Actuele vraagstukken omtrent de 403-verklaring in context van de Vierde richtlijn

Transcriptie

1 Masterscriptie Ondernemingsrecht Actuele vraagstukken omtrent de 403-verklaring in context van de Vierde richtlijn Auteur: Anke Bun ANR: Begeleider: Mr. dr. G.J.H. Van der Sangen Tweede lezer: Mr. B.C.J. Schippers Afstudeerrichting: Ondernemingsrecht Afstudeerdatum: 1 juni :00

2 Voorwoord Voor u ligt mijn afstudeerscriptie over de Nederlandse 403-verklaring en haar verhouding tot de Vierde richtlijn. Deze scriptie is geschreven als sluitstuk van de master Ondernemingsrecht aan Tilburg University. De 403-verklaring heeft raakvlakken met verschillende rechtsgebieden. Dit maakt dat het complexe materie betreft die leidt tot een aantal juridische en praktische vraagstukken. Met deze scriptie hoop ik duidelijk in kaart te hebben gebracht wat de belangrijkste knelpunten zijn van de huidige regeling en een bijdrage te hebben geleverd aan de literatuur die is gericht op het aandragen van passende oplossingen. Het schrijven van deze scriptie vergde veel wilskracht en doorzettingsvermogen. Ik wil daarom deze gelegenheid aangrijpen om een aantal personen te bedanken die hebben bijgedragen aan de totstandkoming van mijn scriptie. Allereerst gaat mijn dank gaat uit naar mijn scriptiebegeleider mr. dr. G.J.H. van der Sangen voor de goede begeleiding en feedback. Daarnaast wil ik Sarah Mir bedanken voor haar motiverende steun. Tenslotte wil ik in het bijzonder mijn ouders bedanken aangezien zij mij in de gelegenheid hebben gesteld deze studie te kunnen voltooien. 1

3 Inhoudsopgave Lijst van gebruikte afkortingen 4 1 Introductie Introductie onderwerp Doel onderzoek Opbouw scriptie 6 2 Het jaarrekeningenrecht in concernverhoudingen Inleiding De zelfstandige publicatieplicht De totstandkoming van de groepsvrijstelling Efficiency van het concern De ratio van artikel 57 sub c van de Vierde Richtlijn en de algehele doelstellingen van het jaarrekeningenrecht Efficiency van het concern vs. doelstellingen van het jaarrekeningenrecht Conclusie 18 3 De 403-verklaring Inleiding Voorwaarden voor de toepassing van artikel 2:403 BW Groepsvoorwaarde Instemmingsvoorwaarde Consolidatievoorwaarde Aansprakelijkheidsvoorwaarde De aard en het rechtskarakter van de 403-verklaring Het effect van de 403-verklaring is tweeledig Eenzijdige rechtshandeling Geen afhankelijk recht Hoofdelijkheid (On)bedoelde hoofdelijkheid Overdracht van de vordering Ongewenste gevolgen van hoofdelijkheid Voorrang en achterstelling van de 403-verklaring Voorrecht Achterstelling De reikwijdte van de 403-verklaring De materiële reikwijdte van de 403-verklaring De temporele reikwijdte van de 403-verklaring Temporele reikwijdte op basis van de wetsgeschiedenis Temporele reikwijdte op basis van de jurisprudentie Temporele reikwijdte op basis van de doctrine Afweging van de argumenten met betrekking tot de temporele reikwijdte Beperkingen in de tekst van de 403-verklaring omtrent de temporele reikwijdte 49 2

4 Intrekking van de 403-verklaring Conclusie 54 4 De 403-verklaring in rechtsvergelijkend perspectief: Ierland en Duitsland Inleiding De Ierse groepsvrijstelling Section 17 Companies (Amendment) Act Overeenkomsten en verschillen met de Nederlandse 403-verklaring De Ierse groepsvrijstelling in verhouding tot de Vierde richtlijn De Duitse groepsvrijstelling lid 3 Handelsgesetzbuch Overeenkomsten en verschillen met de Nederlandse 403-verklaring De Duitse groepsvrijstelling in verhouding tot de Vierde richtlijn Conclusie Inleiding Inconsistentie tussen de Vierde richtlijn en de Nederlandse bepaling De Europese garantstelling vs. de hoofdelijke aansprakelijkstelling Verschil in aansprakelijkstelling: gevolgen van hoofdelijkheid Mogelijke alternatieven voor de 403-verklaring Borgtocht Contractuele aansprakelijkheid, anders dan borgtocht Alternatieven binnen hoofdelijkheid Directe Hoofdelijkheid De 403-verklaring als onafhankelijk nevenrecht De dynamische 403-vordering Beperkingen in de 403-verklaring Conclusie 78 6 Conclusie 81 Literatuurlijst 84 Jurisprudentielijst 90 3

5 Lijst van gebruikte afkortingen BW Burgerlijk Wetboek Hof Gerechtshof HR Hoge Raad m.nt. met noot van MvA memorie van antwoord MvT memorie van toelichting OK ondernemingskamer r.o. rechtsoverweging Vierde richtlijn Richtlijn nr. 78/660/EEG van de Raad van 25 juli 1978, PbEG 1978 L 222/11 Zevende richtlijn Richtlijn nr. 83/349/EEG van de Raad van 13 juni 1983, PbEG 1983 L 193/1 EU-richtlijn inzake de jaarrekening Richtlijn nr. 13/34/EU van de Raad van 26 juni 2013, PbEG 2013 L 182/19 WJO Wet op de jaarrekening van ondernemingen WED Wet op de economische delicten Sr Wetboek van Strafrecht HGB Handelsgesetzbuch 4

6 1 Introductie 1.1 Introductie onderwerp Het is algemeen bekend dat zakendoen met een vennootschap bepaalde risico s met zich meebrengt. Wellicht is de financiële situatie allesbehalve rooskleurig, en kan de vennootschap de vordering op een gegeven moment niet meer voldoen. Om derden die een potentiële relatie aan willen gaan met een bepaalde vennootschap te ondersteunen, heeft de wetgever vennootschappen de verplichting opgelegd financiële rekening en verantwoording af te leggen door middel van een jaarrekening. Vaak opereert een vennootschap niet op zichzelf, maar maakt zij deel uit van een concern. Op grond van artikel 2:360 BW dienen alle vennootschappen die deel uitmaken van een groep een eigen jaarrekening op te stellen. Het moge duidelijk zijn dat dit een grote administratieve last veroorzaakt. Ter bevordering van de efficiëntie binnen het concern heeft de Europese wetgever de groepsvrijstelling geïntroduceerd in de Vierde richtlijn. Dit houdt in dat vennootschappen zich, onder bepaalde voorwaarden, kunnen ontdoen van de verplichting een eigen jaarrekening op te stellen en te publiceren. De belangrijkste voorwaarde is vervat in artikel 57 sub c van de Vierde richtlijn en houdt in dat de moederonderneming een garantstelling dient af te geven voor haar dochteronderneming(en). Nationale wetgevers hebben de keuze, niet de verplichting, de groepsvrijstelling over te nemen in hun wetgeving. De Nederlandse wetgever heeft de groepsvrijstelling opgenomen in artikel 2:403 BW. De belangrijkste voorwaarde voor rechtmatige toepassing van de groepsvrijstelling is neergelegd in artikel 2:403 lid 1 sub f BW: de 403-verklaring. De Nederlandse wetgever heeft de vereiste garantstelling vertaald naar een strengere vorm van aansprakelijkheid, namelijk een hoofdelijke aansprakelijkstelling. De vraag is echter hoe dit zich verhoudt tot de Europese bepaling, nu de nationale bepalingen te allen tijde moeten voldoen aan de doelstellingen van de Vierde richtlijn. 1.2 Doel onderzoek Dit onderzoek zal worden toegespitst op de vraag in hoeverre de 403-verklaring, in zijn huidige vorm, past binnen de terminologie en doelstellingen van de Vierde richtlijn. De Europese wetgever heeft de lidstaten, door middel van de Vierde richtlijn, een keuze gegeven in de manier waarop invulling wordt gegeven aan het vereiste dat de moederonderneming garant moet staan voor aangegane verplichtingen van de dochteronderneming. De Nederlandse wetgever heeft gekozen voor een verdergaande vorm van garantstelling in de zin van de 5

