Besluit Openbaar. 1 Samenvatting OPTA/COL/2010/

Transcriptie

1 Ons kenmerk: Zaaknummer: Datum: 12 april 2010 OPTA/COL/2010/ Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit inzake het bezwaarschrift tegen zijn besluit van 10 november 2009 tot oplegging van boetes ter zake van overtredingen van artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet (spamverbod). 1 Samenvatting 1. Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) heeft in november 2009 twee boetes opgelegd aan de natuurlijke persoon [X] wegens herhaalde, meervoudige overtredingen van artikel 11.7, eerste lid, en artikel 11.7, derde lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw). 2. Het college heeft deze boete opgelegd omdat [X] in het eerste kwartaal van 2008 zonder voorafgaande toestemming geautomatiseerd en op zeer grote schaal ongevraagde elektronische berichten, zogenaamde krabbels heeft gestuurd aan gebruikers van het online sociaal netwerk Hyves. In deze berichten adverteerde [X] voor zijn eigen website < waar men (deels tegen betaling) het spel Infamous Gangsters kan spelen. Daarbij maakte [X] wederom zonder toestemming onder andere gebruik van namen van bekenden ( vrienden ) van deze Hyves-gebruikers. Daarnaast was [X] zijn identiteit verhuld voor de ontvangers van de berichten door zijn gebruik van proxy servers en gefingeerde Hyves-gebruikersnamen. De ongewenste elektronische berichten hebben voor veel overlast gezorgd bij de gebruikers van Hyves en bij de aanbieder van Hyves. 3. [X] heeft bezwaar gemaakt tegen de door het college opgelegde boetes. [X] stelt in zijn bezwaar onder andere dat het college bij het opleggen van de boetes de overtreding van artikel 11.7, derde lid, Tw te zwaar heeft aangerekend en dat het college bij het bepalen van de hoogte van de boete onvoldoende heeft gekeken naar zijn persoonlijke omstandigheden. Daarnaast stelt [X] dat uit zijn eigen berekeningen volgt dat zowel het aantal geplaatste krabbels als het aantal ingediende klachten daarover lager is dan uit het onderzoek van het college is gebleken. Voorts geeft [X] aan dat hij zijn website < niet op professionele basis uitbaat en dat hij zich niet bewust was van het feit dat hij de Telecommunicatiewet overtrad door het versturen van de berichten. 4. Ten aanzien van de gronden van bezwaar concludeert het college in heroverweging dat deze niet slagen. Het college verklaart het bezwaar derhalve ongegrond.

2 2 Verloop van de procedure 5. In maart 2008 heeft Hyves contact opgenomen met OPTA in verband met grote aantallen ongewenste berichten die op de profielen van gebruikers van Hyves geplaatst zouden zijn. Uit het vervolgens door OPTA uitgevoerde onderzoek is gebleken dat deze berichten afkomstig waren van [X]. 6. Op 24 september 2008 hebben toezichthoudende medewerkers van het college een (onaangekondigd) controlebezoek gebracht aan het woonhuis van [X]. Deze ambtenaren hebben toen inzage gevorderd en verkregen in diverse digitale gegevensdragers en de bankafschriften van [X]. Tijdens het bezoek en ook nadien 1 heeft [X] diverse zaken toegelicht. 7. Naar aanleiding van bevindingen uit het onderzoek heeft een toezichthoudend ambtenaar van het college op 18 augustus 2009 een onderzoeksrapport opgesteld, dat op dezelfde datum per aangetekende post 2 aan [X] is toegezonden. 8. Bij besluit van 10 november heeft het college naar aanleiding van de in het rapport geconstateerde overtredingen boetes opgelegd aan [X]. 9. Bij brief van 21 december 2009, ontvangen door het college op 22 december 2009, heeft [X] pro forma bezwaar ingediend tegen dit besluit. Bij brief van 17 januari 2010, ontvangen door het college op 19 januari 2010, heeft [X] de gronden van het bezwaar aangevuld. 10. Op 10 februari 2010 heeft ten kantore van het college een hoorzitting plaatsgevonden waar [X] in het bijzijn van zijn vader, de heer [Y], zijn bezwaren mondeling heeft toegelicht. 3 Bestreden besluit 11. Het college stelt in het bestreden besluit een aantal overtredingen vast waarvoor het boetes oplegt. De boetes zijn opgelegd aan de natuurlijke persoon [X], geboren [ ] te [ ]. 12. De gedragingen van [X] die in het bestreden besluit als overtredingen zijn gekwalificeerd, hebben betrekking op het verzenden van elektronische berichten aan abonnees die als natuurlijke personen in de zin van artikel 11.8 Tw een overeenkomst hebben met aanbieders van openbare elektronische communicatiediensten. Deze berichten zijn ongevraagd verzonden met commerciële doeleinden zonder dat de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend. Daarbij heeft [X] de werkelijke identiteit van degene namens wie de communicatie wordt overgebracht niet vermeld en heeft hij tot slot geen geldig postadres of nummer vermeld waaraan een ontvanger het bericht een verzoek tot beëindiging van de communicatie kon richten. Deze 1 Op 29 januari 2009 ten kantore van het college. 2 Het onderzoeksrapport (bij brief met Kenmerk OPTA/ACNB/2009/201255) is op verzoek van [X] verstuurd naar het adres van zijn vader. Dit adres geldt vanaf dat moment als het correspondetieadres van [X]. 3 Boetebesluit van 10 november 2009 met kenmerk OPTA/ACNB/2009/

