235. Hoe om te gaan met gemengde overeenkomsten na Hoge Raad 10 maart 2017? Is alles Haviltex? \ 1. De feiten

Transcriptie

1 Jurisprudentie 235. Hoe om te gaan met gemengde overeenkomsten na Hoge Raad 10 maart 2017? Is alles Haviltex? MR. E.H.H. SCHELHAAS Op 10 maart wees de Hoge Raad een arrest over een gemengde overeenkomst, die deels het karakter van een huurovereenkomst kende en deels het karakter van een overeenkomst van opdracht. De Hoge Raad gaat hierbij in op de toepassing van artikel 6:215 BW, in het bijzonder bij samenloop met het huurrecht bedrijfsruimte. \ 1. De feiten De Staat sloot in 2002, na een aanbesteding, een overeenkomst met een dochtervennootschap van cateraar P4, Groeneveld Horeca (nader: P4 ). Deze overeenkomst zag op het verrichten van cateringdiensten en het exploiteren van ruimten in kasteel Groeneveld te Baarn. Dit kasteel wordt onder meer gebruikt voor officiële gelegenheden. Het ging hier, wanneer ik de feiten goed interpreteer, niet om een reguliere situatie waarbij de gehele horeca van een locatie uit handen wordt gegeven. Het ging bij deze overeenkomst om publiekscatering (de exploitatie van het restaurant), banketactiviteiten (voor officiële gelegenheden) en het verzorgen van personeelsdiensten. Eind 2011 schrijft de Staat een nieuwe aanbestedingsprocedure uit. Ook P4 schrijft in. In februari 2012 bericht de Staat aan P4 dat de aanbesteding van de overeenkomst door een andere partij is gewonnen. De Staat zegt de overeenkomst met P4 vervolgens op tegen 31 mei In de bodemprocedure die leidt tot dit arrest van de Hoge Raad neemt P4 het standpunt in dat sprake is van een huurovereenkomst met de daaraan verbonden huurbescherming van artikel 7:290 e.v. BW. 2 De Staat stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van huurbescherming. 2. Het verloop van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep ten wél bepaalbaar zouden zijn, de overeenkomst als geheel niet als huurovereenkomst zou kwalificeren. Het hof 4 overweegt dat de ruimten die P4 op basis van de overeenkomst gebruikt in de overeenkomst vastliggen en dus wél bepaalbaar zijn. De tegenprestatie bestaat, zo overweegt het hof, uit het contractueel vastgelegde bedrag van per maand. Er is, aldus het hof, sprake van een huurovereenkomst. 5 Daarbij is, zo overweegt het hof, sprake van een artikel 7:290 BW-huurovereenkomst. Aan een dergelijke huurovereenkomst is een behoorlijk huurbescherming verbonden. Het hof overweegt dat de overeenkomst zowel de kenmerken van een dergelijke artikel 7:290 BW-huurovereenkomst bevat als de kenmerken van een overeenkomst van opdracht (de cateringdiensten). Het hof past vervolgens artikel 6:215 BW toe, welk artikel bepaalt: Voldoet een overeenkomst aan de omschrijving van twee of meer door de wet geregelde bijzondere soorten van overeenkomsten, dan zijn de voor elk van die soorten gegeven bepalingen naast elkaar op de overeenkomst van toepassing, behoudens voor zover deze bepalingen niet wel verenigbaar zijn of de strekking daarvan in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing verzet. De kantonrechter oordeelt dat geen sprake is van een huurovereenkomst aangezien de ruimten die P4 op basis van de overeenkomst gebruikte onvoldoende bepaalbaar zouden zijn. 3 Verder oordeelt de kantonrechter dat, indien de ruim- Het hof onderzoekt eerst 6 of splitsing van de overeenkomst in twee afzonderlijke overeenkomsten mogelijk is. Een daarvan zou dan een huurovereenkomst zijn en ten aanzien daarvan zou aan P4 vervolgens huurbescherming toekomen. Het hof oordeelt dat dit niet mogelijk is aange- 1 HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:405, RvdW 2017, Artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte heeft kort gezegd onder meer betrekking op winkelruimte en horeca. 3 Hetzelfde doet zich overigens voor bij een parkeergarage waarbij de abonnementhouder telkens een andere ruimte toegewezen krijgt. 4 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14 juli 2015, ECLI:NL:GHARL:2015: Artikel 7:201 BW bepaalt waaraan een huurovereenkomst moet voldoen. 6 R.o. 4.8 van het arrest van het hof. 22 NUMMER 7, oktober 2017 / SDU Tijdschrift Overeenkomst in de Rechtspraktijk

