Insolventierecht / Algemeen

Transcriptie

1 TVI 2017/12 Conservatoir derdenbeslag door de curator op een D&O-verzekering: te voorkomen? Mr. R.A.M.D. Smit, datum Datum Auteur Mr. R.A.M.D. Smit [1] Vakgebied(en) Insolventierecht (V) Insolventierecht / Algemeen Bestuurders van naamloze en besloten vennootschappen lijken (in een bestuurdersaansprakelijkheidskwestie) steeds vaker geconfronteerd te worden met curatoren die teneinde hun verhaal zeker te stellen conservatoir derdenbeslag leggen onder de verzekeraar van de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering. In dit artikel wordt bepleit dat een dergelijk beslag onwenselijk is voor de bestuurder, de verzekeraar en de curator. In dat kader worden drie mogelijke praktijkgerichte oplossingen besproken om beslag op de D&O verzekering te voorkomen: 1) het anders inrichten van de dekking onder de D&O verzekering c.q. polisvoorwaarden; 2) het cederen van de vordering voor wat betreft de verweerkosten aan het advocatenkantoor van de bestuurder; 3) de aanspraak van de bestuurder op de verzekeraar op vergoeding van de verweerkosten omzetten in een aanspraak op vergoeding in natura. 1. Inleiding In toenemende mate [2] worden bestuurders en commissarissen van naamloze en besloten vennootschappen door de curator in een faillissement aangesproken op grond van artikel 2:248-2:259 BW (BV) of artikel 2:138-2:149 BW (NV) en/of artikel 2:9 BW en/of artikel 6:162 BW. [3] Dit is een uitvloeisel van de taak van de curator om in het belang van de crediteuren een onderzoek in te stellen naar mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid in de context van het faillissement van de vennootschap. Indien sprake is van een aansprakelijkstelling van bestuurders voor de door hen veroorzaakte schade (artikel 2:9 BW en 6:162 BW) of het faillissementstekort (artikel 2:248 BW) kunnen zij te maken krijgen met grote financiële claims op hun privévermogen. Vandaag de dag zijn bestuurders in zekere mate beschermd door (statutaire of contractuele) vrijwaringen of bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeringen, ook wel D&O-polissen genoemd. Als de aangesproken bestuurder niet vrijwillig voldoet, start de curator (mits de rechter-commissaris akkoord is) vervolgens een bodemprocedure tegen die bestuurder. In dit verband lijken bestuurders steeds vaker geconfronteerd te worden met curatoren die teneinde hun verhaal zeker te stellen conservatoir derdenbeslag leggen onder de verzekeraar van de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering. [4] Concreet betekent dit dat er beslag wordt gelegd op de bestaande en toekomstige aanspraken van de betreffende bestuurder op de verzekeraar bij wie hij een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten. Het is de vraag of een dergelijk beslag door de curator wenselijk is of niet en zo ja, Pagina 1/10

2 voor wie? Voor de beantwoording van deze vraag staan centraal de belangen en de rol van de bestuurder, de verzekeraar en de curator. Mijn inziens is een dergelijk beslag door de curator onwenselijk voor alle betrokken partijen. In dit verband speelt tot slot de vraag op welke manieren conservatoir derdenbeslag onder de verzekeraar door de curator te voorkomen valt. Deze bijdrage bouwt voort op het artikel van Hendrikse en Kalff uit 2014 en de noot van Kalff in JOR onder een uitspraak waarbij de auteur als advocaat van de aangesproken bestuurder is opgetreden. [5] In het artikel van Hendrikse en Kalff wordt uitsluitend betoogd dat de aanspraken onder een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering naar hun aard niet vatbaar zijn voor beslag. In dat artikel gaan Hendrikse en Kalff niet in op mogelijke praktijkgerichte oplossingen om gegeven de huidige stand van zaken [6] beslag op de D&O verzekering onmogelijk te maken. In deze bijdrage ga ik er in tegenstelling tot Hendrikse en Kalff vanuit dat de aanspraken onder een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering op grond van artikel 3:276 BW jo. artikel 475 lid 1 Rv naar hun aard wél vatbaar zijn voor beslag. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijs ik naar de noot van Loesberg onder het Ceteco-arrest. [7] Ik deel het standpunt van Loesberg dat een verbintenis tot betaling van een geldsom naar zijn aard niet onvatbaar is voor beslag. De aard van de door de verzekeraar te verrichten prestatie, zoals het betalen van de kosten van rechtsbijstand, sluit niet uit dat de vordering van de bestuurder op de verzekeraar voor beslag vatbaar is. In deze bijdrage zal ik in het bijzonder aandacht schenken aan mogelijkheden om conservatoir derdenbeslag onder de verzekeraar desondanks te voorkomen. 2. Stand van de discussie Naast Hendrikse en Kalff hebben diverse andere auteurs zich uitgelaten over de problematiek rondom (het beslag op) een D&O verzekering. Schreurs wees er eerder op dat een D&O verzekering zelfs kan leiden tot een aanzienlijke vergroting van de kans dat een bestuurder door de curator wordt aangesproken en daarmee een averechts effect heeft. [8] Wat betreft de discussie over (de gevolgen van) het leggen van conservatoir derdenbeslag door de curator op een D&O verzekering, heeft Van Asch in haar artikel van 2016 voorgesteld om; (1) de polisvoorwaarden van een D&O verzekering zodanig in te richten dat er onderscheid wordt gemaakt in de verzekerde som tussen schadevergoeding en verweerkosten; en (2) dat in de polisvoorwaarden wordt opgenomen dat de verzekeraar de raadsman de kosten van rechtsbijstand rechtstreeks zal betalen. [9] Naast deze eerder door Van Asch aangedragen oplossingen, zullen in dit artikel twee andere mogelijke praktijkgerichte oplossingen worden besproken. 3. De D&O verzekering Om bestuurders tegen persoonlijke aansprakelijkstelling door de curator te beschermen, wordt door de rechtspersoon met regelmaat een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering (D&O verzekering) afgesloten. De D&O verzekering beoogt bestuurders te beschermen tegen de financiële risico s verbonden aan een aansprakelijkstelling die het handelen of nalaten in de verzekerde hoedanigheid als bestuurder betreft. Ingestelde claims door de curator kunnen bij faillissementen van enige omvang in de miljoenen lopen. De D&O verzekering biedt in de zogenaamde cost-inclusive variant dekking voor zowel de aansprakelijkheid van de bestuurders alsmede de daarmee samenhangende kosten van Pagina 2/10

3 verweer: Artikel 10 Vergoeding van schade en kosten 10.1 Verzekeraars vergoeden, tot ten hoogste het op het polisblad genoemde van toepassing zijnde verzekerd bedrag per aanspraak en per contractjaar, voor alle verzekerden en voor alle navolgende onderdelen van artikel 10 tezamen: Schadevergoeding het bedrag van de schade dat een verzekerde krachtens rechterlijke of arbitrale uitspraak of schikking gehouden is aan derden te betalen Kosten van verweer de redelijke kosten die op verzoek van of met toestemming van verzekeraars worden gemaakt in verband met het voeren van verweer tegen aanspraken van derden, ook al blijken deze ongegrond, met inbegrip van de proceskosten tot betaling waarvan verzekerde mocht worden veroordeeld, met inachtneming van het volgende. [10] Omdat de polis in de regel één verzekerde som kent, waaronder zowel de schadevergoeding als de verweerkosten vallen, wordt in beginsel de gehele verzekerde som getroffen door het door de curator gelegde beslag. Zeker in de conservatoire fase kan een dergelijk beslag problemen opleveren. 