Het rapport is op 2 augustus 2005 per aangetekende post aan Vitamins verzonden.

Transcriptie

1 Ons kenmerk: OPTA/IPB/2005/ Zaaknummer: JBOE05002 Datum : 20 oktober 2005 Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit over het opleggen van een boete aan Vitamins Direct B.V. inzake de overtreding van artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet (spamverbod). 1. Inleiding en verloop van de procedure Dit besluit tot oplegging van een boete ter hoogte van 2000, - heeft het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) genomen op basis van artikel 15.4, vierde lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw). Het college legt de boete op aan Vitamins Direct B.V. (hierna: Vitamins), Postbus 2783, 1000 CT Amsterdam. Aanleiding voor de boete vormt de overtreding zoals vastgesteld in een rapport in de zin van artikel 15.8 van de Tw van 2 augustus 2005, opgesteld door een toezichthoudend ambtenaar van Opta 1 (hierna: het rapport). In het rapport stelt de toezichthoudend ambtenaar vast dat Vitamins het zogenoemde spamverbod, zoals dat is vastgelegd in artikel 11.7 van de Tw heeft overtreden. Het rapport is op 2 augustus 2005 per aangetekende post aan Vitamins verzonden. Op 23 augustus 2005 heeft [vertrouwelijk], directeur van Vitamins, een mondelinge zienswijze op het rapport gegeven. Het verslag van de in dit kader georganiseerde hoorzitting is als bijlage bijgevoegd. Na een samenvatting van de rapporten (onderdeel 2), de weergave van de feiten (onderdeel 3) en een samenvatting van de zienswijze van Vitamins (onderdeel 4), geeft het college het juridisch kader weer (onderdeel 5). Vervolgens komen de kwalificatie van de feiten als overtredingen (onderdeel 6) en de hoogte van de boetes (onderdeel 7) aan de orde. 2. Het rapport In het rapport constateert de toezichthoudend ambtenaar dat Vitamins zonder de wettelijk vereiste voorafgaande toestemming van de desbetreffende abonnee berichten uit naam van Vitamins Direct, voor commerciële doeleinden heeft verzonden. Deze berichten zijn verzonden aan abonnees die natuurlijke personen zijn. 1 Kenmerk: OPTA/IBT/2005/

2 De conclusies zoals neergelegd in het rapport zijn onder meer gebaseerd op 47 klachten die het college via de website heeft ontvangen en op informatie die door Vitamins is verstrekt. De klagers hebben allen via de website het daartoe bestemde klachtenformulier ingevuld. Van de klagers die over het bericht Mogen wij ons even voorstellen? hebben geklaagd, hebben zes klagers desgevraagd een tweede schriftelijke verklaring aan het college gestuurd. 2 De rapporteur concludeert dat artikel 11.7, eerste lid, van de Tw is overtreden. 3. Zienswijze Vitamins De directeur van Vitamins, [vertrouwelijk], heeft op 23 augustus 2005 mondeling een zienswijze op het rapport uiteengezet. Via een bedrijf voor zoekmachine-optimalisatie is Vitamins aan een lijst met adressen gekomen. Deze lijst kwam van een bedrijf in vitamines dat failliet gegaan was. Vitamins kon de lijst voor 600,- kopen. De IT-adviseur van Vitamins heeft een mailing gemaakt en die verstuurd aan adressen van de lijst. Besloten was namelijk om de mailing in twee delen te gaan versturen via . Binnen een half uur kwamen er echter heel veel mails terug en is het tweede deel van de adreslijst niet meer gebruikt. Ongeveer 30% van de verstuurde mails is teruggekomen ( gebounced ). De provider van Vitamins (XS4all) heeft vervolgens de site van Vitamins off line gehaald. Al met al heeft het twee weken geduurd voordat Vitamins weer normaal functioneerde. Vitamins schat in dat minstens 20 tot 30 % van de adressen geen zogenaamde confirmed opt in adressen zijn geweest. Vitamins verstuurt nu geen mailings meer. Enerzijds omdat Vitamins geschrokken is van de felle reacties van ontvangers op ongewenste mail en anderzijds omdat mailings sowieso niet het gewenste effect hebben op de verkoop van de producten van Vitamins. De directeur van Vitamins heeft tijdens de hoorzitting een brief overgelegd van 8 februari 2005 waarin een uiteenzetting staat van de kosten die Vitamins heeft moeten maken naar aanleiding van het versturen van de bewuste mailing. Het gaat dan om kosten zoals het opnieuw onderbrengen van de site van Vitamins, extra kosten voor het beheer van het systeem, verloren omzet omdat Vitamins 2 weken offline was en daardoor verloren uren van werknemers. Vitamins schat in dat de spamrun meer dan ,- heeft gekost terwijl de spamrun geen inkomsten heeft gegenereerd. In deze brief staat verder dat de IT-adviseur van Vitamins schat dat de spamrun is gestaakt na verzending van het bericht aan tot adressen. 2 Zie bijlagen 002 t/m 007 bij het rapport. 2

