Algemene inleiding HOOFDSTUK Rechtsterreinverkenning

Transcriptie

1 HOOFDSTUK 1 Algemene inleiding 1.1 Rechtsterreinverkenning 1. Casus U bent op staande voet ontslagen wegens diefstal uit de kas van de werkgever. U meent de diefstal niet begaan te hebben, doet een beroep op de vernietigbaarheid van het ontslag en wenst nakoming van uw arbeidsovereenkomst waaronder begrepen doorbetaling van het salaris. Uw werkgever volhardt echter bij het ontslag en betaalt geen salaris meer uit. U wilt toch uw recht krijgen. Het gaat in deze zaak om een toepassing van art. 6 jo. art. 9 BBA. Op grond van deze bepalingen is ontslag zonder toestemming van het UWV 1 in beginsel vernietigbaar; ontslag op staande voet op grond van een dringende reden zoals diefstal van de werkgever vormt een uitzondering op dit beginsel. Materieelrechtelijk is de zaak dus eenvoudig. Maar hoe nu te procederen? Staat de diefstal zonder meer vast in deze zaak of dient deze bewezen te worden? Voor welke rechter? Op welke manier? Hoe kan de wederpartij zich verweren? Op welke wijze doet de rechter uitspraak? Stel, de rechter geeft u ongelijk, kunt u dan in beroep gaan van zijn uitspraak? En als de werkgever onherroepelijk veroordeeld wordt tot doorbetaling van het salaris, maar toch de hand op de knip houdt, hebt u dan nog middelen om tenuitvoerlegging van de rechterlijke uitspraak af te dwingen? Deze en soortgelijke vragen zijn het terrein van het burgerlijk procesrecht. Het gaat nu nog niet om antwoorden maar slechts om een gebiedsafbakening. Eveneens ter eerste oriëntatie volgt een omschrijving van het burgerlijk procesrecht: het rechtsgebied dat middelen aangeeft en reguleert voor het vaststellen, tot stand brengen, wijzigen, beëindigen en effectueren (tezamen gemakshalve hieronder samen te vatten als het verwezenlijken) van privaatrechtelijke rechten en verplichtingen van rechtssubjecten door van overheidswege gesanctioneerde, min of meer dwangmatige tussenkomst van derden. Het burgerlijk procesrecht wordt hieronder nader in beeld gebracht door een aanduiding van de kenmerken waaraan dit deel van het recht doorgaans voldoet. 2. Kenmerken Burgerlijk procesrecht laat zich kenmerken als recht van gemengd publiekrechtelijke en privaatrechtelijke aard. Handhaving van privaatrecht is een staatstaak. De regels ter beïnvloeding van subjectieve, privaatrechtelijke rechten en verplichtingen kan men dan ook tot het publiekrecht rekenen. Het burgerlijk procesrecht 1. Vgl. bijv. 1

2 NR. 2 (1.1) Algemene inleiding is echter tevens privaatrecht, omdat het de procesrechtsverhouding tussen burgers en burgerlijke rechtspersonen reguleert. 2 Strafprocesrecht en bestuursprocesrecht daarentegen, zijn in het algemeen zuiver publiekrechtelijk van aard. Deze rechtsgebieden blijven in dit boek grotendeels buiten beschouwing. Dat men ook voor deze rechtsgebieden de ogen niet mag sluiten als het gaat om beïnvloeding van privaatrechtelijke rechten, blijkt wel bij kennisneming van de interessante mogelijkheden tot (schade)vergoeding, die het strafprocesrecht en het bestuursprocesrecht bieden. Zie onder meer art Sv en 45 lid 2 en lid 2 RO (in een strafzaak kan de zogenaamde benadeelde partij zich voegen ter zake van een vordering tot schadevergoeding) resp. art. 8:73 Awb (bij vernietiging van een bestuursbesluit kan aan de belanghebbende schadevergoeding worden toegekend). Kennisneming van het bestuurs- en strafprocesrecht voor privaatrechtelijke kwesties is overigens ook vereist met het oog op de vaststelling van de bevoegdheid van de burgerlijke rechter ten opzichte van de competentie van bestuursrechter en strafrechter. Omgekeerd ziet men in het burgerlijk proces steeds vaker het verschijnsel dat het gebruikt wordt om strafrechtelijke of staats- dan wel bestuursrechtelijke rechten te beïnvloeden. Het burgerlijk proces biedt daarvoor in het algemeen de ruimte zolang de grondslag waarop de procedure wordt geëntameerd maar (mede) een civielrechtelijke is, waarover voorts nr , en 87. Reeds bij de aanvang van dit boek valt te constateren dat een zekere kruisbestuiving optreedt bij de diverse interne procesrechtsstelsels in Nederland. Over en weer verlenen die stelsels diensten aan materiële rechtsgebieden waar zij niet primair voor bestemd zijn. De hang naar meer uniformiteit tussen burgerlijk en bestuursprocesrecht 3 lijkt inmiddels overigens niet meer zo groot. 4 Burgerlijk procesrecht is voorts grotendeels formeel recht (vgl. het Latijnse forma ), nu het veelal niet de inhoud van rechten en verplichtingen betreft (het materieel recht), maar vooral de vorm waarin men die rechten en verplichtingen kan verwezenlijken. Het burgerlijk recht dat men als materieel privaatrecht pleegt aan te duiden, betreft de inhoud van de rechten en verplichtingen. De grens tussen burgerlijk recht en burgerlijk procesrecht valt niet geheel samen met die tussen materieel en formeel recht. Ook het burgerlijk recht kent formele bepalingen zoals bijvoorbeeld art. 7:271 lid 3 BW inzake vormvereisten voor de opzegging van huur van woonruimten. Omgekeerd kent ook het burgerlijk procesrecht materiële bepalingen, zoals art. 237 (recht op kostenveroordeling ten laste van verliezer) Waarover o.m. P. Zonderland, Privaatrechtspleging in grondtrekken, Zwolle 1977, p. 4 e.v. en A.F.M. Brenninkmeijer, Burgerlijk recht als Publiekrecht, inaug. rede Amsterdam, Zwolle Waarover bijv. J.B.M. Vranken en A.F.M. Brenninkmeijer, WPNR 6074 (1992), p e.v. en A. Knigge, AA 1993, p. 165 e.v. 4. De fundamentele herbezinning op ons burgerlijk procesrecht in de afgelopen jaren was niet mede gericht op de aansluiting bij het bestuursprocesrecht. Zo blijkt uit de rapporten Een nieuwe balans en Uitgebalanceerd. 5. Nader bijv. Heemskerk, oratie en Snijders, afscheidsrede Rotterdam. 2