2 Hoe om te gaan met gemengde overeenkomsten na arrest Hoge Raad zien, volgens het hof, partijen één overeenkomst voor ogen stond. Na de constatering dat sprake is van een gemengde overeenkomst en splitsing niet mogelijk is, overweegt het hof dat de voor beide overeenkomsten gegeven bepalingen niet wel verenigbaar zijn dan wel de strekking daarvan zich in verband met de aard van de overeenkomst ook tegen toepassing verzet. 7 Huurbescherming laat zich immers niet verenigen met de aanzienlijk vrijere opzeggingsmogelijkheid van een overeenkomst van opdracht. Ten slotte onderzoekt het hof welk element voor de opzegging overheerst: het huurrechtelijke element of het element van de overeenkomst van opdracht. Het hof concludeert: 8 Het hof is van oordeel dat het verlenen van cateringdiensten zodanig centraal staat en overheerst dat het huurelement (in dit geval de huurbeschermingsbepalingen) daaraan ondergeschikt is. Het hof neemt hierbij onder meer in overweging: bij de aan de overeenkomst voorafgaande aanbesteding heeft de Staat duidelijk aangegeven dat zij een cateringovereenkomst wilde sluiten, in de overeenkomst wordt tot uitdrukking gebracht dat het om een cateringovereenkomst gaat, de bepalingen in de overeenkomst die betrekking hebben op de ruimten zijn van ondergeschikte betekenis en de openingstijden van het restaurantgedeelte (het gehuurde) zijn gelijk aan die van het kasteel. Het hof overwoog dat het verlenen van cateringdiensten zodanig centraal staat en overheerst dat de huurbeschermingsbepalingen daaraan ondergeschikt zijn Nu de overeenkomst van opdracht op deze wijze overheerst en de huurbescherming zich niet verdraagt met de (aanzienlijk vrijere) regels over de opzegging van een overeenkomst van opdracht, overweegt het hof 9 dat aan P4 geen huurbescherming toekomt. 3. Het arrest van de Hoge Raad De Hoge Raad bekrachtigt het arrest van het hof. De Hoge Raad verwijst naar de door A-G Wissink genoemde wetsgeschiedenis en wijst erop dat het oude huurrechtelijke artikel 7A:1624 BW, dat zowel op de cumulatietheorie als op de absorptietheorie was gebaseerd, is komen te vervallen (hierover later meer). 7 R.o. 4.9 van het arrest van het hof, eerste zin. 8 R.o. 4.9 van het arrest van het hof. 9 R.o van het arrest van het hof. De Hoge Raad overweegt: 10 Gelet op het voorgaande heeft het hof, na te hebben vastgesteld dat de overeenkomst mede voldoet aan de omschrijving van de overeenkomst van huur en verhuur (van bedrijfsruimte), terecht onderzocht of de rechtsverhouding tussen partijen kan worden gesplitst in twee afzonderlijke overeenkomsten. Het hof heeft, na ontkennende beantwoording van die vraag en bij het uitgangspunt dat de regels omtrent opzegging van een huurovereenkomst enerzijds, en die geldend voor de opzegging van een overeenkomst van opdracht anderzijds, onverenigbaar zijn, geoordeeld dat het verlenen van cateringdiensten in dit geval zodanig centraal staat en overheerst dat de regels voor opzegging van de overeenkomst van opdracht dienen te worden toegepast. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. 4. Commentaar op het arrest 4.1 Het toepassingsgebied van artikel 6:215 BW Er is in deze zaak sprake van de samenloop van twee in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten: een huurovereenkomst 11 en een overeenkomst van opdracht. 