4. Belangen bestuurder Als gevolg van het conservatoir beslag zal de verzekeraar tijdens de procedure niet kunnen overgaan tot het vergoeden van de kosten die de bestuurder moet maken om zich in de bodemprocedure te verweren tegen de aansprakelijkstelling door de curator. De meeste bestuurders zijn voor de vergoeding van de verweerkosten afhankelijk van de D&O verzekering. Gelet op de complexiteit van de aansprakelijkstelling is het voeren van verweer vaak kostbaar. Het directe gevolg van het door de curator gelegde beslag is dat de bestuurder de verdediging niet kan bekostigen en daardoor geen deugdelijk verweer kan voeren. De rechtsbijstandsfunctie van de D&O verzekering wordt zodoende door het beslag uitgehold. In de praktijk betekent dit dat de aangesproken bestuurder de kosten van verweer zelf moet dragen. Niet zelden beschikt de bestuurder in kwestie zelf niet over (voldoende) financiële middelen om de declaraties van zijn raadsman (en eventueel de kosten van in te schakelen financiële en andere deskundigen) te kunnen voldoen. [11] De curator legt immers vaak naast beslag op de D&O verzekering ook beslag op andere vermogensbestanddelen van de bestuurder, bijvoorbeeld op zijn inkomsten, banktegoeden en onroerend goed. [12] Het belang van de bestuurder om zich adequaat te kunnen verweren in de procedure tegen de curator spreekt voor zich. In de lagere rechtspraak is geoordeeld dat het niet kunnen voeren van adequaat verweer in strijd is met het beginsel van equality of arms. [13] Een conservatoir beslag onder de D&O verzekeraar staat hier haaks op. Wat zou een bestuurder nu hiertegen kunnen beginnen? Pagina 3/10

4 Als overleg met de curator voor een minnelijke oplossing niet lukt, heeft de bestuurder eigenlijk alleen de mogelijkheid om een kort geding te starten tegen de curator en (gedeeltelijke) opheffing van het beslag te vorderen. [14] Dat kost niet alleen veel tijd, maar zorgt ook weer voor de nodige kosten aan beide zijden. Kosten die de bestuurder zich niet altijd kan veroorloven en kosten aan de kant van de curator waarbij de boedel ook niet is gebaat. Regelmatig zie je in zulke situaties dat de curator zich bereid verklaart om het beslag gedeeltelijk op te heffen tot een bepaald bedrag. De hoogte van dat bedrag stelt de curator vast op grond van hetgeen hij redelijk acht. Vervolgens mag de bestuurder dat bedrag aanwenden voor het voeren van verweer. Bezwaar tegen deze oplossing is dat het in beginsel niet aan de curator is om te bepalen hoeveel de bestuurder nodig heeft voor zijn verweer tegen de vordering van de curator. Dit zou hem de mogelijkheid bieden om in een dergelijke situatie invloed uit te oefenen op de kracht van het door de bestuurder te voeren verweer c.q. de processtrategie tegen de nota bene door hem zelf aanhangig gemaakte bodemprocedure. De curator is in deze geen objectieve derde; hij heeft immers nadrukkelijk een eigen belang. Hoe slechter de verdediging, des te groter is de kans op een succesvolle aansprakelijkstelling en daarmee op uitbetaling door de verzekeraar aan de boedel, waarbij bovendien het uit te betalen bedrag hoger is, nu de verweerkosten er niet op in mindering zijn gebracht. Alleen al om laatst genoemde reden komt de curator naar mijn mening geen zeggenschap toe over de noodzaak of redelijkheid van de door de bestuurder en diens raadsman geschatte kosten voor het voeren van verweer. Het is daarom onwenselijk dat de curator als potentiële schuldeiser van de bestuurder in kwestie via een beslag op de D&O verzekering de verdediging negatief kan beïnvloeden. Zeker nu het belang van de curator lijnrecht tegenover dat van de bestuurder staat. Het is voor de voorzieningenrechter in een kort geding overigens geen gemakkelijke taak om te beslissen wat een redelijk bedrag is voor de bestuurder voor de kosten van verweer. Hij kent de processtrategie immers niet. Die strategie wordt in het opheffingskortgeding in het bijzijn van de curator liever ook niet bekendgemaakt. Het gevolg kan zijn dat door de voorzieningenrechter het midden wordt opgezocht of dat per proceshandeling een budget wordt vrijgegeven. Dit beïnvloedt de wijze van verdediging/verweer door de bestuurder op naar valt aan te nemen nadelige wijze. 