3 (1.1) Rechtsterreinverkenning NR. 3 Het rechtsgebied burgerlijk procesrecht is ruimer dan dat van het recht met betrekking tot het burgerlijk proces zelf: ook de voor- en nafase van het burgerlijk proces vallen eronder. Zo vormt de vraag of recht op rechtsbijstand bestaat een kwestie van burgerlijk procesrecht, voor zover het gaat om rechtsbijstand voor privaatrechtelijke kwesties. Zo valt ook de in hoofdstuk 13 nader te bespreken executie van rechterlijke uitspraken als een onderdeel van het burgerlijk procesrecht te beschouwen, al komt de rechter daar lang niet altijd aan te pas. Kenmerkend voor het burgerlijk procesrecht is ook een zekere dwangmatigheid. Dwangmatig is het in die zin dat de ene persoon de ander kan dwingen tot een procedure en tot het ten uitvoer (laten) leggen van een uitspraak in die procedure. Zo kan de verkoper in rechte betaling van de koopprijs vorderen. Krijgt de verkoper een veroordelend vonnis, dan kan hij dat zonodig tegen de wil van de koper ten uitvoer leggen door middel van beslag, openbare verkoop van diens huis en verhaal daarop (zie ook nr. 10). Dwangmatig is het burgerlijk procesrecht soms ook in die zin dat een rechtsgevolg in het geheel niet buiten de overheidsrechter om te realiseren is. In zoverre heeft de overheidsrechter dan een monopoliepositie. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan adoptie, voogdij, faillissement en surséance van betaling. Voor de echtscheiding bestond weliswaar een aantal jaren de mogelijkheid van een flitsscheiding (de gehuwden zetten hun huwelijk met beider toestemming om in een geregistreerd partnerschap (art. 1:77a BW), dat vervolgens zonder rechterlijke tussenkomst kon worden beëindigd (art. 1:80c lid 1 sub c-d BW) maar deze is weer afgeschaft. Zie nader nr Ook andere professionele rechtspractici zoals advocaten, notarissen en deurwaarders hebben tot op zekere hoogte een monopoliepositie (waarover meer in hoofdstuk 2). 3. Benaming Tot nog toe is steeds de term burgerlijk procesrecht gebruikt, de meest gebruikelijke term voor het beschreven rechtsgebied. 6 Een andere voor het beschreven rechtsgebied gebruikte term is burgerlijke rechtsvordering en burgerlijke rechtspleging. Burgerlijke rechtsvordering refereert te zeer aan de tijd dat het burgerlijk proces voornamelijk werd aangevangen met een rechtsvordering in een dagvaarding. Tegenwoordig vangt grofweg de helft van de civiele procedures aan met een verzoek in een verzoekschrift (waarover nader nr. 6 en 92). De meeste verzoeken laten zich in wezen overigens ook wel als rechtsvorderingen kwalificeren, waarover ook nr Zo ook bijv. Hugenholtz/Heemskerk en Stein. 7. Enige nadere documentatie: P. Zonderland, a.w., p. 2; Star Busmann/Rutten, nr. 6; J. Wiarda in: Non sine causa. Opstellen aangeboden aan prof. mr. G.J. Scholten, Zwolle 1979, p. 477 e.v. 3

4 NR. 4 (1.1) Algemene inleiding 4. Rechtsvordering, vorderingsrecht en subjectief recht Te onderscheiden vallen in navolging van anderen: 8 a. het subjectieve recht, dat wil zeggen de materiële aanspraak van de schuldeiser; b. het vorderingsrecht (ook wel aangeduid als actierecht en ius agendi), dat wil zeggen het recht om zonodig in rechte aanspraak te maken op een subjectief recht; c. de rechtsvordering (ook wel aangeduid als actie en actio) dat wil zeggen de processuele handeling zelf. Past men dit terminologisch onderscheid toe op de doorsnee verkoper, dan heeft deze het subjectief recht tot betaling van de koopprijs en het actierecht om eventueel in rechte (dat wil zeggen via een procedure ten overstaan van de rechter) dat subjectieve recht te effectueren. Als hij inderdaad de koper dagvaardt voor de rechter om bij vonnis veroordeeld te worden tot betaling van de koopprijs, dan spreekt men van het instellen van een rechtsvordering. In deze laatste betekenis wordt de term rechtsvordering gebruikt in het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering. Verwarrend is nu dat met de term rechtsvordering in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en ook in art. 25 e.v. Fw gedoeld wordt op laatstgenoemde betekenis, maar dat in het huidige Burgerlijk Wetboek, met name in titel 3.11, met de term rechtsvordering nu juist gedoeld wordt op het ius agendi (terwijl met de term vorderingsrecht in dat zelfde Burgerlijk Wetboek nu juist gedoeld wordt op het subjectieve recht). Materieelrechtelijk georiënteerde civilisten en processualisten voeren hierover een soort stammenstrijd. Nog meer verwarring kan rijzen als men bedenkt dat de term vordering zowel gebruikt wordt voor de rechtsvordering in bovenbedoelde zin (A stelt een vordering bij de rechter in tegen B) als in de zin van een bepaald subjectief recht (verkoper A heeft een vordering tot betaling van de koopprijs op B). Zoals zo vaak wijst de context van het gebruik van de term wel de goede weg. Bij een interpretatie in het licht van de context zijn misverstanden nagenoeg uitgesloten Plaats van regeling Ons Nederlands burgerlijk procesrecht is voornamelijk geregeld in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Wet op de rechterlijke organisatie. Beide regelingen zijn in 1838 ingevoerd en sindsdien herhaaldelijk gewijzigd. De laatste ingrijpende wijzigingen dateren van 1 januari 2002, waarover meer met name in nr. 20 en 22. Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in belangrijke mate ontleend aan de Franse Code de procédure civile, die van 1811 tot 1838 in Nederland heeft gegolden. 8. M.n. Star Busmann/Rutten, nr. 143 en Heemskerk, oratie. 9. Enige nadere literatuur: Heemskerk, oratie; H.J. Snijders in BW-krant jaarboek 1992, Arnhem 1992, p. 17 e.v.; M.E. Storme in Te Pas, p. 253 e.v.; Voorontwerp Burgerlijke Rechtsvordering (W. Snijders), p. 1 e.v.; Goederenrecht (Snijders), nr. 8. 4

5 (1.1) Rechtsterreinverkenning NR. 6 Gezegd moet worden dat de wetgever in toenemende mate onderdelen van het procesrecht buiten het Wetboek van Burgerlijk Rechtsvordering en de Wet op de rechterlijke organisatie om regelt en zelfs veel procesrechtelijke regels in primair materieelrechtelijke wetgeving opneemt. Enige voorbeelden: art. 2: BW, 3:27, 3:301, 3:305a-b, 5:32, 5:35 en 7:685 BW, Hpw, Pachtwet en talloze bepalingen in de Faillissementswet. Titel 3:11 BW (art ) bestaat zelfs grotendeels uit procesrecht, waar onder meer Heemskerk forse kritiek op heeft geleverd. 10 De eenheid, toegankelijkheid en consistentie van het burgerlijk procesrecht zouden inderdaad gediend zijn met concentratie in het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering en de Wet op de rechterlijke organisatie. Zonodig kan in materiële regelingen naar corresponderende procesrechtelijke bepalingen in dat wetboek resp. die wet verwezen worden. 6. Dagvaardings- vs. verzoekschriftprocedure Hoofdzakelijk kent Nederland twee soorten civiele procedures: de dagvaardingsprocedure en de verzoekschriftprocedure, die ook wel als rekestprocedure wordt aangeduid. Hoewel de dagvaardingsprocedure mede gezien zijn complexe karakter nog steeds centraal staat bij de behandeling van het burgerlijk procesrecht, mag niet vergeten worden dat tegenwoordig grofweg de helft van alle civiele processen verzoekschriftprocedures betreft (waarover nader nr. 92). De dagvaardingsprocedure en verzoekschriftprocedure verschillen in de eerste plaats qua rechtsingang: de dagvaarding wordt namens de eisende partij door een gerechtsdeurwaarder aan de wederpartij uitgebracht en is ook aan die wederpartij gericht. Het verzoekschrift wordt daarentegen door de verzoeker ter griffie ingediend en is aan de rechter gericht. Verder kent de dagvaardingsprocedure meer formaliteiten dan de verzoekschriftprocedure (onder meer door de verplichte inbreng van een deurwaarder en door specifieke voorschriften voor deelname van derden aan een procedure). Bovendien ligt het accent bij de dagvaardingsprocedure, iets meer dan bij de verzoekschriftprocedure, op de schriftelijke in plaats van de mondelinge vorm. Ook kan men van de dagvaardingsprocedure zeggen dat deze gefragmenteerder is dan de verzoekschriftprocedure: in de dagvaardingsprocedure worden in de regel meer processtukken gewisseld dan in de verzoekschriftprocedure. Wie de verkeerde procedure aanhangig maakt, krijgt van de wetgever inmiddels overigens een herkansing (art. 69 en 73 Rv, waarover nader nr. 126). De voor- en nadelen van de respectieve procedures komen hierna nog op verscheidene plaatsen aan de orde. Volstaan wordt nu met de constatering dat de verzoekschriftprocedure in het algemeen sneller verloopt en voor justitie en justitiabelen goedkoper uitpakt dan de dagvaardingsprocedure, maar dat de dagvaardingsprocedure met meer procedurele waarborgen omkleed is en dus minder foute beslissingen zal opleveren. 10. Oratie, p. 23 e.v. 5

