Nieuwe regels openbaar bod

Transcriptie

1 juni 2012 Nieuwe regels openbaar bod Wijzigingen biedingsregels per 1 juli 2012 De regels rondom openbare biedingen zullen op een aantal punten gewijzigd worden, waarschijnlijk per 1 juli Er wordt onder andere een put up or shut up regeling geïntroduceerd en de biedprijs mag voortaan onbeperkt worden verhoogd. De minimale aanmeldingstermijn wordt acht weken en er komt een aantal extra vrijstellingen van de biedplicht. Deze en andere wijzigingen worden in deze ealert op een rij gezet. Bij deze ealert treft u een termijnenschema waarin de wijzigingen, zoals hieronder vermeld, zijn verwerkt. 1

2 Inhoudsopgave Put up or shut up regeling 3 Biedprijs mag onbeperkt worden verhoogd 4 Overige wijzigingen 5 Overgangsrecht 6 Vrijstellingen verplicht bod 6 Samenhangende wijzigingen in de Wft 8 Openbaar Bod Termijnen

3 Nieuwe regels openbaar bod juni 2012 Put up or shut up regeling Wanneer is de regeling van toepassing? De regeling is van toepassing als een potentiële bieder terzake van de doelvennootschap informatie openbaar heeft gemaakt waaruit de indruk kan ontstaan dat hij overweegt om een openbaar bod voor te bereiden. Volgens de nota van toelichting bij het besluit gaat het om informatie die door toedoen van de potentiële bieder openbaar is geworden. De informatie zal in beginsel meer moeten inhouden dan een enkel gerucht. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan (herhaalde) publieke uitlatingen van een potentiële bieder dat hij geïnteresseerd is in de doelvennootschap. Wie kan om toepassing van de regeling vragen? Uitsluitend de doelvennootschap kan de AFM vragen om aan de potentiële bieder een termijn van zes weken te stellen om een openbare mededeling te doen, zodat duidelijkheid wordt verkregen. De AFM heeft een zekere mate van beleidsvrijheid bij de toewijzing van het verzoek. De maatstaf is of de doelvennootschap nadelige gevolgen ondervindt van het uitblijven van duidelijkheid over het al dan niet aankondigen of uitbrengen van een openbaar bod. De potentiële bieder moet onmiddellijk via een persbericht openbaar maken dat de AFM hem een termijn van zes weken heeft gesteld om duidelijkheid te verschaffen. Wat moet er in de openbare mededeling staan? De openbare mededeling, die binnen zes weken moet worden uitgebracht, moet ofwel inhouden dat een openbaar bod wordt aangekondigd, ofwel dat geen voornemen bestaat tot het aankondigen of uitbrengen van een openbaar bod. Wat betekent shut up? Als hij aankondigt dat hij geen voornemen heeft een openbaar bod aan te kondigen of uit te brengen dan mag de (potentiële) bieder en degenen met wie hij in onderling overleg handelt: gedurende zes maanden niet alsnog een vrijwillig openbaar bod aankondigen of uitbrengen; zich tijdens de verbodsperiode niet door eigen toedoen in de positie brengen dat hij gehouden is een verplicht bod uit te brengen. Ondanks een shut up mag de bieder wel aandelen in de doelvennootschap kopen, mits hij maar onder de 30%-grens blijft. 3