5. Belangen verzekeraar Naast het belang van de bestuurder speelt ook het belang van de verzekeraar een rol. Op grond van het in het beslagrecht geldende non peius-beginsel mag een derde-beslagene (in dit geval de verzekeraar) niet in een nadeliger positie worden gebracht dan waarin hij zonder het beslag zou hebben verkeerd. [15] Indien de bestuurder niet op adequate wijze wordt bijgestaan, kan dat direct impact hebben op de uitkeringsplicht/schadevergoedingsplicht van de verzekeraar. [16] Het ligt immers in de lijn der verwachting dat bij een matig verweer de kans op een uiteindelijke veroordeling groter is. Het zal van de rest van de financiële situatie van de aangesproken bestuurder afhangen of er nog een deugdelijk verweer kan worden gevoerd. Als de aansprakelijkheid van de bestuurder in rechte komt vast te staan, zal de verzekeraar in beginsel moeten uitkeren aan de boedel. [17] De verzekeraar is aldus ook niet gebaat bij een beslag op de D&O verzekering door de curator. 6. Belangen curator als beslaglegger Pagina 4/10

5 Tot slot het belang van de curator. Het belang van de curator als beslaglegger is vooral gelegen in het feit dat hij zich zorgen maakt dat er niets of te weinig van de verzekerde som overblijft, waarop hij na eventuele toewijzing van zijn vordering verhaal kan nemen. Het beslag voorkomt dat de polis wordt leeggetrokken door buitensporige verweerkosten. De wens tot bescherming van verhaalsmogelijkheden is op zich begrijpelijk. Echter, ook de curator en daarmee afgeleid de crediteuren in het faillissement hebben er, naast de bestuurder en de verzekeraar, belang bij dat de bestuurder financieel in de gelegenheid wordt gesteld om naar behoren verweer te voeren. Het niet voeren van deugdelijk verweer is namelijk veelal een uitsluitingsgrond in de toepasselijke polisvoorwaarden. Indien door de bestuurder geen (deugdelijk) verweer wordt gevoerd, zal in strijd worden gehandeld met de polisvoorwaarden en zullen de belangen van de verzekeraar worden geschaad. Om deze reden zal er wellicht geen polisdekking bestaan en zal de verzekeraar als vanzelfsprekend niet overgaan tot het doen van uitkeringen. Kortom, het niet voeren van deugdelijk verweer door de bestuurder brengt de dekking onder de polis en daarmee een uitkering onder de polis in gevaar. [18] De curator kan na onherroepelijke vaststelling van de aansprakelijkheid zijn vordering op de bestuurder redelijk eenvoudig en snel betaald krijgen met verzekeringsgeld. Het is moeilijk en tijdrovend om verhaal te nemen op de bestuurder die vaak veel minder vermogen heeft dan het maximum bedrag dat de verzekeraar zal uitkeren. Concluderend kan het leggen en volledig handhaven van conservatoir beslag door de curator op de D&O verzekering voor de boedel ook risico s met zich meebrengen. 7. Voorkomen derdenbeslag door de curator op de D&O verzekering De onzekere uitkomst van de belangenafweging in het kort geding tot (gedeeltelijke) opheffing van het beslag vraagt om andere oplossingen. Naast de door Hendrikse en Kalff geopperde oplossing om de uitkering onder een D&O verzekering niet vatbaar te maken voor beslag, zijn er drie andere mogelijkheden voor het hierboven gesignaleerde probleem. Een eerste mogelijke oplossing is het anders inrichten van de dekking onder de D&O verzekering c.q. polisvoorwaarden. De verzekeraar zou onderscheid kunnen maken tussen welk deel van de verzekerde som voor de schadevergoeding en welk deel voor de verweerkosten bestemd is. Er ontstaan dan in feite twee potjes. Op deze manier kan worden getracht beslag te voorkomen op het deel van de verzekerde som dat ziet op de kosten van verweer. Deze mogelijke oplossing werd eerder in de literatuur verdedigd door Van Asch. [19] Het is echter de vraag of het enkele onderscheid tussen deze twee posten zekerheid biedt. De aanspraak op uitbetaling uit het potje verweerkosten blijft immers een vermogensbestanddeel van de bestuurder dat vatbaar is voor beslag. De Rechtbank Limburg heeft eerder geoordeeld dat een beslag op de D&O verzekering ongewijzigd in stand blijft, ondanks dat er in de toepasselijke polisvoorwaarden een duidelijk onderscheid was gemaakt tussen het verzekerde bedrag voor een schadevergoeding en het verzekerde bedrag voor de juridische kosten van verweer ten behoeve van de bestuurder. [20] De voorzieningenrechter overweegt in deze zaak dat op grond van artikel 3:276 BW en artikel 475 Rv op alle goederen van de debiteur (zelfs op nietopeisbare vorderingen) beslag kan worden gelegd. Bij voorkeur dient men dus nog een stap verder te gaan dan het splitsen van de verzekerde som. Het verdient aanbeveling om in de polisvoorwaarden Pagina 5/10

