegen de titel The Next Popstar voor een vergelijkbaar programma. De daartoe bestemde Beneluxmerkinschrijving werd geweigerd wegens beschrijvendheid en onvoldoende (Benelux) inburgering. De Haagse rechtbank was echter van mening dat de eigenaar van POPSTARS voldoende aannemelijk had gemaakt dat het teken POPSTARS zo intensief is gebruikt in Nederland dat het teken moet worden aangemerkt als een algemeen bekend merk voor het produceren en uitzenden van een zangtalentenjacht in de zin van art. 6bis UvP en art. 16 lid 2 TRIPs. Het beperkte gebruik in België en Luxemburg sluit dat niet uit, aangezien voor de toepassing van dat artikel in Nederland [...] volstaat dat het merk in Nederland algemeen bekend is. 21 Het merk Popstars kan niet als merk worden ingeschreven, maar geniet volgens de voorzieningenrechter wegens algemene bekendheid toch bescherming en kon zich met succes verzetten tegen The Next Popstar. Dit is een tamelijk onverwachte en spectaculaire tournure die enige toelichting behoeft. Art. 6bis van het stokoude Unieverdrag van Parijs bevat de regel dat algemeen bekende merken ook zonder merkinschrijving beschermd moeten worden. Meestal denkt men daarbij aan wereldberoemde merken, als Coca-Cola, Mercedes en Google. Maar in art. 16 lid 2 van het zogenaamde TRIPsverdrag uit 1994 is vastgelegd dat die drempel vermoedelijk flink lager is. Daar staat namelijk dat bij het vaststellen of een merk algemeen bekend is, rekening wordt gehouden met de bekendheid van het merk bij de desbetreffende sector van het publiek. Eerder werd er meestal vanuit gegaan dat het moest gaan om algemene bekendheid bij het algemene publiek. Wanneer men de desbetreffende sector van het publiek maar beperkt genoeg opvat is algemene bekendheid veel sneller aan te nemen. Deze lagere drempel was eerder (overigens zonder het Wanneer men de desbetreffende sector van het publiek maar beperkt genoeg opvat is algemene bekendheid veel sneller aan te nemen door de eiser gewenste resultaat) toegepast door het Hof Den Haag in de zaak Wendy s. 22 Geïntimeerde in deze zaak drijft een tweetal ondernemingen onder de naam Wendy s, een snackbar en een croissanterie. In 1995 had hij het merk Wendy s laten inschrijven bij het BBIE. Na dit depot ontvangt geïntimeerde sommatiebrieven van Wendy s International. Naar aanleiding hiervan gaat hij in de tegenaanval en vordert vervallenverklaring van de merkrechten van deze van oorsprong Amerikaanse hamburgerketen. Er was namelijk geen sprake van normaal gebruik. Wendy s International deed vervolgens tevergeefs een beroep op de bescherming van art 6bis UvP en art. 16 lid 2 TRIPs. Zij kon niet aantonen dat Wendy s, ten tijde van het merkdepot van geïntimeerde, in Nederland een algemeen bekend merk was. Door deze uitleg van art. 6bis UvP en art. 16 lid 2 TRIPs is nu de bijzondere situatie ontstaan dat een in hoge mate beschrijvend merk dat in België niet is gebruikt en dus niet is ingeburgerd enerzijds niet als Benelux merk kan worden ingeschreven, maar anderzijds in geval van intensief gebruik en inburgering in Nederland als algemeen bekend merk toch merkenrechtelijke bescherming geniet. Nu deze drempel van algemeen bekend merk tamelijk laag lijkt, is dit een interessante oplossing voor het door het Europolis-arrest gecreëerde probleem. Vanuit de gedachte van registerduidelijkheid is het natuurlijk een minder fraaie oplossing. De bescherming van deze merken is immers niet uit het merkenregister kenbaar. Een alternatief zou zijn de herinvoering van de mogelijkheid van een nationale Nederlandse merkinschrijving of een algemene erkenning van niet-ingeschreven gebruiksmerken. Het laatste geeft uiteraard nog minder registerduidelijkheid, maar men kan zich afvragen of heden ten dage een google-duidelijkheid niet zou kunnen volstaan. Met google-duidelijkheid bedoel ik dat het gebruik van een merk door een derde eenvoudig via een zoekmachine als Google is vast te stellen. Auteursrecht Auteurswet 1912 honderd jaar De Auteurswet 1912 bestond honderd jaar en dat werd zoals dat hoort gevierd met een Engelstalige bundel 23 en een congres. 24 De conclusie was dat het Europese auteurs- 17. Art. 112 lid 2 sub a Gemeenschapsmerkenverordening. 18. Hof Den Haag 1 februari 2011, IER 2011, 34 m.nt. ChG (Leno/Hagelkruis; Onel/Omel). (Leno/Hagelkruis; Onel/Omel). BW0685 (Wendy s International/[geïntimeerde] h.o.d.n. Wendy s). International Copyright Conference, Koninklijk Instituut voor de Tropen, Amsterdam, 31 augustus HvJ EG 7 september Zaak C-108/05 (Europolis). 23. Hugenholtz/Quaedvlieg/Visser (red.), A Century of Dutch Copyright Law, delex A Century of Dutch Copyright Law, 21. Rb. s-gravenhage 15 november 2012, IEPT , IEF (Screentime/SBS). 19. HvJ EU 19 december 2012, C-149/ Hof s-gravenhage 3 april 2012, LJN NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