4 Verkrijgt de potentiële bieder overwegende zeggenschap zonder zelf te handelen, dan geldt onverkort de verplicht bod-regeling. Als de potentiële bieder (of degene met wie hij in onderling overleg handelt) door eigen toedoen overwegende zeggenschap verkrijgt, dan kan de Ondernemingskamer op verzoek van de doelvennootschap bevelen zijn aandelenbelang af te bouwen. De potentiële bieder kan de AFM een ontheffing van het verbod vragen ingeval van een wezenlijke verandering van omstandigheden. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de situatie waarin de potentiële doelvennootschap ermee instemt dat het verbod komt te vervallen. Doet de (potentiële) bieder geen openbare mededeling dan geldt het bovenstaande ook, met dien verstande dat hij gedurende negen maanden geen vrijwillig openbaar bod mag aankondigen of uitbrengen. Als een derde (waarmee dus niet in onderling overleg wordt gehandeld) een openbaar bod aankondigt in de periode van zes of negen maanden waarin de potentiële bieder geen vrijwillig openbaar mocht uitbrengen, vervalt het verbod van rechtswege. Wat als een bieder een bod aankondigt maar niet uitbrengt of niet gestand doet? Ongeacht of aan een bieder in het voorafgaande traject door de AFM een termijn van zes weken is gesteld om zich uit te laten over een mogelijk bod, geldt in de volgende gevallen ook de hierboven omschreven shut up regeling: als een bieder concrete informatie over de inhoud van een voorgenomen bod openbaar heeft gemaakt en hij binnen vier weken na die openbaarmaking aankondigt af te zien van het aanvragen van goedkeuring van het biedingsbericht; als een bieder een openbaar bod heeft aangekondigd maar hij ziet af van het aanvragen van goedkeuring van het biedingsbericht; als een bieder na goedkeuring van het biedingsbericht afziet van het uitbrengen van het bod; en als het bod niet gestand wordt gedaan omdat één of meer voorwaarden niet zijn vervuld. In deze gevallen geldt de shut up regeling zonder dat de doelvennootschap hiertoe een verzoek hoeft te doen of de AFM hierover een besluit hoeft te nemen. Voor de laatste twee gevallen kent de regeling geen expliciet verbod voor de bieder (of degene met wie hij in onderling overleg handelt) om zich door eigen toedoen in de positie te brengen dat hij overwegende zeggenschap in de doelvennootschap verkrijgt, en dus verplicht is een bod uit te brengen. Biedprijs mag onbeperkt worden verhoogd De biedprijs mag onbeperkt worden verhoogd. Onder de oude regeling mocht de biedprijs slechts eenmaal worden verhoogd. Wel zijn enkele voorwaarden van toepassing: als een verhoging van de biedprijs meebrengt dat de samenstelling van de geboden prijs wijzigt en de verhoging niet bestaat uit een vergoeding in contanten, moet er een aanvullend document komen; 4

5 Nieuwe regels openbaar bod juni 2012 er moet een nieuwe openbare mededeling worden gedaan over certainty of funds ; er moet een periode van ten minste zeven werkdagen zijn om op de prijsverhoging te reageren. Reeds aangemelde effecten kunnen binnen zeven werkdagen worden herroepen. In deze periode kan de bieder niet nogmaals de prijs verhogen. Overige wijzigingen Minimale aanmeldingstermijn acht weken Vanwege de oproepingstermijn voor de algemene vergadering van beursvennootschappen van zes weken is de minimale aanmeldingstermijn verlengd van vier naar acht weken. De regering heeft overigens aangekondigd de oproepingstermijn te willen inkorten. Het is niet bekend of de minimale aanmeldingstermijn dan ook weer zal veranderen. Aankondiging vrijwillig bod waarover nog geen overeenstemming bestaat Onder de oude regels is een vrijwillig bod aangekondigd als een potentiële bieder concrete informatie over een voorgenomen bod openbaar maakt. De termijnen beginnen dan te lopen. Dit is anders als de doelvennootschap, onverwijld na openbaarmaking van de concrete informatie door de bieder, meedeelt overleg te voeren met de bieder. Deze regeling is bedoeld voor situaties waarin een vriendelijk bod wordt voorbereid, maar nog geen voorwaardelijke overeenstemming is bereikt. Als op een later tijdstip wel overeenstemming is bereikt, kan het bod alsnog worden aangekondigd. Is er sprake van een vijandig bod, en laat de doelvennootschap dus niet via een persbericht weten in overleg te zijn met de bieder, dan geldt de openbaarmaking van concrete informatie over een voorgenomen bod net als onder de huidige regels als aankondiging van het bod. publicatie koersgevoelige informatie Verduidelijkt wordt dat alle bieders, dus ongeacht of zij zelf beursgenoteerd zijn of niet, koersgevoelige informatie die verband houdt met het voorgenomen, aangekondigde of uitgebrachte openbaar bod onverwijld openbaar moeten maken. Na aankondiging bod verrichte transacties: twee wijzigingen Op basis van de oude regeling moesten tussen het moment van aankondiging en het uitbrengen (of mededeling omtrent niet uitbrengen) van een openbaar bod door de bieder en de doelvennootschap verrichte transacties in de effecten waarop het bod betrekking heeft alleen aan de AFM worden gemeld. Voortaan moet van deze transacties 5

