HERNIEUWDE BESLISSING

Transcriptie

1 Ons kenmerk: OPTA/COL/2008/ Zaaknummer: JBOE05004/ Datum: HERNIEUWDE BESLISSING van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit inzake het bezwaarschrift van Speko B.V. tegen zijn besluit van 25 november 2005 tot oplegging van twee boetes naar aanleiding van overtredingen van artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet (spamverbod) 1. Samenvatting 1. Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) heeft eind november 2005 besloten om aan Speko B.V. (hierna: Speko) twee boetes van en op te leggen. 1 Aanleiding voor dit besluit (hierna ook: het bestreden besluit of het boetebesluit) vormen de overtredingen van het zogenoemde spamverbod die Speko, tezamen met Van Leerdam s Verkoopmaatschappij B.V. (hierna: Van Leerdam's), heeft begaan. 2. De overtredingen van het spamverbod bestaan eruit dat Speko en Van Leerdam s gezamenlijk ongevraagd commerciële s ( spam ) hebben verzonden naar natuurlijke personen. Zij hebben deze s verzonden zonder voorafgaande toestemming van de desbetreffende natuurlijke personen. Bovendien hebben zij nagelaten in de s hun werkelijke identiteit en een geldig afmeldadres te vermelden. Deze gedragingen zijn in strijd met het bepaalde in artikel 11.7, eerste en derde lid, van de Telecommunicatiewet (hierna ook: Tw). 3. Tegen het boetebesluit heeft Speko bij faxbrief van 5 januari 2006 een aantal bezwaren ingebracht welke bezwaren het college bij besluit van 14 april ongegrond heeft verklaard. Tegen dit besluit heeft Speko beroep aangetekend. De rechtbank Rotterdam heeft het beroep van Speko bij uitspraak van 23 mei gegrond verklaard, de bestreden besluiten vernietigd en het college opgedragen opnieuw op de bezwaren van Speko te beslissen. 4. Na heroverweging van de bezwaren van Speko verklaart het college de bezwaren van Speko ongegrond. Naar het oordeel van het college is door zijn aanvullend onderzoek met voldoende zekerheid vast komen te staan dat de ontvangers van de berichten als natuurlijk persoon abonnee zijn in de zin van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw). In samenhang met de 1 Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit van 25 november 2005 inzake Speko B.V./Van Leerdam s Verkoopmaatschappij B.V. met kenmerk OPTA/IPB/2005/ (zaaknummer JEBOE05004). 2 Besluit van 13 april 2006, kenmerk OPTA/2006/IPB/ (zaaknummer ) 3 Uitspraak van 23 mei 2007 (TELEC 06/2160, 06/2274 en 06/2160, LJN: BA6377). Uitspraak is ook gepubliceerd in Mediaforum 2007, nr 9, Jurisprudentie nr. 34.

2 overige bewijsmiddelen is volgens het college vast komen te staan dat Speko in strijd met artikel 11.7 van de Tw heeft gehandeld door het verzenden van elektronische berichten aan ontvangers die als natuurlijk persoon abonnee zijn. 2. Verloop van de procedure 5. In de periode 14 tot en met 22 september 2004 heeft het college 35 klachten ontvangen via zijn website < over ongevraagde, commerciële berichten die opriepen de website < te bezoeken (hierna: de e- mailberichten). 4 Naar aanleiding daarvan hebben toezichthoudend ambtenaren 5 onderzoek gedaan naar Speko en Van Leerdam s alsmede van enkele bij hun werkzaamheden betrokken ondernemingen. 6. De bevindingen en conclusies uit het onderzoek zijn door een toezichthoudend ambtenaar neergelegd in een rapport van 6 september 2005 (hierna: het rapport). 6 In het rapport wordt geconcludeerd dat Speko artikel 11.7, eerste en derde lid, Tw heeft overtreden. Het rapport is op 6 september 2005 per aangetekende post aan Speko toegezonden Na schriftelijke en mondelinge inbreng door Speko van haar zienswijzen op het boeterapport heeft het college bij besluit van 25 november 2005 aan Speko twee boetes van en opgelegd voor overtredingen van artikel 11.7, eerste en derde lid, Tw. Het boetebesluit is op 25 november 2006 per aangetekende post aan Speko toegezonden Speko heeft tegen het boetebesluit op 5 januari 2006 een bezwaarschrift ingediend (hierna: het bezwaarschrift). 9 Bij besluit van 14 april 2006 heeft het college de bezwaren van Speko ongegrond verklaard, tegen welk besluit Speko beroep heeft aangetekend bij de rechtbank Rotterdam. Op 23 mei 2007 heeft de rechtbank uitspraak gedaan en het beroep van Speko gegrond verklaard. Tevens heeft de rechtbank de hiervoor genoemde beslissing van het college van 14 april 2006 vernietigd en het college opgedragen opnieuw te beslissen op de bezwaren van Speko. 9. Het college heeft tegen de beslissing van de rechtbank op 2 juli 2007 beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb). Daarnaast beslist het college thans op de grondslag van artikel 6:18 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) opnieuw over de bezwaren van Speko. Indien het CBb het door het college ingestelde hoger beroep 4 Het betreft berichten met het onderwerp Bespaar op kantoorartikelen en ontvang mooie cadeaus. 5 Zie Besluit aanwijzing toezichthouders OPTA 2006 van 27 februari 2006, Stcrt. 3 maart 2006, nr. 45, p Rapport in de zin van artikel 15.8 Tw. 7 Brief met kenmerk OPTA/EGM/2005/ Ten aanzien van de gedragingen van Van Leerdam's is op 6 september 2005 separaat een rapport van gelijke strekking opgemaakt dat op dezelfde datum per aangetekende post aan Van Leerdam s is toegezonden (brief met kenmerk OPTA/IPB/2005/202518). 8 Brief met kenmerk OPTA/IPB/2005/ Het bezwaarschrift van Speko (bezwaarnummer ) van 5 januari 2006 is gevoegd behandeld met het bezwaarschrift van Van Leerdam s (bezwaarnummer ) van 6 januari 2006 gericht tegen het besluit van het college van 25 november 2005 inzake Van Leerdam s Verkoopmaatschappij B.V./Speko B.V. met kenmerk OPTA/IPB/2005/ (zaaknummer JEBOE05007). 2