7 hoofdelijke 403-verklaring, neergelegd in artikel 2:403 lid 1 sub f BW. De centrale vraag in dit onderzoek luidt: In hoeverre past de 403-verklaring in zijn huidige vorm binnen de terminologie en doelstellingen van de Vierde Richtlijn? Op de punten dat de Nederlandse 403-verklaring, in zijn huidige vorm, niet in lijn is met de Europese bepaling, zal een oplossing gevonden moeten worden zodat de 403-verklaring te allen tijde voldoet aan de voorwaarden die de Europese wetgever heeft gesteld. Van de geïdentificeerde vraagstukken omtrent de 403- verklaring zal voor beantwoording van mijn centrale vraag vooral de problematiek met betrekking tot de aard, het rechtskarakter en de reikwijdte van de 403-verklaring van belang zijn. Daarna volgt een rechtsvergelijking met Ierland betreffende de implementatie van de bepaling van de Vierde richtlijn. Aan de hand hiervan wordt getracht een antwoord te geven op de vragen die aan bod komen met betrekking tot de 403-verklaring en haar positie ten opzichte van de richtlijn. De methode die voor dit onderzoek gebruikt wordt bestaat uit een literatuur- en jurisprudentieonderzoek, tezamen met een rechtsvergelijkend deel. 1.3 Opbouw scriptie Alvorens inhoudelijk in te gaan op artikel 2:403 BW en de bijbehorende 403-verklaring, zal in hoofdstuk 2 het doel en de functie van het jaarrekeningenrecht worden besproken. Dit geeft een duidelijk beeld van de beweegredenen voor het ontstaan van de groepsvrijstelling. In hoofdstuk 3 zal inhoudelijk worden ingegaan op de 403-verklaring. De juridische en praktische knelpunten van de huidige regeling zullen uitvoerig worden besproken, teneinde een duidelijk beeld te scheppen van de actuele vraagstukken. Om in staat te zijn de Nederlandse 403-verklaring grondig te analyseren zal in hoofdstuk 4 een rechtsvergelijking plaatsvinden. Door te kijken op welke manier andere Europese lidstaten, namelijk Ierland en Duitsland, zijn overgegaan tot implementatie van artikel 57 van de Vierde richtlijn, wordt de Nederlandse 403-verklaring in een ander perspectief gezet, waardoor er kritisch gekeken kan worden naar mogelijke verbeterpunten. In hoofdstuk 5 zal op basis van de analyse in de voorgaande hoofdstukken duidelijk worden gemaakt op welke punten de 403-verklaring (niet) richtlijnconform is. Daarnaast zal gekeken worden naar mogelijke alternatieven voor de huidige 403-verklaring, indien uit dit onderzoek 6

8 blijkt dat de huidige 403-verklaring niet goed past binnen de terminologie en doelstellingen van de Vierde richtlijn. Hoofdstuk 6 zal een conclusie vormen van het voorgaande. 7

9 2 Het jaarrekeningenrecht in concernverhoudingen 2.1 Inleiding De Europese vrijstellingsregeling vindt zijn oorsprong in artikel 57 van de Vierde richtlijn. Nadien is het artikel overgeplaatst naar artikel 43 van de Zevende richtlijn en ten slotte naar artikel 37 van de EU-richtlijn inzake de jaarrekening, die voorgaande richtlijnen heeft vervangen. Nu de bepaling sinds de Vierde richtlijn inhoudelijk niet is gewijzigd zal naar de desbetreffende bepaling worden verwezen met artikel 57 van de Vierde richtlijn. De genoemde richtlijnen hebben tot doel het harmoniseren van de jaarverslaggeving voor vennootschappen in de Europese Unie ten behoeve van de gebruikers van de jaarrekening. 1 Dit betekent niet dat in de verschillende lidstaten exact dezelfde regels gelden omtrent het opstellen en publiceren van de jaarrekening. De nationale wetgevers hebben tot op zekere hoogte vrijheid in de implementatie van de bepalingen uit de richtlijn. Zo staat het lidstaten vrij om de groepsvrijstelling, uit artikel 57 van de Vierde richtlijn, al dan niet over te nemen in nationale wetgeving. Implementatie hiervan biedt nationale moederondernemingen de mogelijkheid om de voorschriften uit de richtlijn betreffende de inhoud, de controle en de openbaarmaking van de jaarrekening niet toe te passen op de onder hun nationale recht vallende dochterondernemingen. Echter, deze vrijstelling is enkel geoorloofd mits voldaan is aan een aantal voorwaarden. De belangrijkste hiervan is neergelegd in artikel 57 sub c van de Vierde richtlijn en houdt in dat een moederonderneming zich garant dient te stellen voor verplichtingen van de dochteronderneming. 2 Nederland is één van de weinige lidstaten die artikel 57 van de Vierde richtlijn heeft opgenomen in haar nationale wetgeving. De groepsvrijstelling is neergelegd in artikel 2:403 BW. Waar de Vierde richtlijn voorschrijft dat de groepsvrijstelling kan worden toegepast op dochterondernemingen, hanteert de Nederlandse wetgever in artikel 2:403 BW een ander begrip, namelijk het begrip groepsmaatschappij. Onder dit begrip vallen ook dochterondernemingen, waardoor het bereik van de groepsvrijstelling in Nederland ruimer is dan het voorgeschreven bereik in de Europese bepaling. 1 Kamerstukken II 2003/2004, 29737, 3, p Artikel 57, sub c, Vierde Richtlijn 78/660/EEG van de Raad van 25 juli 1978, PbEG 1978, L 222/11. 8