3 gedragingen zijn in strijd met het spamverbod zoals neergelegd in artikel 11.7, eerste lid, Tw en artikel 11.7, derde lid, Tw (oud) Met het bestreden besluit heeft het college in totaal een bedrag van aan boetes opgelegd aan [X], bestaande uit: - een boete van wegens het verzenden van ongevraagde elektronische berichten met een commercieel doel zonder voorafgaande toestemming van de betreffende abonnee (overtreding van artikel 11.7, eerste lid, Tw); - een boete van wegens het niet vermelden van de werkelijke identiteit van degene namens wie de communicatie werd overgebracht en tevens wegens het niet vermelden van een geldig postadres of nummer waaraan een ontvanger van het bericht een verzoek tot beëindiging van de communicatie kon richten (overtreding van artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder a en b, Tw). 4 Onbetwiste feiten 14. De volgende feiten zijn in bezwaar niet door [X] weersproken of betwist en worden door het college als vaststaand beschouwd. 15. [X] betwist niet dat hij met het script 5 hyvess anonieme gebruikersprofielen op < aangemaakt heeft met de gebruikersnaam enhfweiufwe[nummer] en de profielnaam Laura Hopsik[nummer]. 6 Noch betwist hij dat vervolgens met hetzelfde script ingelogd werd op de aangemaakte gebruikersprofielen en daarmee een elektronisch bericht, een zogenaamde Hyveskrabbel 7, werd verzonden naar een willekeurige Hyves-gebruiker. 16. [X] betwist niet dat hij met het script hyves regsend eveneens anonieme gebruikersprofielen op < heeft aangemaakt met een willekeurige gebruikersnaam en profielnaam. Noch betwist hij dat vervolgens met hetzelfde script ingelogd werd op de aangemaakte accounts en wederom een elektronisch bericht werd verzonden naar een willekeurige Hyves-gebruiker. 17. [X] heeft de twee voornoemde scripts gebruikt om in de periode 28 januari 2009 tot en met 5 februari 2008 en 4 maart 2008 tot en met 9 maart 2008 grote hoeveelheden elektronische berichten (krabbels) te verzenden naar willekeurige Hyves-profielen met daarin een link naar de website < en een tekst die oproept tot het bezoeken van deze website. 4 Per 1 juli 2009 is dit artikel vernummerd naar artikel 11.7, vierde lid Tw. Zie paragraaf 6 voor het juridisch kader. 5 Een script is een aantal regels broncode waardoor handelingen automatisch uitgevoerd kunnen worden. Een script is vergelijkbaar met een computerprogramma. (Zie ook Bevindingen digitaal onderzoek - Bijlage 1, verklarende woordenlijst). 6 Bijvoorbeeld enhfweiufwe Op ieder Hyves-profiel is een gedeelte waar gebruikers tekstberichten voor elkaar kunnen achterlaten. Deze tekstberichten worden op Hyves krabbels genoemd. Een gebruiker kan zelf instellen of de voor hem -op zijn pagina- achtergelaten krabbels slechts voor hemzelf, voor zijn vrienden of voor iedereen zichtbaar zijn. 3

4 18. Vast staat dat [X] een natuurlijk persoon is en eigenaar van de website < 19. Op voornoemde website kan een ieder het maffiaspel Infamous Gangsters spelen. Het is mogelijk om ten behoeve van dit spel spelpunten te kopen en deze in te zetten als spelelement. Betalingen voor deze spelpunten komen ten goede aan [X]. 20. Naar aanleiding van de geplaatste krabbels hebben diverse abonnees, die natuurlijke personen zijn, bij Hyves geklaagd dat zij [X] geen voorafgaande toestemming hebben gegeven tot het verzenden van deze berichten. 21. Door de krabbels te versturen vanuit willekeurig gegenereerde gebruikersprofielen met gefingeerde gebruikersnamen, heeft [X] getracht zijn identiteit te verhullen. Vast staat dat [X] bij het uitvoeren van de twee scripts gebruik heeft gemaakt van diverse IP-adressen om op deze wijze zijn identiteit te verhullen voor Hyves. 22. [X] was voor de ontvangers ook niet te achterhalen als eigenaar van de website < of als houder van het op zijn website opgenomen 0900 betaal- en/of bankrekeningnummer. 23. De krabbels vermeldden geen geldig postadres of nummer waarop abonnees de mogelijkheid werd geboden om zich af te melden voor het ontvangen van elektronische berichten. In de krabbels stond slechts een verwijzing naar de website < Ook de website bood geen mogelijkheid aan abonnees om zich af te melden voor het ontvangen van de tekstberichten [X] bestrijdt niet dat hij zonder voorafgaande toestemming ongevraagd commerciële elektronische berichten heeft verstuurd aan abonnees die natuurlijke personen zijn en hierdoor artikel 11.7 Tw heeft overtreden. 5 Bezwaren 25. [X] voert een aantal bezwaren aan die zich naar het oordeel van het college richten op de hoogte van de opgelegde boete. Kort en zakelijk weergeven voert [X] de volgende bezwaren aan: Het zeer zwaar aanrekenen van overtreding van artikel 11.7, derde lid, Tw. [X] wil opmerken dat het hem verbaast dat het college een hogere boete heeft opgelegd voor het overtreden van artikel 11.7, derde lid, Tw dan voor het overtreden van artikel 11.7, eerste lid, Tw. 8 Randnummer 49 van het Boeterapport onderzoek infamousgangsters.com bijlage bij brief met kenmerk OPTA/ACNB/2009/

5 Het aantal verzonden berichten [X] geeft aan dat het hem redelijk lijkt om de zwaarte van de overtreding te baseren op het aantal daadwerkelijk aangekomen berichten en niet op het aantal verzonden berichten. Het aantal aangekomen berichten zou vele malen lager zijn dan het aantal verzend pogingen en tevens zou de netwerkbelasting van de niet aangekomen berichten geringer zijn. Het aantal klachten [X] stelt dat het aantal klachten lager is dan het door Hyves gestelde aantal van klachten. [X] is van mening dat bij de gebruikte zoekmethode een te hoog aantal zoekresultaten heeft opgeleverd en dat veel klachten indirecte meldingen zouden betreffen. Professionele en commerciële afschildering [X] betoogt dat hij niet op professionele basis bezig is met zijn website < De site is ontwikkeld als hobby en niet uit de hoedanigheid van ict-deskundige en internetondernemer. Het kopen van spelpunten zou voorts niet noodzakelijk zijn. Bewust de wet overtreden [X] stelt verder dat hij zich niet bewust was van het feit dat hij de wet overtrad en ook niet getracht heeft zijn gedragingen te verhullen. De enige verhullende maatregel, bestaande uit het gebruiken van wisselende IP-adressen, was gericht op het omzeilen van de blokkades van Hyves en niet zozeer om zijn identiteit als afzender van de berichten te verhullen. Daar kwam tot slot bij dat hij reeds gestopt was met het versturen van de krabbels voordat de OPTA een onderzoek was gestart. De hoogte van de boete in relatie tot [X] zijn persoonlijke omstandigheden. Tot slot merkt [X] op dat de opgelegde boete hoog is omdat hij niet heeft gehandeld uit winstbejag of anderszins schade toebrengend gedrag. 6 Juridisch kader 6.1 Ten aanzien van de overtreding 26. Het zogenoemde spamverbod is opgenomen in artikel 11.7 Tw. Artikel 11.7, eerste lid, Tw en luidt, voor zover relevant, als volgt: 1. Het gebruik van elektronische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst, faxen en elektronische berichten 9 voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees is uitsluitend toegestaan, mits de verzender kan aantonen dat de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend, onverminderd hetgeen bepaald is in het tweede lid. 9 Zoals blijkt uit de Memorie van Toelichting bij Telecommunicatiewet doelt de wetgever met het begrip elektronisch bericht op (onder meer) berichten. Zie Kamerstukken II 2002/03, , nr. 3, p