6 Intellectuele eigendom recht het helemaal overneemt en dat de nationale wet steeds verder naar de achtergrond verdwijnt. De nog uit de negentiende eeuw en de vorige auteurswet stammende onpersoonlijke geschriftenbescherming zal binnenkort (eindelijk) worden afgeschaft. 25 Dit was onvermijdelijk geworden na het Football Dataco-arrest 26 dat vorig jaar op deze plaats is besproken. Thuiskopieheffing Per 1 januari 2013 is een thuiskopieheffing van vijf euro ingevoerd op smartphones, tablets, laptops en pc s. 27 Een dergelijke heffing was onvermijdelijk geworden nadat Hof Den Haag eind maart 2012 had geoordeeld dat de Nederlandse Staat Francovich -aansprakelijk is voor het jarenlang bevriezen van deze vergoeding die voorheen alleen voor cd s en dvd s gold. 28 De Nederlandse Staat had er wel nog voor kunnen kiezen om de thuiskopie-exceptie te beperken door privé-kopiëren uit illegale bron te verbieden, maar daar was en is in de Tweede Kamer geen meerderheid voor. 29 Daar heeft de regering zich inmiddels bij neergelegd en ook in 2014 zal er een thuiskopieheffing op hardware zijn. Opvallend genoeg ligt de vraag of privékopiëren uit illegale bron niet sowieso verboden is inmiddels bij het HvJ EU. Er zijn inmiddels een flink aantal procedures in Luxemburg geweest en nog aanhangig over allerlei aspecten van de per Europees land sterk verschillende thuiskopieheffing. Een Europese bemiddelaar heeft recent geconcludeerd dat het allemaal niet ideaal is, maar dat afschaffing (nog) geen optie is. Inmiddels wordt er ook gesproken over een heffing op kopiëren in the cloud. Als er straks steeds minder op geheugens in decentrale hardware wordt opgeslagen, maar meer centraal in the cloud, zou men daar willen gaan heffen. Hoe dat in zijn werk moet gaan is nog niet duidelijk. De vraag of privé-kopiëren uit illegale bron niet sowieso verboden is ligt inmiddels bij het HvJ EU Overige regelgeving Op het gebied van de Europese auteursrechtelijke regelgeving valt voorts te melden dat een richtlijn is vastgesteld over verweesde werken die vóór 29 oktober 2014 in de Auteurswet moet zijn verwerkt. 30 De richtlijn is bedoeld om grootschalige digitalisering van werken waarvan de rechthebbenden niet meer te vinden zijn mogelijk te maken. Dat klinkt sympathiek en nuttig. Het toepassingsbereik van de richtlijn is echter nogal beperkt en de inspanningen die moeten worden verricht voordat een werk verweesd kan worden verklaard zijn nogal omvangrijk. De richtlijn heeft betrekking op bepaalde wijzen van gebruik van verweesde werken door bibliotheken, onderwijsinstellingen, musea en andere erfgoedinstellingen. Een werk wordt als een verweesd werk beschouwd indien geen van de rechthebbenden van dat werk is geïdentificeerd, of zelfs indien één of meer rechthebbenden wel zijn geïdentificeerd, geen ervan is opgespoord ondanks [dat] een zorgvuldig onderzoek naar de rechthebbenden is uitgevoerd en is gedocumenteerd. Voor dat zorgvuldige onderzoek en de documentatie daarvan dat voorafgaand aan de digitalisering moet plaatsvinden gelden allerlei specifieke voorwaarden, waardoor het bij omvangrijke digitaliseringsprojecten vermoedelijk nog steeds heel omslachtig blijft. Het was veel praktischer geweest als besloten was dat grote digitaliseringsprojecten door erfgoedinstellingen gewoon zonder toestemming zouden mogen, en dat alleen wanneer de rechthebbenden zich melden en bezwaar maken materiaal verwijderd zou hoeven worden. Op nationaal niveau valt te melden dat het langverwachte wetsvoorstel auteurscontractenrecht, met onder andere het recht op billijke vergoeding voor iedere exploitatievorm, bij de Tweede Kamer is ingediend. 