12 De Hoge Raad behoefde dan ook niet de vraag te beantwoorden of artikel 6:215 BW ook toegepast dient te worden bij samenloop tussen wel en niet door de wet geregelde overeenkomsten. De tekst van artikel 6:215 BW suggereert dat dit artikel dan niet van toepassing is. 13 In de literatuur wordt echter bepleit 14 dat artikel 6:215 BW ook bij een of meer onbenoemde overeenkomsten kan worden toegepast. Dat pleidooi lijkt mij overtuigend. Ook op een onbenoemde overeenkomst zijn bepalingen van toepassing, te weten de bepalingen van het algemeen vermogensrecht. Het lijkt mij ook onlogisch om artikel 6:215 BW niet toe te passen op de samenloop tussen huur en franchise aangezien franchise (nog) niet in de wet geregeld is. Op het moment dat franchise op enig moment wel in de wet is geregeld, 15 zou artikel 6:215 BW plotseling wel van toepassing zijn. Dit kan naar mijn mening niet de ratio van artikel 6:215 BW zijn. Houben 16 stelt echter dat overeenkomsten die bestaan uit een combinatie van benoemde en een onbenoemde overeenkomst niet mogen worden aangemerkt als een gemengde overeenkomst in de zin van artikel 6:215 BW. Een uitspraak van de Hoge Raad over het toepassingsgebied van artikel 6:215 BW zou voor de praktijk wenselijk zijn. 10 R.o Artikel 7:201 e.v. BW. 12 Artikel 7:400 e.v. BW. 13 Zie bijvoorbeeld A.R. de Jonge in WR 2013, 46 met betrekking tot een zaak over de kwalificatie van een huurovereenkomst aangaande een sportkantine en een exploitatieovereenkomst. 14 Hinskens-van Neck, M.E. & L.A.R. Siemerink, MvV 2012, nr. 2, p. 7 en Castermans, A.G. & H.B. Krans, NbBW juli/augustus 2003, nr. 7/8, p Er is sprake van een conceptwetsvoorstel om franchise wettelijk te regelen in een nieuwe titel 6 van boek 7, de einddatum van de internetconsultatie was op 25 mei 2017, 16 Asser/Houben (2014), aantekening 12 bij art. 6:215 BW. Tijdschrift Overeenkomst in de Rechtspraktijk NUMMER 7, oktober 2017 / SDU 23

3 Jurisprudentie Samenloop tussen twee (benoemde) overeenkomsten leidt vooral tot complicaties indien op een van de overeenkomsten beschermende bepalingen van toepassing zijn en op de andere niet. Bij huurovereenkomsten lijkt een dergelijke samenloop zich het vaakst voor te doen. 17 Bij het arbeidsrecht geldt de absorptiebepaling van artikel 7:610 lid 2 BW. 4.2 Is sprake van een gemengde overeenkomst? De eerste vraag die moet worden beantwoord is of inderdaad sprake is van verschillende soorten overeenkomsten met verschillende regels. In deze zaak was dat het geval: het ging om opdracht (catering) en een artikel 7:290 BW-huurovereenkomst. Dat het hof oordeelde dat (mede) sprake is van een huurovereenkomst lijkt mij gelet op de feiten overigens ook juist. 4.3 Splitsing? Het hof onderzocht vervolgens of splitsing van de overeenkomst mogelijk was en constateerde dat dat niet het geval was. In cassatie betoogde P4 dat het hof deze mogelijkheid om te splitsen niet had behoren te onderzoeken. De Hoge Raad verwerpt dat. A-G Wissink 18 wijst in dat kader ook terecht op het feit dat de Hoge Raad in zijn uitspraak inzake kasteel Hoensbroek 19 een splitsing tussen een huurovereenkomst en een horeca-exploitatieovereenkomst ( buffetrechten ) toelaatbaar had geacht. Bij die splitsing speelde een rol dat, volgens de feitenrechter, de overeenkomst kon worden gesplitst per betrokken ruimte. Naast een gemengde overeenkomst kan ook sprake zijn van een gemengde huurovereenkomst. Deze splitsingsvraag kan zich immers ook voordoen bij samenloop tussen twee of meer soorten huurregimes. Denk aan het gebruik van een huurpand voor meerdere doeleinden. Deze samenloop van huurrechtregimes kan bijvoorbeeld betrekking hebben op woonruimte en bedrijfsruimte 20 of op artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte en artikel 7:230a BW-bedrijfsruimte. 21 Twee verschillende huurregimes laten zich bij zaken als huurbescherming en huurprijsbescherming vrijwel nooit goed met elkaar verenigen. In het Utopia- arrest 22 werd geen splitsing van het gehuurde in een woonruimtedeel en een of meer bedrijfsruimtedelen 23 aangenomen. Dit op basis van de aard en inrichting van het gehuurde (de feitelijke situatie liet splitsing niet goed toe) en hetgeen partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst omtrent het gebruik voor ogen stond (de partijbedoelingen waren gericht op één overeenkomst). 17 Zie ook I.J.M.I. Souren, Enkele recente uitspraken over de voorrang van dwingend huurrecht ingeval van samenloop bij gemengde overeenkomsten, TvHB 2016, nr. 3 en J.C. Toorman Samenloop huur en franchise na invoering nieuw huurrecht, TvHB 2004/3. 