6 27. Artikel 11.7, derde lid, Tw luidt, voor zover relevant, als volgt 10 : 3. Bij gebruik van elektronische berichten voor de in het eerste lid genoemde doeleinden dienen te allen tijde de volgende gegevens te worden vermeld: a. de werkelijke identiteit van degene namens wie de communicatie wordt overgebracht, en b. een geldig postadres of nummer 11 waaraan de ontvanger een verzoek tot beëindiging kan richten. 28. Artikel 11.8 Tw luidt 12 : De toepassing van de artikelen 11.6 en 11.7 is beperkt tot abonnees die natuurlijke personen zijn. 29. Artikel 1.1, aanhef en onder p, Tw luidt, voor zover relevant: abonnee: natuurlijk persoon of rechtspersoon die partij is bij een overeenkomst met een aanbieder van openbare elektronische communicatiediensten voor de levering van dergelijke diensten. 30. Artikel 11.1, aanhef en onder e, Tw luidt, voor zover relevant, als volgt: communicatie: informatie die wordt uitgewisseld of overgebracht tussen een eindig aantal partijen door middel van een openbare elektronische communicatiedienst.) 31. Artikel 11.1, aanhef en onder g, Tw luidt: toestemming van een gebruiker of abonnee: toestemming van een betrokkene als bedoeld in artikel 1, onder i, van de Wet bescherming persoonsgegevens, met dien verstande dat de toestemming mede betrekking kan hebben op gegevens van abonnees die geen natuurlijke personen zijn. 32. Artikel 11.1, aanhef en onder i, Tw luidt: 10 Per 1 juli 2009 is artikel 11.7, derde lid, Tw vernummerd tot artikel 11.7, vierde lid, Tw door de Wet van 13 november 2008 tot wijziging van de Telecommunicatiewet verband houdende met de instelling van een antenneregister, de uitbreiding van het verbod op het verzenden van ongevraagde elektronische communicatie alsmede regeling van diverse andere onderwerpen. Stb. 2008, nr Daar alle overtredingen hebben plaatsgevonden vóór 1 juli 2009 zal in deze beslissing op bezwaar net zoals in het onderhavige boeterapport en boetebesluit steeds worden verwezen naar artikel 11.7, derde lid, Tw. 11 Onder het begrip nummer vallen niet alleen nummers van netwerkaansluitpunten, maar bijvoorbeeld ook elektronische postadressen ( adressen ). Zie Kamerstukken II 2002/03, , nr. 3, p Op 1 oktober 2009 is artikel 11.8 Tw gewijzigd door de Wet van 13 november 2008 tot wijziging van de Telecommunicatiewet verband houdende met de instelling van een antenneregister, de uitbreiding van het verbod op het verzenden van ongevraagde elektronische communicatie alsmede regeling van diverse andere onderwerpen. Stb. 2008, nr Door deze wijziging geldt per 1 oktober 2009 het spamverbod niet alleen voor natuurlijke personen, maar ook voor rechtspersonen. Daar alle overtredingen hebben plaatsgevonden vóór 1 oktober 2009 geldt het spamverbod in deze beslissing op bezwaar - net zoals in het onderhavige boeterapport en boetebesluit - alleen voor natuurlijke personen. 6

7 elektronisch bericht: tekst-, spraak-, geluids- of beeldbericht dat over een openbaar elektronisch communicatienetwerk wordt verzonden en in het netwerk of in de randapparatuur van de ontvanger kan worden opgeslagen tot het door de ontvanger wordt opgehaald. 6.2 Ten aanzien van de bevoegdheid 33. Artikel 15.1, derde lid, Tw luidt: Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van deze wet dan bedoeld in het eerste en tweede lid zijn belast de bij besluit van het college aangewezen ambtenaren Artikel 15.8, eerste lid, Tw luidt, voor zover relevant, als volgt 14 : Indien een ambtenaar als bedoeld in artikel 15.1, ( ) derde lid, vaststelt dat een overtreding is begaan, maakt hij daarvan een rapport op. 35. Artikel 15.4, vierde lid, Tw luidt, voor zover relevant, als volgt: Ingeval van overtreding van bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde voorschriften ( ), kan het college aan de overtreder een boete opleggen van ten hoogste Artikel 15.4, vijfde lid, Tw luidt als volgt: De hoogte van de boete wordt in ieder geval afgestemd op de ernst en de duur van de overtreding alsmede op de mate waarin de overtreder daarvan een verwijt kan worden gemaakt. 6.3 Boetebeleidsregels en handhavingsbeleid spam 37. Met de Boetebeleidsregels 15 geeft het college invulling aan zijn bevoegdheid ten aanzien van het vaststellen van de hoogte van boetes ingevolge artikel 15.4 Tw. Tevens verschaft het college in de Boetebeleidsregels inzicht in de factoren die het meeweegt bij het bepalen van de hoogte van de boete. 13 Zie ook het Besluit van het college van 29 januari 2008, Stcrt. 2008, nr Artikel 15.8, eerste lid, Tw is na de Aanpassingswet vierde tranche Awb Staatsblad 2009, 265 vervallen en opgegaan in hoofdstuk 5 van de Awb. Daar de overtreding heeft plaatsgevonden voor het tijdstip van inwerkingtreding van de Vierde tranche Awb (namelijk 1 juli 2009), blijft het Awb recht van toepassing op dit besluit zoals dat gold voor 1 juli 2009 (artikel IV Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht, Stb. 2009, nr. 264). 15 Beleidsregels boetetoemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 15.4 van de Telecommunicatiewet (Boetebeleidsregels OPTA ), Stcrt. 2008, nr

8 38. Met het Handhavingsbeleid spam 16 verschaft het college inzicht in de criteria op basis waarvan het overgaat tot het treffen van handhavende maatregelen wanneer het gaat om overtredingen van het spamverbod. 16 Beleidsregels met betrekking tot de handhaving van artikel 15.7 van de Telecommunicatiewet (Handhavingsbeleid spam), Stcrt. 2008, nr