6 het gedeelte dat ziet op de verweerkosten niet als vorderingsrecht van de bestuurder op de verzekeraar vorm te geven. [21] In de polisvoorwaarden kan dienaangaande worden opgenomen dat de verzekeraar (uitsluitend) het advocatenkantoor van de bestuurder rechtstreeks zal betalen ten behoeve van het voeren van verweer. Op deze manier is er geen voor beslag vatbare vordering van de verzekerde op de verzekeraar voor wat betreft de verweerkosten. [22] Een tweede mogelijke oplossing om beslag op de D&O verzekering door de curator te voorkomen is het cederen van de vordering voor wat betreft de verweerkosten op grond van artikel 3:94 BW. [23] De vordering van de bestuurder op de verzekeraar kan worden gecedeerd aan het advocatenkantoor dat de bestuurder vertegenwoordigt. [24] Bij cessie gaat de vordering over op degene aan wie de vordering wordt gecedeerd. Hierdoor kan op grond van artikel 475 Rv op de vordering door de curator geen conservatoir derdenbeslag worden gelegd. Volgens dit artikel dient namelijk sprake te zijn van een bestaande rechtsverhouding tussen de bestuurder en de verzekeraar. Het advocatenkantoor krijgt dan een rechtstreekse vordering op de verzekeraar die niet getroffen wordt door beslag dat later ten laste van de bestuurder wordt gelegd. Indien sprake is van een rechtsgeldige cessie is er geen sprake meer van een bestaande rechtsverhouding, aangezien de vordering is gaan behoren tot het vermogen van het betreffende advocatenkantoor. Van belang is wel dat de gemaakte kosten van verweer ook daadwerkelijk door de verzekeraar aan het advocatenkantoor worden voldaan. De Rechtbank Amsterdam oordeelde in 2006 dat wanneer de uitkeringen door de verzekeraar in verband met de gemaakte verweerkosten aan de bestuurder worden gedaan nadat de vordering is gecedeerd aan het advocatenkantoor, er geen sprake is van een geldige titel aangezien de cessie dan in strijd is met het fiduciaverbod van artikel 3:84 BW. [25] Zonder geldige titel is er geen sprake van een rechtsgeldige eigendomsoverdracht. De vordering maakte aldus nog deel uit van het vermogen van de aangesproken bestuurder. Hierdoor kon op de vordering nog steeds beslag worden gelegd door de curator, aldus de Rechtbank Amsterdam. Aan de route van de cessie kleven ook nadelen. Een van deze nadelen is dat de mogelijkheid van cessie zou kunnen leiden tot nog meer, althans eerdere, beslagleggingen door curatoren omdat ze de cessie vóór willen zijn. Daarnaast beperkt een cessie wellicht ook de bestuurder. Kan hij bijvoorbeeld later nog overstappen naar een andere advocaat? Of kan dit worden ondervangen doordat in ieder geval verbintenisrechtelijk het advocatenkantoor aan wie de vordering in eerste instantie werd gecedeerd zich verplicht om bij verandering van advocaat de aanspraak op het potje verweerkosten uit de D&O verzekering verder te cederen aan de nieuwe advocaat enz. De genoemde oplossingen hebben bovendien beide als nadeel dat op voorhand een bedrag moet worden gealloceerd voor de kosten van verweer. Dat zal niet eenvoudig zijn. Daarnaast geldt dat als de verweerkosten boven dat maximum uitkomen, de bestuurder alsnog een gedeelte zelf moet betalen. Daar staat tegenover dat de aangesproken bestuurder (in de eerste oplossing) dan wel diens advocaat (in de tweede oplossing) in ieder geval niet met lege handen komt te staan. Op het moment dat de bestuurder door de curator wordt aangesproken, heeft hij de zekerheid dat hij in ieder geval verweer kan voeren tot de hoogte van het op voorhand bepaalde bedrag. Het probleem dat de verweerkosten op voorhand moeten worden gealloceerd, zou mogelijk kunnen worden ondervangen door in de polisvoorwaarden een minimum/maximum op te nemen. Stelt u zich eens voor dat de maximale dekking onder de polis per aanspraak bedraagt. De verzekeraar zou dan in de polisvoorwaarden moeten opnemen dat bijvoorbeeld minimaal 10% en maximaal 50% van de maximale dekking wordt uitgekeerd ten behoeve van de kosten van verweer. Het bedrag dat uiteindelijk overblijft voor de schadevergoeding is dan gelijk aan de maximale dekking na aftrek van de verweerkosten. In dat geval Pagina 6/10

