Conservatoir (derden)beslag op de D&O-verzekering, (g)een probleem?

Transcriptie

1 Conservatoir (derden)beslag op de D&O-verzekering, (g)een probleem? Een onderzoek naar de mogelijke oplossingen bij een conservatoir (derden)beslag op de D&O-verzekering Naam: Irene Bom ANR: Begeleider: Examencommissie: mr. dr. W.C.T. Weterings mr. dr. W.C.T. Weterings prof. dr. C.F. van der Elst Betreft: definitieve versie masterthesis Ondernemingsrecht Datum:

2 Voorwoord De scriptie die hier voor u ligt, Conservatoir (derden)beslag op de D&O-verzekering, (g)een probleem? is het resultaat van mijn onderzoek naar de mogelijke oplossingen bij een conservatoir (derden)beslag op de D&O-verzekering. De scriptie is geschreven in het kader van de master Ondernemingsrecht aan de Universiteit van Tilburg. Het onderwerp heeft mij meer inzicht gegeven in D&O-verzekering, maar ook in het beslagrecht. De definitieve versie van de scriptie is mede tot stand gekomen door de hulp en steun van een aantal personen. Graag wil ik meneer Weterings bedanken voor de spar-momenten en kritische blik op deze thesis. Door zijn inzichten heeft de scriptie een duidelijkere vorm gekregen. Zijn opbouwende kritiek en visie hebben bijgedragen aan diepgang en duidelijkheid van deze scriptie. Daarnaast wil ik graag meneer van der Elst bedanken voor het lezen van de scriptie en het beoordelen daarvan. Tenslotte wil ik graag een woord van dank richten aan vrienden en familie voor het lezen en het geven van opbouwende kritiek tijdens de opbouw van mijn scriptie. Het lezen van de scriptie heeft geleid tot een beter resultaat. Irene Bom Tilburg, 21 augustus

3 Inhoudsopgave Voorwoord... 2 Inhoudsopgave... 3 Lijst van afkortingen... 5 Hoofdstuk 1 Inleiding Inleiding Probleemstelling en onderzoeksvraag methodologie en leeswijzer... 8 Hoofdstuk 2 Conservatoir (derden)beslag op de D&O-verzekering Inleiding D&O- verzekering Conservatoir (derden)beslag Conservatoir (derden)beslag op de D&O-verzekering Hoofdstuk 3 Omvang van het beslag op de D&O-verzekering Inleiding Het beslag omvat alle rechten van de D&O-verzekering Het beslag omvat alleen de schadevergoeding Het beslag geldt niet bij onvoldoende mogelijkheden van het verweer Huidige ontwikkelingen in de literatuur Hoofdstuk 4 Oplossingen vanuit het beslagrecht Inleiding Wettelijke gronden voor opheffing conservatoir (derden)beslag Vordering vatbaar voor beslag De grijze lijst Andere mogelijke oplossingen Analyse van de oplossingen via het beslagrecht Hoofdstuk 5 Oplossingen via de verzekering Inleiding

4 5.2 Polisvoorwaarden Directe betaling verzekeraar Cederen van de vordering Analyse van de oplossingen op andere manieren dan via het beslagrecht Hoofdstuk 6 Conclusie Literatuurlijst Boeken Artikelen Jurisprudentie Overige bronnen

5 Lijst van afkortingen art. artikel BW D&O Fw GS Hof HR jo. m.b.t. Parl. Gesch. Rb Rv t/m Burgerlijk Wetboek Directors & Officers Faillissementswet Groene Serie Gerechtshof Hoge Raad Juncto met betrekking tot Parlementaire Geschiedenis Rechtbank Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering tot en met 5

6 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Inleiding Bestuurders en commissarissen van een besloten of naamloze vennootschap worden steeds vaker geconfronteerd met bestuurdersaansprakelijkheid. Deze groei is met name te zien in het aantal rechtszaken betreffende bestuurdersaansprakelijkheid in Nederland. 1 De bestuurdersaansprakelijkheid kan voortkomen uit een externe aansprakelijkheid of een interne aansprakelijkheid. De interne aansprakelijkheid vloeit voort uit artikel 2:9 BW. De bestuurder kan aansprakelijk worden gesteld door de vennootschap wanneer hij zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. 2 De externe aansprakelijkheid kan worden ingeroepen door derden, anderen dan de vennootschap zelf. De externe aansprakelijkheid kan bijvoorbeeld door de curator worden ingesteld wanneer bestuurders en commissarissen kennelijk onbehoorlijk hebben bestuurd/ toezicht hebben gehouden en dit een belangrijke oorzaak is geweest voor het ontstaan van het faillissement van de vennootschap. 3 Indien de bestuurders of commissarissen aansprakelijk worden gesteld, kunnen zij worden veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding. Om bestuurders en commissarissen tegemoet te komen, is de Directors & Officers verzekering (hierna: D&O-verzekering) ontstaan. 4 De D&O verzekering 5 dekt de eventuele schadevergoeding bij een veroordeling of bij een schikking alsook de verweer- en proceskosten. Aangezien het bij deze verzekering gaat om één verzekerde som, wordt de vergoeding van de verweer- en proceskosten in mindering gebracht op de verzekerde som voordat een eventuele schadevergoeding (gedeeltelijk) wordt vergoed. 6 Om te voorkomen dat er na een discussie- al dan niet in rechte- over de aansprakelijkheid en de vergoeding van de daarbij ontstane verweerkosten niets van de verzekerde som overblijft voor een eventuele te betalen schadevergoeding, is er een ontwikkeling te zien dat de claimant een conservatoir (derden)beslag op de D&O-verzekering legt. Als gevolg hiervan kan de bestuurder geen beroep doen op de D&O-verzekering tijdens het proces en blijft de verzekerde som bewaard voor een eventueel uit te keren schadevergoeding of 1 Dit wordt onder andere ook aangehaald in Smit 2017 en Heuts J. Schröder 2005, p Artikel 2:138, 2:248 BW. 4 Weterings 2011, p De bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering bestaat onder meerdere namen, waaronder de BCA-verzekering, D&O-verzekering(Directors& Officers verzekering). Gemakshalve zal in deze scriptie de verzekering de D&Overzekering worden genoemd. 6 Weterings 2010, p161. 6