31 In de Kamer en daarbuiten was er vervolgens kritiek op vrijwel alle onderdelen van het wetsvoorstel. Het is momenteel onduidelijk hoe snel en in welke vorm dit wetsvoorstel verder zijn weg door het parlement zal vinden. Wanneer er meer zekerheid is over de toekomst ervan zal het uiteraard uitgebreid in deze rubriek worden behandeld. Doorverkoop van downloads De meest opzienbarende beslissing op het gebied van het auteursrecht was de afgelopen periode zonder twijfel het UsedSoft-arrest van 3 juli In het NJB is er al het een en ander over geschreven. 33 In dit arrest oordeelde het HvJ EU dat bij het downloaden van software met een in de tijd onbeperkte gebruikslicentie, sprake is van eigendomsoverdracht en uitputting van het distributierecht. Dat betekent dat dergelijke software met de bijbehorende gebruiksrechten tweedehands mogen worden doorverkocht. Het is duidelijk dat Hof vooral economisch getinte redenen heeft aangevoerd voor deze beslissing: economisch gezien is het beschikbaar stellen van een cd of dvd met software precies hetzelfde als het laten downloaden van diezelfde software. Het is de vraag of dit nu alleen geldt voor software, of ook voor andere werken, zoals muziek, films en ebooks. In het arrest wordt dat niet helemaal duidelijk. Enerzijds wordt verwezen naar het lex specialis karakter van de Europese softwarerichtlijn, waarin online uitputting niet wordt uitgesloten. Anderzijds is er evenwel onderstaande overweging die een veel bredere strekking heeft: De handeling, bestaande in een mededeling aan het publiek bedoeld in art. 3 van die richtlijn [wordt] door een eigendomsoverdracht een distributiehandeling bedoeld in art. 4 van die richtlijn. De betekenis van deze zinsnede, afkomstig uit overweging 52 van het UsedSoft-arrest, kan moeilijk worden overschat. Als het HvJ EU hieraan vasthoudt, betekent dit dat er sprake is van een geheel andere indeling van openbaarmakingsrechten dan wij in Nederland en in veel andere landen gewend waren, met duidelijk andere rechtsgevolgen. Wij gingen er namelijk altijd vanuit dat alles online, zowel streamen als downloaden, onder de immateriële openbaarmakingsvorm mededeling aan het publiek van art. 3 Auteursrechtrichtlijn viel. Dat betekent dat daarop geen uitputting en geen tweedehands verkoop 984 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

7 mogelijk was. Die uitputting geldt immers alleen voor de materiële openbaarmakingsvorm distributie die onder art. 4 Auteursrechtrichtlijn valt. Het Hof heeft in navolging van de advocaat-generaal in de UsedSoft-zaak een juridisch-systematisch aanknopingspunt gevonden in art. 6 van het WIPO Copyright Treaty (WCT). In die bepaling wordt het distributierecht omschreven als the making available to the public of the original and copies of their works through sale or other transfer of ownership. In art. 8 van datzelfde verdrag wordt het mededeling aan het publiek -recht deels omschreven als the making available to the public of their works in such a way that members of the public may access these works from a place and at a time individually chosen by them. In beide gevallen gaat het om making available to the public. Het enige verschil is volgens het Hof het transfer of ownership. Daarom kan volgens het Hof een download die onder art. 8 WCT en art. 3 Auteursrechtrichtlijn valt door een eigendomsoverdracht van kleur verschieten en worden tot een distributiehandeling die valt onder art. 6 WCT en art. 4 Auteursrechtrichtlijn. Die interpretatie lijkt nogal in strijd met de zogenaamde agreed statement bij art. 6 WCT: As used in these Articles, the expressions copies and original and copies being subject to the right of distribution and the right of rental under the said Articles, refer exclusively to fixed copies that can be put into circulation as tangible objects. Maar daar trekt het HvJ EU zich kennelijk niets van aan. Er lijkt geen andere conclusie mogelijk dan dat dit van kleur verschieten van mededeling aan het publiek naar distributie inderdaad plaatsvindt, volgens het Hof. De belangrijkste consequentie is dan dat er uitputting optreedt en dat dat dus niet alleen geldt voor computerprogrammatuur, maar voor alle werken die digitaal kunnen worden verspreid. Dit kan nogal ingrijpend blijken. In een recent rapport 34 sloten onderzoekers van het Amsterdamse Instituut voor Informatierecht niet uit dat het UsedSoft-arrest invloed zou kunnen hebben op de mogelijkheid van uitleen van ebooks door bibliotheken: Gezien de betrekkelijk activistische, en soms ronduit onconventionele wijze waarop het Hof de afgelopen jaren