10 Ten gevolge van artikel 2:403 BW heeft de onder Titel 9 Boek 2 BW vallende groepsmaatschappij de mogelijkheid zijn jaarrekening niet openbaar te maken, mits er aan een aantal voorwaarden is voldaan. De belangrijkste voorwaarde voor de groepsvrijstelling is neergelegd in artikel 2:403 lid 1 sub f BW en houdt in dat het groepshoofd een aansprakelijkheidsverklaring dient te deponeren bij het handelsregister, de zogenaamde 403- verklaring. Door middel van deze verklaring stelt het groepshoofd zich aansprakelijk voor bepaalde schulden van de vrijgestelde vennootschap. De 403-verklaring brengt een aantal vraagstukken met zich mee waarop tot dusver geen eenduidig antwoord gegeven is. Over verschillende aspecten bestaat nog steeds veel onduidelijkheid. Onder meer de vraag wanneer er is voldaan aan de voorwaarden voor bevoegde toepassing van het groepsregime en de consequenties van die voorwaarden. 3 Uit recente jurisprudentie en discussies in de literatuur komt tevens naar voren dat in veel gevallen niet duidelijk is welke schuldeisers een rechtmatig beroep kunnen doen op de 403-verklaring. 4 Dit heeft tot gevolg dat schuldeisers in de huidige stand van zaken niet zeker zijn van een succesvol beroep op de 403-verklaring en dat zij in sommige situaties (wellicht onterecht) met lege handen komen te staan. Duidelijkheid hieromtrent is aldus van praktisch belang. 2.2 De zelfstandige publicatieplicht De gedachte dat iedere ondernemer een deugdelijke administratie moet voeren gaat ver terug. Al in 1949 werd het standpunt ingenomen dat een behoorlijke boekhouding essentieel is voor een goed geleid bedrijf. 5 Het bijhouden van een administratie is van belang om tot een geschikte rekening en verantwoording te komen. Om ervoor te zorgen dat de stukken naar behoren worden opgesteld zijn in artikel 2:10 BW, artikel 3:15i BW en artikel 7:814 BW een aantal voorwaarden vastgelegd die de grondslag vormen voor de interne jaarrekening. Tot de jaren zeventig waren de regels omtrent de jaarrekening zelf echter zeer summier. 6 Niet lang daarna onderkende de wetgever gelukkig niet alleen het belang van de interne jaarrekening ten behoeve van de eigen administratie, maar ook het belang van de openbaarheid van de jaarrekening. 7 De jaarrekening geeft schuldeisers informatie over de financiële toestand van de vennootschap. Vanaf de jaren zestig van de vorige eeuw werd er op Europees niveau gewerkt aan de Vierde, en daarna aan de Zevende richtlijn (later gewijzigd door de EU-richtlijn), die 3 A. Nass en E. Nass, Ondernemingsrecht: De vordering uit hoofde van een 403-verklaring, Ondernemingsrecht 2014, p S.M. Bartman, De 403-verklaring: hoofdelijkheid of borgtocht? Een napleitexercitie, Ars Aequi 2015, p H. Beckman, Hoofdlijnen van het jaarrekeningenrecht in Nederland, Deventer: Kluwer 2008, p. 3 6 H. Beckman, Hoofdlijnen van het jaarrekeningenrecht in Nederland, Deventer: Kluwer 2008, p H. Beckman, Hoofdlijnen van het jaarrekeningenrecht in Nederland, Deventer: Kluwer 2008, p. 4. 9

11 tot op de dag van vandaag de basis vormen voor de huidige regelgeving omtrent de jaarrekening. 8 Het opstellen en publiceren van een externe jaarrekening is van belang voor het afleggen van periodieke rekening en verantwoording. Tevens bevordert openbaarheid van de jaarrekening de resultaatbestemming, inkoop van eigen aandelen en financiële steun aan aandeelhouders in het kader van kapitaal- en vermogensbeschermingsrecht. Bovendien dient de externe jaarrekening als een informatiebron voor derden. Schuldeisers, die ten opzichte van de vennootschap zijn aan te merken als derden, krijgen door publicatie van de jaarrekening informatie over de financiële situatie van een vennootschap. Naast de schuldeisers krijgen ook overige derden, zoals bijvoorbeeld kredietverleners, banken, werknemers, ondernemingsraden en beleggingsinstellingen, de benodigde informatie. 9 De gedachte dat potentiële wederpartijen de jaarrekening gebruiken als informatiebron alvorens zij een verbintenis aangaan met de vennootschap heeft geleid tot gedetailleerde regels omtrent de jaarrekening. Het moet voor schuldeisers mogelijk zijn aan de hand van de jaarrekening een inschatting te maken van de kredietwaardigheid van de vennootschap. 10 In Titel 9 van Boek 2 BW is een hele reeks voorschriften opgenomen waaraan de jaarrekening van een rechtspersoon moet voldoen. De hoofdregel is opgenomen in artikel 2:362 lid 1, eerste volzin, BW: De jaarrekening geeft volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon. Daarnaast geldt op grond van artikel 2:394 BW een openbaarmakingsverplichting van de opgemaakte jaarrekening, de publicatieplicht. Dit houdt in dat de desbetreffende vennootschap zijn financiële gegevens openbaar moet maken door middel van deponering van de cijfers op het kantoor van het handelsregister, waar iedere geïnteresseerde ze kan inzien. Voor beursvennootschappen waarvan effecten tot de handel op een gereglementeerde markt zijn 8 H. Beckman, Hoofdlijnen van het jaarrekeningenrecht in Nederland, Deventer: Kluwer 2008, p H. Beckman, Hoofdlijnen van het jaarrekeningenrecht in Nederland, Deventer: Kluwer 2008, p R.M. Wibier, De aard van de aansprakelijkheid uit hoofde van een 403-verklaring, Ars Aequi, 2015, p