7 schikkingsbedrag. De gemaakte verweer- en proceskosten van de bestuurder kunnen door het beslag niet in mindering komen op het verzekerde bedrag. Dit kan een probleem vormen voor de bestuurders, commissarissen en de verzekeraar. Bij de bestuurders en commissarissen kan zich een probleem voordoen wanneer zij in hun verdediging worden geschaad door een gebrek aan geldelijke middelen. De verzekeraar kan ook in zijn belang worden geschaad door een slecht(er) verweer. Het gevolg van een slechter verweer kan namelijk zijn dat de bestuurders en/of commissarissen gehouden zijn tot betaling van een (hogere) schadevergoeding. De verzekeraar moet vervolgens dit bedrag tot de maximale verzekerde som vergoeden. Bij een goed gevoerd verweer had de te betalen schadevergoeding lager of mogelijk nihil kunnen zijn. De verzekeraar is bij een goed gevoerd verweer mogelijk alleen gehouden tot het betalen van de verweerkosten. Dit probleem gaf aanleiding tot het doen van onderzoek naar mogelijke oplossingen voor de bestuurders, commissarissen en verzekeraars in geval van een conservatoir (derden)beslag op de D&O-verzekering. 1.2 Probleemstelling en onderzoeksvraag In deze scriptie worden mogelijke oplossingen gezocht voor het bovenstaande geschetste probleem. De onderzoeksvraag is als volgt geformuleerd: Hoe wordt het probleem van een derdenbeslag op de D&O-verzekering door bestuurders en commissarissen aangepakt in de praktijk en wat zouden mogelijke oplossingen zijn voor zowel de bestuurders en commissarissen als de verzekeraar om (de gevolgen van) dit beslag te voorkomen of op te heffen? De deelvragen die in deze scriptie worden beantwoord ter ondersteuning van de onderzoeksvraag zijn als volgt: 1. Wat is een D&O verzekering? 2. Hoe kan een derdenbeslag worden gelegd op de D&O verzekering? 3. Wat omvat het beslag op de D&O verzekering? 4. Wat zijn de gevolgen van een derdenbeslag op de D&O verzekering voor de bestuurders? 5. Wat zijn de gevolgen van een derdenbeslag op de D&O verzekering voor de verzekeraar? 7

8 6. Hoe wordt op dit moment door (lagere) rechters geoordeeld bij een verzoek om een conservatoir beslag op de D&O verzekering? 7. Wat zijn eventuele oplossingen voor het tegengaan van een (derden)beslag op de D&O verzekering in het licht van het beslagrecht? 8. Wat zijn eventuele andere oplossingen voor het tegengaan van de gevolgen van een (derden)beslag op de D&O verzekering, zoals polisvoorwaarden of directe betaling van de verzekeraar aan de (huis)advocaat 1.3 methodologie en leeswijzer Methode De methode voor deze scriptie is een combinatie van een literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Er wordt zowel gebruik gemaakt van de in de literatuur geschetste problemen en oplossingen als de huidige stand van zaken in de rechtspraak. Het onderzoek wordt gedaan aan de hand van analyseren, interpreteren en vergelijken van de bronnen. 7 Deze rechtsbronnen worden vervolgens gebruikt om tot een conclusie te komen op bovenstaande onderzoeksvraag. Getracht wordt bij dit onderzoek om oplossingen te vinden voor de bestuurders, commissarissen en verzekeraars voor het geschetste probleem. Leeswijzer Nu het probleem is geschetst en het verloop van het onderzoek is gegeven, zal in hoofdstuk 2 worden gestart met een uiteenzetting van de begrippen D&O-verzekering en conservatoir (derden)beslag. Vervolgens zal het probleem van het conservatoir (derden)beslag op de D&O-verzekering verder worden uitgewerkt en verduidelijkt. Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 de omvang van het beslag op de D&O-verzekering uitgewerkt. Daarbij worden de verschillende benaderingen in de rechtspraak behandeld, alsook de verschillende benaderingen in de literatuur. Vanuit deze benaderingen wordt in hoofdstuk 4 het startpunt gevonden voor de oplossingen van het probleem. In dit hoofdstuk worden mogelijke uitwegen of oplossingen op grond van het beslagrecht/burgerlijk (proces)recht besproken. In hoofdstuk 5 wordt gekeken of een oplossing kan worden bereikt door de verzekeringsvoorwaarden anders in te vullen. Hierbij worden de voornaamste oplossingen uit de literatuur alsook andere oplossingen naar voren gebracht. In hoofdstuk 6 wordt vervolgens antwoord gegeven op de onderzoeksvraag. 7 IJzermans & van Schaijk 2007, p. 6 ev. 8

9 Hoofdstuk 2 Conservatoir (derden)beslag op de D&O-verzekering 2.1 Inleiding Zoals al in hoofdstuk 1 aangegeven, kan een conservatoir (derden)beslag op de D&O verzekering voor problemen zorgen. In dit hoofdstuk zal eerst nader worden ingegaan op de D&O-verzekering, haar werking en haar doel. In paragraaf 2.3 zal worden uitgelegd wat een conservatoir (derden)beslag is, en welke beginselen gepaard gaan met het beslagrecht. Daarnaast zal in dit hoofdstuk worden ingegaan op de verhouding tussen zowel de vennootschap en de bestuurder als ook de verhouding tussen derden en de bestuurders van de vennootschap. 2.2 D&O- verzekering Door de toenemende groei van aansprakelijkheidsclaims jegens bestuurders en commissarissen 8 van besloten en naamloze vennootschappen, kwam er steeds meer de behoefte aan een verzekering tegen het risico van bestuurdersaansprakelijkheid. 9 Dit risico is de afgelopen jaren gegroeid door o.a. de invoering van artikel 2:216 BW en de ontwikkeling van jurisprudentie op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid. 10 Daarnaast kunnen er verschillende andere factoren worden genoemd, zoals o.a. meer aandacht in de media voor bestuurdersaansprakelijkheid en meer claimbewustheid bij de aandeelhouders en curatoren, waardoor er een toename van claims is geweest op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid. 11 De bestuurdersaansprakelijkheid is mogelijk op grond van de artikelen 2:9 BW, 2:216 BW, 2:138 BW, 2:248 BW of 6:162 BW. Wanneer een bestuurder aansprakelijk kan worden gehouden, zorgt dit er voor dat hij naast de vennootschap persoonlijk aansprakelijk is. De persoonlijke aansprakelijkheid houdt in dat de bestuurder met zijn gehele privévermogen aansprakelijk is. Bestuurders en commissarissen kunnen middels een statutaire of contractuele vrijwaring hiertegen worden beschermd. Dit geldt echter niet voor iedere vorm van bestuurdersaansprakelijkheid en in elke situatie. 8 In deze scriptie zal hierna steeds alleen de bestuurder worden genoemd als verzekerde, maar hiermee wordt zowel de bestuurders als de commissarissen bedoeld. 9 Kroeze Gedacht kan worden aan: Hoge Raad 10 januari 1997, NJ1997,360 (Staleman/van de Ven), Hoge Raad 29 november 2002, NJ2003,455 (Schwandt/Berghuizer Papierfabriek), Hoge Raad 19 februari 1988, NJ1988, 407 (Albada Jelgersma), Hoge Raad 19 april 1996, ECLI:NL:HR1996:ZC2047 (Maclou/Curatoren van Schuppen), Hoge Raad 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204 (Prakke/Gips). 11 Weterings