diverse onderdelen van het geharmoniseerde auteursrecht heeft uitgelegd, valt niet uit te sluiten dat tóch ruimte bestaat voor een wettelijke uitzondering ten behoeve van e-lending. [ ] Hoewel het UsedSoft-arrest primair betrekking heeft op de interpretatie van de bepalingen in de Software-richtlijn, en de Auteursrechtrichtlijn uitputting online met zoveel woorden uitsluit, is niet ondenkbaar dat het Hof in een voorkomend geval het geharmoniseerde leenrecht eveneens media-neutraal zal uitleggen. In de Verenigde Staten loopt momenteel een procedure over de doorverkoop van legaal gedownloade digitale muziekbestanden. Hyperlinken In Nederland werd het afgelopen jaar de recente Europese rechtspraak over openbaar maken toegepast op het hyperlinken op internet. Aan de website Geen Stijl werd het verboden om te linken naar voor de Playboy bestemde uitgelekte blootfoto s van Britt Dekker. 35 Vanwege het winstoogmerk van de website en het feit dat door de hyperlinks in casu een nieuw publiek werd bereikt oordeelde de Amsterdamse rechtbank dat van auteursrechtinbreuk sprake was. De Haagse rechtbank oordeelde dat een zogenaamde radioportal genaamd Nederland.fm muziek openbaar maakte door te hyperlinken naar een groot aantal internet-radiostations. 36 Daarbij speelde de inrichting van de website en het winstoogmerk een hoofdrol. De website in kwestie heeft zich bij de beslissing neergelegd en betaalt inmiddels aan Buma. Intussen stelde de Zweedse rechter in de zaak Svensson prejudiciële vragen over verschillende vormen van hyperlinken. 37 Hyperlinken door GeenStijl naar uitgelekte blootfoto s van Britt Dekker vormt een auteursrechtinbreuk. (foto: Carli Hermes, bron: www. carlihermes.com) 25. Concept wetsvoorstel afschaffing geschriftenbescherming in consultatie gegeven op 11 februari 2013, internetconsultatie.nl/geschriften. 26. HvJ EU 1 maart 2012, C-173/11, NJ 2012, 433 m.nt. Hugenholtz, AMI 2012 nr. 15, p. 163, m.nt. Beunen (Football Dataco/ Yahoo! UK). BV9880, Mf 2012, nr.18, p. 217, m.nt. Kreijger (Norma/Staat). 2012/2171, afl. 38, p Reactie van Wibier en Diamant, NJB 2012/2416, afl. 42, p , naschrift Van Engelen, p IViR/SEO-rapport Online uitlenen van e-books door bibliotheken, november 2012, aangeboden aan de Tweede Kamer bij brief van 26 februari Rapport en aanbiedingsbrief zijn te vinden op: documenten-en-publicaties/rapporten/2012/11/01/online-uitlenen-van-ebooks-door-bibliotheken.html. 35. Rb. Amsterdam 12 september 2012, LJN BX7043, Mf , nr. 23, p. 325 m.nt. Visser, Computerrecht 2013/7, m.nt. A.R. Lodder, IER 2013, 4 m.nt. J.M.B. Seignette (Sanoma/GeenStijl). 36. Rb. s-gravenhage 19 december 2012, AMI 2013, nr. 2 m.nt. Visser (BumaStemra/ Souren; Nederland.fm). 29. Kamerstuk II 2012/ nr Richtlijn 2012/28/van 25 oktober 2012 inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken, Pb. L 299/ Verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door het Svea hovrätt (Zweden) op 18 oktober Nils Svensson, Sten Sjögren, Madeleine Sahlman, Pia Gadd/ Retriever Sverige AB (Zaak C-466/12). 31. Wetsvoorstel auteurscontractenrecht, Kamerstukken II 2011/12, Besluit van de Minister van Veiligheid en Justitie van 23 oktober 2012 (houdende aanwijzing van de voorwerpen, bedoeld in art. 16c van de Auteurswet, en tot vaststelling van nadere regels over de hoogte en de verschuldigdheid van de vergoeding, bedoeld in art. 16c van de Auteurswet), Stb. 2012, HvJ EU 5 juli 2012, C-128/11, Computerrecht 2012, nr. 185, p. 429 (UsedSoft/ Oracle). 33. Zie allereerst Drion, Tweedehands software, NJB 2012/1757, afl. 30, p en vervolgens Van Engelen Twee voor de prijs van één. Een markt voor tweedehands software licenties en een nieuw Europees eigendomsrecht op bits & bytes, NJB 28. Hof Den Haag27 maart 2012, LJN NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