18 Conclusie A-G Wissink onder HR 26 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0889, NJ 1993, 581 (Kasteel Hoensbroek). 20 HR 28 januari 1994, NJ 1994, HR 5 november 1993, NJ 1994, 228 (Fuks/Recourt). 22 HR 10 augustus 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6737, NJ 2014, 141, (Gemeente Rotterdam/Utopia) 23 Het ging zelfs om twee gedeelten met bedrijfsruimte: artikel 7:290 BW en artikel 7:230a BW. A-G Wissink betoogde dat de hoofdregel van artikel 6:215 BW, cumulatie, geen uitkomst bood aangezien dat in die situatie niet goed mogelijk was. 24 Wissink geeft in zijn conclusie onder Utopia ook aan 25 dat uit artikel 6:215 BW naar zijn mening geen voorkeur van de wetgever voor splitsing blijkt. Niet voor niets stelt artikel 6:215 BW cumulatie ook voorop. 4.4 Verenigbaarheid Het hof stelde zich vervolgens de vraag of de bepalingen al dan niet met elkaar verenigbaar zijn. Hier was dat duidelijk niet het geval. De opzeggingsbepalingen van het huurrecht zouden aan P4 bescherming verlenen, de opzeggingsbepalingen van de overeenkomst van opdracht niet. 4.5 Is, ten aanzien van het huurrecht bedrijfsruime, sprake van een koerswijziging ten opzichte van het oude recht? Artikel 6:215 BW gaat dus uit van het beginsel van cumulatie. Oftewel: de verschillende bepalingen bestaan naast elkaar. Het oude (huurrechtelijke) artikel 7A:1624 BW ging eveneens, als hoofdregel, uit van cumulatie. Dit artikel, 26 dat bij de invoering van het huidige huurrecht op 1 juli 1993 is komen te vervallen, bepaalde echter dat bij strijd de absorptiebepaling van toepassing was:...ingeval van strijd tussen de bepalingen zullen die omtrent huur en verhuur van bedrijfsruimte van toepassing zijn. Kunnen de dwingendrechtelijke bepalingen door artikel 6:215 BW niet te snel opzij worden gezet? Zowel de Hoge Raad als de A-G 27 refereren aan de Memorie van Toelichting bij afdeling BW waarin aan de orde wordt gesteld dat de rechtspraak die zich heeft gevormd onder de strekkingsbepaling van de huidige tweede zin van artikel 1624, eerste lid, door de nieuwe regeling niet haar betekenis zal verliezen. 28 Dit suggereert dat er door de wetswijziging niets wezenlijks veranderde. In zijn conclusie bij Hoge Raad geeft A-G Wissink ook aan dat de absorptieregel van artikel 7A:1624 BW niet is overgenomen aangezien de algemene bepaling van artikel 6:215 BW al toepassing zou kunnen vinden. 24 Conclusie A-G Wissink onder Onder 2.14 van zijn conclusie. 26 Van toepassing op bedrijfsruimte, destijds genaamd artikel 1624 bedrijfsruimte, gelijk aan de huidige artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte, met name: winkelruimte en horecaruimte. 27 R.o van het arrest en conclusie A-G Wissink onder Zie bijvoorbeeld HR 10 november 1989, NJ 1990, 273 (Bakaryildiz/BP). Deze handelde over de samenloop van een huurovereenkomst en een exploitatieovereenkomst van een benzinestation. De Hoge Raad verwees in dit kader naar HR 30 januari 1981, NJ 1981, 393 (Heineken/Kreuk), welk arrest handelde over de samenloop tussen een huurovereenkomst en een exploitatieovereenkomst ( pachtovereenkomst ) van een café. 29 HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7172, NJ 2013, 9 (De Haan minerale oliën/gemeente Rotterdam). Het ging hier om samenloop tussen een huurovereenkomst en een tankstation exploitatieovereenkomst. 24 NUMMER 7, oktober 2017 / SDU Tijdschrift Overeenkomst in de Rechtspraktijk