7 is er sprake van een vooralsnog onbepaalde, maar niet onbepaalbare aanspraak tot uitbetaling van de gemaakte verweerkosten. Indien men ervoor kiest deze vordering te cederen is er mijn inziens in voldoende mate voldaan aan het bepaalbaarheidsvereiste van artikel 3:84 lid 2 BW. Op deze manier kan worden voorkomen dat op voorhand al een vast bedrag moet worden gealloceerd voor de kosten van verweer. Tot slot bespreek ik een derde mogelijke oplossing om beslag op de D&O verzekering te voorkomen. De aanspraak van de bestuurder op de verzekeraar op vergoeding van de kosten van rechtsbijstand zou kunnen worden omgezet in een aanspraak op vergoeding in natura. De verzekeraar draagt in dat geval in de hoedanigheid van opdrachtgever zelf de zorg voor het verweer en de advocaat. In feite is er dan sprake van een uitkering in natura aan de bestuurder waarbij de bestuurder zich verzekerd weet van rechtsbijstand. Indien een verzekeraar de polisvoorwaarden op de hiervoor beschreven wijze inkleedt is een conservatoir derdenbeslag op grond van artikel 718 Rv jo. art. 475 lid 1 Rv niet mogelijk. Het bedrag dat uiteindelijk resteert voor de schadevergoeding (in het geval de aansprakelijkheid van de bestuurder in rechte komt vast te staan) is gelijk aan de maximale dekking onder de polis minus de kosten van rechtsbijstand. 8. Conclusie Een D&O verzekering beschermt bestuurders onder andere tegen aanspraken van de curator op hun privévermogen vanwege fouten die zij beweerdelijk zouden hebben gemaakt in hun functie als bestuurder van de inmiddels failliete vennootschap. Onder de dekking van de D&O verzekering vallen de eventueel te betalen schadevergoeding en de verweerkosten. Alvorens de verzekerde som wordt uitgekeerd worden de verweerkosten hierop in mindering gebracht. De consequentie voor de curator zou kunnen zijn dat in het geval het een langslepend juridisch geschil betreft en de vordering wordt toegewezen, de verweerkosten zodanig zijn opgelopen dat na aftrek van deze kosten niets meer overblijft voor de boedel. Curatoren trachten dit te voorkomen door conservatoir derdenbeslag te leggen op de D&O verzekering. Ik constateer dat een dergelijk beslag onwenselijk is. De praktijk worstelt met deze problematiek. In aanvulling op het door Hendrikse en Kalff bepleite standpunt dat conservatoir derdenbeslag op een D&O verzekering niet mogelijk zou moeten zijn, concludeer ik dat los van de vraag of een dergelijk beslag vanuit juridisch perspectief mogelijk is conservatoir derdenbeslag op de D&O verzekering door de curator te allen tijde moet worden voorkomen. Het is daarom zinvol om de polisvoorwaarden van D&O verzekeringen aan te passen door de verzekerde som op te splitsen in twee afzonderlijke delen: enerzijds schadevergoeding, anderzijds de verweerkosten. Tegelijkertijd moet het gedeelte dat ziet op de verweerkosten niet als vorderingsrecht van de bestuurder op de verzekeraar worden vormgegeven in de polisvoorwaarden. Het is echter nog onduidelijk of deze toevoeging in de polisvoorwaarden kan voorkomen dat de curator derdenbeslag kan leggen onder de verzekeraar. Dit zal afhankelijk zijn van de uitleg van de polisvoorwaarden. Een tweede mogelijkheid is om de vordering van de bestuurder op de verzekeraar (voor het gedeelte dat ziet op de verweerkosten) te cederen aan het advocatenkantoor van de bestuurder. De vordering op de verzekeraar behoort dan namelijk niet meer tot het vermogen van de bestuurder, maar tot het vermogen van het advocatenkantoor. Hierdoor kan op grond van artikel 475 Rv op de vordering door de curator geen conservatoir derdenbeslag worden gelegd. Tot slot bestaat de mogelijkheid om de aanspraak van de bestuurder op de verzekeraar op vergoeding van de verweerkosten om te zetten in een aanspraak op vergoeding in natura. Indien een verzekeraar de Pagina 7/10