8 Intellectuele eigendom Wél auteursrecht op NEN-normen De Hoge Raad besliste dat er wél auteursrecht rust op zogenaamde NEN-normen. 38 Toepassing van dergelijke normen wordt vaak dwingend voorgeschreven in wetgeving. Daarom was verdedigbaar dat deze, evenals de regelgeving zelf, op grond van art. 11 Auteurswet, vrij van auteursrecht zouden zijn. 39 Dat blijkt niet het geval, waardoor het business model van het Nederlands Normalisatie Instituut geen gevaar loopt en het financieringsmodel van dergelijke normen niet behoeft te worden aangepast. Daar staat tegenover dat de burger moet betalen voor kennisname van normen waar hij wettelijk verplicht is aan te voldoen. Ten onrechte geen prejudiciële vragen over het auteursrecht in de Tripp Trapp-zaken Aanleiding voor de veronderstelling dat zulks naar Europees recht anders zou zijn, is er niet, aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 22 februari 2013 over de vraag wat het criterium is voor auteursrechtelijke bescherming van de Tripp Trapp-kinderstoel. 40 Met dit apodictische zinnetje doet onze hoogste rechter weer eens wat nationale rechters én academici en eigenlijk alle juristen graag doen: denken dat een Europese harmonisatie geen verandering brengt. Het is immers altijd geruststellend en overzichtelijk om te veronderstellen dat dingen ongeveer blijven zoals ze zijn. En het is vaak mogelijk om nieuwe Europese criteria zo te interpreteren dat ze overeen komen met oude en vertrouwde nationale begrippen. Het probleem is dat ze dat in andere Europese landen ook doen en dat het daarom onvermijdelijk met enige regelmaat onjuist blijkt te zijn. 41 Er is daarom vaak aanleiding voor de veronderstelling dat iets naar Europees recht anders zou kunnen zijn. In dit eerste Tripp Trapp-arrest overweegt de Hoge Raad: (a) Om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen, is vereist dat het desbetreffende werk een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt (vergelijk HR 30 mei 2008, LJN BC2153, NJ 2008/556 (Endstra)). Het HvJ EU heeft de maatstaf aldus geformuleerd dat het moet gaan om een eigen intellectuele schepping van de auteur van het werk (HvJ EU 16 juli 2009, nr. C-5/08, LJN BJ3749, NJ 2011/288 (Infopaq I)). (b) Deze maatstaf geldt evenzeer indien het een gebruiksvoorwerp betreft (vergelijk BenGH 22 mei 1987, nr. A 85/3, LJN AK1803, NJ 1987/881 en HR 15 januari 1988, LJN AG5738, NJ 1988/376 (Screenoprints)). Aanleiding voor de veronderstelling dat zulks naar Europees recht anders zou zijn, is er niet. De Hoge Raad begint ermee zijn eigen Endstracriterium en het Europese Infopaq I-criterium na elkaar te citeren en te suggereren dat deze criteria in de praktijk identiek zijn. Dat is goed mogelijk. Advocaat-generaal Verkade vindt dat ook, 42 annotator Hugenholtz 43 ook en eigenlijk iedere Nederlander die zich er over heeft uitgelaten, inclusief ondergetekende. 44 En deze veronderstelling wordt steeds herhaald en voor ons gevoel versterkt door de reeks van arresten die op het Infopaq I-arrest is gevolgd. Maar zeker is het natuurlijk niet. Want ook in andere Europese landen bestaat de neiging om een bevestiging waar te nemen van hun eigen vertrouwde criteria, die in de praktijk een hogere of lagere drempel voor bescherming vormden. In de zaak over de Tripp Trapp- en de Carlo-kinderstoelen had de Hoge Raad prejudiciële vragen over het auteursrecht moeten stellen. Beschermingscriterium ook voor gebruiksvoorwerpen geharmoniseerd? Dan zegt de Hoge Raad: Deze maatstaf geldt evenzeer indien het een gebruiksvoorwerp betreft, onder verwijzing naar het Screenoprints-arrest van het Benelux- Gerechtshof uit In dat arrest zag het Benelux- Gerechtshof destijds inderdaad kans om het vereiste van duidelijk kunstzinnig karakter helemaal weg te redeneren uit de destijds geldende Benelux Tekeningen en Modellenwet. Maar er is wel degelijk alle aanleiding om te veronderstellen dat dat arrest geen betekenis meer heeft en dat het naar Europees recht anders zou kunnen zijn. Immers, het auteursrecht is sindsdien Europees geharmoniseerd én het modellenrecht is sindsdien ook Europees geharmoniseerd. En de Europese Modellenrichtlijn uit 1998 kent een art. 17 waarvan de laatste volzin als volgt luidt: Elke lidstaat bepaalt de omvang en de voorwaarden van die auteursrechtelijke bescherming [van modellen], met inbegrip van het vereiste gehalte aan oorspronkelijkheid. Deze bepaling geeft aanleiding te veronderstellen dat het beschermingscriterium voor gebruiksvoorwerpen Met dit apodictische zinnetje doet onze hoogste rechter weer eens wat nationale rechters én academici en eigenlijk alle juristen graag doen: denken dat een Europese harmonisatie geen verandering brengt 986 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