3 gegrond verklaard en het besluit van 14 april 2006 in stand laat, zal dat besluit in de plaats komen van onderhavige beslissing. 10. Het college heeft ten behoeve van de nieuw te nemen beslissingen op bezwaar een aanvullend onderzoek gedaan bij de Internet Service Providers (hierna: ISP s) van klagers, die reeds eerder een aanvullende verklaring hadden gegeven. Doel van dit onderzoek was om vast te stellen of ontvangers van de berichten van Speko als natuurlijk persoon abonnee zijn in de zin van de Tw. Bij brief van 21 september 2007 heeft het college de resultaten van zijn onderzoek aan Speko verstrekt. 11. Speko heeft bij brief van 11 oktober 2007 schriftelijk een reactie gegeven op de resultaten van het aanvullend onderzoek. Verder heeft het college Speko in de gelegenheid gesteld mondeling haar zienswijze te geven tijdens een hoorzitting op 15 november 2007 ten kantore van het college. Speko heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt. In vervolg op zijn onderzoek heeft het college bij brief van 20 december 2007 nadere informatie over zijn aanvullend onderzoek verstrekt. Namens Speko heeft haar gemachtigde Eickmans (hierna: gemachtigde) bij brief van 14 januari 2008 schriftelijk haar aanvullende zienswijze ingebracht. 3. Het bestreden besluit 12. Het besluit tot oplegging van twee boetes heeft het college genomen op basis van artikel 15.4, vierde lid, Tw. Het college legt de boetes op aan de rechtspersoon Speko, gevestigd [ ]. Speko is een onderneming op het gebied van internetmarketing en -consultancy. 13. Aanleiding voor de boetes vormen de overtreding van twee elementen van het zogenoemde spamverbod, zoals neergelegd in artikel 11.7, eerste en derde lid, Tw. 14. De overtredingen houden het volgende in: Speko en Van Leerdam's 10 hebben gezamenlijk elektronische berichten (meer specifiek: berichten) verzonden voor commerciële doeleinden aan adressen van abonnees die als natuurlijke personen partij zijn bij de overeenkomst die zij hebben met de aanbieders van die adressen. De berichten met het onderwerp Bespaar op kantoorartikelen en ontvang mooie cadeaus riepen de ontvangers op de website < te bezoeken en daar kopieerpapier van Van Leerdam s aan te schaffen. Speko en Van Leerdam's hebben genoemde berichten verzonden zonder dat zij de voorafgaande toestemming van de ontvangende natuurlijke personen kunnen aantonen (overtreding van artikel 11.7, eerste lid, Tw). Bovendien hebben zij nagelaten in de berichten hun werkelijke identiteit (overtreding van artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder a, Tw) en een geldig afmeldadres of nummer te vermelden (overtreding van artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, Tw). 15. De boetes voor Speko bedragen voor overtreding van artikel 11.7, eerste lid, Tw en 10 Van Leerdam s is een onderneming die zich bezighoudt met onder meer de (groot)handel in kantoorartikelen. 3

4 voor overtreding van artikel 11.7, derde lid, Tw. 4. Onbetwiste feiten 16. De volgende feiten, voor zover hier van belang, zijn door Speko en Van Leerdam s niet weersproken of betwist en worden door het college als vaststaand beschouwd. 17. Speko en Van Leerdam's hebben gezamenlijk de verzending van grote aantallen ongevraagde berichten verzorgd. Zij zijn mondeling overeengekomen dat zij een grote e- mailverzending zouden verrichten ten behoeve van de verkoop van de producten van Van Leerdam s. Speko heeft de technische verzending van de berichten voor haar rekening genomen, net als de hosting van de website < en de domeinregistratie. Bovendien heeft Speko de lijst met adressen 11 verzorgd die (met behulp van een derde) is gebruikt bij de verzending. Zowel Speko als Van Leerdam s hebben verklaard geen kennis te hebben genomen nemen van de lijst met adressen en deze desgevraagd ook niet kunnen overleggen. Van Leerdam's heeft samen met Speko de tekst van de en het ontwerp van de website bepaald. Van Leerdam's ontving van Speko de bestellingen die via de website binnenkwamen. Voor haar diensten betaalde Van Leerdam's aan Speko [ ] Vast staat verder dat het college in de periode 14 tot en met 22 september klachten heeft ontvangen via zijn website < over ongevraagde, commerciële e- mailberichten die opriepen de website < te bezoeken. 19. Voorts wordt door Speko en Van Leerdam s niet betwist dat bij de verzending van de e- mailberichten sprake is geweest van het gebruik van elektronische berichten voor het overbrengen van communicatie voor commerciële doeleinden zoals bedoeld in artikel 11.7 Tw en dat zij beiden als verzender in de zin van hetzelfde wetsartikel zijn aan te merken Tot slot heeft Speko noch Van Leerdam's betwist dat zij niet over voorafgaande toestemming beschikten van de ontvangers voor de ontvangst van de genoemde berichten. Zowel Speko als Van Leerdam's hebben desgevraagd aangegeven geen bewijs van toestemming te willen of kunnen overhandigen De bezwaren van Speko 21. Speko voert vragenderwijs een aantal bezwaren aan. Kort en zakelijk weergegeven kan Speko 11 In casu een digitaal adressenbestand. 12 Zie randnummer 20 van het bestreden besluit. 13 Uit de Nota naar aanleiding van het verslag bij de wijziging van de Telecommunicatiewet blijkt dat het begrip verzender niet alleen degene die op de verzendknop drukt (de feitelijke verzender) omvat, maar ook degene waarvan het bericht afkomstig is (de materiële verzender). Zie Kamerstukken II 2002/2003, nr. 7, p Zie randnummer 59 van het bestreden besluit. 4