12 toegelaten, geldt hier bovenop nog een verplichting tot deponering bij de AFM. Artikelen 2:210 lid 1 (voor de besloten vennootschap) en 2:101 lid 1 (voor de naamloze vennootschap) BW bepalen dat het bestuur binnen elf maanden na afloop van het boekjaar de jaarrekening dient op te maken (in beginsel binnen vijf maanden, maar de aandeelhoudersvergadering kan deze termijn met ten hoogste zes maanden verlengen op grond van bijzondere omstandigheden). Daarnaast houdt artikel 2:394 lid 1 BW in dat de jaarstukken binnen acht dagen na vaststelling moeten worden gepubliceerd. 2.3 De totstandkoming van de groepsvrijstelling Voordat de Europese regeling tot stand kwam, kende de Nederlandse wet al een regeling voor de groepsvrijstelling. Als een van oorsprong Nederlandse vinding uit 1978 werd de groepsvrijstelling in gewijzigde vorm overgenomen in de Vierde richtlijn. 11 De groepsvrijstelling naar Nederlands recht heeft haar wortels in de Wet op de jaarrekening van ondernemingen, welke op 1 mei 1971 in werking trad. De toenmalige bepaling, artikel 13 lid 3 WJO, hield in dat een vennootschap waarvan de gegevens waren opgenomen in een geconsolideerde of samengevoegde jaarrekening van een andere vennootschap, onder voorwaarde dat haar aandeelhouders daarmee hadden ingestemd, haar jaarrekening niet volgens de eisen van de WJO behoefde in te richten. Deze inrichtingsvrijstelling was niet van toepassing op publicatieplichtige vennootschappen, omdat de publicatieplicht een rechtmatig belang van derden bij kennisneming van de gedetailleerde gegevens veronderstelde dat niet door een besluit van de aandeelhouders zou mogen worden aangepast. Vrijwel direct na de introductie van de bepaling werd deze vervallen verklaard en opnieuw neergelegd in artikel 38a WJO. De nieuwe regeling kwam nagenoeg helemaal overeen met artikel 13 lid 3 WJO, met uitzondering van het feit dat publicatieplichtige vennootschappen met introductie van de nieuwe bepaling ook gebruik mochten maken van de vrijstelling. Het vereiste dat de consoliderende vennootschap zich hoofdelijk aansprakelijk diende te stellen voor de schulden van de vrij te stellen vennootschap werd toegevoegd. In 1976 werden de bepalingen, zonder inhoudelijke aanpassingen, verplaatst naar Boek 2 BW. De regeling van de groepsvrijstelling werd nu vastgelegd in artikel 2:343 BW. In 1984 ontstaat, naar aanleiding van de implementatie van de Vierde richtlijn tot harmonisatie van het vennootschapsrecht, artikel 2:403 BW wat heeft geleid tot de 403-verklaring in zijn huidige vorm J. van der Kraan, De groepsvrijstelling op basis van artikel 2:403 BW: Aansprakelijkheid van de moedervennootschap en de positie van schuldeisers, Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2012, p J. van der Kraan, Actuele vraagstukken rondom de groepsvrijstelling: over de samenloop van artikel 2:403 BW met preferentie en achterstelling, Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2013/5, p

13 2.4 Efficiency van het concern Voor het concern en de groep als zodanig is een efficiënte inrichting en functionering een prioriteit. Dit draagt bij aan een adequate bedrijfsvoering en bespaart het concern tijd en kosten. Om die reden kan een groepshoofd belang hebben bij de vrijstelling die de Europese wetgever in het leven heeft geroepen. De hoofdredenen voor het groepshoofd om van de groepsvrijstelling gebruik te maken zijn kostenverlichting en concurrentievoordeel. 13 Door gebruikmaking van de groepsvrijstelling hoeven de groepsmaatschappijen immers niet langer te beschikken over een afzonderlijke en gecontroleerde jaarrekening. Hoewel het argument van kostenverlichting in de literatuur veelvuldig wordt aangevoerd, merkt Beckman op dat het niet overschat moet worden. De volledige financiële informatie over de groepsmaatschappij moet hoe dan ook verzameld worden, aangezien deze informatie nodig is om tot consolidatie over te kunnen gaan. Daarnaast blijft een accountantsverklaring vereist, omdat deze benodigd is om de geconsolideerde jaarrekening te kunnen beoordelen. 14 Er bestaat echter een belangrijker argument, te weten het concurrentievoordeel van het groepshoofd. Door het niet publiceren van de enkelvoudige jaarrekeningen van de groepsmaatschappijen is bepaalde informatie voor concurrenten niet toegankelijk en kan een bepaalde voorsprong die het groepshoofd heeft gecreëerd minder makkelijk worden ingehaald. 15 Door bij te dragen aan een betere concurrentiepositie en (in mindere mate) aan kostenverlichting kunnen we vaststellen dat de groepsvrijstelling de efficiency van het concern in beginsel bevordert. De mogelijkheid om gebruik te maken van de regeling geeft ieder groepshoofd die kwalificeert als een rechtspersoon in de zin van artikel 2:360 BW de keuze om te kiezen voor de groepsvrijstelling wanneer zij van mening is dat de groepsvrijstelling inderdaad bijdraagt aan een efficiënte inrichting en functionering van haar groep. Echter, nagegaan dient te worden of de Europese wetgever met het bieden van deze vrijstelling niet voorbij gaat aan de algemene doelstellingen van het jaarrekeningenrecht. 13 J. van der Kraan, De groepsvrijstelling op basis van artikel 2:403 BW: Aansprakelijkheid van de moedervennootschap en de positie van schuldeisers, Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2012, p H. Beckman, De jaarrekeningsvrijstelling voor onafhankelijke groepsmaatschappijen, Een analyse van artikel 2:403 BW en zijn voorgangers (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1995, p A.G. De Neve, De concernvrijstelling: de 403-aansprakelijkstelling volgens de Hoge Raad, Tijdschrift voor Insolventierecht 2002, p

14 2.5 De ratio van artikel 57 sub c van de Vierde Richtlijn en de algehele doelstellingen van het jaarrekeningenrecht Uit de considerans bij de Vierde richtlijn blijkt dat het jaarrekeningenrecht ten doel heeft een beter inzicht te verschaffen en dat zowel de publicatie- als de consolidatieplicht hoofdzakelijk ten doel heeft aandeelhouders en derden te beschermen. Door toepassing van artikel 57 van de Vierde richtlijn lijkt in eerste instantie juist een deel van het inzicht te worden weggenomen voor aandeelhouders en derden, nu de enkelvoudige jaarrekening van de groepsmaatschappij niet langer gepubliceerd hoeft te worden. Artikel 57 sub c Vierde richtlijn luidt als volgt: Onverminderd de Richtlijnen 68/151/EEG en 77/91/EEG, behoeven de Lid-Staten de voorschriften van deze richtlijn betreffende de inhoud, de controle en de openbaarmaking van de jaarrekening niet toe te passen op onder hun nationaal recht vallende vennootschappen die dochteronderneming zijn in de zin van Richtlijn 83/349/EEG, indien aan de volgende voorwaarden is voldaan: a) [ ] b) [ ] c) De moederonderneming heeft zich garant verklaard voor de door de dochteronderneming aangegane verplichtingen. Het gegeven dat moederondernemingen, onder bepaalde voorwaarden, voorschriften betreffende de inhoud, controle en openbaarmaking van de jaarrekening niet hoeven toe te passen op hun dochterondernemingen lijkt op het eerste gezicht niet in lijn te zijn met de eerste doelstelling van de richtlijn, het verschaffen van inzicht. Door het niet publiceren van enkelvoudige jaarrekeningen van dochterondernemingen krijgen derden immers minder inzicht in de financiële gegevens van de dochteronderneming. Hoe is het mogelijk dat de Europese wetgever lidstaten de mogelijkheid geeft deze bepaling in hun nationale recht te implementeren, waarbij moederondernemingen de optie wordt gegeven enkelvoudige jaarrekeningen van hun dochterondernemingen niet te publiceren, waardoor impliciet de primaire doelstelling van het jaarrekeningenrecht wordt ondermijnd? 2.6 Efficiency van het concern vs. doelstellingen van het jaarrekeningenrecht De belangrijkste voorwaarde voor gebruikmaking van de groepsvrijstelling is genoemd in artikel 57 sub c van de Vierde richtlijn: de garantstelling. De Nederlandse wetgever heeft deze voorwaarde neergelegd in artikel 2:403 lid 1 sub f BW, waarbij de garantstelling is omgezet 13