10 De D&O-verzekering biedt bescherming aan bestuurders en commissarissen tegen interne (art. 2:9 BW) of externe aansprakelijkheid (art.2:138, 2:248, 2:216 en 6:162 BW). 12 Deze bescherming geldt voor zowel de vergoeding van de vermogensschade alsook de kosten van verweer van de bestuurders en/of de vennootschap. 13 De gedekte aansprakelijkheid is beperkt tot schade die is ontstaan door het handelen of nalaten van de bestuurders of commissarissen. De D&O-verzekering is dan ook een bijzondere aansprakelijkheidsverzekering. De D&O-verzekering is een open polis. Dit houdt in dat alles gedekt is wat niet is uitgesloten. 14 De inhoud van de D&O-verzekering kan bij iedere verzekeraar verschillen. De verschillen kunnen ontstaan door de contractsvrijheid die van toepassing is op verzekeringsovereenkomsten. De D&O-polis bevat vaak een ruime dekkingsomschrijving. 15 De uitsluitingen kunnen variëren per verzekeraar, maar ze hebben vaak wel overeenkomsten. Zo wordt personen- en zaakschade altijd uitgesloten van dekking. 16 Een andere belangrijke uitsluiting die vaak wordt opgenomen, is de uitsluiting voor schade die opzettelijk door de bestuurder of commissaris wordt veroorzaakt. Daarbij geldt dat opzet als oogmerk en opzet als zekerheidsbewustzijn als opzetgradaties niet worden gedekt onder een D&Overzekering. 17 Deze uitsluiting is verplicht, aangezien een dekking voor deze vormen van opzet in strijd is met de openbare orde. 18 Andere (minder zware) vormen van opzet kunnen wel worden uitgesloten door de verzekering, maar dit is niet verplicht. 19 In beginsel zijn de aanspraken tegen de verzekerde bestuurder of commissaris voor het handelen in zijn hoedanigheid als bestuurder of commissaris gedekt. 20 Het bijzondere van de D&O-verzekering is dat de verzekering wordt afgesloten door de vennootschap ten behoeve van de bestuurders en commissarissen. De premies worden daarmee eveneens betaald door de vennootschap. 21 Het afsluiten van de verzekering geschiedt dan ook op basis van een derdenbeding in de zin van artikel 6:253 BW. Na aanvaarding van de verzekering krijgen de bestuurders en commissarissen de positie van verzekerde (art. 7:945 BW). De bestuurders en commissarissen zijn dan ook afhankelijk van de vennootschap voor 12 Weterings Weterings Vroom 2001, p Weterings Weterings Weterings Hoge Raad 30 mei 1975, NJ 1976, 572 (Bierglas). 19 Wezeman 2010, p Weterings 2010, p Londonck Sluijk

11 het afsluiten van een (voldoende) dekkende D&O-verzekering. Men zou zich af kunnen vragen waarom een dergelijke verzekering wordt afgesloten door de vennootschap, nu zij niet degene is die het profijt hiervan heeft. Echter, deze stelling is niet geheel juist. De verhouding tussen de vennootschap en de bestuurder maakt dit genuanceerder. De vennootschap kan namelijk ook voordelen behalen met het afsluiten van een D&O-verzekering. 22 Bestuurders zullen eerder het bestuurdersschap bij een vennootschap accepteren wanneer een D&Overzekering wordt afgesloten. Dit geldt zeker voor ervaren bestuurders die de risico s van het vak kennen. Door een D&O-verzekering wordt het voor de vennootschap daarom eenvoudiger om goede bestuurders of commissarissen aan te trekken. 23 De D&O-verzekering kan er bijvoorbeeld ook voor zorgen dat bestuurders risico s durven te nemen die grote voordelen kunnen opleveren voor de vennootschap. 24 Een ander voordeel voor de vennootschap is dat de D&O-verzekering ook dekking kan bieden voor schadeclaims jegens de vennootschap of voor gegeven vrijwaringen. 25 Het verweer voor de bestuurders kan op twee manieren worden geregeld in de D&Overzekering. Deze twee manieren zijn de duty to indemnify en de duty to defend. Bij duty to indemnify is het aan de verzekerde om het verweer te regelen. De verzekerde mag dan zelf een keuze maken voor een bepaalde advocaat. Dit moet wel in overleg gaan met de verzekeraar en de verzekeraar moet tijdens het proces ook op de hoogte worden gehouden en bij belangrijke keuzes akkoord geven. De verzekeraar bemoeit zich verder niet met het verweer. Hij betaalt de verweerkosten mits deze redelijk en nodig zijn. Bij de duty to defend bemoeit de verzekeraar zich wel met het verweer. De verzekeraar neemt het verweer op zich en schakelt eventueel een advocaat in. 26 De D&O-verzekering is een cost-inclusive verzekering. Dit houdt in dat de verzekering zowel dekking biedt voor de schadevergoeding als voor de verweerkosten tot een bepaald bedrag. 27 De polis is één verzekerde som, die zowel de kosten van verweer als de kosten van de schadevergoeding omvat. Het hebben van een cost-inclusive verzekering brengt mee dat de kosten van verweer vaak eerst worden voldaan, en hetgeen over is wordt uitgekeerd als er eventueel een schadevergoeding betaald moet worden. Afhankelijk van de te betalen schadevergoeding en de verzekerde som is dit bedrag wel of niet voldoende voor dekking van 22 Weterings Weterings Baker & Griffith 2010, p Weterings Weterings 2010, p Smit 2017, p. 2 ev. 11

12 de volledige schadevergoeding. 28 Het gevolg van de cost-inclusive verzekering kan zijn dat er van de totale verzekerde som te weinig overblijft om een eventuele schadevergoeding te kunnen voldoen wanneer de kosten van verweer hoog oplopen. 2.3 Conservatoir (derden)beslag Er zijn verschillende vormen van beslag, namelijk het conservatoir beslag en het executoriale beslag. Conservatoir beslag (art. 702 Rv) kan worden opgelegd wanneer een schuldeiser vreest dat de schuldenaar het verhaal van zijn vordering onmogelijk zal proberen te maken. 29 Het conservatoir beslag heeft als doel de vermogensbestanddelen van de wederpartij als het ware te bevriezen, waardoor de vermogensbestanddelen tijdens het proces niet kunnen verdwijnen. 30 Wanneer de vordering vast komt te staan, kan de schuldeiser zich op het beslagene verhalen middels een executoriale titel. Bij verkrijging van de executoriale titel gaat het conservatoir beslag automatisch over in executoriaal beslag (art. 704 lid 1 Rv). In deze thesis zal verder niet worden ingegaan op executoriaal beslag, aangezien dit niet relevant is voor het onderzoek. Het conservatoir beslag is in Nederland eenvoudig op te leggen, waardoor Nederland ook wel een beslagparadijs wordt genoemd. 31 De eenvoud van het opleggen is een punt van discussie in de huidige literatuur aangezien het beslag voor de beslagene wel grote gevolgen kan hebben. 32 Het beslag kan worden opgelegd door de beslaglegger alvorens hij een procedure aanhangig heeft gemaakt jegens de schuldenaar. Het conservatoir beslag kan de beslaglegger verzoeken door een kort verzoekschrift in te dienen bij de voorzieningenrechter. Het verzoekschrift moet wel aan formele vereisten voldoen, zoals o.a. zijn benoemd in artikel 278 jo 700 lid 2 Rv, maar aan deze vereisten wordt al snel voldaan. De voorzieningenrechter toetst namelijk marginaal alvorens een verlof te verlenen voor het beslag. 33 De voorzieningenrechter hoeft bij het verlenen of afwijzen van het beslag geen uitgebreid onderzoek te doen, maar mag zich beperken tot summier onderzoek. Dat er geen grote toets aan vooraf gaat, blijkt ook uit het feit dat het beslagverlof ex parte wordt gegeven. Dit betekent dat alleen de beslaglegger eventueel wordt gehoord over een mogelijk op te leggen beslag. 34 Na het verkregen verlof 28 Weterings 2010, p Meijsen & Jongbloed 2010, p Viruly 2017, p Bijv. genoemd in Meijsen 2013 of Kwaak Zie onder meer Huydekoper 2006, p.15 ev., Tjittes 2002, p.65 ev, Klaassen 2009, p.313 ev. 33 Meijsen & Jongbloed 2010, p Parl. Gesch. Wijziging Rv, p. 310 (MvA II). 12