9 niet Europees geharmoniseerd zou zijn. Feit is echter dat tot medio 2009 vrijwel iedereen er vanuit ging dat het beschermingscriterium voor geen enkel type werk Europees geharmoniseerd was (behalve voor computerprogramma s en databanken). Sinds Infopaq I, BSA, 45 Premier League, 46 Painer en Football Dataco is duidelijk dat voor geschriften, gebruikersinterfaces, evenementen, foto s en gegevensverzamelingen het beschermingscriterium wél Europees geharmoniseerd is. Daarbij is nog van belang dat de Auteursrechtrichtlijn dateert uit 2001 en dus van recenter datum is dan de Modellenrichtlijn (uit 1998). Flos/Semeraro Feit is ook dat het HvJ EU in zijn arrest 27 januari 2011 (Flos/Semeraro) 47 lijkt te hebben geoordeeld dat niet als model ingeschreven modellen (gebruiksvoorwerpen) beschermd kunnen zijn op grond van de Auteursrechtrichtlijn. Dat zou betekenen dat de laatste volzin van art. 17 Modellenrichtlijn alleen een soort samenloopbepaling zou bevatten: voor als model ingeschreven gebruiksvoorwerpen bepalen de lidstaten zelf wat de drempel voor auteursrechtelijke bescherming is. Advocaat-generaal Verkade is die mening toegedaan: De Modellenrichtlijn 98/71/EG zegt in het geheel niets over auteursrechtelijke bescherming van niet-ingeschreven modellen. Voor niet-ingeschreven modellen komt men uit bij de Auteursrechtrichtlijn 2001/29 voor zover aan de toepassingsvoorwaarden hiervan is voldaan. (ov , aan het slot). En het is heel goed mogelijk dat hij gelijk heeft. Het zou echter ook wel weer een beetje vreemd zijn als voor níet als model geregistreerde gebruiksvoorwerpen wél een Europees geharmoniseerd auteursrechtelijk beschermingscriterium zou gelden en voor wél als model geregistreerde gebruiksvoorwerpen niet. Met name doemt dan de vraag op wat geldt voor niet meer als model geregistreerde gebruiksvoorwerpen. Geldt daarvoor dan het Europees geharmoniseerde beschermingscriterium of niet? Is het de bedoeling dat gebruiksvoorwerpen die als model geregistreerd zijn geweest mogen worden beloond met een lagere nationale auteursrechtelijke beschermingsdrempel of juist gestraft met een hogere? En waarom zou de Europese regelgever dat hebben gewild? Er is dus wél de nodige onduidelijkheid en er is wel degelijk aanleiding voor de veronderstelling dat er bij de bescherming van gebruiksvoorwerpen iets anders zou kunnen zijn. Verkade is dus te stellig en Hoge Raad is veel te stellig en de verwijzing naar het Screenoprints-arrest mist betekenis. De belangrijkste reden om wél vragen van uitleg te stellen is echter dat in het ons omringende buitenland, met name in de twee belangrijke landen Duitsland en het Verenigd Koninkrijk men ten aanzien van het veronderstellen en accepteren van een volledige harmonisatie van het auteursrechtelijke beschermingscriterium voor gebruiksvoorwerpen veel minder ver lijkt te zijn. Deels leeft men ook daar in de veronderstelling dat in de praktijk alles bij het oude zal blijven, omdat de eventuele nieuwe Europese criteria wel ongeveer gelijk zullen zijn aan de nationale oude criteria. Deels zit men daar nog (steeds) in een ontkenningsfase. Hugenholtz geeft aan dat de gevolgen van de arresten Infopaq en BSA ingrijpender lijken voor Duitsland en voor het Verenigd Koninkrijk, gewend aan een hogere respectievelijk lagere drempel, dan voor Nederland. 48 In die landen was na Infopaq I sprake van verbijstering en verontwaardiging, en die is nog niet voorbij. In contacten met buitenlandse academici en confrères blijkt steeds dat men bijvoorbeeld het Nederlandse standpunt dat het auteursecht op gebruiksvoorwerpen zodanig is geharmoniseerd dat pan-europese verboden mogelijk zijn niet deelt, voor zover men het al kent en er enig gewicht aan toekent. Reproductierecht en adaptatierecht Dit alles geldt a fortiori voor het auteursrechtelijk inbreukcriterium, oftewel de bepaling van de beschermingsomvang van het auteursrecht. In Nederland omvat het begrip verveelvoudigen naast de reproductiehandeling ook de bewerking of nabootsing in gewijzigde vorm (zie art. 13 Auteurswet). Internationaal valt het bewerkingsrecht echter meestal onder een afzonderlijk recht: een bewerkings- of adaptatierecht. Algemeen wordt, of in ieder geval werd, aangenomen dat het bewerkingsrecht niet Europees is/was geharmoniseerd. Verkade is, met de nodige stelligheid, van mening dat het reproductierecht van art. 2 van de Auteursrechtrichtlijn ook het bewerkingsrecht omvat, zoals dat ook in het Nederlandse systeem het geval is. Verkade is daar zo zeer