8 polisvoorwaarden op deze wijze vormgeeft is het leggen van conservatoir derdenbeslag op grond van artikel 718 Rv jo. artikel 475 lid 1 Rv niet mogelijk. Voetnoten [1] Gelieve dit artikel aan te halen als: R.A.M.D. Smit, Conservatoir derdenbeslag door de curator op een D&O verzekering: te voorkomen?, TvI 2017/12. Mr. R.A.M.D. Smit is advocaat bij AKD advocaten, notarissen & belastingadviseurs te Eindhoven. [2] In wetgeving en rechtspraak ontstaan steeds meer aanknopingspunten voor claims op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Met de flexibilisering van het BV-recht in oktober 2012 is de vroegere eis van een minimumkapitaal van afgeschaft en in ruil is de bestuurdersaansprakelijkheid uitgebreid. Zo zijn dividenduitkeringen (artikel 2:216 BW) en terugkoop van aandelen aan zeer strenge eisen onderworpen. Wordt er iets uitgekeerd, terwijl daar geen mogelijkheid toe was of wordt er meer uitgekeerd dan is toegestaan, dan ligt bestuurdersaansprakelijkheid op de loer. Hiervan is sprake indien de BV na de uitkering haar schulden niet meer kan betalen, terwijl de bestuurders dat wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien. [3] Ik zal in het vervolg kortheidshalve alleen over bestuurders van een BV spreken. [4] Het betreft dan een derdenbeslag onder de verzekeraar op grond van artikel 3:276 BW jo. art. 475 Rv. [5] A. Hendrikse & M. Kalff, Derdenbeslag op een BCA-Verzekering Wenselijk of niet?, NJB 2014/31, p ; M. Kalff onder Rb. Oost-Brabant 13 oktober 2016 (vz.), JOR 2017/20. [6] Met de huidige stand van zaken wordt bedoeld de situatie zoals die vandaag de dag is en waarin conservatoir derdenbeslag op een D&O verzekering door rechters mogelijk wordt geacht en ook wordt toegestaan. In de beslagsyllabus (versie augustus 2016) is hierover expliciet het volgende bepaald: Bepleit is dat geen derdenbeslag zou mogen worden toegestaan onder aansprakelijkheidsverzekeraars op de door hen jegens de beslag debiteur verschuldigde uitkering. Zie A. Hendrikse en M. Kalff, Derdenbeslag op een BCA-Verzekering Wenselijk of niet?, NJB 2014 nr. 31, p Achtergrond van deze stelling is dat een aansprakelijkheidsverzekeraar de verzekerde in staat stelt verweer te voeren tegen een aansprakelijkstelling en dat daarom in ieder geval een beslag op een uitkering ontoelaatbaar zou zijn. Dit standpunt gaat in zijn algemeenheid te ver; in de regel is bij verlofverlening niet zo zeker dat het verzochte beslag het voeren van verweer zo ernstig zal frustreren dat het verlof om die reden niet kan worden verleend. Als evenwel een beslag het voeren van verweer tegen de vordering van de beslaglegger op onaanvaardbare wijze blijkt te frustreren, kan dat reden zijn om in het kader van de belangenafweging bij een opheffingskortgeding het beslag op te heffen of te beperken. [7] Gerechtshof Amsterdam 9 september 2008, JOR 2008/321 (Ceteco). [8] Flip Schreurs, Averechtse verzekering: de curator op het verzekerings-spek, TvI 2013/1. [9] M.M. van Asch, Derdenbeslag onder de verzekeraar van een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering; recente ontwikkelingen, MvO 2016, nummer 3 & 4, p [10] Dit betreft (een gedeelte van) artikel 10 van de polisvoorwaarden van de standaard D&O verzekering van HDI-Gerling Verzekeringen N.V. [11] Zie Rb. Oost-Brabant (vz.) 17 september 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:5553. [12] Pagina 8/10