6 NR. 7 (1.1) Algemene inleiding Te bedenken valt overigens dat ook voor het verzoekschrift betekening door de deurwaarder kan worden voorgeschreven (zoals art. 816 doet). De discussie gaat dan ook over voor- en nadelen van de procedures die op de respectieve rechtsingangen volgen. 11 Dagvaardingsprocedure en verzoekschriftprocedure zijn intussen steeds meer naar elkaar toe gegroeid, eerst door harmonisatie van rechtsregels in de jurisprudentie, later ook door harmoniserende wetgeving. De laatste jaren klinkt dan ook steeds meer de roep om een uniforme rechtsingang en een in beginsel uniforme vervolgprocedure. 12 Enige differentiatie van procedures naar aard en doel blijft echter onvermijdelijk Contentieuze vs. voluntaire jurisdictie Het burgerlijk procesrecht ziet zowel op de contentieuze (ook wel eigenlijke) jurisdictie als op de voluntaire (ook wel oneigenlijke of extrajudiciële) jurisdictie. De contentieuze jurisdictie ziet op uitspraken in geschillen tussen partijen, bijvoorbeeld over een koopcontract, een onrechtmatige daad of een nalatenschap. De voluntaire jurisdictie strekt niet tot bepaling van rechtsbetrekkingen die in geschil zijn. Een voorbeeld vormt de benoeming van een voogd door de rechter die plaatsvindt buiten enig geschil op de voet van art. 1:295 e.v. BW. Voluntaire jurisdictie vindt plaats op basis van verzoekschriftprocedures, contentieuze jurisdictie meestal op basis van dagvaardingsprocedures maar ook wel op basis van verzoekschriftprocedures. Zie voor dit laatste bijvoorbeeld art. 1:150 BW jo. art. 816 Rv en 7:685 BW over de (echt)scheiding op eenzijdig verzoek resp. de ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen. In het verlengde van het voorgaande spreekt men bij de dagvaardingsprocedure van het instellen van acties ( rechtsvorderingen ). Zo kan men spreken van de rechtsvordering tot nakoming van een overeenkomst. Bij de verzoekschriftprocedure gaat het om verzoeken zoals bijvoorbeeld verzoeken tot benoeming van een voogd ex art. 1:295 e.v. BW. Voor zover de verzoekschriftprocedure gebruikt wordt voor de contentieuze jurisdictie zijn die verzoeken in wezen gelijk te stellen aan rechtsvorderingen, ook al pleegt men deze toch nog verzoeken te noemen. 8. Vergelijking met buitenlands, post-antilliaans en Fries burgerlijk procesrecht Het Nederlands burgerlijk procesrecht valt door zijn historische, nog steeds actuele verwantschap met het Franse burgerlijk procesrecht als een Romaans 11. Enige bronnen: Wesseling-van Gent, diss., p. 77 e.v., en 130; Asser, oratie, p. 15 e.v. en 21 e.v.; Van Nispen, oratie, p. 27 e.v.; Asser/Vranken, nr. 13 e.v. (waarover H.E. Ras, TCR 1995, p. 52 e.v. en H.J. Snijders, NTBR 1996, p. 214 e.v.); de bronnen genoemd in de volgende noot. 12. Aldus onder meer Uitgebalanceerd, nr. 8.2 e.v., waarover positief de Minister van Justitie in zijn schriftelijke reactie van 5 februari 2007 op de aan dit rapport ten grondslag liggende fundamentele herbezinning op het burgerlijk procesrecht (TK , , nr. 1; <www. justitie.nl>). Zie inmiddels ook Asser/Van Schaick, nr Uitgebalanceerd t.a.p., de Reactie van de Minister van Justitie hierop en bijv. (met name ook voor de voluntaire jurisdictie) H.J. Snijders, NJB 2003, p e.v. i.h.b. nr. 8. 6