9 7 Overwegingen 7.1 Overwegingen ten aanzien van de overtreding van artikel 11.7, derde lid, Tw. 39. Aan het gebruik van elektronische berichten voor de toezending van ongevraagde communicatie worden in het derde lid van de artikel 11.7 Tw twee aanvullende eisen gesteld. Ten eerste moet altijd de werkelijke identiteit worden vermeld door degene namens wie de berichten worden verstuurd (artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder a, Tw). Ten tweede moet in het elektronisch bericht een mogelijkheid worden geboden om zich voor eventuele verdere ontvangst van deze berichten af te melden (artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, Tw). In de door [X] verstuurde berichten ontbrak zowel de werkelijke identiteit als een geldige afmeldmogelijkheid. Werkelijke identiteit 40. Allereerst erkent [X] in zijn bezwaarschrift dat de werkelijke identiteit van de verzender inderdaad niet uit de krabbels valt af te leiden, maar dat dit op een site als Hyves niet ongebruikelijk is én dat de accounts verder aan alle vereisten van Hyves voldeden. 41. Uit artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder a, Tw volgt dat ieder elektronisch bericht zoals bedoeld in artikel 11.7, eerste lid, Tw de werkelijke identiteit van degene namens wie de communicatie wordt overgebracht moet vermelden. Voor de toepassing van deze bepaling spelen eventuele (civielrechtelijke) eisen die Hyves stelt aan het creëren van een gebruikersaccount geen rol. Bij het verzenden van elektronische berichten als bedoeld in artikel 11.7, eerste lid, Tw is het gebruik van een alias of pseudoniem niet toegestaan Het college stelt vast dat [X] niet heeft aangegeven dat hij de afzender was van de berichten. [X] heeft met de door hem gebruikte scripts gebruik gemaakt van automatisch gegenereerde en gefingeerde adressen 18 en identiteiten 19 om op deze wijze bewust zijn werkelijke identiteit als afzender te verhullen. Bijkomende omstandigheid is dat [X] bij het script hyves-regsend niet alleen getracht heeft zijn eigen identiteit in de krabbels te verhullen, maar ook getracht heeft om actief de (gefingeerde) identiteit van een ander aan te nemen. Hierdoor leek het alsof verzender (een gefingeerde account van [X]) én ontvanger (de Hyves-gebruiker) van het bericht een gemeenschappelijke Hyves-vriend hebben, en dat zij gezamenlijk reeds deelnamen aan het spel. Door voornoemde handelswijze heeft [X] artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder a, Tw overtreden. 17 Kamerstukken II, 2002/2003, nr. 3, p Met betrekking tot de gebruikte adressen heeft [X] op de zitting van 10 februari 2010 verklaard dat ook deze automatisch gegenereerd en gefingeerd waren. 19 Ten overvloede wil het college opmerken dat deze handelswijze ook in strijd is met de algemene voorwaarden van Hyves. Uit de gebruiksvoorwaarden van Hyves blijkt dat de gebruiker de informatie die deze aan Hyves verstrekt compleet, naar waarheid en juist is, waaronder de persoonsgegevens zoals naam en adres. Hier is thans geen sprake van nu zowel de Hyvesaccounts als de adressen automatisch gegenereerd zijn met gefingeerde informatie. 9

10 Geldige afmeldmogelijkheid 43. Met betrekking tot het ontbreken van een geldige afmeldmogelijkheid betoogt [X] dat een geldige afmeldmogelijkheid niet nodig was aangezien de door hem gebruikte scripts en database dusdanig waren opgezet dat iedere gebruiker slechts één enkel bericht zou ontvangen. 44. Uit artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, Tw volgt dat ieder elektronisch bericht zoals bedoeld in artikel 11.7, eerste lid, Tw een geldig postadres of nummer moet vermelden waaraan de ontvanger van een elektronisch bericht een verzoek tot beëindiging van dergelijke communicatie kan richten. Voor de toepassing van dit artikel maakt het derhalve niet uit of een abonnee slechts een enkel bericht of meerdere berichten ontvangt. Elk bericht, dus ook een eenmalig bericht, dat niet voldoet aan de gestelde eisen vormt een overtreding van deze bepaling. 45. Uit het onderzoek door het college blijkt dat de door [X] verzonden berichten geen afmeldmogelijkheid boden. In de berichten stond slechts een verwijzing naar de website van [X]. Deze verwijzing was gericht op het bezoeken van deze website en niet op het bieden van een afmeldmogelijkheid. Bovendien bevatte deze website geen afmeldmogelijkheid voor het ontvangen van (toekomstige) elektronische berichten. Door voornoemde handelswijze heeft [X] artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, Tw overtreden. 46. De tijdens de hoorzitting door [X] aangevoerde mogelijkheid om een krabbel terug te sturen naar de verzender van de berichten om zich zodoende indirect af te melden, voldoet eveneens niet aan de eis van een geldige afmeldmogelijkheid. Dit volgt uit het feit dat zowel de verzendende Hyvesaccounts als de daarachter liggende adressen gefingeerd waren en wederom niet gericht waren op het bieden van een afmeldmogelijkheid. Verhouding tussen artikel 11.7, eerste lid en 11.7, derde lid, Tw. 47. [X] merkt tot slot op dat het hem verbaast dat het college een hogere boete heeft opgelegd voor het overtreden van artikel 11.7, derde lid, Tw dan voor het overtreden van het verbod spam te verzenden (artikel 11.7, eerste lid, Tw). 48. Uit artikel 5.3 van het Handhavingsbeleid spam volgt dat het college de mogelijkheid heeft om meer dan één boete op te leggen in geval van overtreding van meer dan één lid van artikel 11.7 Tw. Met de door [X] gekozen methoden tot verzending van elektronische berichten heeft hij drie onderdelen van artikel 11.7 Tw overtreden; te weten het eerste lid, het derde lid, aanhef en onder a én het derde lid, aanhef en onder b. 49. De boete van heeft betrekking op twee van de drie overtredingen; in de door [X] verstuurde berichten ontbrak zowel een werkelijke identiteit van de afzender als een geldige afmeldmogelijkheid. Beide overtredingen zijn strafbaar gesteld in respectievelijk artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder a als 11.7, derde lid, aanhef en onder b, Tw. 10