van overtuigd dat hij vooral ingaat op de vraag of het Europese adaptatierecht, dat in het reproductierecht ingelezen moet worden, (altijd) een ruime beschermingsomvang kent. Het is ook logisch dat hij daar op ingaat omdat dit in de cassatiemiddelen aan de orde wordt gesteld. Verkade baseert zijn veronderstelling vooral op het Painer-arrest en het BSA-arrest waarin ook steeds wordt verwezen naar het Infopaq-arrest. In deze arresten wordt gesproken 38. HR 22 juni 2012, LJN BW0393, AMI 2013/1, nr. 1, p. 26 m.nt. M.H. Elferink, AB 2012, 227 m.nt. M.J.M. Verhoeven, BB 2012, 433 m.nt. P. de Bruin, BR 2012, 170 m.nt. C.N.J. Kortmann en I.O. den Hollander, Gst. 2012, 87 m.nt. P.M.J. de Haan, JB 2012, 178 m.nt. J.J.J. Sillen, NJ 2012, 397, BIE 2012, nr. 65, p. 266 m.nt. Vrendenbarg (Knooble/Staat). Deventer: Kluwer 1998 en M.H. Elferink, Auteursrecht op normalisatienormen revisited, in: D.J.G. Visser en D.W.F. Verkade (red.), Een eigen, oorspronkelijk karakter (Spoorbundel), 2007, p HR 23 februari 2013, LJN BY1529 (Stokke/H3 products). Het arrest in de twee andere Tripp Trapp-zaken is aangehouden tot 12 april Het is aannemelijk dat de Hoge Raad in die twee zaken hetzelfde standpunt in zal nemen. 41. In begin jaren negentig van de vorige eeuw dachten we in Nederland dat het Union-associatie uit de Benelux Merkenrechtspraak onverminderd van kracht bleef. Het Puma/Sabel-arrest bleek niet voldoende om ons uit die droom te helpen, daar was het eerste Adidas/Marca-drie-strepenarrest voor nodig. 42. Volgens Verkade kan er geen redelijke twijfel over bestaan dat de EOK & PStoets van de Hoge Raad inderdaad conform is aan de door het HvJ EU aan de dag gelegde toets, ov Hugenholtz in zijn NJ-noot bij Infopaq I, geciteerd door Verkade in ov Visser, Endstra ingehaald door Infopaq, IEF 8122 (25 augustus 2009), p HvJ EU 22 december 2010, C-393/09 NJ 2011, 289 (BSA). 46. HvJ EU 4 oktober 2011, gevoegde zaken nr. C-403/08 en C-429/08, AMI 2012, nr.1, p. 13, IER 2012, nr. 3, p. 227, m.nt. MdCB & HMHS (Premier League). 47. HvJ EU 27 januari 2011, C-168/09, IEPT (Flos/Semeraro). 39. Zie hierover uitgebreid: M.H. Elferink, Verwijzingen in wetgeving. Over de publiekrechtelijke en auteursrechtelijke status van normalisatienormen, diss. Leiden, 48. Verkade in ov van zijn conclusie. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

10 Intellectuele eigendom van een ruime beschermingsomvang. Hugenholtz is evenwel van mening dat het HvJ EU in het Painer-arrest, waar het gaat over ruime beschermingsomvang, geen uitspraak doet over de vraag of het reproductierecht ook het bewerkingsrecht omvat. 49 In die zaak ging het wel deels over bewerkingen (in dat geval: foto s die mechanisch waren bewerkt om de afgebeelde persoon er ouder uit te laten zien). In de meeste zaken, zeker in Infopaq en BSA, verwijst de ruime beschermingsomvang naar het soort handelingen dat onder de reproductieverbodshandeling valt, bijvoorbeeld het tijdelijk vastleggen, het tonen op televisie of het citeren, zonder dat er sprake is van enige bewerking. Europese uitspraken over de mate van de gelijkenis die vereist is om auteursrechtinbreuk aan te nemen zijn er nog niet. Verkade onderkent dit zelf: Over beschermingsomvang in gevallen van beweerde namaak of plagiaat die los staan van mechanische overneming, is jurisprudentie van het HvJ EU nog niet voorhanden, met name ook niet over het gewicht in dat verband van de verhouding tussen objectieve en subjectieve trekken. De Hoge Raad besteedt echter geen enkele aandacht aan de vraag of het adaptatierecht Europees geharmoniseerd is. De Hoge Raad citeert (in ov. 3.4 sub e en f) alleen de eigen vertrouwde nationale criteria van (ver) voor de Europese harmonisatie uit de arresten Decaux/Mediamax (1995) 50 en Heertje/Hollebrand (1979). 