7 (1.1) Rechtsterreinverkenning NR. 8 procesrechtsstelsel te kwalificeren, evenals bijvoorbeeld het Belgische procesrecht. Met het Duitse burgerlijk procesrecht heeft ons recht minder verwantschap. De verschillen met het Engels procesrecht zijn nog groter. Het Franse recht duidt het burgerlijk procesrecht gewoonlijk aan met de term procédure civile of droit judiciaire privé De belangrijkste kenbronnen van het Frans procesrecht zijn de Nouveau Code de procédure civile (vergelijkbaar met het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) en de Code de l organisation judiciaire (vergelijkbaar met de Wet op de rechterlijke organisatie). 14 De zojuist genoemde Franse termen vindt men ook in de Franstalig Belgische literatuur. Onze Nederlandstalige zuiderburen in België gebruiken gewoonlijk de term gerechtelijk privaatrecht (overeenkomstig de Franse aanduiding droit judiciaire privé ). De kenbron bij uitstek van Belgisch burgerlijk procesrecht is het Gerechtelijk Wetboek. 15 Het Duitse procesrecht duidt men aan met de term Zivilprozeßrecht. De voornaamste kenbron is de Zivilprozeßordnung. 16 Het burgerlijk procesrecht van Engeland heet Civil Procedure of Civil Litigation. De Rules of Court door rechterlijke instanties zelf opgestelde regels waren de belangrijkste kenbron, maar inmiddels is de wetgeving en de daarop gebaseerde regelgeving minstens zo belangrijk: de Civil Procedure Act 1997 en de daarop gebaseerde, in 1999 ingevoerde Civil Procedure Rules 1998, die berustten op een rapport van Lord Woolf c.s., zetten een hervorming in van het tot dan toe allerbelabberdst functionerende voor partijen dure en tijdrovende burgerlijk procesrecht in Engeland. Reeds een paar minuten googlen op Lord Woolf duidt erop dat de ervaringen met de nieuwe regelgeving niet louter positief zijn. 17 Engeland kent geen Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Evenmin kent het de figuur van de dagvaarding uitbrengende deurwaarder en het instituut van de cassatie. Engeland heeft voorts anders dan Nederland een sterk geconcentreerde rechterlijke organisatie (het High Court in Londen behandelt voor justitiabelen uit het gehele land tal van typen procedures (grofweg de wat belangrijker zaken) in eerste aanleg; het Supreme Court functioneert inmiddels als centrale beroepsrechter na leave to appeal ); bovendien ligt het accent in Engeland meer op de 14. Enige literatuur: G. Couchez, Procédure Civile, quatorzième édition, Paris 2006; J. Vincent en S. Guinchard e.a., Droit et pratique de la procédure civile, quatrième édtion, Paris ; S. Guichard e.a., Répertoire de Procédure Civile, vingtième edition, Paris Enige literatuur: J. Laenens, K. Broeckx, D. Scheers, Handboek Gerechtelijk Recht, Antwerpen 2008; M. Castermans, Gerechtelijk privaatrecht, Gent 2009; B. Allemeersch, Gerechtelijke Recht, Brugge 2010; E. Dirix, Beslag, derde druk, Mechelen Enige literatuur: Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 17. Aufl., München 2010; H. Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht, 5. Aufl., München 2010; E. Schilken, Zivilproßrecht, 6. Aufl., München 2010; W. Zeiss, Zivilprozessrecht, 11. Aufl., Tübingen 2010; R. Zöller, Zivilprozessordnung mit FamFG ( 1-185, , ) und Gerichtsverfassungsgesetz, den Einführungsgesetzen, mit Internationalem Zivilprozessrecht, EG-Verordnungen, Kostenanmerkungen: Kommentar, 28. Aufl., Köln 2010; O. Jauernig, Zivilprozeßrecht, München, 30. Aufl. 2011; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilproceßordnung mit FamFG, GVG und anderen Nebengesetzen, 69. Aufl., München Enige literatuur: N. Andrews, English Civil Procedure; Fundamentals of the New Civil Justice System, Oxford University Press, 2003; J. O Hare, R.N. Hill and K. Browne, Civil Litigation, 14 th ed., London 2009; D. Dwyer, The Civil Procedure Rules Ten Years On, Oxford 2009; S. Sime, A Practical Approach to Civil Procedure, Oxford 2010; S. Cunningham-Hill, Civil Litigation Handbook, edition, Oxford 2010; V. McCloud, Civil Procedure Handbook, 7 th ed., Oxford 2010; M. Kay, Blackstone s Civil Practice 2011, 11 th ed., Oxford

8 NR. 8a (1.1) Algemene inleiding mondelinge behandeling dan in Nederland. Voor Wales geldt hetzelfde als voor Engeland, Schotland heeft daarentegen een eigen burgerlijk procesrecht. Een Nederlandstalige inleiding tot het procesrecht van een aantal EU-landen vormt Toegang tot buitenlands burgerlijk procesrecht (in de tweede druk van 1995; het burgerlijk procesrecht van Engeland en Wales is inmiddels, als gezegd, ingrijpend gewijzigd). Reeds het vergelijkend onderzoek naar het procesrecht in deze landen toont aan dat de verschillen te groot zijn om binnen afzienbare tijd op uniform Europees burgerlijk procesrecht te mogen rekenen, hoe belangwekkend pogingen tot harmonisatie met name in EU-verband ook mogen zijn. 18 Intussen komt er op deelterreinen wel steeds meer uniform burgerlijk procesrecht van EU-huize. 19 Niet echt buitenlands burgerlijk procesrecht geldt op de voormalige Nederlandse Antillen (het gaat hier om de in 2010 tot autonome landen binnen het Koninkrijk der Nederlanden omgedoopte eilanden Curaçao en St. Maarten plus de toen tot Nederlandse openbare lichamen omgedoopte eilanden Bonaire, St. Eustatius en Saba) en op Aruba (dat al eerder een afzonderlijk land binnen ons koninkrijk werd). 20 Dit procesrecht vertoont nog steeds veel gelijkenis met het Nederlands burgerlijk procesrecht. In Friesland geldt ja zeker het Nederlands burgerlijk procesrecht, met dien verstande dat het Fries ter plaatse in belangrijke mate als alternatieve procestaal wordt toegestaan. 21 8a. Fundamentele herbezinning burgerlijk procesrecht Aangezien er aan het einde van de vorige eeuw (nog steeds) veel onvrede bestond over het functioneren van ons burgerlijk procesrecht benoemde de Minister van Justitie met steun van het parlement eind 2001 een commissie, 22 die de opdracht kreeg tot fundamentele herbezinning op ons burgerlijk procesrecht. Deze commissie bracht in 2003 een interimrapport uit (in dit boek verkort aangehaald als Een nieuwe balans ), 23 dat de basis vormde voor een uitvoerig juridischmaatschappelijk debat. In aansluiting hierop bracht de commissie in 2006 haar eindrapport uit (in dit boek verkort aangehaald als Uitgebalanceerd ). 24 In het 18. Zie daarvoor het eindrapport van de zogenaamde Commissie Storme over harmonisatiemogelijkheden, Rapprochement du Droit Judiciaire de l Union européene, Marcel Storme (ed.), Dordrecht/Boston/London 1994, waaromtrent o.m. H.J. Snijders in Toegang tot buitenlands burgerlijk procesrecht, p. 5 en Van Nederlands naar Europees procesrecht, onder redactie van A.W. Jongbloed e.a., Liber amicorum Paul Meijknecht, Deventer 2000, (J.A. Jolowicz) p. 135 e.v., (A.W. Jongbloed) p. 149 e.v. en (J. van Rijn van Alkemade) p. 253 e.v. 19. Zie nader bijv. reeds Freudenthal, Schets van het Europees civiel procesrecht en P.M.M. van der Grinten, TCR 2007, p. 65 e.v. 20. Waarover bijv. L. Groefsema, W. Hugenholtz en W.H. Heemskerk, Hoofdlijnen van het burgerlijk procesrecht van de Nederlandse Antillen en Aruba, Amsterdam 2009 en de regelmatig in TCR verschijnende kronieken van G.C.C. Lewin en F.J.P. Lock over het burgerlijk procesrecht in de (voormalige) Nederlandse Antillen en Aruba (waaronder Lock s kroniek in TCR 2011, p. 31 e.v., waarin speciale aandacht voor de nieuwe structuur jo. het burgerlijk procesrecht ter plaatse) plus de daarin besproken bronnen. 21. Waarover in relatie met de taaleisen vanuit de Europese Unie een polemiek tussen H.U. Jessurun d Oliveira en O. Brouwer, NJB 2001, p e.v., NJB 2002, p Bestaande uit prof. mr. W.D.H. Asser, prof. mr. H.A. Groen en prof. mr. J.B.M. Vranken. 23. W.D.H. Asser c.s., Een nieuwe balans, Interimrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, m.m.v. I.N. Tzankova, Den Haag W.D.H. Asser c.s., Uitgebalanceerd, Eindrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, m.m.v. I.N. Tzankova, Den Haag