11 50. Gelet op de hoogte van de andere boete, te weten 5.000, voor de overtreding van enkel artikel 11.7, eerste lid, Tw en de mogelijkheid om meerdere boetes op te leggen in geval van overtreding van meerdere leden, benadrukt het college dat het [X] de overtredingen van artikel 11.7, derde lid, Tw daarmee niet zwaarder heeft aangerekend dan de overtreding van artikel 11.7, eerste lid, Tw. Het bezwaar van [X] op dit punt treft dus geen doel. 7.2 Overwegingen ten aanzien van het aantal berichten 51. Uit het bestreden besluit blijkt dat [X] ruim 3 miljoen berichten heeft verstuurd. 52. [X] betwist dit aantal en motiveert zijn stelling dat het aantal aangekomen berichten geringer is dan het door Hyves getelde aantal, door verwijzing naar het aantal records in de tabel hyves van zijn database. Op basis van de gegevens in die tabel stelt [X] thans dat er ongeveer van de berichten zijn aangekomen. De 3,2 miljoen elektronische berichten, zoals geteld door Hyves, zouden bestaan uit (pogingen tot) verzendingen van krabbels. Het aantal aangekomen krabbels zou daarmee vele malen lager zijn dan het aantal verzonden berichten en/of pogingen daartoe. Door dezelfde tabel hyves zou [X] ook gerealiseerd hebben dat een gebruiker slechts één bericht kon ontvangen. 53. Tijdens de hoorzitting heeft [X] dit bezwaar aangevuld door terug te komen op zijn eerdere verklaring van 29 januari Destijds had hij verklaard dat de database op zijn laptop geen getrouwe weergave was van het daadwerkelijke aantal verzonden berichten. De database zou dit wel zijn wat betekent dat er dus sprake is van maximaal succesvol verzonden berichten. 54. Het college is van mening dat aan de verwijzing naar de tabel geen waarde gehecht kan worden. De door [X] aangehaalde conclusie uit de bevindingen digitaal onderzoek heeft slechts betrekking op een lokaal opgeslagen database zoals gebruikt door het script hyves-regsend 20, waarmee hij ruim 1,8 miljoen berichten heeft verzonden in de periode van 5 maart tot en met 9 maart Met betrekking tot de database die is gebruikt door het script hyves-regsend heeft een onderzoeker van OPTA reeds in paragraaf van het digitaal onderzoek vastgesteld dat er op de laptop meerdere databases, en back-ups daarvan, aanwezig waren. De onderzoeker verklaart voorts dat de actieve database op de laptop geen volledig overzicht biedt van het aantal verzonden berichten en de daarbij gebruikte accounts. 55. Uit hetzelfde rapport blijkt voorts dat het script hyvess gebruik heeft gemaakt van een database op een andere locatie dan de laptop, namelijk op de server met IP-adres Uit het 20 Randnummer 151 van Bevindingen digitaal onderzoek. 21 Randnummer 94 van Boeterapport. 22 Randnummer 211 en verder van Bevindingen digitaal onderzoek. 11

12 digitaal onderzoek blijkt dat [X] dit IP-adres in beheer had ten tijde van het gebruik van het script hyvess 23 en behoorde tot één van zijn twee bij Leaseweb gehuurde servers Tijdens de hoorzitting van 10 februari 2010 heeft [X] desgevraagd bevestigd dat er zowel lokaal op de laptop als op één van de Leaseweb servers databases hebben gestaan Op grond van bovenstaande concludeert het college het bestaan van (minimaal) twee verschillende databases waarin de scripts van [X] hebben kunnen registreren of een gebruiker een bericht heeft ontvangen. 58. Het nu door [X] aangevoerde aantal van ongeveer aangekomen berichten is daarmee slechts afkomstig uit het aantal records in de door het script hyves-regsend gebruikte tabel hyves. Het aantal records in de andere gebruikte databases, waaronder de op het IP-adres geplaatste, is onbekend. 59. Nu [X] niet heeft kunnen onderbouwen dat er maar circa berichten zijn verstuurd én het college geen reden heeft te twijfelen aan de door Hyves uitgevoerde berekening van het aantal verzonden berichten, concludeert het college dan ook dat vast staat dat [X] 3 miljoen berichten heeft verzonden van de door hem gebruikte IP-adressen. 60. [X] stelt voorts dat het belangrijk is om te kijken naar het aantal aangekomen berichten in plaats van naar het aantal verzonden berichten. De wetgever heeft in de lezing van [X] er voor gekozen om met verzonden berichten te rekenen omdat bij de verzending van berichten niet te achterhalen zou zijn hoeveel er daadwerkelijk aankomen. Nu er in casu op grond van de tabel hyves wel bekend is hoeveel berichten zijn aangekomen, hoeft het college niet uit te gaan van een geschat aantal verzonden berichten. 61. Met betrekking tot de onderbouwing van het aantal aangekomen berichten en specifiek de aangehaalde tabel hyves volstaat het college met een verwijzing naar zijn overwegingen hieromtrent in randnummer 54 en verder van onderhavige beslissing op bezwaar. De overlast voor de gebruikers zal derhalve hoger zijn dan de geschetste aangekomen berichten. 62. Met betrekking tot het gebruik van de term verzonden berichten in de telecommunicatiewet overweegt het college als volgt: artikel 11.1, aanhef en onder i, Tw, stelt dat er sprake is van een elektronisch bericht als een tekst-, spraak-, geluids- of beeldbericht over een elektronisch communicatienetwerk wordt verzonden. De opzet van dit artikel volgt uit artikel 40 van de Richtlijn privacy en e-communicatie 26 : Aan abonnees dienen waarborgen te worden geboden tegen 23 Randnummer 228 van Bevindingen digitaal onderzoek. 24 Per 1 april 2008 is het huurcontract voor deze server ( ) door [X] opgezegd. Het college beschikt derhalve niet over (een kopie) van de op deze server aanwezige database. 25 Verslag van de hoorzitting 10 februari 2010, p Richtl n 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonl ke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtl n betreffende privacy en elektronische communicatie). 12