15 naar een hoofdelijke aansprakelijkstelling van het groepshoofd. De groepsvrijstelling zou zijn rechtvaardiging vinden in toepassing van deze voorwaarde, nu de aansprakelijkstelling compenserende waarborgen biedt aan de schuldeisers van de groepsmaatschappij die in desbetreffende situatie niet kunnen afgaan op de jaarrekening. Dit argument werd tevens aangevoerd tijdens de parlementaire behandeling van één van de voorlopers van artikel 2:403 BW. 16 De ondernemingskamer bevestigt deze gedachtelijn door te benadrukken dat de 403- verklaring bescherming biedt aan potentiële schuldeisers die door de toepassing van de vrijstelling hun beslissing om al dan niet te contracteren met de groepsmaatschappij niet meer op de jaarstukken van de groepsmaatschappij kunnen baseren. 17 Ongeacht of de aansprakelijkstelling inderdaad compenserende waarborgen biedt, hebben de schuldeisers hoe dan ook in mindere mate inzicht in de financiële situatie van de groepsmaatschappij. Op basis van het voorgaande moet men concluderen dat de primaire doelstelling van het jaarrekeningenrecht niet wordt bereikt. Echter, nu de potentiële schuldeisers in ruil voor het gebrek aan inzicht een extra debiteur krijgen, door de verplichte aansprakelijkstelling van het groepshoofd, zou dit in mindere mate relevant zijn. Bartman en Dorresteijn noemen dat ook wel de compensatiegedachte. 18 Het voorgaande zou de veronderstelling kunnen wekken dat het inzichtaspect van de doelstelling van de Vierde richtlijn niet bereikt wordt, maar het beschermingsaspect wel, nu potentiële schuldeisers gecompenseerd worden voor hun verlies aan inzicht. Echter, in de literatuur is opgemerkt dat de compensatiegedachte slechts een beperkte rechtvaardiging biedt voor de regeling omtrent de 403-verklaring. 19 De eventuele schuldeiser krijgt er weliswaar een extra debiteur bij, maar het enige gegeven dat de schuldeiser er een debiteur bij krijgt betekent nog niet dat hij gegarandeerd is van voldoening van zijn vordering. Het groepshoofd heeft voor rechtmatige gebruikmaking van de groepsvrijstelling alleszins wel de verplichting een aansprakelijkheidsverklaring te deponeren, maar of deze verklaring werkelijk waardevol is voor de schuldeiser kan ex ante niet worden vastgesteld. De regeling verlangt namelijk slechts dat het groepshoofd een dergelijke verklaring afgeeft, maar niet dat zij ook verhaal biedt. Het groepshoofd heeft in het kader van de groepsvrijstelling geen verplichting tot openbaarmaking 16 Kamerstukken II 1970/1971, 10689, 3, p. 14 (MvT). 17 Hof Amsterdam (OK) 31 juli 2001, JOR 2001/170, m.nt. S.M. Bartman. 18 S.M. Bartman, A.F.M. Dorresteijn en M. Olaerts, Van het concern, Deventer: Kluwer 2016, p H. Beckman, De jaarrekeningsvrijstelling voor onafhankelijke groepsmaatschappijen, Een analyse van artikel 2:403 BW en zijn voorgangers (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1995, p

16 van haar enkelvoudige positie jegens de schuldeisers van de groepsmaatschappij. 20 Nass en Nass betogen, tezamen met Beckman, dat openbaarmaking van de enkelvoudige positie van het groepshoofd als voorwaarde voor het groepsregime zou moeten worden gesteld, nu de extra verhaalsmogelijkheid weinig tot niet relevant is in geval het groepshoofd in een slechte financiële positie verkeert. 21 Daarnaast bestaat ook nog de mogelijkheid dat de vrijgestelde groepsmaatschappij zo belangrijk is in de groep, dat wanneer zij niet meer in staat is aan haar verplichtingen te voldoen, het groepshoofd dat als gevolg van de nauwe verbintenis ook niet meer zal zijn. Bovendien is de kans groot dat het groepshoofd zich voor meerdere groepsmaatschappijen aansprakelijk heeft gesteld door middel van een 403-verklaring. 22 De schuldeiser neemt aldus een risico door in zee te gaan met een groepsmaatschappij die gebruikmaakt van de groepsvrijstelling. Hij kan vooraf niet beoordelen of de groepsmaatschappij noch het groepshoofd betrouwbaar is. Zowel van haar eerste als van haar tweede debiteur kan zij geen financiële inschatting maken en het is daarom voor schuldeisers lastig de waarde van de 403-verklaring te bepalen. Over de vraag of de schuldeiser inderdaad een betere positie krijgt door het verstrekken van een aansprakelijkheidsverklaring door het groepshoofd valt dus te twisten. Mijns inziens zou de schuldeiser, voor volledige compensatie, nimmer in een nadeligere positie moeten komen te staan, dan in de situatie waarin geen 403-verklaring zou zijn afgegeven. Dit kan men vooraf niet beoordelen en weet men dus pas ex post. De veronderstelling dat de groepsvrijstelling wel aan het beschermingsaspect van de doelstellingen van het jaarrekeningenrecht voldoet is derhalve te zwart-wit. Op basis van voorgaande kennisgeving wordt duidelijk dat, naast het inzichtaspect, ook niet (volledig) voldaan wordt aan het beschermingsaspect. Timmerman merkt hieromtrent op dat de ratio van de 403-verklaring mogelijk beter daarin gezocht kan worden dat een groepshoofd - vanwege haar verplichting hoofdelijk aansprakelijk te staan - niet de mogelijkheid heeft om te profiteren van de eventuele omstandigheid dat de groepsmaatschappij onvoldoende verhaal biedt, zonder dat de schuldeisers daarvan weet hebben. 23 Ik begrijp deze opvatting, al vind ik dat deze redenering 20 Zie A. Nass en E. Nass, De vordering uit hoofde van een 403-verklaring, Ondernemingsrecht 2014/145. In dit verband dient benadrukt te worden dat hier de openbaarmakingsvereisten van artikel 2:403 BW aan de orde zijn. Op basis van artikel 2:394 BW kan een groepshoofd vanzelfsprekend wel zijn gehouden haar enkelvoudige jaarrekening te publiceren. 21 A. Nass en E. Nass, De vordering uit hoofde van een 403-verklaring, Ondernemingsrecht 2014/145; H. Beckman, De jaarrekeningsvrijstelling voor onafhankelijke groepsmaatschappijen, Een analyse van artikel 2:403 BW en zijn voorgangers (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1995, p J. Van der Kraan, De groepsvrijstelling op basis van artikel 2:403 BW. Aansprakelijkheid van de moedervennootschap en de positie van schuldeisers, Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2012, p HR 11 april 2014, NJ 2014/199 (concl. A-G Timmerman) (Econcern). 15