9 (1.2) Functies en desiderata NR. 9 licht van de pittige kritiek op tal van onderdelen van haar interimrapport 25 stelde de commissie haar bevindingen in het eindrapport fors bij. Dit rapport kreeg veel minder juridisch-maatschappelijke aandacht dan het interimrapport. 26 De Minister van Justitie zond een schriftelijke reactie op het rapport voor de Tweede Kamer. 27 Hierbij gaf hij aan dat een deel van de aanbevelingen aansloot bij bestaand justitiebeleid en dat hij een deel van de overige aanbevelingen van de commissie, al dan niet in enigszins gewijzigde vorm, zou overnemen. Dat is in beperkte mate ook al gebeurd. Op diverse plaatsen in dit boek wordt aandacht besteed, zij het telkens kort, aan de rapporten van de Commissie fundamentele herbezinning, de reactie daarop van de Minister van Justitie en het eventuele vervolgtraject. 1.2 Functies en desiderata 9. Overzicht, burgerlijk proces en gestructureerde bemiddeling Minstens vijf functies van burgerlijk procesrecht laten zich onderkennen: rechtsverschaffing (nr. 10), bedreiging die uitgaat van mogelijke toepassing (nr. 11), de politionele functie (voorkoming van eigenrichting; nr. 12), rechtsontwikkeling (nr. 13) en rechtseenheid (nr. 14). 28 Mede in het licht van deze functies laten zich een aantal desiderata voor de rechtspleging formuleren (nr. 15). Al deze vijf functies komen toe aan het recht met betrekking tot het burgerlijk proces in klassieke zin, dat gericht is op een beslissing van de rechter. Naast dat proces heeft zich een andere wijze van oplossing van geschillen afgetekend, te weten die van de mediatie, die anders dan in Vlaanderen in Nederland met name als mediation wordt aangeduid. Het gaat hier om gestructureerde bemiddeling door een derde, waarbij partijen proberen onder leiding van die derde tot een oplossing van hun conflict in der minne komen, bij gebreke waarvan alsnog het burgerlijk proces in klassieke zin kan worden verkozen (nader hierover nr. 379). De mediation kent dus afgezien van de functie van voorkoming van eigenrichting niet de vermelde functies van het burgerlijk procesrecht, maar alleen de functie van conflictoplossing, een functie die bij rechterlijke uitspraken slechts indirect met name via de functie van rechtsverschaffing gerealiseerd kan worden. 25. Commentaren op het interimrapport vindt men bijv. op < (zoekterm fundamentele herbezinning) en in Uitgebalanceerd, p. 121 e.v. 26. Enige (korte) commentaren: Adviescommissie voor het burgerlijk procesrecht, TCR 2006, 68 e.v.; M. Ynzonides, P. Ingelse en F.B. Bakels, Beschouwingen over het Eindrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Den Haag 2006; A.W. Jongbloed, A.L.H. Ernes e.a., Herbalans; Beschouwingen naar aanleiding van het rapport Uitgebalanceerd, Nijmegen 2007; F.J.H. Hovens, Advocatenblad 2006, p. 412 e.v. 27. Schriftelijke reactie d.d. 5 februari 2007 te vinden op TK , , nr. 1; <www. justitie.nl>. 28. Enige literatuur: Zonderland, a.w., p. 20 e.v.; Star Busmann/Rutten, nr. 4 e.v.; Snijders, preadvies NOvA, nr. 14; Hugenholtz/Heemskerk, nr. 1; Stein/Rueb, p. 1 e.v. Bij de fundamentele herbezinning zijn de bedreigingsfunctie en de politionele functie onderbelicht gebleven (H.J. Snijders, NJB 2003, p e.v. sub 2), maar volgens de betrokken commissie wel verdisconteerd (Uitgebalanceerd, p ). Balanceren en vernieuwen, o.r.v. J.M. Barendrecht en A. Klijn, p noemt nog andere functies die afgezien van de hierna nog te bespreken bemiddelingsfunctie alle opgaan in de functie van rechtsverschaffing. 9

10 NR. 9 (1.2) Algemene inleiding Voor de arbitrage en het bindend advies (waarover nr. 378 e.v.) gelden de vermelde vijf functies van overheidsrechtspraak grotendeels eveneens (volgens menigeen gaat het hier om iets anders dan ADR, waarover nr. 379; in ieder geval gaat het hier om iets anders dan bovenbedoelde ADR). Alleen de functies van rechtsontwikkeling en rechtseenheid komen hier bij gebreke van centrale instanties zoals de Hoge Raad en beperktere publicatiemogelijkheden minder tot hun recht. Zowel voor de overheidsrechtspraak als voor de arbitrage en het bindend advies geldt intussen dat de rechter, arbiter of bindend adviseur meer en meer geneigd is in de loop en met name aan het begin van een procedure te bezien of en in hoeverre partijen tot een oplossing in der minne kunnen geraken, waarover ook nr. 45. Hij kan daartoe in een concreet geval voorzetten doen door voorzichtig een voorlopige opvatting over de zaak te geven en ook door vrijblijvend een suggestie te doen voor de inhoud van een eventuele minnelijke regeling. Komt die minnelijke regeling tot stand, dan blijft er van de vijf vermelde functies van het burgerlijk proces natuurlijk niet veel over. Wel kan er ook dan sprake zijn van een oplossing van het conflict van partijen. Hier heeft de functie van conflictoplossing dus wel directe betekenis. Soms is een procesfiguur zelfs niet, ook niet indirect, te associëren met de functie van conflictoplossing maar gaat het alleen om oplossing van andere problemen van partijen. Dat is aan de orde bij de voluntaire jurisdictie van de overheidsrechter, bij de arbitrage buiten geschil (art lid 4 Rv) en bij het zogenaamde zuiver bindend advies (waarover nr. 400). Het is eveneens aan de orde bij de zogenaamde facilitation (facilitatie): een vorm van gestructureerde bemiddeling tussen partijen die een probleem hebben zonder dat men kan spreken van een conflict. De kabinetsinformateur zou bijvoorbeeld beschouwd kunnen worden als een facilitator. Geen slecht woord over de tendensen tot bemiddeling en schikking in de huidige rechtspraktijk, 29 maar laten wij intussen niet vergeten dat personen desgewenst wel hun rechten moeten kunnen waarmaken en die rechten zonodig ook door een civiel proces moeten kunnen verwezenlijken. Materieel recht zonder de mogelijkheid van effectuering daarvan is geen materieel recht. Rechters die een schikking min of meer afdwingen (men spreekt wel van een dwangschikking), schenden niet alleen het beginsel van de partij-autonomie (waarover nr ), maar verwaarlozen ook hun taak als rechtsbeschermende instantie. 30 Normaal blijft gelukkig nog steeds dat men zich in de maatschappij gedraagt conform de rechten en verplichtingen die men heeft. Het civiel proces in klassieke zin kan en moet bij verstoring van het normale maatschappelijk gedrag de feitelijke situatie in overeenstemming brengen met hetgeen waarop personen rechtens aanspraak kunnen maken. De bemiddeling en schikking kunnen, hoe nuttig ook, die taak niet overnemen. 29. Vgl. bijv. P. van Teeffelen, TMD 2004, p. 12 e.v. en heel positief hierover reeds J.M. Barendrecht en E.J.M. van Beukering-Rosmuller, NJB 1998, p e.v. 30. Vgl. J. van der Linde, De civiele zitting centraal, Deventer