5 zich met het bestreden besluit niet verenigen om de volgende redenen. Naar Speko s mening is in het boetebesluit een fors aantal argumenten van Speko, die zij naar aanleiding van het boeterapport naar voren heeft gebracht, door het college onvoldoende weerlegd of volstrekt genegeerd. Speko voert ze daarom nogmaals aan; Speko betoogt dat het onmogelijk is om abonnee te zijn van een adres omdat dit valt onder overgebrachte inhoud en/of internetdienst terwijl de wetgever de reikwijdte van de Telecommunicatiewet beperkt tot transmissiediensten; Speko betwist dat is aangetoond dat de berichten bij abonnees die natuurlijke personen zijn, zijn terechtgekomen. De klachten daarover zijn onbetrouwbaar en onvoldoende geverifieerd dan wel forensisch onderzocht; Volgens Speko is niet aangetoond dat de door Speko bij de verzending van de e- mailberichten gebruikte adressenlijst adressen van natuurlijke personen bevatte; Speko voert aan dat wel degelijk de identiteit van de verzender in de berichten is vermeld, te weten < berichten bevatten volgens Speko tevens een geldig afmeldadres, te weten de afzendadressen; Mocht het college toch een overtreding vaststellen dan is die volgens Speko om meerdere redenen minder ernstig en minder verwijtbaar dan het college stelt. 22. In haar zienswijzen op het aanvullend onderzoek brengt Speko de navolgende punten in. Het betreft volgens Speko aanvullende verklaringen van klagers die hebben geklaagd naar mailruns die van Leerdam s op eigen gelegenheid, zonder bemoeienis van Speko heeft verzonden. Bovendien, zo stelt Speko, geeft het aanvullend onderzoek geen uitsluitsel over de mogelijkheid dat kwaadwillende derden berichten hebben doorgestuurd naar de ontvangers, die vervolgens een klacht hebben ingediend. Ten slotte meent Speko dat uit een reservering voor een persoonsdomeinnaam geen bewijs kan volgen dat de houder van het betreffende mailadres als natuurlijk persoon abonnee is in de zin van de Tw. 6. Hoorzitting belanghebbenden 23. De directeur van Speko 15 heeft in een hoorzitting op 8 februari 2006 de bezwaren van Speko tegen het bestreden besluit toegelicht. 24. Tijdens deze hoorzitting heeft Speko nogmaals betwist dat zij het zogenoemde spamverbod zoals neergelegd in artikel 11.7, eerste lid, Tw en artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, Tw heeft overtreden voor zover het betreft het verzenden van ongevraagde berichten aan abonnees die natuurlijke personen zijn en het ontbreken van een geldig postadres of nummer 15 Speko wordt vertegenwoordigd door haar directeur. 5

6 bij de verzonden berichten. 25. Aangezien in het bestreden besluit is vastgesteld dat Speko en Van Leerdam s de overtredingen in gezamenlijkheid hebben begaan, is ook de zienswijze van Van Leerdam s voor het onderhavige besluit van belang. Daarbij komt dat Van Leerdam s voor dezelfde overtredingen twee boetes opgelegd heeft gekregen 16, tegen welk besluit zij eveneens bezwaar heeft gemaakt 17. Speko en Van Leerdam s zijn derhalve tijdens de hoorzitting in de gelegenheid gesteld in elkaars aanwezigheid hun respectieve bezwaren mondeling toe te lichten. 7. Juridisch kader Ten aanzien van de overtreding 26. Artikel 11.7, eerste lid, Tw bepaalt dat het gebruik van automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst, faxen en elektronische berichten 18 voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees uitsluitend is toegestaan, mits de verzender kan aantonen dat de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend. 27. Artikel 11.7, derde lid, Tw bepaalt dat bij het gebruik van elektronische berichten voor de in het eerste lid genoemde doeleinden te allen tijde de volgende gegevens dienen te worden vermeld: a. de werkelijke identiteit van degene namens wie de communicatie wordt overgebracht, en b. een geldig postadres of nummer 19 waaraan de ontvanger een verzoek tot beëindiging van dergelijke communicatie kan richten. 28. Artikel 11.8 Tw bepaalt dat de toepassing van artikel 11.7 Tw beperkt is tot abonnees die natuurlijke personen zijn Artikel 11.1, aanhef en onder e, Tw bepaalt dat onder communicatie wordt verstaan: informatie 16 Besluit van het college van 25 november 2005 inzake Van Leerdam s Verkoopmaatschappij B.V./Speko B.V. met kenmerk OPTA/IPB/2005/ (zaaknummer JEBOE05007). 17 Bezwaarschrift van 6 januari 2006 (bezwaarnummer ). 18 Blijkens de Memorie van Toelichting bij Telecommunicatiewet doelt de wetgever met het begrip elektronisch bericht op (onder meer) berichten. Zie Kamerstukken II 2002/03, , nr. 3, p Onder het begrip nummer vallen niet alleen nummers van netwerkaansluitpunten, maar ook elektronische postadressen ( adressen ). Zie Kamerstukken II 2002/03, , nr. 3, p De ministerraad heeft 31 maart 2006 op voorstel van de minister van Economische Zaken (EZ) ingestemd met een aantal wijzigingen van de Telecommunicatiewet en het wetsvoorstel voor advies aan de Raad van State gezonden. De wijzigingen houden onder meer verband met de uitbreiding van het verbod op het verzenden van ongevraagde elektronische communicatie (waaronder spam). De nieuwe wijziging zorgt ervoor dat het verbod ook geldt voor ongevraagde berichten tussen bedrijven (rechtspersonen). Het wetsvoorstel zal naar verwachting niet eerder dan maart 2007 in werking treden. 6