4 Hoe om te gaan met gemengde overeenkomsten na arrest Hoge Raad De absorptiebepaling van artikel 7A:1624 BW, die bij strijd tussen de bepalingen toegepast diende te worden, is echter komen te vervallen zonder dat daar een vergelijkbare regeling voor in de plaats kwam. Van een zekere koerswijziging lijkt dan ook wel degelijk sprake te zijn geweest. 30 De rechter kan anders dan voorheen bij samenloop tussen het huurrechtregime van artikel 7:290 BW en de regels van een andere soort overeenkomst oordelen dat bepalingen van het huurrecht wijken. Vóór 1 juli 1993 kon de rechter hooguit oordelen dat de gehele overeenkomst niet het karakter van een huurovereenkomst had. Opvallend is dat een dergelijke absorptiebepaling ten aanzien van het arbeidsrecht wel is gehandhaafd. Artikel 7:610 BW bepaalt immers: In geval van strijd zijn de bepalingen van deze titel van toepassing. Aanvankelijk was, net als artikel 7A:1624 BW, ook die bepaling in het ontwerp geschrapt maar deze is later toch weer opgenomen met de korte toelichting in de parlementaire geschiedenis daar aan de huidige regel wel behoefte bestaat, waarbij wordt opgemerkt dat artikel 6:215 BW niet regelt welke bepalingen voorgaan in geval van strijd. 31 De wetgever was bij het arbeidsrecht, zo lijkt het, van oordeel dat artikel 6:215 BW er onder omstandigheden toe zou leiden dat de beschermende bepalingen van het arbeidsrecht buiten toepassing zouden blijven hetgeen ongewenst was. Bij huurkoop geldt overigens een strekkingsbepaling Uitlegregels Het arrest van de Hoge Raad brengt met zich mee dat door middel van uitleg moet worden bepaald of in een specifiek geval de beschermingsbepalingen van een van de soorten overeenkomsten waarop de gemengde overeenkomst toeziet van toepassing zijn of niet. Bakker 33 wijst erop dat dit doet denken aan hetgeen de Hoge Raad als uitlegregel toepast bij de samenloop van meerdere sets algemene voorwaarden. 34 Per geval dient te worden beoordeeld wat prevaleert. De vraag rijst of een rechter bij de toepassing van artikel 6:215 BW een geheel vrije uitleg kan geven over welk element overheerst, ook indien op een van de overeenkomsten dwingendrechtelijke bepalingen van toepassing zijn. Het risico bestaat dat dwingendrechtelijke bepalingen te snel opzij worden gezet. Dat onder omstandigheden de huurrechtelijke regels omtrent opzegging kunnen wijken volgt uit artikel 6:215 BW. Maar: moet daar niet een strenge toets op van toepassing zijn? De enkele overweging dat een ander deel overheerst lijkt te kort door de bocht om dwingendrechtelijke bepalingen buiten toepassing te laten. De wetgever heeft niet voor niets aan een huurder opzeggingsbescherming toegekend. Het wordt voor een verhuurder anders ook wel erg aantrekkelijk om een huurovereenkomst te verpakken als exploitatieovereenkomst, franchiseovereenkomst of cateringovereenkomst. Ik ben van mening dat dit soort beschermende bepalingen slechts kunnen wijken indien de gemengde overeenkomst duidelijk wordt beheerst door het gedeelte van de overeenkomst zonder dwingendrechtelijke bescherming. Bij de minste twijfel over welk deel van de overeenkomst overheerst dienen de dwingendrechtelijke bepalingen te worden gehandhaafd. Bij de samenloop van een huurovereenkomst en een zorgovereenkomst paste de Hoge Raad onder het oude recht het criterium toe dat de huurrechtelijke bepalingen slechts niet van toepassing zijn indien het verzorgingselement in de overeenkomst duidelijk overheerst. 35 Het lijkt erop dat het hof hier een vergelijkbaar criterium toepast door te overwegen dat het cateringaspect zodanig centraal staat en overheerst dat de huurrechtelijke bepalingen niet van toepassing zijn. De Hoge Raad wijdt hier geen expliciete overwegingen aan. Dit was ook niet noodzakelijk, gelet op deze feitenvaststelling door het hof. Het was voor de rechtspraktijk echter prettig geweest indien de Hoge Raad hier een handreiking had gedaan. Bijvoorbeeld door te overwegen dat rechtsregels die een specifieke bescherming inhouden in geval van samenloop slechts kunnen te wijken indien het andere deel zodanig overheerst dat de beschermende bepalingen niet behoren te worden toegepast. Snijders 36 geeft ook aan dat wettelijke regelingen van benoemde overeenkomsten, in het bijzonder als zij van dwingend recht zijn, zoveel mogelijk tot gelding dienen te komen. In de literatuur 37 is erop gewezen dat de rechter bij de toepassing van artikel 6:215 grote vrijheid geniet. Ik bepleit dat in het kader van die vrijheid wel gewicht dient toe te komen aan door de wetgever opgenomen beschermende bepalingen, in die zin dat die niet te snel terzijde geschoven dienen te worden. 