11 (1.2) Functies en desiderata NR Rechtsverschaffingsfunctie De rechtsverschaffingsfunctie is van centrale betekenis bij het burgerlijk procesrecht. Zij ziet zowel op de handhaving van het objectieve recht het geheel van rechtsregelen als op de beïnvloeding waaronder handhaving 31 van subjectieve rechten rechten van rechtssubjecten. F.H. Lawson 32 zegt het als volgt: At an early stage in his legal education the student encounters the Latin maxim ubi jus ibi remedium: where there s a right there s a remedy. To which the realist replies: ubi remedium ibi jus: where there s a remedy there s a right. And indeed a claim that cannot be enforced no lawyer can consider a right. Deze deelfunctie van beïnvloeding van subjectieve rechten laat zich het beste uitwerken overeenkomstig de in nr. 1 gegeven omschrijving van het burgerlijk procesrecht. Het gaat hier immers om het verschaffen van middelen voor het (a) vaststellen, (b) totstandbrengen, (c) wijzigen, (d) beëindigen en (e) effectueren van privaatrechtelijke rechten en verplichtingen. Van elke categorie zullen nu een of meer voorbeelden worden gegeven. a. Vaststelling. A en B menen beiden eigenaar van een auto te zijn. A kan nu in een burgerlijk proces tegen B een verklaring van de rechter vorderen dat hij, A, de eigenaar van de auto is. In plaats van A kan uiteraard ook B het initiatief tot een procedure nemen en een verklaring voor recht vorderen dat B de eigenaar is. De uitspraak van de rechter, waarin een dergelijke verklaring wordt gegeven, heet declaratoir. b. Totstandbrenging. Als de rechter ingevolge art. 1:295 e.v. BW een voogd over een minderjarige benoemt, komt de voogdij door zijn beslissing tot stand en deze beslissing roept dus rechten en verplichtingen van voogd en pupil in het leven. Daarom heet deze uitspraak van de rechter constitutief. Zo heten ook de dadelijk te schetsen uitspraken die strekken tot wijziging resp. beëindiging van een rechtsverhouding. Dit alles geldt ook voor het geval een uitspraak tevens declaratoire beslissingen bevat. Declaratoire elementen van een uitspraak worden in de regel bij de benaming genegeerd als zich een of meer andere elementen voordoen. c. Wijziging. A huurt een winkelruimte van B. A meent dat de overeengekomen huurprijs te hoog is. B meent daarentegen dat deze te laag is. Beide partijen kunnen bij de kantonrechter een vordering instellen tot wijziging van de huurprijs (art. 7:303 BW). Doet de kantonrechter dit, dan geeft hij een constitutieve uitspraak: hij wijzigt de privaatrechtelijke rechtsverhouding van partijen, namelijk het recht op resp. de plicht tot betaling van de overeengekomen huurprijs. 31. De term Rechtshandhaving is strikt genomen enger dan die van rechtsverschaffing, nu deze niet slechts gericht is op het effectueren van bestaande rechten (zoals uit de in de hoofdtekst vermelde categorieën met voorbeelden blijkt). Toch wordt de term Rechtshandhaving ook wel in ruimere zin gehanteerd bijv. door J.S. Kortmann e.a., Rechtshaving en privaatrecht, preadviezen voor de Vereniging voor de Vergelijkende Studie van het Recht van België en Nederland, Den Haag 2009, p. 249 e.v. alsmede W.H. van Boom en M.B.M. Loos, Handhaving van het consumentenrecht, preadviezen voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht 2009, Deventer In de eerste druk van Remedies of English Law, Londen 1972, p

12 NR. 11 (1.2) Algemene inleiding d. Beëindiging. A heeft B in dienst op grond van een arbeidsovereenkomst. A meent dat B wegens de noodzaak van reorganisatie van zijn bedrijf niet meer als werknemer te handhaven valt. B is het daarmee niet eens. A kan nu aan de kantonrechter verzoeken, de arbeidsovereenkomst te ontbinden (art. 7:685 BW). Willigt de kantonrechter dit verzoek in, dan is zijn uitspraak constitutief: hij beëindigt dan privaatrechtelijke rechten en verplichtingen, c.q. de arbeidsovereenkomst die tot dusverre voor partijen gold. e. Effectuering. Verkoper A maakt het mee dat koper B de bedongen koopprijs niet wil betalen. A kan alsdan bij de rechter een vordering tot nakoming instellen. Indien de rechter B veroordeelt tot betaling van de koopprijs aan A, dan heet zijn uitspraak condemnatoir. Stel dat de verliezende partij niet aan de rechterlijke uitspraak voldoet. Het is duidelijk dat het burgerlijk procesrecht voor dat geval ook middelen dient te verschaffen om de uitspraak zonodig tegen de wil van de veroordeelde ten uitvoer te leggen. Die middelen bestaan ook. Het zijn de zogenaamde executiemiddelen (waaronder begrepen de executoriale beslagen), die in hoofdstuk 13 aan de orde komen. Die behoefte aan executie geldt in de eerste plaats voor condemnatoire uitspraken. De declaratoire en constitutieve uitspraken behoeven op zichzelf geen gedwongen tenuitvoerlegging; hun rechtskracht is theoretisch gezien toereikend. Stel echter dat een gedaagde een dergelijke declaratoire of constitutieve uitspraak negeert. B gedraagt zich bijvoorbeeld toch als eigenaar hoewel volgens de rechter een ander eigenaar is of hij gedraagt zich toch als werknemer (verschijnt ongewenst op zijn werk) hoewel de rechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden. Alsdan kan alsnog een condemnatoire uitspraak worden gewezen waarin B op straffe van een dwangsom of eventueel lijfsdwang veroordeeld wordt, zich overeenkomstig het declaratoire of constitutieve vonnis te gedragen; die dwangsom en lijfsdwang behoren wel tot de executiemiddelen. Zo kan B bijvoorbeeld bevolen worden, zich niet in het bedrijf van zijn voormalige werkgever op te houden op straffe van een dwangsom van per overtreding van dit verbod. Waar nodig kan een dergelijke condemnatoire beslissing dadelijk in de betrokken declaratoire of constitutieve uitspraak worden meegenomen. 11. Bedreigingsfunctie De bedreigingsfunctie van het burgerlijk procesrecht laat zich kenschetsen als de stok achter de deur. Deze functie is van groot preventief belang. Er zijn immers lieden die eerst onder dreiging van een procedure of zelfs eerst onder dreiging van een executiemaatregel als beslag geneigd zijn hun verplichtingen jegens anderen na te komen. Ook de onderhandelingspositie van partijen wordt versterkt door de dreiging met een civiel proces. Denk bijvoorbeeld aan de huurder of verhuurder van bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 lid 2 BW, die op redelijke gronden wijziging van de huurprijs wenst. Deze zal in zijn onderhandelingspositie met de wederpartij sterker staan, als er de dreiging is van een civiel proces tot wijziging van die huurprijs (vgl. onder meer art. 7:303 BW). 12