6 een openbare mededeling worden gedaan. Dit gold al voor dergelijke transacties die na het uitbrengen van het bod worden verricht en dat blijft zo. Transacties die gedurende (de voorbereiding van) het bod plaatsvinden in regelmatig verkeer op markten in financiële instrumenten zijn onder de huidige regeling uitgezonderd van melding aan de AFM c.q. door middel van een openbare mededeling na het uitbrengen van het bod. Deze uitzondering wordt geschrapt, zodat van (beurs) transacties voortaan ook een openbare mededeling moet worden gedaan. Overgangsrecht Voor gevallen waarin een openbaar bod is aangekondigd of uitgebracht voordat de nieuwe regels van toepassing worden, zal op dat bod de oude regelgeving van toepassing zijn. Als na inwerkingtreding van de nieuwe regels door een derde een openbaar bod wordt aangekondigd of uitgebracht op dezelfde effecten van de doelvennootschap waarop voor inwerkingtreding al een bod is aangekondigd of uitgebracht, dan is op het door deze derde aangekondigde of uitgebrachte bod ook de oude regelgeving van toepassing. De overgangsregeling wil voorkomen dat ten aanzien van (dezelfde effecten van) één doelvennootschap gelijktijdig twee of meer openbare biedingen zouden kunnen plaatsvinden waarop uiteenlopende voorschriften van toepassing zouden zijn. Wanneer nadat een concurrerend bod is aangekondigd of uitgebracht de initiële bieder een nieuw bod uitbrengt op dezelfde effecten na het in werking treden van de nieuwe regels (dat kan bijvoorbeeld indien het initiële bod niet gestand behoeft te worden gedaan vanwege niet-vervulling van een voorwaarde voor gestanddoening), is op dit bod eveneens het oude recht van toepassing. Ook voor de concurrerende bieder wanneer hij een nieuw bod op dezelfde effecten zou uitbrengen, blijft het oude recht gelden. Vrijstellingen verplicht bod Underwriters Er komt een vrijstelling met betrekking tot het verplichte bod voor underwriters voor een periode van maximaal één jaar onder de voorwaarde dat geen stemrechten op de aandelen worden uitgeoefend. Irrevocables Daarnaast komt er een vrijstelling voor toezeggingen van grootaandeelhouders vooraf om een bod te accepteren, de zgn. irrevocables. De nota van toelichting vermeldt dat ten aanzien van de gangbare irrevocables, ook die met stemafspraken, er geen sprake is van acting in concert en deze dus niet leiden tot een biedplicht. Mede gelet op de rechtszekerheid en de behoefte vanuit de praktijk is voor irrevocables nu een vrijstelling geformuleerd. Er moet sprake zijn van een onvoorwaardelijke overeenkomst die voldoet aan de hierna genoemde eisen: de aandeelhouder verplicht zich onherroepelijk in de irrevocable tot het aanbieden van de aandelen in een openbaar bod; 6

7 Nieuwe regels openbaar bod juni 2012 de duur van de irrevocable is beperkt tot aan de gestanddoening van het openbaar bod; in de irrevocable verplicht de aandeelhouder zich wat betreft de uitoefening van het stemrecht uitsluitend om in de algemene vergadering van de doelvennootschap: (a) voor besluiten te stemmen die specifiek in de irrevocable zijn genoemd, waarvan besluitvorming onder voorbehoud van gestanddoening van het bod geschiedt en die rechtstreeks verband houden met het openbaar bod; of (b) tegen besluiten te stemmen die erop zijn gericht het welslagen van een aangekondigd bod te dwarsbomen. Toetreding tot vrijgesteld samenwerkingsverband Er komt een vrijstelling voor degenen die overwegende zeggenschap verkrijgen door toetreding tot een samenwerkingsverband van personen die in onderling overleg handelen, waarin één of meer anderen een vrijstelling geniet sinds inwerkingtreding op 28 oktober De voorwaarden voor deze vrijstelling zijn: de personen die alleen of met anderen de overwegende zeggenschap hebben sinds 28 oktober 2007 moeten, na de toetreding, alleen of samen, rechtstreeks of middellijk een meerderheid van de door het samenwerkingsverband gehouden stemrechten kunnen uitoefenen; de wijze van uitoefening van het stemrecht, dat degene die toetreedt samen met de andere personen waarmee in onderling overleg wordt gehandeld kan uitoefenen, moet hij niet eenzijdig kunnen bepalen; degene die toetreedt moet niet het oogmerk hebben om de zeggenschap na toetreding zodanig uit te breiden dat hij wel eenzijdig de uitoefening van het stemrecht kan bepalen. Aandeelhoudersgoedkeuring van 90% De algemene vergadering van aandeelhouders kan ontheffing verlenen van de biedplicht. Op dit moment vergt dat een meerderheid van 95% van de uitgebrachte stemmen. In de praktijk (zie bijvoorbeeld CVC/Schuitema) blijkt deze grens zo hoog dat deze ontheffingsmogelijkheid onbruikbaar is. Daarom wordt voorgesteld de grens te verlagen naar 90%. 7