30 F.C. Borst Gemengde overeenkomsten met een huurelement: Timeshare versus art. 6:215 BW en de vervallen voorrangsregel van art. 7A:1624 lid 1 BW, WR 2017/113, p. 447 e.v. wijst er ook op dat de Hoge Raad in r.o spreekt over dat naar het oordeel van de wetgever onder het oude huurrecht niets anders volgde, daaruit zou afgeleid kunnen worden dat de Hoge Raad dat anders ziet en dat onder het oude huurrecht wel iets anders volgde. 31 Kamerstukken II 1993/94, 23438, nr. 3, p Artikel 7A:1576h lid 2 BW, welk artikel inhoudt dat een overeenkomst die de strekking heeft van koop op afbetaling waarbij de eigendom pas door de algehele betaling overgaat wordt aangemerkt als huurkoop. 33 P.S. Bakker Samenloop bij gemengde overeenkomsten, MvV 2017, nr. 4, p HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1125, NJ 2015, 222 (Doens/Forfarmers). 35 Zie onder meer HR 19 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0879, NJ 1993, 247 (Wereldhave/Groffie) en HR 15 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0417, NJ 1992, 119 (Stichting Huisvesting voor ouderen Naarden). 36 W. Snijders in: Onderneming en 10 jaar nieuw burgerlijk recht, serie Onderneming en Recht deel 24, Deventer 2002, p. 56, onder verwijzing naar zijn eerdere publicatie in: Ondernemer en werknemer, serie Onderneming en recht, deel 22, 2001, p B P.S. Bakker Samenloop bij gemengde overeenkomsten, MvV 2017, nr. 4, in noot 15 verwijst hij naar M.P.L. Schaink, Commentaar vermogensrecht bij art. 6:215 BW (onder c) en Verbeek-Meijhardt in Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:215 BW, aantekening 12 die opmerkt dat de rechter maximale vrijheid heeft om per beslissing te kiezen uit de mogelijke toepasselijke regels, zij verwijst naar Asser/Hartkamp 2005, nr. 50. Tijdschrift Overeenkomst in de Rechtspraktijk NUMMER 7, oktober 2017 / SDU 25

5 Jurisprudentie Bij de minste twijfel over welk deel van de overeenkomst overheerst moeten dwingend rechtelijke bepalingen worden gehandhaafd Het hof kende bij de waardering van de feiten de nodige waarde toe aan de aan de overeenkomst voorafgaande aanbesteding. Daarin lag vast dat de Staat de aanbesteding van cateringdiensten wenste. Wellicht dat het hof, mede door de gevolgde aanbestedingsprocedure, hier ook nog enigszins de vervulling van een publieke taak in zag. 38 Opmerking verdient nog dat P4 had aangevoerd dat zij 60% van haar omzet uit het restaurantgedeelte haalde waardoor, in haar optiek, dat onderdeel (het huuronderdeel) diende te prevaleren. De A-G geeft aan dat dit slechts een van de betrokken omstandigheden is en de Hoge Raad zag hier ook geen motiveringsgebrek van het hof in. Dit lijkt op de huurrechtelijke vraag over het toepasselijke huurrechtregime. Ook indien de horeca (artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte) voor de huurder financieel overheerst, gaat het erom welke bestemming partijen bij het aangaan van de overeenkomst (mede gelet op de aard en indeling van het gehuurde) voor ogen stond. 39 Dat aan het deel van de overeenkomst met specifieke beschermingsbepalingen een groot gewicht dient toe te komen volgt ook uit de door de Hoge Raad onder r.o geciteerde passage van de parlementaire geschiedenis van boek 6 waarin wordt aangegeven, dat het zelden zal voorkomen dat een bepaling van dwingend recht niet moet worden toegepast maar daarvoor geen principiële uitzondering moet worden gemaakt. 