7 die wordt uitgewisseld of overgebracht tussen een eindig aantal partijen door middel van een openbare elektronische communicatiedienst; dit omvat niet de informatie die via een omroepdienst over een elektronisch communicatienetwerk wordt overgebracht, behalve wanneer de informatie kan worden gerelateerd aan de identificeerbare abonnee of gebruiker die de informatie ontvangt. 30. Artikel 1.1, aanhef en onder f, Tw bepaalt dat onder elektronische communicatiedienst wordt verstaan: gewoonlijk tegen vergoeding aangeboden dienst die geheel of hoofdzakelijk bestaat in het overbrengen van signalen via elektronische communicatienetwerken, waaronder telecommunicatiediensten en transmissiediensten op netwerken die voor omroep worden gebruikt, doch niet de dienst waarbij met behulp van elektronische communicatienetwerken en -diensten overgebrachte inhoud wordt geleverd of redactioneel wordt gecontroleerd. 31. Artikel 11.1, aanhef en onder g, Tw bepaalt dat onder toestemming van een gebruiker of abonnee wordt verstaan: toestemming van een betrokkene als bedoeld in artikel 1, onder i, Wet bescherming persoonsgegevens 21, met dien verstande dat de toestemming mede betrekking kan hebben op gegevens van abonnees die geen natuurlijke personen zijn. 32. Artikel 1.1, aanhef en onder p, Tw bepaalt dat onder abonnee wordt verstaan: natuurlijke persoon of rechtspersoon die partij is bij een overeenkomst met een aanbieder van openbare elektronische communicatiediensten voor de levering van dergelijke diensten. 33. Artikel 1.1, aanhef en onder bb, Tw bepaalt dat onder nummer wordt verstaan: cijfers, letters of andere symbolen, al dan niet in combinatie, die bestemd zijn voor toegang tot of identificatie van gebruikers, netwerkexploitanten, diensten, netwerkaansluitpunten of andere netwerkelementen. 34. Artikel 11.1, aanhef en onder i, Tw bepaalt dat onder elektronisch bericht wordt verstaan: tekst-, spraak-, geluids- of beeldbericht dat over een openbaar elektronisch communicatienetwerk wordt verzonden en in het netwerk of in de randapparatuur van de ontvanger kan worden opgeslagen tot het door de ontvanger wordt opgehaald. Ten aanzien van de bevoegdheid 35. Op grond van artikel 15.1, derde lid, Tw zijn met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Telecommunicatiewet belast de bij besluit van het college aangewezen ambtenaren Artikel 15.8, eerste lid, Tw bepaalt dat wanneer een toezichthoudend ambtenaar vaststelt dat 21 Artikel 1, aanhef en onder i, van de Wet bescherming persoonsgegevens bepaalt dat onder toestemming van de betrokkene wordt verstaan: elke vrije, specifieke en op informatie berustende wilsuiting waarmee de betrokkene aanvaardt dat hem betreffende persoonsgegevens worden verwerkt (Wet van 6 juli 2000, houdende regels inzake de bescherming van persoonsgegevens; Stb. 2000, 302). 22 Zie Besluit aanwijzing toezichthouders OPTA 2006 van 27 februari 2006, Stcrt. 3 maart 2006, nr. 45, p. 55. Dit besluit vervangt het Besluit aanwijzing toezichthouders OPTA 2001, Stcrt. 19 februari 2001, nr. 35, p

8 een overtreding van het bepaalde bij of krachtens de Telecommunicatiewet is begaan, hij daarvan een rapport opmaakt. 37. Artikel 15.4, vierde lid, Tw bepaalt dat het college ingeval van overtreding van de bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, Tw, bedoelde voorschriften, waaronder overtreding van artikel 11.7 Tw, de overtreder een boete kan opleggen van ten hoogste Artikel 15.4, vijfde lid, Tw bepaalt dat de hoogte van de boete in ieder geval wordt afgestemd op de ernst en de duur van de overtreding, alsmede op de mate waarin de overtreder daarvan een verwijt kan worden gemaakt. 39. Op 2 augustus 2005 zijn de herziene Boetebeleidsregels OPTA (hierna: Boetebeleidsregels) in werking getreden. 23 Met de Boetebeleidsregels geeft het college invulling aan zijn beleidsvrijheid ten aanzien van het vaststellen van de hoogte van boetes ingevolge artikel 15.4 Tw. Als bijlage bij de Boetebeleidsregels is tevens het Boetebeleid en handhavingsbeleid spam vastgesteld. Met dit document verschaft het college inzicht in de criteria op basis waarvan hij overgaat tot het treffen van handhavende maatregelen wanneer het gaat om overtredingen van het spamverbod. 8. Overwegingen Ten aanzien van de gevolgen van de uitspraak van de rechtbank Rotterdam en van het bewijs 40. Het college merkt ten algemene op dat de punten van bezwaar van Speko (merendeels) zowel aan de orde zijn geweest in de voorbereiding van het bestreden besluit en vervolgens naar het oordeel van het college in het bestreden besluit zelf in voldoende mate zijn besproken en weerlegd. 41. De rechtbank Rotterdam is in haar eerder genoemde uitspraak 23 mei 2007 ingegaan op de vraag of het college bij de totstandkoming van het bestreden besluit rechtmatig heeft gehandeld. Volgens de rechtbank steunen de besluiten in overwegende mate op de geselecteerde en geverifieerde klachten. De rechtbank is van oordeel dat uit het onderzoek college van het college met voldoende zekerheid vast moet komen te staan dat de klagers als natuurlijk persoon abonnee zijn. De rechtbank is van oordeel dat de besluiten van het college niet berusten op een zorgvuldige voorbereiding en toereikende motivering. Tevens oordeelt de rechtbank dat artikel 6 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) zou zijn geschonden. De rechtbank heeft de bestreden besluiten om die reden vernietigd. 42. Tegen het oordeel dat artikel 6 van het EVRM zou zijn geschonden dan wel dat het college onzorgvuldig zou zijn geweest en het bestreden besluit onvoldoende zou hebben gemotiveerd, heeft het college 2 juli 2007 hoger beroep aangetekend bij het CBb. Het college is, kortgezegd, 23 Beleidsregels boetetoemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 15.4 van de Telecommunicatiewet (Besluit van het college van 22 juli 2005, Stcrt. 2005, nr. 145). 8