13 inbreuken op hun persoonlijke levenssfeer door ongewenste communicatie voor de doeleinden van direct marketing, met name door middel van automatische oproepapparaten, faxen en s waaronder SMS-berichten. De verzending van dergelijke ongewenste commerciële mededelingen kan betrekkelijk gemakkelijk en goedkoop geschieden en anderzijds een belasting en/of kosten voor de ontvanger met zich meebrengen.. In de Memorie van Toelichting wordt nader onderbouwd dat bij het verzenden van dergelijke (in enge zin) de kosten van transport eenzijdig worden gelegd bij de aanbieders van elektronische communicatienetwerken en diensten [ ] Voorts kan de verzending van grote hoeveelheden ongevraagde tot congestieverschijnselen op het internet of in de systemen van desbetreffende aanbieders leiden. Gelet op het voorgaande ziet het college dan ook geen aanwijzing voor de stelling van [X] dat de wetgever heeft gekozen voor het strafbaar stellen van het verzenden van berichten omdat niet te achterhalen zou zijn hoeveel berichten daadwerkelijk aankomen. 63. [X] stelt verder dat het verschil tussen verzonden en aangekomen berichten bepalend is voor de mate van overlast die Hyves en haar gebruikers hebben ervaren; zo zou ondermeer de netwerkbelasting van de niet aangekomen berichten geringer zijn. [X] heeft toegelicht dat deze netwerkbelasting bij een wel aangekomen bericht bestaat uit allerlei processen die starten na het ontvangen van een krabbel. Daarbij doelt hij op het versturen van een door Hyves aan de Hyves-gebruiker met de mededeling dat deze gebruiker een krabbel heeft ontvangen Het college merkt op dat het in het boetebesluit en boeterapport niet spreekt over een verhoogde netwerkbelasting door de massale verzending van elektronische berichten door [X]. In het boetebesluit staat opgesomd welke gedragingen van [X] wel schade hebben veroorzaakt: het verwijderen van tekstberichten en gebruikersprofielen van [X], het behandelen van de vloed aan klachten die bij Hyves zijn binnengekomen en het nemen van technische maatregelen tegen herhaalde verzendingen van de tekstberichten door [X]. 28 Vervolgens geeft het college in het boetebesluit ook aan dat zij deze schade, voor zover al voldoende aannemelijk gemaakt, in geringe mate betrokken heeft bij het bepalen van de ernst van de overtreding. Het college ziet nu in heroverweging ook geen reden de zwaarte van de overtreding te heroverwegen in verband met de door [X] geschetste geringere netwerkbelasting. 65. Het college ziet op grond van bovenstaande geen reden om het aantal berichten zoals geconstateerd in het onderzoek en opgenomen in het boetebesluit te verlagen. Het bezwaar van [X] treft geen doel. 7.3 Overwegingen ten aanzien van het aantal klachten 66. [X] vervolgt zijn bezwaarschrift met de conclusie dat er op grond van een eigen berekening circa 411 daadwerkelijke klachten zijn ingediend bij Hyves in plaats van de in het bestreden besluit genoemde aantal van [X] geeft aan dit reeds eerder betwist te hebben, maar dit nu ook te 27 Verslag van de hoorzitting 10 februari 2010, p Randnummer 131 van Boetebesluit. 13

14 kunnen aan tonen middels de bij zijn bezwaarschrift gevoegde bijlage. In de bijlage bij het bezwaar bevindt zich een analyse van [X] op de screenshots die Hyves aan het college heeft verstrekt vanuit haar klachtenregistratiesysteem 29. Deze screenshots hebben betrekking op het aantal bij Hyves ingediende klachten. Uit de analyse van [X] blijkt volgens hem dat er door de gebruikte zoekmethode een veel te hoog aantal hits is opgetreden en dat het veel indirecte klachten betreft. 67. Met betrekking tot de geconstateerde overlap tussen screenshot 1 en screenshot 2 vermoedt het college dat er sprake is van een kennelijke verschrijving door Hyves. Uit haar brief van 19 februari 2009 blijkt dat Hyves in haar database van mails heeft gezocht op de zoektermen: Infamousgangsters, Infamousgangsters.com, Laura Hopsik, Infamous gangsters en Laura Hospik. In de beschrijving van de screenshots is in dezelfde brief daarbij per abuis twee keer gebruik gemaakt van de term Infamousgangsters.com. 68. Het college is het met [X] eens dat uit de screenshots blijkt dat mogelijk een deel van de bij Hyves ingediende klachten indirecte klachten kan betreffen en dat er enige overlap tussen de gekozen zoekwoorden en screenshots kan bestaan. 69. Daarentegen ziet het college bij nadere bestudering van de screenshots dat een groot aantal personen niet alleen klaagt omdat zij zelf (herhaaldelijk) een bericht hebben ontvangen, maar ook omdat (minderjarige) naasten van deze klagers de bewuste berichten hebben ontvangen. Ook is het goed denkbaar dat bepaalde klachten door de gekozen zoektermen niet voorkomen; zo heeft [X] bij het verzenden van zijn elektronische berichten de tweede keer niet langer gebruik gemaakt van de naam Laura Hopsik[nummer] maar van diverse gefingeerde namen. 70. Verder is het niet onaannemelijk dat verschillende gebruikers die zelf mogelijk (nog geen) bericht hebben ontvangen, toch een klacht hebben ingediend; immers het script hyves-regsend heeft de naam van deze personen in de berichten gebruikt om het spel van [X] aan te prijzen. 71. Het college merkt tot slot op dat het in zijn besluit en bij het bepalen van de boetehoogte reeds heeft meegenomen dat een aantal klachten mogelijk meer dan één keer is meegeteld, omdat dezelfde klager mogelijk meerdere klachten heeft ingediend. 30 Daar heeft het college voorts aan toegevoegd dat dit er ook op heeft kunnen wijzen dat de tekstberichten door een aantal klagers als bijzonder hinderlijk of risicovol is ervaren. Tot slot zijn niet alleen bij Hyves klachten ingediend, maar zijn ook op diverse internetfora waarschuwingsberichten en klachten geplaatst van verontruste Hyves-gebruikers. 31 Deze klachten zijn niet meegeteld bij de door Hyves ontvangen klachten. 29 Hyves geeft in haar brief Toelichting klachten infamousgangsters.com van 19 februari 2009 met kenmerk OPTA/ACNB/ (opgenomen in bijlage 66) aan dat de bewuste klachten samen met overige klachten, vragen of opmerkingen geregistreerd staan in de database van het mailprogramma Right Now. 30 Randnummer 124 van het Boetebesluit. 31 Zie digitale bijlage CDROM 1, bijlage 9 t/m