51 Verkade en in zijn voetspoor de Hoge Raad nemen zonder enige reserve aan dat ook in een geval van beweerdelijke namaak zonder mechanische overneming, zoals in het geval van de Trip Trapp-kinderstoelen, het inbreukcriterium Europees geharmoniseerd is. Een nabootsing of bewerking zonder reproductiehandeling in technische zin, valt volgens Verkade en volgens de Hoge Raad onder het Europees geharmoniseerde reproductierecht van art. 2 Auteursrechtrichtlijn. Ik vind het goed verdedigbaar en ik zou er helemaal voor zijn, omdat ik voorstander ben van volledige harmonisatie, maar ook hier geldt, vermoedelijk nog in sterkere mate, dat men in het buitenland zo ver nog niet is. De stelling dat het Europese reproductierecht een volledige harmonisatie van het adaptatierecht in geheel Europa omvat wordt door velen niet onderschreven, 52 zo bleek onder andere tijdens de conferentie over honderd jaar Auteurswet. En zo vreemd is dat ook weer niet, want als men dat had gewild, had men dat toch wel ergens in die Auteursrechtrichtlijn duidelijk kunnen maken. Nogmaals, het zou mij helemaal niet verbazen als het HvJ EU ooit beslist dat het toch zo is en dat Verkade en de Hoge Raad gelijk hebben. Maar redelijke twijfel is naar mijn overtuiging zeker mogelijk. Hier wreekt zich mogelijk dat de A-G en de Hoge Raad beide snel willen doorspringen naar de volgende vraag over de beschermingsomvang. De raadslieden van de ontwerper van de Tripp Trapp-stoel stellen dat het Europese auteursrecht in alle gevallen een ruime beschermingsomvang kent. Dat zou dan altijd gelden, ook voor gebruiksvoorwerpen zoals de bewuste kinderstoel, ongeacht de mate waarin deze technisch is bepaald. De ontwerper zou zich dan tegen allerlei enigszins gelijkende kinderstoelen waar hetzelfde technische principe in is verwerkt kunnen verzetten. Met die stelling maken de A-G en de Hoge Raad, mijns inziens terecht, korte metten. Het verhaal over de ruime beschermingsomvang voor alle soorten werken in het Painer-arrest was vooral een afrekening met het Duitse en Oostenrijkse stelsel waarin eenvoudige foto s, zogenaamde Lichtbilder, wettelijk een beperktere beschermingsomvang kenden. Dat mag niet meer in Europa. Ook over de vraag of het reproductierecht van art. 2 Auteursrechtrichtlijn een volledige harmonisatie van het adaptatierecht in geheel Europa omvat, had de Hoge Raad vragen van uitleg moeten stellen, omdat daar door een internationale, Europese bril bezien wel degelijk ook redelijke twijfel over mogelijk is. Het is aannemelijk dat de Hoge Raad op 12 april 2013 in één van de twee andere Tripp Trapp-zaken, de zaak Hauck/Stokke, wél vragen van uitleg aan het HvJ EU stelt over de wezenlijke waarde van de waar in het merkenrecht. Advocaat-generaal Verkade heeft dat geadviseerd en de Hoge Raad heeft daar al eerder vragen over gesteld in de zaak over de chocolade wijnrankjes. 53 Die zaak werd toen geschikt, waardoor er geen antwoord kwam. Het zou mooi zijn geweest als de Hoge Raad daarbij de boven besproken twee belangrijke vragen van uitleg over het auteursrecht had meegenomen. Het heeft helaas niet zo mogen zijn. Het wachten is nu op een andere zaak, vermoedelijk bij een hoogste rechter in een ander Europees land, voordat deze belangrijke vragen worden gesteld en beantwoord. Dat is jammer voor de rechtszekerheid, de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling in Europa. Slot Ik ben geneigd om het met de Hoge Raad, Verkade en Hugenholtz eens te zijn dat het er voor ons sterk op lijkt dat Infopaq I en alle daarop volgende rechtspraak niet dwingt tot afwijking van het Endstra-criterium. Ik vind het ook prima als het adaptatierecht volledig door het reproductierecht blijkt te zijn geharmoniseerd. Meer moeite heb ik overigens met de veronderstelling dat ons Decaux/Mediamax-totaalindrukken-criterium de EU adaptatierecht-norm voor alle typen werken zal blijken te zijn. Maar ook ik ben een Nederlander en het gevaar van een te Neerlandocentrische blik is levensgroot. Er is nog iets anders belangrijk: ook als wij gelijk hebben, dan is er aanzienlijk meer voor nodig om Duitsland en het Verenigd Koninkrijk van ons gelijk te overtuigen dan dat de Nederlandse Hoge Raad op een koude vrijdagochtend in de Kazernestraat te Den Haag in het Nederlands verkondigt: Aanleiding voor de veronderstelling dat zulks naar Europees recht anders zou zijn, is er niet. 49. Hugenholtz in zijn NJ-noot onder het Painer-arrest, NJ 2013, HR 29 december 1995, NJ 1996, 546, m.nt. Verkade; AMI 1996, p. 195, m.nt. Quaedvlieg, BIE 1997, nr. 66 (Decaux/ Mediamax). 51. HR 5 januari 1979, NJ 1979, 339, m.nt. Wichers Hoeth (Heertje/Hollebrand) 52. Zie bijvoorbeeld Hugenholtz en Senftleben in hun rapport Fair use in Europe. In search of flexibilites, november 2011, p. 2, 26 en HR 23 december 2011, LJN BT8460, NJ 2012, 23, IER 2012, 29 m.nt. Redactie (Trianon/Revillon). 988 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15