40 De Hoge Raad oordeelde in het onder oud recht gewezen arrest Fuks/Recourt 41 over een gemengde huurovereenkomst met samenloop tussen woonruimte- en bedrijfsruimtebepalingen als volgt: Het ligt voor de hand en strookt met een wetstoepassing die recht doet wedervaren aan het dwingende karakter van de HPW 42 en van de regeling vervat in de art. 7A:1623a- 1623o, om het gehuurde slechts dan niet in zijn geheel als woonruimte aan te merken indien het, mede in aanmerking genomen de inrichting en hetgeen partijen omtrent het gebruik voor ogen stond, in overwegende mate voor een ander doel dan voor bewoning in gebruik is... bij deze afweging komt in het bijzonder betekenis toe aan het vloeroppervlak en het aantal vertrekken. Onder het oude recht gold artikel 6:215 BW niet en voor deze samenloop bestond geen absorptiebepaling zoals het genoemde artikel 7A:1624 BW. De Hoge Raad overweegt hier dat bij samenloop tussen woonruimte en bedrijfsruimte de beschermende bepalingen van het woonruimterecht van toepassing zijn, tenzij het element van de bedrijfsruimte (vrij vertaald) duidelijk overheerst. Aan het huurregime met de meeste bescherming wordt dan ook het meeste gewicht toegekend. En dat lijkt mij ook terecht. Er zou sprake dienen te zijn van een bijzondere uitlegregel die inhoudt dat de dwingendrechtelijke bepalingen van toepassing zijn tenzij het andere deel, zonder of met minder dwingendrechtelijke bepalingen, duidelijk overheerst. Ik ga er daarbij vanuit dat de Hoge Raad in de toekomst niet langer zulke concrete uitlegregels meegeeft als in Fuks/ Recourt (waarbij bijzondere betekenis toekwam aan het vloeroppervlak en het aantal vertrekken). Maar het zou voor de praktijk praktisch zijn indien de Hoge Raad zich in ieder geval zou uitlaten over een algemene uitlegregel bij samenloop waarbij op één van de betrokken overeenkomsten ook dwingendrechtelijke beschermingsbepalingen van toepassing zijn. Het niet door de Hoge Raad meegeven van concrete uitlegregels komt ook voor bij de algemene uitleg van overeenkomsten. De Hoge Raad formuleert ook daar weinig concrete of objectieve uitlegnormen. Het lijkt erop dat de Hoge Raad de feitenrechter veel vrijheid wil geven bij het uitleggen van overeenkomsten en daarbij steeds minder vuistregels formuleert Hierdoor kunnen de feiten weliswaar optimaal worden gewogen maar dit geeft de rechter en partijen ook weinig richting. Dat laatste is naar mijn mening spijtig. Bij een vrije uitleg van het overheersende deel wordt het voor een verhuurder aantrekkelijk om een huurovereenkomst anders te verpakken 4.7 Het Timeshare-arrest In het incidenteel cassatiemiddel werd een beroep gedaan op het zogenaamde Timeshare-arrest. 45 Het lijkt erop dat 38 Waarbij het niet om een publiekrechtelijke overeenkomst handelde zoals in HR 31 januari 1997, NJ 1998, 545 (Vishuisjes). 39 Gerechtshof s-hertogenbosch 21 oktober 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BK0984, door de Hoge Raad bij arrest van 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8858, met toepassing van artikel 81 RO afgedaan. De bestemming was jongerencentrum (een artikel 7:230a BW-bestemming), de aanwezige horeca werd daaraan ondergeschikt geoordeeld. 40 Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p HR 5 november 1003, NJ 1994, 228 (Fuks/Recourt). 42 De toenmalige Huurprijzenwet Woonruimte, die inmiddels in het Burgerlijk Wetboek is opgenomen. 43 Zie hierover onder meer H.N. Schelhaas Uitleg van geschriften. Afwijking van de objectieve cao-uitlegnorm in de bijzondere omstandigheden van het geval?, Ondernemingsrecht 2017/88, dit naar aanleiding van HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687, NJ 2017, 114 (Condor) aangaande de toepassing van de cao-norm. Zij concludeert dat de Hoge Raad zich vermoedelijk niet scheutig zal tonen bij het aanvaarden van algemeen geldende objectieve uitlegnormen. 44 Zie voorts P.S. Bakker Uitleg van overeenkomsten sinds Lundiform/Mexx, ORP 2017/ HR 11 februari 2011, ECLI:NL:2011:BO9673, NJ 2012, 73. In het eerder genoemde arrest (Bakaryildiz/BP) laat de Hoge Raad een dergelijke mogelijkheid ook al open. 26 NUMMER 7, oktober 2017 / SDU Tijdschrift Overeenkomst in de Rechtspraktijk