13 (1.2) Functies en desiderata NR. 12 De betekenis van die bedreigingsfunctie is buitengewoon groot. Vooral de kosten, maar soms ook de emoties en spanningen die met toepassing van burgerlijk procesrecht gemoeid zijn, schrikken vele justitiabelen af. Het is de vraag of die functie volledig positief te waarderen valt. Indien de functie slechts het effect sorteert dat iemand niets meer of minder doet dan zich overeenkomstig de eisen van het materiële recht te gedragen, kan het antwoord op die vraag zonder meer bevestigend zijn. Als lieden het burgerlijk procesrecht daarentegen gebruiken als pressiemiddel om meer te krijgen dan waar zij recht op hebben, dan is het antwoord op de vraag ontkennend. Beide situaties zullen voorkomen en het is dus niet gerechtvaardigd om de bedreigingsfunctie van het burgerlijk procesrecht als eenduidig positief te kenschetsen. De negatieve invloed van de bedreigingsfunctie neemt toe, naar gelang de posities van betrokken partijen ongelijkwaardiger zijn. Een groot postorderbedrijf met een eigen incasso-afdeling zal in het algemeen minder opzien tegen een procedure dan een cliënt van dat bedrijf. Zo zal de werknemer met een rechtsbijstandverzekering waarschijnlijk minder opzien tegen een procedure dan zijn werkgever met een eenmansbedrijfje zonder rechtsbijstandverzekering en een juist iets te laag inkomen voor van overheidswege gefinancierde rechtsbijstand Politionele functie Ook de politionele functie van het burgerlijk procesrecht de bescherming tegen eigenrichting is van groot belang. Eigenrichting laat zich omschrijven als het eigenmachtig, tegen de wil van belanghebbenden en zonder toepassing van (burgerlijk) procesrecht beïnvloeden van rechten. Kort gezegd: men laat het (burgerlijk) procesrecht voor wat het is en neemt het recht in eigen hand. Eigenrichting is echter al gauw ongeoorloofd. De knokploeg, die een onrechtmatig bewoond kraakpand ontruimt, zal niet gauw geoorloofd eigenrichting plegen: gesteld al dat de eigenaar van het pand niet met toepassing van het burgerlijk procesrecht op een redelijke termijn ontruiming kan bewerkstelligen (bijvoorbeeld omdat de plaatselijke autoriteiten niet meewerken aan tenuitvoerlegging van een ontruimingsvonnis in kort geding), dan nog lijkt de betrokken eigenrichting ongeoorloofd, nu het middel op dit punt (ervan uitgaande dat de ploeg haar naam eer aandoet) in geen redelijke verhouding staat tot de kwaal. De meeste schrijvers achten eigenrichting in beginsel ongeoorloofd. 34 Verdedigd wordt ook wel, dat eigenrichting is toegestaan, tenzij deze een onrechtmatige daad vormt. 35 Beide opvattingen zullen vrijwel altijd tot dezelfde uitkomsten leiden Nader o.m. S. Royer, Adv.bl. 1992, p. 537 e.v., J.J.M. van Dijk, preadvies NOvA 1987, Adv.bl. 1987, p. 349 e.v. en Snijders, preadvies NOvA, nr Aldus o.m. Hugenholtz/Heemskerk, nr. 1, Star Busman/Rutten, nr. 8 en L.E.H. Rutten, Eigenrichting, oratie Nijmegen, 1961, p. 16; aldus ook Stein/Rueb, p Aldus R.P. Cleveringa, WPNR (1953). 36. Zo ook Van Rossem/Cleveringa, aant. 1 op art. 430 (oud). Van Boneval Faure I, p. 97 e.v. verdedigt nog de opvatting, dat eigenrichting nimmer geoorloofd is. 13

14 NR. 13 (1.2) Algemene inleiding Dezerzijds wordt verdedigd dat eigenrichting ongeoorloofd is, tenzij men met toepassing van het procesrecht zijn recht niet, onvoldoende tijdig dan wel in onvoldoende mate zou kunnen effectueren en de uitoefening van eigenrichting, gelet op alle betrokken belangen, in een redelijke verhouding staat tot de schade die men lijdt bij onthouding van eigenrichting. 37 Het ligt voor de hand dat naar gelang het burgerlijk procesrecht minder goed functioneert, eigenrichting frequenter in de maatschappij zal voorkomen. Daarmede is het belang van de politionele functie van het burgerlijk procesrecht een gegeven. Niet voor niets schreef Hugo de Groot reeds dat ubi iudicia deficiunt, incipit bellum dat wil zeggen: waar rechterlijke beslissingen (rechters) ontbreken, begint de eigenrichting of oorlog. 38 Bij dit alles zij bedacht dat de wet heel soms uitdrukkelijk eigenrichting toestaat (zie bijvoorbeeld art. 5:44 BW). Sommigen spreken bij een dergelijke wettelijke grondslag voor eigenmachtig optreden niet meer van eigenrichting, 39 maar kennelijk wel van eigenrichting als er slechts naar ongeschreven recht een grondslag is voor dat eigenmachtig optreden. Een dergelijk onderscheid lijkt niet zinvol. Overigens staat ongeoorloofde eigenrichting er op zichzelf niet aan in de weg dat de dader zich in desbetreffend geschil alsnog tot de burgerlijke rechter wendt: hoog opschietende bomen van een zekere Moels werden door onder meer een zekere Scherpenzeel zo hinderlijk gevonden dat hij de bomen afzaagde, waarna hij zich toch nog tot de burgerlijke rechter mocht wenden met een vordering tot algehele verwijdering van de restanten. 40 Bij de discussie over de toelaatbaarheid van eigenrichting wordt natuurlijk wel verondersteld dat de toepasser ervan een materieel recht heeft, waaraan zijn eigenmachtig optreden ten grondslag ligt (is dat niet het geval, dan is zijn eigenmachtig optreden a fortiori ontoelaatbaar). 13. Rechtsontwikkelingsfunctie De rechtsontwikkelingsfunctie en dan natuurlijk voornamelijk die van ontwikkeling van het privaatrecht valt zeker in de huidige tijd evenmin te missen. Burgerlijke processen stellen de rechter in staat om niet wettelijk geregelde rechtsproblemen toch, althans provisorisch, op te lossen door jurisprudentiële regelgeving (rechtsvinding praeter legem), om open normen uit de wet in te vullen en onduidelijkheden te verhelderen (rechtsvinding intra legem) en om verouderde wetteksten een actueel relevante betekenis te geven, zelfs door contrair aan de (naar normaal spraakgebruik geïnterpreteerde) wettekst te beslissen (rechtsvinding contra legem). De wetgever maakt tegenwoordig heel nadrukkelijk gebruik van de rechtsontwikkelingsfunctie van de rechtspraak. 37. In deze richting gaat ook HR 7 januari 1994, NJ 1997, 183 (MS). 38. De iure belli ac pacis, Liber I, Caput 1, Par. II. Bellum omvat bij De Groot mede gewelddadige geschilbeslechting door individuen, aldus wees ongepubliceerd onderzoek van de rechtshistoricus C.M.G. ten Raa uit. 39. Zie bijv. C.H. Sieburg, WPNR 6843 (2010) sub 7 e.v., met nadere bronvermelding. 40. HR 18 december 1992, NJ 1993,