15 72. Het college is dan ook van mening dat het aantal door Hyves ontvangen klachten van personen die de berichten van [X] hebben ontvangen weliswaar mogelijk lager is dan 1.300, maar dat dit niet wegneemt dat het hier gaat om verzendingen van elektronische berichten die een uitzonderlijk hoog aantal klachten hebben gegenereerd Overwegingen ten aanzien van de boete 73. Voor de vaststelling van de boete heeft het college in het bestreden besluit overeenkomstig de Boetebeleidsregels de ernst van de overtreding bepaald door de zwaarte van de overtreding in samenhang met de economische context waarin deze heeft plaatsgevonden in de overweging mee te nemen. Dit heeft geleid tot een boetecategorie met daarbij een bandbreedte voor de hoogte van de op te leggen boete. Het college heeft de hoogte van de boete in deze bandbreedte bepaald mede door het wegen van de duur van de overtreding en de verwijtbaarheid van de overtreder. Verder heeft het college rekening gehouden met boeteverhogende of -verlagende omstandigheden. 74. Het college oordeelt daarom dat het bestreden besluit overeenkomstig de Boetebeleidsregels is genomen. 75. In het hiernavolgende heroverweegt het college de ernst van de overtreding, de hoogte van de boete en of er boeteverhogende of -verlagende omstandigheden zijn. Ernst van de overtredingen 76. Volgens de Boetebeleidsregels wordt de ernst van de overtreding bepaald aan de hand van de zwaarte van de overtreding en de economische context van de overtreding Zwaarte van de overtreding 77. De overtredingen van artikel 11.7, eerste lid, Tw en artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder a en b, Tw, zijn overtredingen van de verplichtingen die strekken tot bescherming van persoonsgegevens en de persoonlijke levenssfeer en worden als zodanig door het college in de Boetebeleidsregels als minder zware overtredingen aangemerkt Economische context en bijzondere omstandigheden 78. Bij het bepalen van de ernst van de overtredingen houdt het college, naast de hiervoor vastgestelde zwaarte van de overtredingen in abstracto, rekening met de economische context en de bijzondere omstandigheden waarin de overtredingen hebben plaatsgevonden. In het 32 Een vergelijking met overige reeds genomen en gepubliceerde boetebesluiten leert dat het aantal klachten in deze zaken zich bevindt binnen een range van ongeveer 22 tot

16 Handhavingsbeleid spam is voor overtredingen van het spamverbod bepaald dat de ernst van de overtreding mede wordt bepaald op basis van de volgende criteria: - het aantal klachten; - herhaalde overtreding (recidive); - meerdere overtredingen; - de bijzondere schadelijkheid van het bericht volgens eindgebruikers; veroorzaakte schade door het bericht volgens Internet Service Providers en/of hostingproviders; - het aantal verzonden berichten; en - de gebruikte methode of middelen dan wel de mate waarin gebruik is gemaakt van technieken (voor de verzending van ongevraagde elektronische berichten) die op zichzelf genomen een inbreuk op de privacy vormen of anderszins onrechtmatig zijn. 79. Om de ernst van de overtredingen in dit concrete geval te bepalen, is het college om die reden in het bestreden boetebesluit ingegaan op de in het onderhavige geval relevante criteria. Daarnaast zijn tevens de door [X] gegenereerde inkomsten in de beoordeling betrokken. 80. Het college verwijst naar zijn overwegingen ter zake in het bestreden besluit en het hiervoor opgenomene. 33 Hetgeen daarin is overwogen geldt hier onverkort. Het college overweegt voorts het volgende. Hoogte van de boete 81. Binnen de bandbreedte van de boetecategorie wordt met inachtneming van de duur van de overtreding en de verwijtbaarheid van de overtreder, de hoogte van de boete vastgesteld. Tenslotte bepalen mogelijke boeteverhogende of -verlagende omstandigheden het uiteindelijke boetebedrag Duur van de overtreding 82. Het college heeft in het bestreden boetebesluit vastgesteld dat de overtredingen van [X] hebben plaatsgevonden gedurende 14 dagen, te weten de periode van 28 januari 2008 tot en met 5 februari 2008 én de periode van 5 maart 2008 tot en met 9 maart Het betreft hier een relatief korte periode Verwijtbaarheid van de overtreder 83. Het college heeft in het bestreden besluit geoordeeld dat de begane overtredingen volledig aan [X] kunnen worden toegerekend. 33 Zie randnummer 113 en verder van het bestreden besluit. 16

17 Het niet bewust overtreden van de wet 84. [X] voert als bezwaar aan dat hij zich niet bewust was van het feit dat hij de wet overtrad. Hij erkent dat dit lastig te bewijzen zal zijn gelet op zijn gedragingen en uitlatingen, maar voert aan dat er twee aanwijzingen zijn waaruit blijkt dat hij er zich niet bewust van was. De eerste aanwijzing heeft betrekking op de chatlogs; in de chatlogs zou nergens gesproken worden over illegale activiteiten. Daar waar over het gebruik van wisselende IP-adressen werd gesproken, zou dit slechts gericht zijn op het omzeilen van de blokkades van Hyves. [X] zou deze niet gebruikt hebben om zijn activiteiten ontraceerbaar te maken. 85. Voor de vaststelling wie als overtreder van artikel 11.7 Tw kan worden aangemerkt, is niet vereist om te motiveren welke intentie de overtreder daarbij heeft gehad. Naar het oordeel van het college is de vraag of [X] bewust heeft gehandeld dan ook niet relevant bij de vaststelling van de overtreding van artikel 11.7 Tw. Deze bepaling richt zich op de verzender van elektronische berichten. In het onderzoek is reeds vastgesteld dat [X] de verzender en derhalve als overtreder is aan te merken. 86. Het college concludeert, dat nu de hoedanigheid van overtreder van [X] vaststaat, de schuld in de zin van verwijtbaarheid is verondersteld. Daar [X] in zijn bezwaren niet tot weerlegging van deze verwijtbaarheid komt, is het college bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen. 87. Het bezwaar van [X] dat hij zich er niet bewust van was dat hij de wet overtrad, wordt gelet op de omstandigheden bovendien niet aannemelijk geacht. Uit het onderzoek door het college is gebleken dat [X] zijn activiteiten (het verzenden van berichten ter promotie van zijn website) zelf zag als spam. 88. Met betrekking tot de in het onderzoek geciteerde chatlogs wil het college wijzen op de manier waarop het college zijn onderzoek naar stukken van overtuiging, zogenaamde SVO s, uitvoert. Dit onderzoek vindt in beginsel plaats op basis van steekwoorden om inzage in niet voor het onderzoek relevante gegevens zoveel mogelijk te beperken. De steekwoorden kiest het college aan de hand van hun relevantie voor het onderzoek. In het onderzoek is gebruik gemaakt van een dertiental steekwoorden 34. Door het gebruik van steekwoorden is slechts een gedeelte van de chatlogs van [X] in het kader van het onderzoek inhoudelijk bestudeerd. 89. In de in het kader van het onderzoek bestudeerde chatlogs zijn herhaaldelijk verdachte termen, zoals spammen, aangetroffen die duiden op het feit dat [X] zich bewust was dat hij de wet overtrad. 90. In zijn bezwaarschrift heeft [X] aangegeven dat er een redelijke kans bestaat dat op de gegevensdragers, die door het college gekopieerd zijn, ook nog bewijs staat dat hij niet illegaal bezig zou zijn. Op verzoek van [X] heeft het college een forensische kopie, zoals veiliggesteld 34 Randnummer 46 van Bevindingen digitaal onderzoek. 17