13 moet er een eis in de hoofdzaak worden ingesteld. Wanneer dit niet (tijdig) gebeurt, vervalt het beslag van rechtswege. Het beslag wordt gelegd door de betekening van een deurwaardersexploot (art. 443 jo 440 Rv) aan de beslagschuldenaar. Rechtsgevolg van het conservatoir beslag is dat de goederen die onder het beslag vallen, niet meer rechtsgeldig kunnen worden vervreemd door de beslagene. Hierbij is sprake van een blokkering van de beschikkingsmacht. 35 Voor de beslagene staat de mogelijkheid open om opheffing te verzoeken bij dezelfde voorzieningenrechter of bij een andere rechter. 36 Voorgaand beschreven conservatoir beslag kan bijvoorbeeld worden opgelegd bij interne aansprakelijkheid van de bestuurder. De vennootschap kan dan namelijk beslag leggen op de aanspraken die voortvloeien uit de verzekering, hangende het proces rondom de aansprakelijkheid. Aangezien de vennootschap partij is bij deze ontstane vordering, is hier sprake van een normaal conservatoir (bewarend) beslag. Conservatoir derdenbeslag Conservatoir beslag kan ook worden opgelegd door derden die buiten een overeenkomst staan. In dat geval is sprake van conservatoir derdenbeslag. Het conservatoir derdenbeslag is geregeld in artikel 718 t/m 723 Rv. Eveneens zijn een aantal artikelen van het executoriale beslag en alle artikelen van een normaal conservatoir beslag van toepassing op het conservatoir derdenbeslag. Het derdenbeslag wordt gelegd op al hetgeen de derde onder zich heeft van de schuldenaar of wat verschuldigd is of zal worden aan de schuldenaar. Bij een derdenbeslag gelden in principe dezelfde regels als voor een conservatoir beslag, waarbij bedoeld wordt dat het derdenbeslag ook niet kan worden gelegd op vorderingen of zaken die volgens de wet niet voor beslag vatbaar zijn (art. 475 lid 1 jo 720 Rv). Conservatoir derdenbeslag kan aan de orde zijn bij externe aansprakelijkheid. Dit doet zich voor wanneer een curator of een andere derde de bestuurder aansprakelijk stelt op grond van bijvoorbeeld artikel 2:138/248 BW. Het beslag door de curator of een andere derde op de D&O-verzekering valt onder derdenbeslag (art. 475 Rv jo. 718 Rv). Bij een conservatoir derdenbeslag op de D&O-verzekering legt de curator of een andere derde een beslag op een reeds bestaande maar nog geen opeisbare vordering. 37 Het gaat dus om een toekomstige 35 Stein 2016, p. 83 ev. 36 Meijsen & Jongbloed 2010, p Broekveldt 2003, p.664 ev. 13

14 vordering. De verzekerde som wordt namelijk pas uitgekeerd wanneer aan alle voorwaarden van de polis is voldaan. Derden dienen een conservatoir derdenbeslag te leggen op de D&O-verzekering omdat zij geen rechtstreekse verbinding hebben met de verzekeraar. De derde die het conservatoir derdenbeslag wil opleggen is namelijk geen verzekerde en heeft ook de verzekeringspolis niet afgesloten. Hij is enkel een mogelijke ontvanger via de verzekerde van de verzekerde som. Hij staat in eerste instantie buiten de verbintenisrechtelijke verbinding tussen de verzekerde en de verzekeraar. Als ontvanger kan hij in beeld komen op het moment dat hij een proces start tegen de bestuurders. Het is namelijk mogelijk dat tijdens het proces het verzekerde bedrag op zal gaan aan proceskosten van de bestuurders. Om dit te voorkomen kan een derde een conservatoir derdenbeslag leggen op de verzekerde som van de D&O-verzekering. Het beslagexploot wordt aan de verzekeraar opgelegd middels betekening door een deurwaarder aan de verzekeraar. In dat beslagexploot staat dat de verzekeraar het beslagene (het verzekerde bedrag) onder zich moet houden op straffe van nietigheid(art.718 jo. 475 lid 1 Rv). 38 Deze nietigheid houdt in dat wanneer hij wel geld uitkeert aan de verzekerde, dit niet ten nadele is van de beslagleggende derde. De beslagleggende derde heeft dan nog steeds een beslag op het bedrag waar het beslag op was gelegd. De verzekeraar zal, in geval van uitbetaling tijdens beslag, twee keer moeten betalen bij toewijzing, namelijk het betaalde bedrag aan de bestuurder, maar ook wanneer het beslag wordt omgezet in executoriaal beslag, aan de beslagleggende derde. Bij het opleggen van een derdenbeslag moet er rekening worden gehouden met het nemo-plus beginsel, het non-peius beginsel en het congruentiebeginsel 39. Het nemo-plus beginsel houdt in dat de beslagleggende derde niet meer rechten kan uitoefenen dan de rechten die de bestuurder/vennootschap zelf zou verkrijgen ten opzichte van de verzekeraar. 40 Het non-peius beginsel houdt in dat de verzekeraar niet in een slechtere positie mag komen door het beslag dan wanneer er geen beslag was gelegd op de vordering. Deze twee beginselen komen samen in het congruentiebeginsel dat met zich meebrengt dat de verhouding tussen de verzekeraar en verzekerde, tijdens het conservatoir derdenbeslag zo veel mogelijk onaangetast blijft, waarbij de beslagleggende derde geen onredelijke voordelen mag genieten door het derdenbeslag ten 38 Snijders e.a. 2011, p GS Burgerlijke rechtsvordering, art. 475 Rv, aant Broekveldt 2003, p.72 ev. 14