15 (1.2) Functies en desiderata NR. 13 Enige voorbeelden van deze categorieën van rechtsvinding, die overigens niet steeds gemakkelijk van elkaar te onderscheiden zijn, werpen meer licht op de rechtsontwikkelingsfunctie (de term rechtsvinding wordt hierbij bedoeld in een ruime betekenis die ook rechtsvorming omvat). Rechtsvinding praeter legem. De wetgever heeft in het nieuw Burgerlijk Wetboek afgezien van een algemene regeling van de werking van contracten tegenover derden; welbewust heeft hij de nadere rechtsvorming daaromtrent aan de jurisprudentie (en doctrine) overgelaten. 41 Rechtsvinding intra legem. De boeken 3, 5 en 6 van het Burgerlijk Wetboek bevatten tal van open normen, zoals de redelijkheid en billijkheid ; de wetgever heeft deze opgenomen teneinde de rechter niet voor de voeten te lopen en hem de ruimte te geven voor nadere bepaling. 42 Ook op zichzelf vage criteria als de draagkracht van de onderhoudsplichtige en de behoefte van de onderhoudsgerechtigde (art. 1:397 BW) zijn in de jurisprudentie nader uitgewerkt, evenals op het eerste oog duidelijker normbestanddelen, zoals de termen gebouw in art. 5:101 BW en 5:102 BW en bijzonder gevaar in art. 6:173 BW. Rechtsvinding contra legem. Art. 288 en 289 K (oud) verzetten zich tegen brandverzekering van onroerend goed op basis van de volle herbouwwaarde. Toch heeft de Hoge Raad deze toegestaan in het bekende Jacob-Maringarrest. 43 Een trendbreuk in de sympathie voor het judicial activism, die na de Tweede Wereldoorlog in ons land opbloeide, lijkt aanwijsbaar. Een van de gronden voor matiging is evident: de rechter kan niet bogen op enige democratische controle. Met deze schets zij in dit boek volstaan. 44 De rechtsontwikkelingsfunctie is ook voor niet-procederende burgers van belang. Ieder die zijn handelen of nalaten wil afstemmen op het geldend privaatrecht, al dan niet met het oog op de mogelijkheid van een proces, zal er behoefte aan hebben te weten hoe in de rechtspraak over de desbetreffende kwestie wordt gedacht. Gelukkig is die jurisprudentie grotendeels consistent. De rechter pleegt veelal trouw te blijven aan zijn eerdere rechtsbeslissingen. Al kent Nederland traditioneel geen precedentenstelsel, de lagere rechter pleegt zich doorgaans aan beslissingen van de hogere rechter te houden en ook de hoogste rechter pleegt zich aan zijn eigen rechtsbeslissingen te houden. Het eerste laat zich deels verklaren uit de hiërarchische structuur van de rechterlijke macht. Weinig rechters zien er heil in, uitspraken te doen die toch in beroep vernietigd zullen worden. Daarnaast is rechtsmethodologisch veel voor enige precedentwerking van beslissingen van hogere rechters en rechters van gelijke rang te zeggen. De justitiabele moet er op kunnen vertrouwen dat de rechter consistent is in zijn uitspraken men kan hier ook een toepassing in zien van het rechtszekerheidsbeginsel en dat deze gelijke gevallen gelijk behandelt (art. 1 Grondwet). 45 In de 41. PG Boek 6, p. 916 e.v. 42. Aldus bijv. PG Boek 6, p. 26 e.v. en p. 63 e.v. 43. HR 3 maart 1972, NJ 1972, Nader o.m.: Asser/Scholten, Algemeen Deel, Zwolle 1974; Snijders, diss.; R.J.P. Kottenhagen, diss.; Asser/Vranken; G.J. Wiarda, Drie typen van rechtsvinding, vierde druk bewerkt door T. Koopmans, Deventer Een blik op de rechtsvorming vanuit de keuken van de Hoge Raad biedt bijv. A. Hammerstein, AA 2009, p. 672 e.v. 45. In dezelfde geest ook EHRM 12 november 2002 (Ploski/Polen), Appl. no /95, NJB 2003, p

16 NR. 14 (1.2) Algemene inleiding literatuur wordt veelal ook wel voorwaardelijke binding aan precedenten bepleit dat wil zeggen onder de voorwaarde dat zich geen bijzondere omstandigheden voor afwijking voordoen. Die voorwaarde, die in verschillende varianten en gradaties wordt omschreven, verhindert dat het rechtspraakrecht verstart, zoals in Engeland is gebeurd (het stare decisis mag geen starre decisis worden) Rechtseenheidsfunctie De rechtseenheidsfunctie is stellig ook van groot gewicht. In de jurisprudentie komen verschillen in inzicht met betrekking tot het privaatrecht aan het licht en deze laten zich corrigeren, eventueel na hoger beroep en cassatie. Men zou hierin ook weer een toepassing kunnen zien van het in nr. 13 al genoemde art. 1, eerste zin Gr.w: Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Ook bevordert rechtseenheid de rechtszekerheid in de zin van voorspelbaarheid van toekomstige rechterlijke uitspraken. Dat bij gebreke van rechtsmiddelen grove rechtsongelijkheid ontstaat, laat zich goed illustreren aan de hand van de kantonrechterspraktijk tot vlak voor het einde van de vorige eeuw ten aanzien van de vergoedingen die kantonrechters voor werknemers bepaalden bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7:685 BW, dat hoger beroep en cassatie uitsluit. Een voorbeeld: 47 van kantonrechter A krijgt X (een man van 53 jaar oud met 31 dienstjaren en een inkomen van ongeveer ) een vergoeding van ; van kantonrechter B krijgt zijn vergelijkbare collega-werknemer Y van hetzelfde bedrijf een vergoeding van Stel, X en Y ontmoeten elkaar en wisselen hun resultaten uit. Wat voor een cijfer zouden zij de Nederlandse rechtspraak geven? Deze praktijk is ingedamd door de kantonrechters zelf (zij het, bij gebreke van rechtsmiddelen tegen uitspraken ex art. 7:685 BW, nog niet geheel beëindigd). Zij hebben in vergadering bijeen aanbevelingen vastgesteld waaronder de zogenaamde kantonrechtersformule voor de hoogte van deze zogenaamde gouden handdrukken. Deze en soortgelijke producten van wat inmiddels heet rechterlijke samenwerking 48 worden ook wel aangeduid als (collectieve) rechtersregelingen (CRR s), 49 waarover nader m.n. nr. 26 en Desiderata Al de zojuist genoemde functies vereisen een adequate, burgerlijke rechtspleging. Die adequate rechtspleging lijkt bereikbaar door optimale verwezenlijking van 46. Nader o.m.: R.J.P. Kottenhagen, diss. en de bespreking daarvan door J.B.M. Vranken in NJB 1988, p e.v.; H.J.L. Roelvink, RMTh 1988, p. 238 e.v.; Snijders, inaug. rede Leiden; Asser/Vranken; H.U. Jessurun d Oliveira, rede NVvR, Geschriften NVvR 1999, nr. 59, p.135 e.v.; H.J. Snijders, WPNR 6709 (2007), p. 431 e.v. 47. Met grove omrekening in euro s ontleend aan A.L. Asscher, Bundel Vuistregels bij Besluitvorming, Universitaire Pers Rotterdam 1989, p. 193 e.v. 48. Dit verschijnsel wordt onder meer besproken en nader gedocumenteerd in C.P.M. Cleiren en G.K. Snoep (red.), bundel Rechterlijke samenwerking, Deventer 2001; Teuben, diss. en K. Teuben, Eén procesrecht?, p. 37 e.v. 49. H.J. Snijders in de bundel Rechterlijke samenwerking, p. 15 e.v. 16