18 tijdens de controle op locatie op 24 september 2008, van de belangrijkste gegevensdragers aan hem verstrekt. 91. Het college heeft [X] vervolgens tijd geboden deze forensische kopieën te onderzoeken. [X] heeft deze forensische kopieën onderzocht en per 35 aangegeven zijn bezwaarschrift op dit punt niet nader te willen aanvullen. Hij heeft aangegeven geen ontlastende informatie op de gegevensdragers gevonden te hebben en de kans klein te achten deze met meer tijd wel te kunnen vinden. [X] heeft het college ook op dit punt niet kunnen aantonen dat hij niet bewust de wet heeft overtreden. 92. Ook de lezing van het door [X] geciteerde chatlog waarin [X] met een vriend praat over het kopen van een insteekkaart voor zijn laptop doet het college er niet aan twijfelen dat [X] zich bewust was van het overtreden van de wet. In hetzelfde chatlog, zoals opgenomen in het boeterapport, spreekt hij reeds over spam accounts, een schatting van zijn inkomsten uit het spammen en bespreekt hij hoe hij het wervende karakter van zijn berichten kan verbeteren. 93. Uit het herhaaldelijk blokkeren van de door [X] gebruikte IP-adressen door Hyves moet [X] voorts geweten hebben welke consequenties zijn gedraging met zich meebracht. De door Hyves ingestelde blokkades waren duidelijk gericht op het voorkomen van het automatisch verzenden van grote hoeveelheden elektronische berichten. Desondanks heeft [X] deze blokkades herhaaldelijk weten te omzeilen, door onder andere het gebruik van IP-adressen van derden, om zijn elektronische berichten te kunnen versturen. 94. Naast de door Hyves opgerichte blokkades zijn ook na het gebruik van het script hyvess eind januari 2008 veel klachten verschenen van ontvangers van deze berichten. Ook hier had [X] uit af kunnen leiden dat de door hem verstuurde berichten aan Hyves-gebruikers spam was. 95. De tweede aanwijzing voor het niet bewust overtreden van de wet is volgens [X] het feit dat hij uit zich zelf is gestopt met het versturen van de elektronische berichten naar Hyves-gebruikers, ruim voordat het college zijn onderzoek hiernaar gestart was. 96. Uit het onderzoek is het college niet duidelijk gebleken om welke reden [X] is gestopt met het versturen van elektronische berichten. Desondanks heeft het college het feit dat hij reeds gestopt was met het versturen van elektronische berichten voordat het college zijn onderzoek was begonnen, wel reeds meegenomen in zijn besluit in de vorm van een boeteverlagende omstandigheid. 97. Het college ziet geen reden om te twijfelen aan het feit dat [X] op de hoogte was (of althans het risico heeft genomen) dat hij artikel 11.7 Tw overtrad en volgt daarmee de motivering van het boetebesluit. [X] heeft de gevolgen van zijn daden kunnen overzien of ten minste moeten hebben 35 van de [Y] van 17 februari 2010 met kenmerk OPTA/ACNB/

19 overzien. Er is derhalve geen aanleiding om [X] van de overtredingen geen of in mindere mate verwijt te maken anders dan reeds gedaan is middels de boeteverlagende omstandigheid Onterechte professionele en commerciële afschildering 98. [X] geeft aan zich niet te kunnen vinden in diverse passages in het boetebesluit waarin het college zou suggereren dat hij op professionele basis bezig is met zijn website. [X] heeft de site ontwikkeld als hobby en uit onvrede met een soortgelijk spel wat hij zelf heeft gespeeld. Het is [X] onduidelijk waar het college kwalificaties als ict-deskundige en internetondernemer vandaan heeft gehaald. 99. In het boetebesluit haalt het college deze kwalificaties aan met betrekking tot de verwijtbaarheid van de overtreding. Het college heeft met de aangehaalde passage willen duiden dat van iemand die op de in het boetebesluit beschreven wijze zijn weg op het internet weet te vinden, ook verwacht mag worden dat deze op de hoogte is van de relevante wetgeving op dit gebied Ook nu is het college van mening dat de gebruikte termen ict-deskundige en internetondernemer in het boetebesluit geschetste verband wel degelijk van toepassing zijn op de activiteiten van [X] [X] heeft immers, naar voorbeeld van een vergelijkbaar maffia spel dat hij zelf speelde, de software voor zijn eigen spel ontwikkeld en naar zijn eigen wensen ingericht. Dit spel is [X] vervolgens sinds 2006 op een eigen server aan gaan bieden voor derden. Dat [X] dit puur vanuit hobbyisme heeft ontwikkeld zonder voorafgaande ICT-opleiding doet niets af aan de professionaliteit van de opgezette website. Het college constateert dat [X] door de professionele opzet van zijn website hiermee duidelijk aan een behoefte voldoet; sinds de start in 2006 zijn er op zijn website inmiddels gebruikersaccounts aangemaakt Uit de boeterapportage en de daar bijbehorende bijlagen blijkt dat [X] een zeker inkomen geniet vanuit diens website. Gebruikers van het spel kunnen betalingen verrichten aan [X] middels een directe overboeking op zijn rekeningnummer of door middel van het op zijn website opgenomen 0900-betaalnummer. Op basis van de bij het onderzoek gevorderde rekeningafschriften over de periode november 2007 tot en met augustus 2008 blijkt [X] middels zijn 0900-betaalnummer maandelijks gemiddeld een bedrag van --- te ontvangen. 37 In dezelfde periode ontvangt hij via directe overboekingen maandelijks gemiddeld een bedrag van Verslag van de hoorzitting 10 februari 2010, p Dit gemiddelde is berekend aan de hand van negen (maandelijkse) uitbetalingen van DAOTEC Limited in de periode november 2007 tot en met augustus 2008 op de rekening van [X]. Deze maandelijkse betalingen bevinden zich in de range van --- (november 2007) tot --- (augustus 2008). Omdat het rekeningafschrift met nummer 65 ontbreekt is er geen informatie met betrekking tot de betaling van DAOTEC Limited in de maand april 2008 en zijn de inkomsten in deze maand buiten voornoemde berekening gehouden. 38 Dit gemiddelde is berekend aan de hand van alle tot infamousgangsters te herleiden directe overboekingen van natuurlijke personen op de rekening van [X] over de periode november 2007 tot en met augustus De maandelijkse inkomsten variëren, maar kunnen oplopen tot --- per maand (april 2008). 19