17 geen justificatie zou moeten zijn voor het niet voldoen aan beide doelstellingen van het jaarrekeningenrecht. Bovendien moet nog worden benadrukt dat de schuldeiser onvrijwillig wordt geconfronteerd met een groepsvrijstelling die leidt tot een gebrek aan inzicht en potentieel tot een verlies van bescherming. Hier kan echter wel wat op worden afgedongen. Waar de schuldeiser doorgaans inderdaad geen invloed heeft op de beslissing van het groepshoofd om al dan niet gebruik te maken van de groepsvrijstelling, is het niet zo dat hij zijn aangetaste positie gewoonweg dient te accepteren. Het Nederlandse recht biedt de schuldeiser wel degelijk mogelijkheden haar positie te versterken. De aansprakelijkheid van het groepshoofd is weliswaar een generieke verklaring, die geldt jegens alle schuldeisers die onder de reikwijdte van de 403-verklaring vallen, maar het staat de individuele schuldeiser vrij om tezamen met het groepshoofd contractueel diverse zaken vast te leggen. Als voorbeeld zou gedacht kunnen worden aan goederen die geleverd worden onder eigendomsvoorbehoud. Zo heeft de schuldeiser als het ware toch een stok achter de deur indien de groepsmaatschappij niet aan haar verplichtingen voldoet en is hij in mindere mate afhankelijk van de aansprakelijkheidsverklaring van het groepshoofd. Afgezien van deze mogelijkheid kan gesteld worden dat de 403-verklaring an sich niet in lijn is met beide doelstellingen van het jaarrekeningenrecht en daardoor geen rechtvaardiging vindt. Echter, deze redenering is puur en alleen gebaseerd op een theoretische analyse van de rechtswetenschap. Met het oog op de praktijk zou een ander standpunt ingenomen kunnen worden. Men kan zich afvragen of schuldeisers überhaupt inzicht verlangen in de financiële situatie van een potentiële contractspartij. In de literatuur bestaat discussie over de vraag of een jaarrekening daadwerkelijk inzicht biedt in de financiële situatie van een vennootschap. Artikelen 2:210 lid 1 en 2:101 lid 1 BW bepalen dat het bestuur binnen elf maanden na afloop van het boekjaar de jaarrekening dient op te maken. Als gevolg hiervan is de kans groot dat de jaarrekening slechts informatie geeft over hoe de vennootschap er gemiddeld genomen een jaar geleden voor stond. De gedachte dat een schuldeiser daadwerkelijk baat heeft bij een jaarrekening van een jaar geleden lijkt een illusie. Daarnaast betreft de publicatie van de jaarrekening een momentopname. Het geeft weinig informatie en het biedt al helemaal geen garantie voor de continuïteit van de vennootschap. Bovendien is uit jurisprudentie gebleken dat de informatie in een jaarrekening niet altijd op waarheid berust. Zelfs wanneer er een accountantscontrole heeft plaatsgevonden betekent dit niet dat de juistheid van de inhoud van 16

18 de jaarrekening gewaarborgd is. 24 Dit neemt de gehele maatschappelijke waarde van de jaarrekening weg. Toch kan op het voorgaande wel wat afgedongen worden. Ondanks het feit dat schuldeisers de facto weinig waarde kunnen hechten aan een jaarrekening, ben ik van mening dat transparantie van de jaarrekening toch een belangrijke verplichting is voor een vennootschap. De vennootschap is zich bewust van het feit dat zij financiële rekening en verantwoording dient af te leggen aan derden. Of een schuldeiser de jaarrekening daadwerkelijk raadpleegt, is een keuze die aan hem toekomt, maar het recht op inzicht in de financiële situatie is definitief. Dat de jaarrekening wellicht een mooier beeld geeft dan de daadwerkelijke stand van zaken doet hier niet aan af. De eenvoudige denkwijze dat het niet uitmaakt dat de doelstellingen van het jaarrekeningenrecht ondermijnd worden door toepassing van de groepsvrijstelling, omdat de jaarrekening van weinig betekenis zou zijn, is een riskante redenering. Dit zou de gehele basis voor het jaarrekeningenrecht onderuithalen. Om deze reden dient kritisch gekeken te worden naar de rechtvaardigingsgronden voor de groepsvrijstelling. Dit alles in aanmerking nemende kom ik tot de conclusie dat toepassing van het groepsregime niet helemaal in lijn is met beide doelstellingen van het jaarrekeningenrecht. De zogenaamde compensatiegedachte is een zwak argument voor rechtvaardiging van de regeling. Of derden, en dan vooral schuldeisers, beschermd worden door de aansprakelijkheidsverklaring van het groepshoofd kan pas achteraf beoordeeld worden. Op het moment dat zij een beroep doen op de 403-verklaring, maar uiteindelijk met lege handen komen te staan, moge het duidelijk zijn dat in die situatie van extra bescherming geen sprake is. Desalniettemin zou deze kwestie niet afgedaan moeten worden met een dusdanige kortzichtige redenering. Mijns inziens is de toepassing van de groepsvrijstelling in de praktijk minstens net zo belangrijk als de theoretische context waarin deze geplaatst wordt. Zoals naar voren kwam in paragraaf 2.4 is de groepsvrijstelling een regeling die kan bijdragen aan een efficiënte inrichting en functionering van het concern. Het groepshoofd heeft de keuze, niet de verplichting, om over te gaan tot toepassing van het groepsregime. Indien zij van mening is dat het haar concern ten goede komt, zal zij dus gebruik maken van de 403-verklaring. Het hebben van deze keuze draagt bij aan een aantrekkelijk ondernemingsklimaat. Ik ben om die reden van mening dat de groepsvrijstelling 24 Voorbeelden van jurisprudentie waarin de kwaliteit van de accountantscontrole in twijfel werd getrokken zijn; Rb Amsterdam, 27 maart 2012 (Curatoren/KPMG), HR 13 oktober 2006 (Vie d Or) en Rb Amsterdam, 16 december 2010 (Jumbodiset BV/KPMG Accountants BV). 17