8 Samenhangende wijzigingen in de Wft Wijzigingswet financiële markten 2012 Per 1 juli 2012 worden ook wijzigingen van kracht op basis van de Wijzigingswet financiële markten 2012 in het gedeelte van de biedingsregels dat in de Wft is opgenomen. Een verzoek van aandeelhouders aan de Ondernemingskamer tot vaststelling van de billijke prijs bij een verplicht bod moet voortaan worden ingediend binnen twee weken nadat het bod is aangekondigd, in plaats van de vier weken die onder het oude recht golden. Verder heeft de wetgever bevestigd dat de verplicht bod-regels niet van toepassing zijn op Nederlandse NV s die uitsluitend buiten de EU of de Europese Economische Ruimte genoteerd zijn. Wetsvoorstel Wijzigingswet financiële markten 2013 Duitse route geblokkeerd Ten slotte zijn in het wetsvoorstel Wijzigingswet financiële markten 2013 ook nog enkele gerelateerde wijzigingen opgenomen. Dit wetsvoorstel is op 19 april 2012 ingediend bij de Tweede Kamer en zal naar verwachting niet voor 1 januari 2013 in werking treden. Eén van de wijzigingen betreft het blokkeren van de Duitse route. In Duitsland heeft zich een aantal keren de situatie voorgedaan dat bieders vlak voordat het belang opliep tot 30% (en een verplicht bod moest worden uitgebracht) een vrijwillig openbaar bod uitbrachten tegen een lage prijs. Er waren altijd wel een paar aandeelhouders die aandelen aanboden, waardoor het belang als gevolg van zo n vrijwillig bod de 30% overschreed. Daarna kon men rustig verder bouwen aan het belang, omdat er een vrijstelling van de biedplicht gold bij het overschrijden van de 30% als gevolg van een vrijwillig bod. Deze route is bijvoorbeeld (met variaties) gevolgd door Porsche in een bod op Volkswagen, door Schaeffler in een bod op Continental en door Grupo ACS in een bod op Hochtief. Een vergelijkbare vrijstelling bestaat ook in Nederland. De wetgever wil deze vrijstelling nu aanpassen en daarmee de Duitse route blokkeren. Voortaan geldt de vrijstelling alleen als de bieder als gevolg van de gestanddoening van het vrijwillige bod meer dan 50% van de stemrechten in de algemene vergadering kan uitoefenen. Additionele persberichten bij verplicht bod Verder introduceert het wetsvoorstel de verplichting om onverwijld een persbericht uit te brengen: als er een biedplicht ontstaat, dus zodra overwegende zeggenschap is verkregen; als binnen de gratieperiode het aandelenbelang tot onder de biedgrens van 30% wordt teruggebracht; als degene die overwegende zeggenschap heeft de Ondernemingskamer een verlenging van de gratieperiode verzoekt of een ontheffing van de 8

9 Nieuwe regels openbaar bod juni 2012 biedplicht in verband met de financiële toestand van de doelvennootschap en de met haar verbonden onderneming; en als de Ondernemingskamer degene met overwegende zeggenschap op de hoogte stelt van de uitspraak over een dergelijk verzoek. 9

10 Openbaar Bod Termijnen 10

11 Allen & Overy LLP Apollolaan AB Amsterdam The Netherlands Tel Fax Allen & Overy onderhoudt een databank met zakelijke contactgegevens om zo haar dienstverlening aan cliënten steeds verder te ontwikkelen. Uw gegevens worden niet uitgewisseld met partijen buiten Allen & Overy. Indien uw gegevens onjuist zijn of u niet langer publicaties van Allen & Overy wenst te ontvangen, neemt u dan contact op met publications.amsterdam@allenovery.com. In dit document staat Allen & Overy voor Allen & Overy LLP en/of de daaraan gelieerde ondernemingen. De term partner wordt gebruikt als verwijzing naar een lid van Allen & Overy LLP dan wel een medewerker of consultant met vergelijkbare kwalificaties in een van de aan Allen & Overy LLP gelieerde ondernemingen. Allen & Overy of een daaraan gelieerde onderneming heeft kantoren in Abu Dhabi, Amsterdam, Antwerpen, Athene (representatief kantoor), Bangkok, Beijing, Belfast, Bratislava, Brussel, Boekarest (geassocieerd kantoor), Boedapest, Casablanca, Doha, Dubai, Düsseldorf, Frankfurt, Hamburg, Hong Kong, Istanbul, Jakarta (geassocieerd kantoor), Londen, Luxemburg, Madrid, Mannheim, Milaan, Moskou, München, New York, Parijs, Perth, Praag, Riyadh (geassocieerd kantoor), Rome, São Paulo, Shanghai, Singapore, Sydney, Tokyo, Warschau en Washington D.C. Allen Overy LLP Dit document is louter voor algemeen gebruik en vormt geen definitief advies. CS1205_CDD-3098_ADD