9 van oordeel dat artikel 6 EVRM in het onderhavige geval niet met zich meebrengt dat hij Speko in de gelegenheid had dienen te stellen om de betreffende klagers te ondervragen. Allereerst heeft de rechtbank in haar uitspraak niet aangegeven welk doel een dergelijke ondervraging dient. Het enige doel dat een dergelijke ondervraging zou kunnen dienen, is de vaststelling dat de betreffende klager als natuurlijk persoon abonnee is. Deze vaststelling kan ook op een andere, minder ingrijpende wijze plaatsvinden. Het college is daarnaast van oordeel dat een ondervraging een nog grotere inbreuk zou betekenen op het reeds geschonden recht van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de klagers. Het college heeft bovendien geen bevoegdheden om de klagers te dwingen mee te werken aan dergelijke ondervraging. Het college heeft derhalve geen praktische mogelijkheden om een dergelijke ondervraging mogelijk te maken. 43. De rechtbank heeft in haar uitspraak ook aangegeven dat toezichthoudend ambtenaren op basis van eigen onderzoek dienen vast te stellen dat deze klagers als natuurlijk persoon abonnee zijn in de zin van de Tw. Het college heeft daarom aanvullend onderzoek uitgevoerd naar de vraag of de klagers als natuurlijk persoon abonnee zijn. Dat onderzoek bestond eruit dat het college bij de providers van de betreffende klagers informatie heeft gevorderd in hun abonnementsadministratie. De overeenkomsten zijn op naam van de betrokken abonnees gesteld en bevatten in geen geval de vermelding van een bedrijfsnaam of van een inschrijfnummer van het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Kortom, er is geen sprake van een overeenkomst (met bijbehorend mailadres) in het kader van de uitoefening van een bedrijf. Op basis van deze informatie is naar het oordeel van het college vast komen te staan dat de betreffende klagers als natuurlijk persoon abonnee zijn in de zin van de Tw. 44. Appelanten zijn in de gelegenheid (schriftelijk en mondeling) hun zienswijze te geven op de resultaten van het aanvullend onderzoek. Namens Speko heeft gemachtigde bij brief van 14 januari 2008 gereageerd. Los van dit aanvullend onderzoek en het feit dat appelanten in de gelegenheid zijn gesteld over dit onderzoek hun zienswijzen te geven, ziet het college in heroverweging geen aanleiding om zijn overige bewijsmiddelen en zijn overwegingen dienaangaande te herzien. Dit wordt in het navolgende toegelicht. a) Bezwaren ten aanzien van overtreding van artikel 11.7, eerste lid, Tw Abonnee 45. Speko stelt in haar bezwaarschrift dat het onmogelijk is om in het kader van de Telecommunicatiewet abonnee te zijn van een adres. 24 Het college overweegt hieromtrent het volgende. 46. Ten eerste verwijst het college naar zijn overwegingen terzake in het bestreden besluit. 25 Hetgeen daarin is overwogen geldt hier onverkort. In aanvulling daarop merkt het college op dat een dienst een dienst is die is aangewezen als een dienst van de 24 Zie randnummers 1-5 van het bezwaarschrift. 25 Zie randnummers van het bestreden besluit. 9

10 informatiemaatschappij, waarop het Europees regulerend kader van toepassing is. In overweging 10 van de Kaderrichtlijn 26 wordt dat met zo veel woorden bevestigd: De definitie van dienst van de informatiemaatschappij in artikel 1 van Richtlijn 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften en regels betreffende de diensten van de informatiemaatschappij 27 bestrijkt een breed scala van economische activiteiten die online plaatsvinden; ( ) spraaktelefonie en de diensten voor het overbrengen van elektronische post vallen onder deze richtlijn; Het europees regelgevend kader is geïmplementeerd in de Telecommunicatiewet. 28 Daarmee staat volgens het college vast dat diensten voor het overbrengen van elektronische post of e- maildiensten vallen onder de definitie van elektronische communicatiedienst in de zin van artikel 1.1, aanhef en onder f, Tw Daarnaast is een dienst niet alleen een opslagdienst, maar tevens een dienst die voor een belangrijk deel bestaat uit transport. Een aanbieder van diensten moet e- mailberichten immers niet alleen routeren (ontvangen en op de juiste plek, de elektronische postbus van de abonnee, opslaan), maar ook transporteren (op verzoek van de abonnee overbrengen) van en naar (de elektronische postbus) van zijn abonnees. Dat de aanbieder de transportmiddelen (IP-verbindingen) in voorkomende gevallen niet zelf beheert, produceert of onderhoudt, doet naar het oordeel van het college niet ter zake. 48. Ten overvloede merkt het college nog het volgende op. De wetgever heeft artikel 11.7, eerste lid, in de Telecommunicatiewet opgenomen om het overbrengen van ongevraagde communicatie voor direct-marketingdoeleinden, waarbij onder andere gebruik wordt gemaakt van elektronische berichten als communicatiemiddel, tegen te gaan. Zou het college de redenering van Speko in dezen volgen dan verwordt artikel 11.7, eerste lid, Tw tot een dode letter, hetgeen naar het oordeel van het college niet de bedoeling van de wetgever is geweest. 49. Op basis hiervan concludeert het college dat de berichten wel degelijk zijn verzonden aan abonnees van diensten (inclusief elektronische postbus of adres) in de zin van artikel 11.7 Tw jo. artikel 1.1, aanhef en onder f en p, Tw. Het bezwaar van Speko op dit punt treft derhalve geen doel. Natuurlijke persoon, aanvullend onderzoek 50. Speko betwist in haar bezwaarschrift dat is aangetoond dat de berichten bij abonnees die natuurlijke personen zijn, zijn terechtgekomen. De klachten daarover zijn volgens Speko onbetrouwbaar en onvoldoende geverifieerd dan wel niet forensisch onderzocht. Verder is 26 Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (PB L 108 van , p. 33). 27 PB L 204 van , blz. 37. Richtlijn gewijzigd bij Richtlijn 98/48/EG (PB L 217 van , blz. 18). 28 Laatstelijk gewijzigd bij Wet van 22 april 2004 (Stb. 2004, 189). De gewijzigde wet is in werking getreden op 19 mei 2004 (Stb. 2004, 207). 29 Zie in dit verband ook de artikelsgewijze toelichting bij artikel 11.5 Tw in de memorie van toelichting bij de Telecommunicatiewet (Kamerstukken II 2002/03, , nr. 3, p ). 10