19 op praktisch gebied voldoende rechtvaardiging vindt. Dit neemt echter niet weg dat de groepsvrijstelling tevens te allen tijde rechtvaardiging zou moeten vinden op rechtstheoretisch vlak. Teneinde dit te bereiken zou ik, in navolging van Beckman en Nass en Nass, pleiten voor openbaarmaking van de enkelvoudige positie van de moedermaatschappij als voorwaarde voor het groepsregime. Uiteraard kan betoogd worden dat de schuldeiser hier uiteindelijk weinig waarde aan kan hechten, om dezelfde redenen als die voorgaand al zijn aangevoerd, maar ter bijschaving van de rechtstheoretische rechtvaardiging van de groepsvrijstelling acht ik deze extra voorwaarde alleszins relevant. Op deze manier voldoet de groepsvrijstelling in meerdere mate aan het inzicht- en beschermingsaspect als doelstellingen van het jaarrekeningenrecht. 2.7 Conclusie Vanaf de jaren zestig werd er op Europees niveau gewerkt aan de Vierde en daarna aan de Zevende richtlijn (later gewijzigd door de EU-richtlijn) welke tot op de dag van vandaag de basis vormen voor de huidige regelgeving omtrent de jaarrekening. Een uitvloeisel hiervan is de groepsvrijstelling, welke zijn oorsprong vindt in artikel 57 sub c van de Vierde richtlijn. Door deze bepaling wordt elke lidstaat de mogelijkheid geboden om de voorschriften betreffende de inhoud, de controle en de openbaarmaking van de jaarrekening niet toe te passen op de onder hun nationale recht vallende groepsmaatschappijen. Dit is echter alleen mogelijk indien het groepshoofd zich garant verklaart voor de door de groepsmaatschappij aangegane verplichtingen. De Nederlandse wetgever heeft deze voorwaarde in strengere vorm in artikel 2:403 lid 1 sub f BW opgenomen. De 403-verklaring houdt in dat het groepshoofd door middel van een verklaring aan schuldeisers kenbaar maakt dat wanneer haar groepsmaatschappij uit rechtshandelingen voortvloeiende schulden niet heeft voldaan, zij zich voor voldoening ook tot het groepshoofd kunnen wenden. 25 In de literatuur komt naar voren dat het belangrijkste argument om gebruik te maken van de groepsvrijstelling het concurrentievoordeel is dat het groepshoofd door toepassing van de regeling kan bereiken. Door het niet publiceren van jaarrekeningen van de groepsmaatschappij(en) is bepaalde informatie voor concurrenten namelijk niet toegankelijk. Ondanks de baat die het groepshoofd in de praktijk bij de groepsvrijstelling kan hebben, valt over de rechtstheoretische rechtvaardiging van de bepaling te twisten. De groepsvrijstelling 25 HR 11 april 2014, Ondernemingsrecht, 2014/83, m.nt. H. Beckman, (Econcern). 18

20 voldoet niet helemaal aan de doelstellingen van het jaarrekeningenrecht. Door het niet publiceren van de enkelvoudige jaarrekening hebben de schuldeisers in mindere mate inzicht in de financiële situatie van de vennootschap, waardoor het inzichtaspect als doelstelling van het jaarrekeningenrecht wordt ondermijnd. Tevens wordt niet volledig voldaan aan het beschermingsaspect, nu het groepshoofd slechts de verplichting heeft om zich aansprakelijk te stellen. Of zij daadwerkelijk verhaal kan bieden, weet men pas ex post. Om de theoretische justificatie bij te schaven pleit ik, in navolging van Beckman en Nass en Nass, voor openbaarmaking van de enkelvoudige positie van het groepshoofd als voorwaarde voor het groepsregime. Op deze manier is toepassing van het groepsregime in meerdere mate gerechtvaardigd. 19

21 3 De 403-verklaring 3.1 Inleiding In beginsel heeft het groepshoofd de plicht te voldoen aan de bepalingen omtrent de jaarrekening die voortvloeien uit de Vierde richtlijn. Op dit principe bestaat echter een uitzondering. Als een in artikel 2:360 BW omschreven rechtspersoon voldoet aan de vereisten van artikel 2:403 BW is deze uit hoofde van laatstgenoemd artikel bevoegd voor zijn jaarrekening af te wijken van de inrichtingsvoorschriften van Titel 9 Boek 2 BW. 26 Daarnaast is hij van rechtswege vrijgesteld van de inrichtingsvereisten voor zijn bestuursverslag en de aan zijn jaarrekening en bestuursverslag toe te voegen overige gegevens, met de verplichting tot accountantscontrole en van de verplichting tot openbaarmaking ten kantore van het handelsregister. 27 In de volgende paragraaf zullen de voorwaarden uit artikel 2:403 BW worden toegelicht. 3.2 Voorwaarden voor de toepassing van artikel 2:403 BW Groepsvoorwaarde Zoals reeds besproken hanteert de Nederlandse wetgever de term groepsmaatschappij in verband met de 403-verklaring. Voor een rechtmatige toepassing van de groepsvrijstelling moet er dus allereerst sprake zijn van een groep. Het begrip groep is neergelegd in artikel 2:24b BW en luidt als volgt: Een groep is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Groepsmaatschappijen zijn rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden. Deze duidelijke maar onvolledige begripsomschrijving wordt aangevuld met een concept dat is afgeleid uit de rechtspraak. In jurisprudentie is bepaald dat er tevens sprake moet zijn van een groepshoofd die centrale leiding geeft aan de groepsmaatschappijen, alvorens gesproken kan worden van de term groep Instemmingsvoorwaarde In artikel 2:403 lid 1 sub b BW is bepaald dat, alvorens rechtmatig gebruik te kunnen maken van de groepsvrijstelling, alle leden of aandeelhouders na de aanvang van het boekjaar en voor de vaststelling van de jaarrekening schriftelijk moeten hebben verklaard de met afwijking van 26 H. Beckman, Hoofdlijnen van het jaarrekeningenrecht in Nederland, Deventer: Kluwer 2008, p Artikel 2:403 BW. 28 HR 10 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC

22 de voorschriften in te stemmen, ongeacht of zij stemrecht hebben. Deze schriftelijke instemming dient, ter bescherming van minderheden, na de aanvang van het boekjaar en voor de vaststelling van de jaarrekening te hebben plaatsgevonden Consolidatievoorwaarde De derde voorwaarde om over te kunnen gaan tot rechtmatige toepassing van de 403-verklaring houdt in dat het groepshoofd een geconsolideerde jaarrekening dient op te stellen. De geconsolideerde jaarrekening is onderhevig aan goedkeuring van de accountant en dient tevens gedeponeerd te worden bij het handelsregister, zodat schuldeisers inzicht hebben in de financiële positie van de groep. 30 In de geconsolideerde jaarrekening moeten worden opgenomen: de eigen financiële gegevens, die van haar dochterondernemingen in de groep en die van andere groepsmaatschappijen en andere rechtspersonen waarop zij een overheersende zeggenschap kan uitoefenen of waarover zij centrale leiding heeft. 31 Er wordt naar de in de consolidatie te betrekken vennootschappen gerefereerd met de term consolidatiekring Aansprakelijkheidsvoorwaarde De laatste voorwaarde om gebruik te kunnen maken van de groepsvrijstelling is de eis dat het groepshoofd schriftelijk en openbaar heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de vrijgestelde groepsmaatschappij voortvloeiende schulden, de 403-verklaring. 33 Het bestuur van de vennootschap die de verklaring aflegt is hiertoe bevoegd. Er is geen voorgeschreven formulering. De consoliderende vennootschap is zelf bevoegd de door haar af te leggen verklaring waarbij zij zich aansprakelijk stelt te formuleren. Om te kwalificeren als geldige verklaring in de zin van artikel 2:403 BW dient te worden voldaan aan de minimum vereisten die dit artikel stelt. Om hier zeker van te zijn zouden de exacte bewoordingen van artikel 2:403 BW kunnen worden gebruikt. 34 Als aan alle voorwaarden ter verkrijging van de bevoegdheid om van de inrichtingsvoorschriften van Titel 9 Boek 2 BW af te wijken is voldaan, geldt ongeacht of van deze bevoegdheid gebruik wordt 29 Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/ J. van der Kraan, De groepsvrijstelling op basis van artikel 2:403 BW: Aansprakelijkheid van de moedervennootschap en de positie van schuldeisers, Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2012, p Artikel 2:406 lid 1 BW. 32 H. Beckman, Consolidatiecriteria, -kring en plicht: Vanuit communautair oogpunt, Nederlandse regels en geautoriseerde IFRS, Onderneming & Financiering 2005/66, p Artikel 2:403 lid 1 sub f BW. 34 M. van Olffen, Een 403-verklaring is nog geen 403-verklaring omdat dat erop staat, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2001, p