9 Het conservatoir beslag op de D&O verzekering onderscheidt zich overigens van elk ander geval waarin de curator beslag legt op (liquide) middelen die de bestuurder nodig heeft voor het voeren van verweer, omdat de D&O verzekering nu juist in het leven is geroepen ter bescherming van het privévermogen van de bestuurder. [13] Zie Rb. Rotterdam (vz.) 10 juni 2015, JOR 2015/312. [14] De voorzieningenrechter zal op grond van artikel 705 Rv de belangen van alle betrokkenen afwegen. [15] Zie o.m. A. Hendrikse & M. Kalff, Derdenbeslag op een BCA-Verzekering Wenselijk of niet?, NJB 2014/31, p [16] Dit is afhankelijk van de polisvoorwaarden. Het komt regelmatig voor dat er in de polisvoorwaarden een uitsluitingsclausule is opgenomen die bepaalt dat er geen uitkering zal plaatsvinden als de bestuurder heeft nagelaten (deugdelijk) verweer te voeren. [17] In beginsel : het niet voeren van deugdelijk verweer is namelijk veelal een uitsluitingsgrond in de toepasselijke polisvoorwaarden. Ik zal daar verderop in het artikel nog uitgebreid bij stilstaan. [18] Zie bijv. rechtsoverweging 4.4. van het vonnis inzake Rb. Oost-Brabant (vz.) 17 september 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:5553; de voorzieningenrechter overweegt expliciet dat de aangesproken bestuurder zich ook in het belang van de boedel moet kunnen verweren omdat geen uitkering onder de polis zal plaatsvinden als de verzekerde zich niet naar behoren verweert. [19] M.M. van Asch, Derdenbeslag onder de verzekeraar van een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering; recente ontwikkelingen, MvO 2016, nummer 3 & 4, p [20] Rb. Limburg (vz.) 23 oktober 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:9164 (Vitaal Wonen). [21] Zie o.a. C.M. Lieverse in haar noot onder de Text Lite-uitspraak. Rb. Amsterdam (vz.) 30 oktober 2003, ECLI:NL:RBAMS:2003:BM5665, TvI 2004/10, m.nt. C.W.M. Lieverse (Tekst Lite). [22] Let op: op basis van de uitleg van de polisvoorwaarden moet worden vastgesteld of er inderdaad geen sprake meer is van een vordering van de bestuurder op de verzekeraar. Op dit punt is nog geen jurisprudentie beschikbaar. [23] De cessie dient overigens wel plaats te vinden alvorens er conservatoir derdenbeslag wordt gelegd. Wanneer de cessie namelijk plaatsvindt nadat beslag is gelegd, heeft te gelden dat een vervreemding of een bezwaring niet aan de beslaglegger kan worden tegengeworpen (art. 475h lid 1 Rv). [24] Een mogelijk risico is dat de curator die cessie vernietigt op grond van artikel 3:45 BW. Daarbij kan op grond van artikel 737 Rv ook beslag worden gelegd onder de advocaat, althans het kantoor, aan wie de vordering is gecedeerd. In dat geval heeft de bestuurder nog geen middelen voor verweer. De advocaat gaat immers niet aan de slag als onder hem, althans zijn kantoor, beslag is gelegd op de vordering die hij, althans het kantoor, op de verzekeraar heeft verkregen. [25] Rb. Amsterdam 19 april 2006, JOR 2006/144, r.o. 1a (Jomed). In deze zaak stelde de curator zich op het standpunt dat de cessies in feite schijnhandelingen betreffen, die de strekking missen de vorderingen op de verzekeraar daadwerkelijk in het vermogen van de advocatenkantoren te doen vallen. De cessies zijn daarmee in strijd met het fiduciaverbod van artikel 3:84 BW, zodat daaraan geen geldige titel ten grondslag ligt. Kenmerk van de overdracht van een goed is dat de verkrijger van dit goed na de overdracht volledige zeggenschap over het goed heeft en daarover volledig kan beschikken. Nu het in deze gaat om de overdracht (cessie) van een vordering, houdt dit onder meer in dat de debiteur (de verzekeraar) voortaan aan de verkrijger van de vordering (de advocatenkantoren) moet betalen. Na dat de vordering was gecedeerd, heeft de verzekeraar de voorschotten uitgekeerd aan de Pagina 9/10

10 bestuurders en niet aan de betreffende advocatenkantoren. De rechtbank heeft geoordeeld dat het er in het licht van voornoemd kenmerk van een rechtsgeldige overdacht van een vordering dan ook voor moet worden gehouden dat de cessies kennelijk de strekking missen om de vordering op de verzekeraar in het vermogen van de advocatenkantoren te doen vallen. Pagina 10/10