11 volgens Speko niet aangetoond dat de door Speko bij de verzending van de berichten gebruikte adressenlijst adressen van natuurlijke personen bevatte. 30 Het college overweegt hieromtrent het volgende. 51. Het college verwijst primair naar zijn overwegingen terzake in het bestreden besluit. 31 Hetgeen daarin is overwogen geldt hier onverkort. Het college overweegt voorts dat ook naar aanleiding van de bezwaren van Speko er geen aanleiding is te twijfelen aan de authenticiteit van de ingediende klachten of de integriteit van de klagers. Het enkele gegeven dat zich tussen de klagers zogenoemde spamactivisten of vermeend notoire klagers zouden bevinden, die het al dan niet bewust op Speko gemunt zouden hebben, is daarvoor onvoldoende. Deze groep klagers zal immers naar zijn aard vaker genegen zijn een klacht in te dienen en ook beter de weg weten te vinden om zulks te doen. Dat maakt de klacht naar het oordeel van het college niet minder betrouwbaar en vormt derhalve niet zonder meer aanleiding om een nader (forensisch) onderzoek te doen naar de authenticiteit van de klacht, naast de reeds uitgevoerde steekproefsgewijze verificatie van een aantal klachten Daarbij komt dat het naar het oordeel van het college zeer onaannemelijk is dat alle klagers op voorhand wisten dat de berichten afkomstig waren van Speko en dat zij deze mailberichten vervolgens op zodanige wijze hebben gefabriceerd, voor zover al mogelijk, dat het ten onrechte lijkt dat de berichten gericht zijn aan natuurlijke personen. Het college heeft geen aanwijzingen die deze complottheorie van Speko op enige wijze zouden ondersteunen. 53. Ook in heroverweging heeft het college geen aanwijzingen kunnen vinden waardoor dit scenario aannemelijk is geworden. Speko heeft bij de verzending van deze berichten zodanige maatregelen genomen dat zijn werkelijke identiteit niet was te achterhalen. Het college wijst er in dit verband op dat de verzending van de berichten via zogenaamde open-proxies heeft plaatsgevonden. Dat wil zeggen dat de verzending van de berichten heeft plaatsgevonden via computers van eindgebruikers, waarbij deze computers zonder medeweten van de rechtmatige gebruiker onder beheer van een derde staan. Speko heeft het gebruik van deze verzendmethode ook bevestigd, onder meer tijdens de behandeling van het beroep ter zitting bij de rechtbank Rotterdam.. Als gevolg daarvan is het voor de ontvanger van de berichten nagenoeg onmogelijk na te gaan wie de oorspronkelijke verzender van deze berichten is geweest. 54. Daarnaast wijst het college er op dat de ontvangers van het bericht bespaar op kantoorartikelen en ontvang mooie cadeaus (hierna: bespaar op kantoorartikelen ) alleen kon doorklikken naar de website Deze domeinnaam was geregistreerd bij een Engelse zogenaamde bullet-proof hostingprovider. Een dergelijke 30 Zie randnummers 6-17 van het bezwaarschrift. 31 Zie randnummers van het bestreden besluit. 32 Vier personen hebben ter verificatie van hun klacht op verzoek van het college nader schriftelijke verklaard als natuurlijk persoon abonnee te zijn voor het betreffende adres waarop zij deze berichten hebben ontvangen. 11