15 koste van de verzekeraar. De verzekeraar mag dus ook geen onnodige nadelen ondervinden. 41 Het congruentiebeginsel is ook geaccepteerd in een uitspraak van de Hoge Raad Conservatoir (derden)beslag op de D&O-verzekering Zoals uit paragraaf 2.3 blijkt, kunnen de vennootschap maar ook derden conservatoir (derden)beslag leggen op de D&O-verzekering om ervoor te zorgen dat de totale verzekerde som niet (bijna) geheel opgaat aan de verweerkosten van de bestuurders. Om te voorkomen dat de wederpartij achter het net vist nadat het proces is doorlopen en de bestuurders zijn veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding, kan de wederpartij conservatoir beslag leggen op de D&O-verzekering. Dit speelt bijvoorbeeld bij een curator die de bestuurders aansprakelijk stelt na faillissement op grond van artikel 2:138/248 BW. Het is namelijk de taak van de curator om te zorgen voor het beheer en de vereffening van de boedel ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers (art. 68 Fw). 43 De curator zal geneigd zijn de stap te zetten tot conservatoir derdenbeslag op de D&O-verzekering aangezien het privévermogen van een bestuurder vaak onvoldoende is om het boedeltekort op te lossen wanneer de bestuurders worden veroordeeld tot betaling hiervan. Door beslag te leggen op de verzekerde som, zal bij een veroordeling van de bestuurders door de rechter de gehele verzekerde som beschikbaar blijven ten behoeve van de terugbetaling van het boedeltekort. 44 Bestuurders kunnen echter worden gefrustreerd in hun mogelijkheden tot het voeren van verweer wanneer de vennootschap, de curator of andere derde conservatoir (derden)beslag legt op de D&O-verzekering. Door het (derden)beslag zal de verzekeraar, wanneer de totale schade de verzekerde som te boven gaan, niet meer bereid zijn de kosten van verweer in de tussentijd te betalen. 45 De bestuurder moet daardoor de kosten zelf betalen en hij kan deze niet verhalen op de verzekeraar zo lang het beslag loopt. De procedure kan echter door de duur en complexiteit een zeer kostbaar proces zijn. De bestuurder zou daardoor in de positie kunnen komen dat hij de procedure niet (meer) zelf kan bekostigen. Als er onvoldoende financiële middelen ter beschikking staan, kan het zijn dat de bestuurder daardoor geen deugdelijk verweer kan voeren Broekveldt 2003, p. 368 ev. 42 HR 30 november 2001, NJ 2002,419 (De Jong/Carnifour). 43 Vriesendorp 2013, p Koburg 2010, p Jongkind 2010, p Smit 2017, p

16 De kosten van het opheffen van het beslag geven de beslaglegger ook een pressiemiddel voor mogelijke onderhandelingen. 47 Doordat de bestuurder financieel gezien in de hoek wordt gedreven, zal hij eerder geneigd zijn een schikking te treffen met de beslaglegger. 48 Dit pressiemiddel kan echter op gespannen voet staan met het non-peius beginsel. De onderhandelingen die onder de pressie van het beslag worden gedaan, kunnen minder gunstig zijn dan wanneer de bestuurder toegang zou hebben tot het verzekerde bedrag. Daarnaast zou de onderhandelingsposities van beide partijen meer in balans zijn wanneer er geen pressiemiddel als beslag tussen beide partijen in staat. Naast voornoemde reden kan de verzekeraar ook op een andere manier worden benadeeld door het beslag, al dan niet indirect. Doordat de bestuurder zich niet meer adequaat kan verweren, is er een grotere kans dat de rechter tot het oordeel komt dat sprake is van verwijtbaar handelen door de bestuurder. De bestuurder kan dan veroordeeld worden tot het betalen van een vergoeding. De verzekeraar is daardoor niet alleen gehouden tot het betalen van de proceskosten, maar nu ook tot het betalen van schadevergoeding. Echter, hiervoor werd al vastgesteld dat de verzekeraar niet in een nadeligere positie mag worden gebracht dan waarin hij zonder het beslag zou hebben gezeten. 49 De nadeligere positie hangt echter wel af van de vermogenstoestand van de bestuurders. Indien de bestuurders bij machte zijn de proceskosten zelf te dragen, zou deze benadeling niet plaatsvinden. Het Gerechtshof Amsterdam 50 overwoog dat er geen sprake kon zijn van een nadeligere positie voor de bestuurder indien de kosten van het proces ook uit eigen middelen van de bestuurder konden worden betaald. Stel dat de bestuurders inderdaad minder adequaat verweer voeren dan zou worden gedaan zonder het beslag door hun financiële positie. De vraag is of de verzekeraar dan nog wel verplicht is om uit te keren, aangezien de bestuurders mogelijk niet hebben voldaan aan de bereddingsplicht van artikel 7:957 lid 1 BW en de medewerkingsplicht van artikel 7:941 BW. In dat geval zou de bestuurder helemaal tussen de wal en het schip vallen. De bestuurders zullen dan moeten aantonen dat zij er alles aan hebben gedaan om de positie van de verzekeraar niet te verslechteren. De bestuurder zal dan niet alleen kosten moeten maken om het beslag op te heffen, maar hij moet vervolgens ook nog aan kunnen tonen dat hij aan de bereddingsplicht en/of medewerkingsplicht heeft voldaan. 47 Meijsen 2011, p.14 ev. 48 Meijsen & Jongbloed 2010, p. 22 ev. 49 Koburg 2010, p.4 ev. 50 Hof Amsterdam 9 september 2008, JBPr 2009,27 r.o

17 Uit het voorgaande blijkt dat de D&O-verzekering is ontstaan ten behoeve van de bestuurders. Echter, doordat men de laatste jaren steeds vaker conservatoir (derden)beslag oplegt op de verzekerde som, komt de werking van D&O-verzekering in het geding. Het conservatoir (derden)beslag op de D&O-verzekering kan dus problemen met zich meebrengen. In de rechtspraak en in de literatuur wordt er echter verschillend gedacht over de mogelijkheden van het opleggen van het beslag alsook de mogelijke oplossingen hiervoor. De huidige ontwikkelingen op dit gebied, alsmede de verschillende visies over deze problematiek zullen nader worden onderzocht in hoofdstuk 3. 17

18 Hoofdstuk 3 Omvang van het beslag op de D&O-verzekering 3.1 Inleiding Zoals uit de rechtspraak blijkt, is er al geregeld conservatoir (derden)beslag gelegd op de D&O-verzekering. Zowel curatoren als vennootschappen hebben dit al een aantal keer toegepast tijdens een procedure tegen bestuurders. In dit hoofdstuk wordt een aantal uitspraken behandeld, waarbij verschillende rechtbanken zich hebben uitgelaten over het eventueel opheffen van het conservatoir (derden)beslag op de D&O-verzekering. Deze oordelen worden vooral in een opheffingskortgeding gedaan, aangezien de bestuurder genoodzaakt is deze procedure te starten wanneer de curator of de vennootschap geen oplossing willen bieden voor de kosten van verweer. Over de invulling van de opheffing van dit beslag en tot hoe ver het beslag eventueel moet worden opgeheven, bestaat echter nog geen duidelijkheid. Dit kan zowel voor de bestuurders alsook voor de verzekeraar ongunstig zijn. In de rechtspraak ziet men drie verschillende richtingen bij een conservatoir (derden)beslag op de D&O-verzekering, te weten: 1. Het beslag omvat alle rechten van de bestuurder onder de D&O-verzekering(paragraaf 3.2), 2. Het beslag omvat alleen de schadevergoeding onder de polis (paragraaf 3.3), 3. Het beslag ziet in beginsel op alle vorderingen van de bestuurder op de D&Overzekeraar, maar niet de verweerkosten in het geval de bestuurder aannemelijk kan dat hij deze kosten niet zelf kan dragen (paragraaf 3.4). In paragraaf 3.5 zal vervolgens kort worden ingegaan op de huidige ontwikkelingen in de literatuur op het gebied van conservatoir (derden)beslag op de D&O-verzekering. 3.2 Het beslag omvat alle rechten van de D&O-verzekering De eerste richting is dat het beslag alle rechten van de bestuurder onder de D&O-verzekering omvat. Dit betekent dat het beslag op de gehele verzekerde som rust. Deze richting komt minder voor in uitspraken. Een voorbeeld kan gevonden worden in een uitspraak van de Rechtbank Limburg in In deze zaak oordeelde de Rechtbank Limburg over een vordering tot gedeeltelijke opheffing van het beslag voor het deel van de kosten van verweer. Deze zaak ging tussen een voormalig bestuurder en een woningcorporatie, waarbij de 51 Rb Limburg 23 oktober 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:

19 woningcorporatie conservatoir beslag had gelegd op de D&O-verzekering. De bestuurder voerde onder andere aan dat hij de huidige raadsman niet meer kon betalen door het beslag en dat er daardoor geen sprake kon zijn van equality of arms. De corporatie voerde aan dat zij zonder het beslag mogelijk geen verhaalsobject meer zou hebben wanneer de vordering uiteindelijk zou worden toegewezen. De rechtbank oordeelde dat de bestuurder onvoldoende had aangevoerd dat hij niet meer in staat was om zijn verweer te kunnen bekostigen. De rechtbank vond het verhaalsobject voor de corporatie zwaarder wegen en oordeelde dan ook dat het gehele verzekerde bedrag beslagen bleef. 52 Deze uitkomst is opmerkelijk wanneer men deze uitspraak vergelijkt met de hierna te bespreken zaken. De zaak is voornamelijk opmerkelijk omdat er in deze zaak twee verschillende verzekerde sommen waren vastgelegd in de verzekeringspolis. Hierdoor was er een verzekerde som voor een eventueel te vergoeden schadevergoeding en een verzekerde som voor de verweerkosten. De rechtbank had echter in deze zaak geoordeeld dat ondanks dat het twee verschillende verzekerde bedragen waren, deze bedragen toch konden worden gezien als geldelijke toekomstige vorderingen, waardoor zij vatbaar waren voor beslag. Het is verbazingwekkend dat de rechter in dit geval heeft geoordeeld dat het beslag op de verzekerde som bestemd voor verweer mocht blijven bestaan. De verzekeraar had dit geld namelijk niet uitgekeerd ten behoeve van het betalen van een eventuele schadevergoeding aan de verzekerde. Daardoor kan men beargumenteren dat het non-peius beginsel is genegeerd. De verzekeraar had namelijk expliciet twee verschillende verzekerde sommen opgenomen, zodat de bestuurder niet in de positie kwam dat hij geen deugdelijk verweer zou kunnen voeren. Daarnaast kan de vraag worden gesteld of deze vordering wel vatbaar was voor beslag. Op het moment dat de verzekerde namelijk niet voldoende verweer voert, voldoet zij ook niet aan haar bereddingsplicht (art. 7:957 BW) en haar medewerkingsplicht (art. 7:941 BW). In dat geval bepaalt de wet dat de verzekeraar niet langer verplicht kan worden tot uitkering van de verzekerde som. De vordering zou hierdoor ook vervallen. Het bestaan van de vordering is daarmee afhankelijk van het (toekomstige)gedrag van de verzekerde. De Rechtbank Limburg is hier in ieder geval niet op ingegaan. Zij heeft de zaak afgedaan met het feit dat de bestuurder niet voldoende had aangetoond dat hij de verweerkosten niet zelf kon financieren. Echter, indien de verzekerde toch niet in staat blijkt te zijn om de 52 Rb Limburg 23 oktober 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:9164, r.o ev. 19

20 verweerkosten te financieren, kan men afvragen of het verweer van de bestuurder in dit geval voldoende was om aan de bereddingsplicht te voldoen. Indien de verzekeraar tot de conclusie komt dat de bereddingsplicht is geschonden, is de verzekeraar ook niet langer verplicht de verzekerde som uit te keren. Hierdoor zou alsnog de vordering vervallen. Daarnaast kan nog beargumenteerd worden dat de verzekerde som alleen wordt uitgekeerd na een wilsuiting van de verzekerde. Hierdoor is het maar de vraag of de verzekerde som vatbaar kan zijn voor beslag Het beslag omvat alleen de schadevergoeding Er zijn meerdere uitspraken te vinden waarin geoordeeld werd dat het beslag alleen kan worden gelegd op de uit te keren schadevergoeding. De kosten van verweer werden daarbij vrijgesteld. Als reden voor het onderschrijven van deze stelling kan o.a. worden gegeven dat het beslag op het gehele verzekerde bedrag bij een cost-inclusive polis het doel doorkruist waarvoor de verzekering is afgesloten. De verzekering is onder meer afgesloten om het voor de verweerder mogelijk te maken om o.a. verweer te kunnen voeren tegen de gestelde aansprakelijkheid. Hierdoor heeft de verzekerde som ook een rechtsbijstandfunctie. Door het beslag zou dit belangrijke element vervallen. Ook kan worden betoogd dat de verzekeraar benadeeld kan worden door het beslag op de verweerkosten. De verzekerde kan hierdoor mogelijk minder goed verweer voeren, waardoor de verzekeraar genoodzaakt is meer schadevergoeding te moeten uitkeren dan bij een beter gevoerd verweer. Op dit non-peius beginsel beriep Achmea zich in een zaak bij de Rechtbank Oost-Brabant. 54 In deze zaak ging het om een stichting die haar bestuurders aansprakelijk stelde. De stichting had de verzekering afgesloten ten behoeve van de bestuurders. De Rechtbank Oost-Brabant moest oordelen over opheffing van het beslag op de D&Overzekering. De verzekeraar, Achmea, stelde dat het beslag moest worden opgeheven op grond van het non-peiusbeginsel, aangezien zij in een nadeligere positie werd gebracht door het beslag. Achmea voerde hier o.a. aan dat het uit te keren bedrag hoger kon worden doordat de bestuurders niet langer in staat waren een deugdelijk verweer te voeren. 55 De Rechtbank Oost-Brabant oordeelde dat het deel van de verzekerde som ten behoeve van de verweerkosten niet langer onder het beslag viel. Daarbij telde volgens de rechtbank mee dat de eiser in conventie de verzekering zelf had afgesloten met de bedoeling dat haar bestuurders 53 Zie voor verdere uitleg op dit punt paragraaf 4.3 en Rb Oost-Brabant 24 juli 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013: Rb Oost-Brabant 24 juli 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:4147, r.o