23 gemaakt dat de groepsmaatschappij van rechtswege is vrijgesteld van de voor het bestuursverslag en overige gegevens geldende inrichtingsvoorschriften De aard en het rechtskarakter van de 403-verklaring Het effect van de 403-verklaring is tweeledig Alvorens de verschillende aspecten van de 403-verklaring te bespreken is het belangrijk te weten dat de 403-verklaring een tweevoudige werking heeft. De aansprakelijkheidsverklaring heeft een jaarrekeningrechtelijk aspect, waarbij het gaat om de vraag of de 403-verklaring toereikend is om de bevoegdheid tot toepassing te doen ontstaan, namelijk of de 403-verklaring zodanig is opgesteld dat voldaan is aan alle voorwaarden van artikel 2:403 lid 1 sub f BW. De tekst van de 403-verklaring is in beginsel vormvrij. 36 In heel algemene zin geldt dat wanneer de tekst van de 403-verklaring één-op-één aansluit bij het bepaalde in artikel 2:403 lid 1 sub f BW, de groepsmaatschappij publicatie van haar enkelvoudige jaarrekening achterwege mag laten. Het groepshoofd dient dan de resultaten van haar groepsmaatschappij mee te nemen in haar geconsolideerde jaarrekening. Daarnaast is er een civielrechtelijk aspect. Dit betreft de vraag vanaf welk moment, tot welk bedrag en onder welke voorwaarden het groepshoofd hoofdelijk aansprakelijk wordt gehouden. In de jurisprudentie is bepaald dat de mate van de aansprakelijkheid, die het groepshoofd op zich heeft genomen, wordt bepaald door de inhoud van de 403-verklaring. Zo stelt de Hoge Raad dat een schuldeiser geen rechten kan ontlenen aan artikel 2:403 BW zelf, maar uitsluitend aan de tekst van de gedeponeerde 403-verklaring. 37 Of de schuldeiser een rechtmatig beroep kan doen op de aansprakelijkstelling hangt af van de tekst van de 403-verklaring. 38 De rechtsgevolgen van beide aspecten van de 403-verklaring staan los van elkaar. Civielrechtelijke aansprakelijkheid kan bestaan, ongeacht of de 403- verklaring gebruikt is voor de toepassing van de groepsvrijstelling. Teneinde de aansprakelijkheid duidelijk af te bakenen zal het groepshoofd geneigd zijn bepaalde beperkingen op te nemen in de tekst van de 403-verklaring. Het staat het groepshoofd in beginsel vrij beperkingen op te nemen. 39 Echter, indien de tekst van de 403-verklaring teveel afwijkt van het bepaalde in artikel 2:403 lid 1 sub f BW zal het jaarrekeningrechtelijk gevolg niet intreden en zal er ten onrechte geen volledige jaarrekening zijn gepubliceerd Artikel 2:403 lid 3 BW. 36 Hof Amsterdam (OK) 26 juli 2001, JOR 2004/94, m.nt. S.M. Bartman. 37 HR 28 juni 2002, NJ 2002/447, m.nt. J.M.M. Maeijer (Akzo Nobel/ING Bank). 38 HR 28 juni 2002, NJ 2002/447, m.nt. J.M.M. Maeijer (Akzo Nobel/ING Bank); Hof Amsterdam (OK) 1 februari 2007, JOR 2007/145, m.nt. P.M. van der Zanden; Hof s-hertogenbosch 13 oktober 2009, JOR 2010/147, m.nt. R.I.V.F. Bertrams. 39 Hof Amsterdam (OK) 28 februari 2007, JOR 2007/145, m.nt. P.M. van der Zanden. 40 A. Nass en E. Nass, Ondernemingsrecht: De vordering uit hoofde van een 403-verklaring, Ondernemingsrecht 2014/

24 Voorbeelden van (on)toelaatbare beperkingen zullen bediscussieerd worden in paragrafen en Wanneer sprake is van een ontoelaatbare beperking in de tekst van de 403-verklaring en de groepsmaatschappij geen individuele jaarrekening heeft gepubliceerd is ten onrechte van artikel 2:403 BW gebruikgemaakt. Dit levert strijd op met het bepaalde in Titel 9 Boek 2 en kan leiden tot strafrechtelijke en civielrechtelijke aansprakelijkheid. 41 Het niet voldoen aan de inhoudelijke eisen van artikel 2:403 BW laat onverlet dat, binnen de grenzen van de verklaring, aansprakelijkheid is ontstaan. Om na te gaan welke aansprakelijkheid het groepshoofd precies op zich heeft genomen zijn primair de bewoordingen van de verklaring van belang. Daarnaast moet gelet worden op de aard en de strekking van de verklaring 42, maar een ruime uitleg van de tekst wordt niet toegestaan. 43 Het is aldus belangrijk goed na te denken over de meest optimale tekst van de 403-verklaring Eenzijdige rechtshandeling De Hoge Raad heeft in het baanbrekende Akzo/ING-arrest van 28 juni 2002 uitspraak gedaan over de kwalificatie van de 403-verklaring. In latere rechtspraak wordt steeds terug gerefereerd naar dit arrest waarbij sterk wordt vastgehouden aan de terminologie die de Hoge Raad destijds heeft toegepast. De Hoge Raad heeft in het Akzo/ING-arrest bepaald dat de 403-verklaring gekwalificeerd dient te worden als een verbintenisscheppende eenzijdige rechtshandeling op grond waarvan rechtstreeks aansprakelijkheid ontstaat. 44 Zij is een niet tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, maar generiek en heeft alleen dan hoofdelijke aansprakelijkheid van het groepshoofd dat de verklaring heeft afgelegd, tot gevolg als de rechtspersoon ten behoeve waarvan de verklaring is afgelegd schulden uit rechtshandelingen heeft. Als er schulden bestaan, kan het groepshoofd voor voldoening ervan worden aangesproken vanaf het moment dat de groepsmaatschappij de schulden had moeten voldoen. 45 In de doctrine lijkt de kwalificatie van de 403-verklaring als eenzijdige rechtshandeling in overwegende mate 41 A. Ramanna, Kwalificatie van de 403-verklaring, Tijdschrift voor Jaarrekeningenrecht 2008, p. 20; HR 23 november 2001, NJ 2002/95, m.nt. J.M.M. Maeijer. 42 HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4663 (Akzo Nobel/ING Bank), r.o ; HR 20 februari 2004, NJ 2005/493, m.nt. C.E. Du Perron. 43 HR 28 juni 2002, NJ 2002/447, m.nt. J.M.M. Maeijer (Akzo Nobel/ING Bank). 44 HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4663 (Akzo Nobel/ING Bank), r.o H. Beckman, in: Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/583 (online: laatst bijgewerkt op 13 januari 2015). 23