12 provider verbergt tegen betaling de identiteit van de eigenaar van de website door valse gegevens op te geven bij de aanbieder van domeinnamen (randnummers 47 en 49 van het boeterapport). Het doorsturen van dit bericht en het daardoor in een kwaad daglicht stellen van de oorspronkelijke verzender sorteert geen effect aangezien de werkelijke identiteit van de oorspronkelijke verzender niet was te achterhalen. 55. Voorgaande feiten alsmede het ontbreken van enig bewijs voor de stelling dat de berichten zouden zijn doorgezonden door (of op initiatief van) een kwaadwillende derde leidt tot het oordeel van het college dat dit scenario (ook wel aangeduid als een Joe Job ) niet aannemelijk is geworden. 56. Gemachtigde stelt dat het aanvullend onderzoek geen toegevoegde waarde biedt nu daaruit niet zou zijn op te maken dat de betreffende abonnee als natuurlijk persoon abonnee is in de zin van de Tw. Zoals het college hiervoor onder randnummer 43 heeft aangegeven maken de gegevens uit het aanvullend onderzoek (tenaamstelling overeenkomst, ontbreken KvK nummer) voldoende aannemelijk dat de betreffende klagers als natuurlijk persoon abonnee is. 57. Mede naar aanleiding van de resultaten van zijn aanvullend onderzoek concludeert het college dat de berichten wel degelijk zijn verzonden aan natuurlijke personen als bedoeld in artikel 11.8 Tw. Ten aanzien van de lijst met adressen 58. Ten aanzien van de lijst met adressen overweegt het college het volgende. Het college heeft vastgesteld dat (een deel van) de berichten in ieder geval zonder voorafgaande toestemming zijn toegezonden aan abonnees die natuurlijke personen zijn. Speko is er volgens het college niet in geslaagd om het tegendeel aan te tonen. Enerzijds omdat zowel Speko als Van Leerdam's desgevraagd hebben aangegeven geen bewijs van toestemming van de abonnees te willen of kunnen overhandigen. 33 Anderzijds omdat Speko ook de bij de verzending gebruikte adressenlijst niet heeft kunnen overleggen. Speko heeft immers aangegeven de adressenlijst nooit te hebben gezien of in handen te hebben gehad en dat zij eigenlijk niet wist of het wel om zakelijke adressen van rechtspersonen ging Niet aannemelijk is geworden dat Speko een andere lijst heeft gebruikt dan de lijst die hij later aan Van Leerdam s heeft verstrekt, welke lijst door het college wel is aangetroffen en is onderzocht. Speko heeft deze eerste verzendlijst niet kunnen overleggen omdat hij gegevens op zijn computer volledig heeft gewist, ondanks een verzoek van het college tot inzage in deze computer. 35 Speko heeft de verificatie van de op de door hem gebruikte verzendlijst 33 Zie randnummer 59 van het bestreden besluit. 34 Zie randnummer 54 van het bestreden besluit. 35 Het college heeft hiervoor aan Speko een boete opgelegd wegens niet medewerking, welke boete door de rechtbank Rotterdam bij uitspraak van 23 mei 2007 is bevestigd. Omdat geen rechtsmiddel is aangewend tegen deze uitspraak staat deze uitspraak thans in rechte vast. 12

13 voorkomende mailadressen derhalve onmogelijk gemaakt. 60. Dat Speko het niet zo nauw nam bij het verifiëren van de betrouwbaarheid van de gebruikte e- mailadressen blijkt onder meer uit de obscure wijze waarop deze via het internet van een onbekende, anonieme derde (wiens bestaan op geen enkele wijze aannemelijk is geworden) zijn verkregen dan wel gebruikt. Daarnaast blijkt dit uit het feit dat Van Leerdam s vervolgens voor eigen gebruik een adressenlijst van Speko geleverd heeft gekregen die, ondanks de garantie van Speko, eveneens adressen van natuurlijke personen bleek te bevatten. 61. De bezwaren van Speko op dit punt treffen derhalve in heroverweging geen doel. b) Bezwaren ten aanzien van overtreding van artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder a en b, Tw 62. Speko voert in haar bezwaarschrift aan dat wel degelijk de identiteit van de verzender in de e- mailberichten is vermeld, te weten < De berichten bevatten volgens Speko tevens een geldig afmeldadres, te weten het afzendadres. 36 Het college overweegt hieromtrent het volgende. Geen werkelijke identiteit van de verzender 63. Ten eerste verwijst het college naar zijn overwegingen terzake in het bestreden boetebesluit van 25 november Hetgeen daarin is overwogen geldt hier onverkort. Daarnaast is door Van Leerdam s met zo veel woorden bevestigd dat haar (bedrijfs)naam op advies van Speko niet in de berichten is opgenomen. Aangezien Speko zelf verwijst naar < als identiteit van de verzender staat vast dat ook Speko haar (bedrijfs)naam niet in de berichten heeft opgenomen. De wetgever heeft duidelijk aangegeven dat een pseudoniem, dat wil zeggen een naam waarachter de werkelijke identiteit van de verzender schuilgaat, in dit verband niet is toegestaan Het college concludeert dat < niet de bedrijfsnaam van Speko of Van Leerdam s is en derhalve niet kan doorgaan voor de werkelijke identiteit van de verzender dan wel van degene namens wie de communicatie wordt overgebracht in de zin van artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder a, Tw. Bovendien wijst het college op hetgeen hij hiervoor onder randnummers 53 en 54 heeft vermeld: Speko had maatregelen genomen om zijn werkelijke identiteit te verhullen. 65. Het bezwaar van Speko op dit punt treft derhalve geen doel. Geen geldig postadres of nummer 39 voor een verzoek tot beëindiging 36 Zie randnummers van het bezwaarschrift. 37 Zie randnummers van het bestreden besluit. 38 Zie de artikelsgewijze toelichting bij artikel 11.7 Tw in de memorie van toelichting bij de Telecommunicatiewet (Kamerstukken II , , nr. 3, p. 161). 39 Onder het begrip nummer vallen niet alleen nummers van netwerkaansluitpunten, maar bijvoorbeeld ook elektronische postadressen adressen ). Zie Kamerstukken II 2002/03, , nr. 3, p