21 verzekerd waren tegen de kosten van het voeren van verweer bij een mogelijke aansprakelijkheidsclaim. 56 De Rechtbank Oost-Brabant oordeelde hier helaas niet over de toepassing van het non-peius beginsel op het conservatoir derdenbeslag. Achmea had in deze zaak onvoldoende gesteld voor het non-peius beginsel. Met de toepasselijkheid van het non-peius beginsel had de Rechtbank Oost-brabant hier een richtlijn kunnen geven voor de mogelijkheden van een cosnervatoir derdenbeslag. Bij een cost-inclusive polis zou dit betekenen dat de verzekering niet meer vatbaar zou kunnen zijn voor beslag, nu de verweerkosten vooraf niet kunnen worden vastgesteld. Over deze theorie is echter geen uitspraak gedaan. 3.4 Het beslag geldt niet bij onvoldoende mogelijkheden van het verweer Een andere mogelijkheid die in de rechtspraak kan worden gevonden, is dat de rechtbank oordeelt dat het conservatoir beslag in beginsel ziet op alle vorderingen van de bestuurder op de D&O-verzekeraar. Daarbij wordt dan de afweging gemaakt dat de kosten van verweer niet onder het beslag vallen wanneer de bestuurder aannemelijk maakt dat hij deze kosten niet zelf kan dragen. Hierbij wordt steeds een belangenafweging gemaakt tussen enerzijds de belangen van de claimant of de aangesproken bestuurder eventueel verhaal biedt na het verkrijgen van een executoriale titel en anderzijds de belangen van de verzekerde (de bestuurder) om zich op een gedegen wijze te kunnen verweren. Voorbeeld hiervan is bijvoorbeeld de uitspraak van de Voorzieningenrechter Rotterdam in De Rechtbank Rotterdam overwoog in 2015 dat de opheffing van een conservatoir (derden) beslag op de D&O-verzekering onder meer kan geschieden indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht (art. 705 lid 2 Rv), er op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen waren verzuimd of wanneer sprake was van voldoende zekerheid. 58 Zij overwoog dat misbruik van conservatoir beslag mede kon worden aangenomen op grond van de onevenredig zware wijze waarop de schuldenaar door het beslag op die goederen in zijn belangen werd getroffen. 59 Deze belangen speelden in de afweging een grote rol. De voorzieningenrechter oordeelde in deze zaak dat de verzekerde, doordat het hier ging om een omvangrijke zaak, veel verweerkosten zou hebben. Door de beperkte financiële middelen van de verzekerde werd door de Rechtbank Rotterdam aangenomen dat 56 Rb Oost-Brabant 24 juli 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:4147, r.o. 5.4 ev. 57 Rb Rotterdam 10 juni 2015, ECLI:NL:RBOT:2015: Rb Rotterdam 10 juni 2015, ECLI:NL:RBOT:2015:7614, r.o Rb Rotterdam 10 juni 2015, ECLI:NL:RBOT:2015:7614, r.o

22 de verzekerde zijn verzekering nodig zou hebben om de verweerkosten te kunnen dragen. Daarbij werd ook naar voren gehaald dat de verzekering in de eerste plaats werd afgesloten voor de bescherming van de verzekerde, en niet om een verhaalsmogelijkheid te bieden voor de curator. 60 Recentelijk is er ook een uitspraak gewezen door het Gerechtshof Amsterdam waarbij het niet ging om een D&O-verzekering, maar om een beroepsaansprakelijkheidsverzekering. Deze uitspraak is in dit geval echter ook relevant, omdat het hier ging om een beslag op een costinclusive polis. In deze zaak vroeg de verzekerde ook om gedeeltelijke beslagopheffing ten behoeve van het te voeren verweer. 61 Het ging hier namelijk ook om één verzekerde som ten behoeve van een eventueel te betalen schadevergoeding, maar ook voor de kosten van verweer, de rechtsbijstand en de kosten ter voorkoming of vermindering van de schade. 62 De voorzieningenrechter had al eerder geoordeeld dat het beslag gedeeltelijk moest worden opgeheven omdat het beslag het doel van de verzekering voorbij ging. De voorzieningenrechter oordeelde dat handhaving van het beslag niet opwoog tegen het belang van de verzekerde om verweer te kunnen voeren. 63 Het Gerechtshof Amsterdam oordeelde dat de verzekering niet met zich meebracht dat hij in zijn geheel niet voor beslag vatbaar was, maar bracht wel mee dat het belang van de verzekerde, om zich te kunnen verweren, zwaarder kon wegen. In dit geval werd dan ook geoordeeld dat de verzekering ten behoeve van de kosten van verweer niet voor beslag vatbaar was. 64 Uit de uitspraak van de voorzieningenrechter Rotterdam en van het Gerechtshof Amsterdam is gebleken dat het voor de bestuurder ook van belang is om te motiveren welk bedrag nodig zou zijn voor het voeren van verweer. Bij de zaak voor de voorzieningenrechter Rotterdam stelde de verzekerde zich op het standpunt dat het bedrag dat de curator gereserveerd had voor verweerkosten een te laag bedrag was. De voorzieningenrechter ging mee in deze redenering, nu het een complexe zaak betrof waarbij er duidelijk meer kosten zouden worden gemaakt voor het te voeren verweer dan het gereserveerde bedrag. 65 Daarbij stelt de rechter zich op het standpunt dat het bedrag van de verdedigingskosten terughoudend moet worden getoetst. Het kunnen voeren van een deugdelijk verweer is een fundamenteel recht, waarbij beide partijen een gelijkwaardig bedrag moeten kunnen aanspreken voor het te voeren verweer (equality of 60 Rb Rotterdam 10 juni 2015, ECLI:NL:RBOT:2015:7614, r.o Hof Amsterdam 20 december 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016: Hof Amsterdam 20 december 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:5519, r.o Hof Amsterdam 20 december 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:5519, r.o Hof Amsterdam 20 december 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:5519, r.o Rb Rotterdam 10 juni 2015, ECLI:NL:RBOT:2015:7614, r.o ev. 22