6 Hoe om te gaan met gemengde overeenkomsten na arrest Hoge Raad de kantonrechter dit arrest had willen toepassen indien de ruimten volgens de kantonrechter voldoende bepaalbaar waren. De Hoge Raad oordeelde in dit Timeshare-arrest dat een overeenkomst die aan alle wettelijke eisen van een huurovereenkomst voldoet onder omstandigheden, gelet op hetgeen partijen voor ogen stond, in zijn geheel genomen toch niet als een huurovereenkomst behoeft te worden aangemerkt. 46 Dit is een beperkte uitzondering. Dit cassatiemiddel kwam niet aan bod nu de Hoge Raad al oordeelde dat op de opzegging de huurbeschermingsregels niet van toepassing waren. De toets van het Timeshare-arrest lijkt wel redelijk dicht tegen de door het hof toegepaste toets van artikel 6:215 BW aan te liggen. De redenering van het hof is zuiverder. Het hof erkent dat sprake is van een huurovereenkomst maar oordeelt, dat de huurbescherming niet van toepassing is. Dat laat ook ruimte om in voorkomende gevallen andere huurbepalingen, die niet onverenigbaar zijn, wél toe te passen. Denk in dit kader aan bepalingen over herstel van gebreken. 5. Conclusie Met de invoering van artikel 6:215 BW en het vervallen van de absorptiebepaling van artikel 7A:1624 BW lijkt er wel degelijk sprake te zijn van een gewijzigde toets. Nadat de rechter heeft geoordeeld dat sprake is van een gemengde overeenkomst, heeft vastgesteld dat de betreffende regels niet goed met elkaar vallen te verenigen en blijkt dat de overeenkomst niet valt te splitsen, moet de overeenkomst worden uitgelegd om te bepalen welk onderdeel prevaleert. De Hoge Raad geeft in dit arrest geen concrete uitlegregels. Wel dient uiteraard de bekende Haviltex-maatstaf te worden toegepast. Daarbij past één kanttekening. Naar mijn mening dient niet te snel te worden geoordeeld dat het deel van de overeenkomst waarvoor dwingendrechtelijke beschermingsbepalingen gelden buiten toepassing blijft. Daarvan kan naar mijn mening slechts sprake zijn indien het deel van de gemengde overeenkomst waarop geen beschermingsbepa- lingen van toepassing zijn, duidelijk overheerst. Schijnconstructies om onder beschermingsbepalingen uit te komen dienen in ieder geval te worden voorkomen. Dat de Hoge Raad in dit arrest geen enkele handreiking doet over in dit kader te hanteren uitlegregels is naar mijn mening enigszins spijtig. Aangezien het gaat om de uitleg van de overeenkomst kunnen partijen de toets door de rechter proberen te sturen. Denk in dit kader aan het duidelijk in de overeenkomst opnemen dat de bedoeling is om (bijvoorbeeld) een catering overeenkomst, een franchiseovereenkomst of een exploitatieovereenkomst aan te gaan. Of de rechter zich hier uiteindelijk door laat leiden valt op voorhand moeilijk te beoordelen maar het is in ieder geval zeker het proberen waard. Moeten wij er nu van uitgaan dat bij een gemengde overeenkomst van huur/zorg, huur/franchise of huur/exploitatie plotseling een grote kans bestaat dat de beschermende bepalingen niet van toepassing zijn? Dat lijkt mij niet. Dit arrest kan niet los van de specifieke feiten worden gezien. Opvallend is dat in deze zaak door drie feitenrechters 47 werd geoordeeld dat P4 geen huurbescherming genoot, zij het op wisselende gronden. De rechters waren consequent van oordeel dat de feitelijke situatie zich niet zou moeten vertalen in huurbescherming. De kantonrechter via de bepaalbaarheid en de overeenkomst als geheel, het hof via de toepassing van artikel 6:215 BW. Het cateringaspect overheerste volgens alle rechters duidelijk. Dit moet nadrukkelijk als uitzondering worden gezien op de hoofdregel dat de dwingendrechtelijke bepalingen die beogen een partij te beschermen in stand blijven. Die uitzondering mag niet te snel worden toegepast. Over de auteur Mr E.H.H. (Egbert) Schelhaas Advocaat 46 Het lijkt erop dat het hof hierop het oog had door in r.o. 4.9 te overwegen dat ook het oude recht ruimte liet voor de conclusie, dat werd voorbijgegaan aan de huurbescherming indien de andere elementen van de overeenkomst prevaleerden. Dit ziet echter, zo lijkt mij, niet tot op de absorptiebepaling van het oude 7A:1624 BW en het komt mij voor dat dit bij de toepassing van artikel 6:215 BW geen rol zou mogen spelen. 47 De voorzieningenrechter in kort geding en in deze bodemzaak de kantonrechter en het gerechtshof. Tijdschrift Overeenkomst in de Rechtspraktijk NUMMER 7, oktober 2017 / SDU 27