14 66. Het college verwijst in eerste instantie naar zijn overwegingen terzake in het bestreden besluit. 40 Hetgeen daarin is overwogen geldt hier onverkort. Speko voert in haar bezwaar aan dat het afzendadres tevens afmeldadres is. Het college overweegt ten eerste dat in de verificatieverklaringen die hij van klagers over de berichten heeft ontvangen, wordt bevestigd dat in deze berichten geen geldig afmeldadres of nummer is vermeld. 67. Het college stelt op basis van eigen waarneming van de tekst van de berichten en de klachtenformulieren die zijn binnengekomen via de website < over de e- mailberichten vast dat in deze berichten ook niet wordt verwezen naar het afzendadres zijnde tevens het afmeldadres. Het kon voor de ontvangers derhalve niet duidelijk zijn dat het afzendadres als zodanig was bedoeld. 68. Op basis van diezelfde waarneming acht het college het ook niet aannemelijk dat het afzendadres, voor zover al werkend, tevens als afmeldadres fungeerde. Achter de vaak exotische accountnaam van de afzender verschijnt een zo op het oog willekeurig gekozen en steeds verschillend adres bij een (gratis) webmailprovider als yahoo.com, hotmail.com of msn.com. 41 Een klager merkt in dit verband op dat de verzender blijkbaar gebruik maakt van open proxies en zombienetwerken om spam te verspreiden. Mede in aanmerking genomen dat Speko de nodige inspanningen a\had verricht om zijn werkelijke identiteit te verhullen (hiervoor randnummers 53 en 54) acht het college het niet aannemelijk dat de afzendadressen, voor zover al werkend, als afmeldadressen waren bedoeld. De ontvanger van de berichten kon daar in elk geval geen kennis van hebben. 69. Nu ook overigens Speko niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij ook maar één afmelding heeft verwerkt, is het college van oordeel dat bij de verzending van de berichten geen sprake is geweest van een geldig postadres of nummer voor een verzoek tot beëindiging. Het bezwaar van Speko op dit punt treft derhalve geen doel. c) Bezwaren ten aanzien van de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding Tw Speko voert aan dat zij niet van tevoren heeft beoogd dat de berichten naar natuurlijke ontvangers werden gestuurd. Wat daar ook van zij, het college overweegt in dat verband dat door haar lichtvaardige en onzorgvuldige werkwijze Speko bewust de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat zulks kon gebeuren. Het feit dat een deel van de berichten ook bij niet-natuurlijke personen is terechtgekomen, doet aan de ernst of de verwijtbaarheid van de overtreding niet af Speko voert verder aan dat van de door het college gestelde overlast en irritatie niet is gebleken. Het college overweegt dienaangaande dat uit de ontvangen klachten op zich al 40 Zie randnummers van het bestreden besluit. 41 Voorbeelden van afzenders zijn: Bernardo Coulter Cheryl McBride Rebekah Harvey Georgia Dennis Goedkope Kantoorartikelen en Goedkope Kantoorartikelen 42 Zie randnummers van het bezwaarschrift. 43 Zie randnummer 87 van het bestreden besluit. 14

15 overlast en irritatie bij de ontvangers blijkt. Het feit dat niet alle klagers daar in hun klachten expliciet en consequent melding van maken, doet daar niet aan af. Daarbij dient nog in aanmerking te worden genomen dat de berichten naar enkele honderdduizenden e- mailadressen zijn verstuurd Speko voert nog aan dat het college onterecht een relatie legt tussen Speko en personen achter de zogenoemde Akin Franks. 45 Het college overweegt dat Speko niet alleen als professioneel internetmarketingondernemer wordt geacht op de hoogte te zijn van de regels en er naar te handelen. 46 Maar daar komt bij dat Speko ook als ervaringsdeskundige weet dat het (legaal) verzenden van ongevraagde bulk berichten overlast en irritatie bij de ontvangers kan opleveren. 47 Speko heeft immers bij monde van haar directeur verklaard reeds vóór de inwerkingtreding van het spamverbod onder het pseudoniem Akin Franks en het domein < verantwoordelijk te zijn geweest voor de verzending van tientallen ongevraagde bulk berichten. Volgens die verklaring was Speko zich terdege bewust van de overlast en irritatie en het inmiddels illegale karakter van haar handelingen. 73. Speko maakt tot slot bezwaar tegen de vergelijking met eerdere boetebesluiten inzake overtreding van het spamverbod. Het college merkt allereerst op, dat hij in het bestreden besluit heeft aangegeven dat hij voor de vaststelling van de ernst van de overtreding en de hoogte van de boete is uitgegaan van zijn Boetebeleidsregels. 74. Het college heeft met min of meer vergelijkbare overtredingen willen aangeven dat in eerdere, soortgelijke boetebesluiten de overtreding overeenkomstig werd gekwalificeerd. Het ligt dan in de rede om ook bij de oplegging van een boete als het gaat om de hoogte daarvan aansluiting te zoeken bij de boetes die het college voor die eerder vastgestelde overtredingen heeft opgelegd. 48 Dat laat overigens onverlet dat het college in casu zorgvuldig heeft afgewogen hoe hoog de boete in dit concrete geval zou moeten zijn en dat hij de hoogte van de boete heeft afgestemd op de concrete omstandigheden van het geval ( maatwerk ) Naar aanleiding van de bezwaren van Speko zijn het college geen nieuwe of andere omstandigheden gebleken die hem aanleiding geven te concluderen dat de geconstateerde overtredingen als minder ernstig dienen te worden gekwalificeerd dan wel Speko niet of in mindere mate kunnen worden verweten. c) Conclusie ten aanzien van de bezwaren van Speko 76. Het college komt op grond van het vorenstaande in heroverweging tot de slotsom dat de bezwaren van Speko, gericht tegen het bestreden besluit, ongegrond zijn. 44 Zie randnummer 79 van het bestreden besluit. 45 Zie randnummer 86 van het bestreden besluit. 46 Zie randnummer 85 van het bestreden besluit. 47 Bulk is identieke die ongevraagd en in grote hoeveelheden (bulk) wordt verzonden. 48 Zie randnummer 95 van het bestreden besluit. 49 Zie de Boetebeleidsregels OPTA. 15

16 9. Besluit 77. Het college verklaart het bezwaarschrift van Speko B.V., gericht tegen zijn besluit van 25 november 2005, met kenmerk OPTA/IPB/2005/203347, ongegrond. HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, w.g. mr. C.A. Fonteijn, voorzitter Nu het college hoger beroep heeft ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 23 mei 2007 worden uw beroepsgronden tegen de (vernietigde) beslissing op bezwaar van 14 april 2006 op grond van artikel 6:19 van de Algemene Wet Bestuursrecht geacht mede te zijn gericht tegen dit nieuwe besluit. Eventuele aanvullende beroepsgronden moeten worden ingediend bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb). Het CBb kan besluiten de beslissing op uw beroep tegen dit nieuwe besluit te verwijzen naar de rechtbank Rotterdam. Het postadres van het CBb is: College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 'S-GRAVENHAGE. 16