23 arms). Het is dan ook moeilijk hier één bedrag aan te koppelen, nu men geen vaste prijs heeft voor het voeren van een deugdelijk verweer. 66 Een bedrag vaststellen voor een deugdelijk verweer is eenvoudiger gesteld dan daadwerkelijk uitgerekend. 67 Een te laag bedrag kan namelijk zorgen voor een ondeugdelijke verdediging, waardoor de verzekeraar en de bestuurder en/of commissaris kunnen worden geschaad in hun belangen, maar een te hoog bedrag zou er voor zorgen dat er misschien niet voldoende overblijft voor de curator wanneer het komt tot een toewijzing van zijn vordering. Hierdoor zouden de gezamenlijke schuldeisers worden benadeeld. De kosten voor verweer hangen van meerdere factoren af zoals de te kiezen processtrategie, de advocaat, meegaandheid van de eiser en het oordeel van de rechter. De voorzieningenrechter Rotterdam had in deze zaak dan ook een lastige taak om te bepalen welk bedrag vrijgesteld moest worden van het beslag. In alle gevallen is het vaststellen van een potje voor kosten van verweer niet ideaal voor de partijen. 3.5 Huidige ontwikkelingen in de literatuur Zoals uit voorgaande paragrafen blijkt, wordt er in de huidige rechtspraak niet eenduidig gereageerd op een conservatoir derdenbeslag op de D&O-verzekering. Er gaan zowel stemmen op voor de eerstgenoemde mogelijkheid in paragraaf 3.2, als voor het geval dat het beslag alleen het deel bevat dat is bestemd voor uitkering van de schadevergoeding bevat. Daarnaast wordt er in de huidige situatie ook gekeken naar de omstandigheden van het geval en de mogelijkheid van de bestuurders om zelf de kosten te dragen voor het verweer. Dit brengt onzekerheid met zich mee voor de verzekerden en verzekeraars. In de voorbeelden hierboven was er steeds een andere uitkomst, mede door de omstandigheden van het geval. Oplossingen die zorgen voor meer zekerheid omtrent deze problematiek zouden daarom gewenst zijn voor verzekerden en D&O-verzekeraars. Een goede oplossing zou zijn dat men er voor zou kunnen zorgen dat er geen conservatoir (derden)beslag kan worden gelegd op de D&O-verzekering, of in ieder geval niet op het gedeelte ten behoeve van het verweer. Bij dit laatste punt kan echter beargumenteerd worden dat een beslag op een cost-inclusive verzekering ook niet mogelijk zou zijn. De kosten van verweer kunnen immers niet vooraf worden vastgesteld. Hierdoor zou het voorwerp van beslag, namelijk de overgebleven som na aftrek van kosten van verweer, niet voldoende bepaalbaar zijn (art. 441 Rv). Wanneer men 66 Rb Rotterdam 10 juni 2015, ECLI:NL:RBOT:2015:7614, r.o Smit 2017, p.3 ev. 23

24 een vast bedrag afspreekt voor de kosten van verweer, kan men indruisen tegen de equality of arms, zoals eerder aangehaald door de Rechtbank Rotterdam. 68 Een vast bedrag instellen dat beide belangen behartigt, blijft echter lastig (en in sommige gevallen zelfs onmogelijk) en zal steeds afhangen van de omstandigheden van het geval. In de literatuur wordt er verschillend gedacht over mogelijke oplossingen voor een conservatoir (derden)beslag op de D&O-verzekering. Zo stelt Asch voor om beslag te voorkomen door een andere inrichting van de polisvoorwaarden. 69 Ook Koburg geeft als oplossing om de inrichting van de polisvoorwaarden te veranderen, waardoor er een duidelijke scheiding ontstaat tussen de verzekerde som voor de kosten van verweer en de verzekerde som voor een eventuele schadevergoeding. 70 Naast de oplossing van twee verzekerde sommen geeft Asch ook de oplossing voor de verzekeraar om de advocaat van de verzekerde rechtstreeks te betalen. 71 Smit heeft recent nog een aantal oplossingen geboden. 72 Als mogelijkheden geeft hij net zoals Asch 73 de oplossing om de polisvoorwaarden aan te passen door twee verschillende delen te hanteren. Daarbij vult hij Asch aan door te stellen dat de gedekte kosten van verweer niet als een vorderingsrecht moeten worden weergegeven in de polisvoorwaarden. Als tweede optie geeft hij de mogelijkheid om de vordering te cederen naar het advocatenkantoor van de bestuurder. Als laatste optie geeft hij de mogelijkheid om de kosten voor verweer te betalen in natura. Hierdoor zou een conservatoir (derden)beslag ook niet mogelijk zijn. 74 Er zijn echter ook aanhangers voor de gedachte dat de D&O-verzekering niet vatbaar is voor beslag, waardoor er in principe dus ook geen oplossingen hoeven te worden gevonden voor een conservatoir (derden)beslag op de D&O-verzekering. Hendrikse en Kalff onderschrijven deze stelling. 75 Uit deze korte uiteenzetting blijkt dat er onenigheid bestaat over de uitkomst van het conservatoir (derden)beslag op de D&O-verzekering. In de volgende hoofdstukken zullen de oplossingen uit de literatuur worden besproken en aangevuld. 68 Rb Rotterdam 10 juni 2015, ECLI:NL:RBOT:2015:7614, r.o van Asch 2016, p.63 ev. 70 Koburg 2010, p. 4 ev. 71 van Asch 2016, p.64 ev. 72 Smit 2017, p.1 ev. 73 van Asch 2016, p.63 ev. 74 Smit 2017, p. 7 ev. 75 Hendrikse en Kalff 2014, p.1 ev. 24

25 Hoofdstuk 4 Oplossingen vanuit het beslagrecht 4.1 Inleiding In dit hoofdstuk zullen mogelijke oplossingen voor het probleem van het conservatoir (derden)beslag op de D&O-verzekering vanuit het beslagrecht/burgerlijk rechtsvordering worden behandeld. In paragraaf 4.2 zullen eerst de wettelijke gronden voor de opheffing van het conservatoir (derden)beslag worden besproken. In paragraaf 4.3 zal worden ingegaan op enkele heersende opvattingen in de literatuur over de vraag of de D&O-verzekering vatbaar is voor beslag. Vervolgens worden in paragraaf 4.4 en paragraaf 4.5 mogelijkheden behandeld om conservatoir (derden)beslag op de D&O-verzekering, vanuit het burgerlijke rechtsvordering bekeken, te voorkomen. In paragraaf 4.6 zal een korte analyse worden gemaakt van de beste oplossingen voor een conservatoir (derden)beslag op de D&Overzekering vanuit het beslagrecht. 4.2 Wettelijke gronden voor opheffing conservatoir (derden)beslag De algemene regels voor het conservatoir beslag zijn geregeld in de artikelen Rv. Naast deze beslagrechtelijke regels geeft artikel 3:276 BW de hoofdregel met betrekking tot de goederen die vatbaar zijn voor beslag. Daarin is bepaald dat een schuldeiser zijn vordering op alle goederen, en dus ook vorderingen, van zijn schuldenaar kan verhalen. Er zijn echter wel uitzonderingen op deze hoofdregel, zoals bijvoorbeeld genoemd in artikel 447 Rv en 475a Rv. Voor de beslagene is het van belang dat het beslag kan worden opgeheven. Volgens de algemene regels voor conservatoir beslag kan men op grond van artikel 705 Rv een kort geding starten om een conservatoir beslag op te heffen. Op grond van artikel 705 Rv kunnen meerdere opheffingsgronden worden aangevoerd, waaronder verzuim van formele of materiële vereisten, ondeugdelijkheid van de vordering, onnodigheid van het beslag of voldoende zekerheid gegeven door de beslagene. Deze vier opheffingsgronden zijn niet-limitatief, maar geven een richtlijn voor mogelijke opheffingsgronden. Dit blijkt ook uit artikel 705 lid 2 Rv, meer in het bijzonder uit de woorden onder meer In de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam (Rb Rotterdam 10 juni 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:7614 r.o. 4.5) werd bijvoorbeeld gekeken naar de belangenafweging tussen beide partijen. 25