3 4. Juridisch kader Het zogenoemde spamverbod is opgenomen in artikel 11.7 van de Tw. Overtreding Artikel 11.7, van de Tw luidt, voor zover relevant, als volgt: 1. Het gebruik van elektronische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst, faxen en elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees is uitsluitend toegestaan, mits de verzender kan aantonen dat de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend, onverminderd hetgeen bepaald is in het tweede lid. Uit de Nota naar aanleiding van het verslag bij de wijziging van de Tw 3 blijkt dat het begrip verzender niet alleen degene die op de verzendknop drukt (de feitelijk verzender) omvat, maar ook degene waarvan het bericht afkomstig is (de materiële verzender). Artikel 11.8 van de Tw luidt als volgt: De toepassing van de artikelen 11.6 en 11.7 is beperkt tot abonnees die natuurlijke personen zijn. Artikel 1, aanhef en onder p, van de Tw luidt, voor zover relevant, als volgt: abonnee: natuurlijk persoon ( ) die partij is bij een overeenkomst met een aanbieder van openbare elektronische communicatiediensten voor de levering van dergelijke diensten. Bevoegdheid Artikel 15.1, derde lid, van de Tw luidt als volgt: Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van deze wet dan bedoeld in het eerste en tweede lid zijn belast de bij besluit van het college aangewezen ambtenaren. 4 Artikel 15.8, eerste lid, van de Tw luidt, voor zover relevant, als volgt: Indien een ambtenaar als bedoeld in artikel 15.1, ( ) derde lid, vaststelt dat een overtreding is begaan, maakt hij daarvan een rapport op. Artikel 15.4, vierde lid, van de Tw luidt, voor zover relevant, als volgt: Ingeval van overtreding van bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde voorschriften ( ), kan het college aan de overtreder een boete opleggen van ten hoogste Kamerstukken II, 2002/2003, nr. 7, p Zie ook het Besluit van het college van 19 februari 2001, Stcrt. 2001, nr

4 Artikel 15.4, vijfde lid, van de Tw luidt als volgt: De hoogte van de boete wordt in ieder geval afgestemd op de ernst en de duur van de overtreding alsmede op de mate waarin de overtreder daarvan een verwijt kan worden gemaakt. Op 2 augustus 2005 zijn de Boetebeleidsregels OPTA 5 in werking getreden. Met deze Boetebeleidsregels geeft het college invulling aan zijn bevoegdheid ten aanzien van het vaststellen van de hoogte van boetes ingevolge artikel 15.4 van de Tw. Tevens verschaft het college in de Boetebeleidsregels inzicht in de factoren die hij meeweegt bij het bepalen van de hoogte van de boete. Als bijlage bij de Boetebeleidsregels is eveneens het Boetebeleid en handhavingsbeleid spam vastgesteld. Met dit document verschaft het college inzicht in de criteria op basis waarvan hij overgaat tot het treffen van handhavende maatregelen wanneer het gaat om overtredingen van het spamverbod. 5. Beoordeling Het college zal hieronder voor het bericht Mogen wij ons even voorstellen? nagaan of met verzending van de betreffende berichten in strijd is gehandeld met artikel 11.7 van de Tw. Overtreding artikel 11.7, eerste lid, van de Tw Het college overweegt dat de toezichthoudend ambtenaar in paragraaf 3.2 tot en met 3.6 van het rapport heeft vastgesteld dat het bericht Mogen wij ons even voorstellen? een elektronisch bericht is dat is gebruikt voor het toezenden van ongevraagde communicatie voor commerciële doeleinden aan abonnees die natuurlijke personen zijn zonder dat er voor het versturen van het bericht voorafgaande toestemming is verleend. Het college stelt vast dat Vitamins niet ontkent het betreffende bericht te hebben verstuurd. Verzender Het college merkt op dat ingevolge artikel 11.7, eerste lid van de Tw, de verzender van de bedoelde berichten dient aan te tonen dat hij voorafgaande toestemming had om dergelijke berichten te versturen. Het college overweegt dat de toezichthoudend ambtenaar in het rapport concludeert dat Vitamins moet worden aangemerkt als de verzender in de zin van artikel 11.7, eerste lid, van de Tw. 5 Beleidsregels boetetoemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 15.4 van de Telecommunicatiewet (Stcrt. 2005, nr. 145). 4

5 Vitamins heeft nimmer ontkend de verzender van het bericht Mogen wij ons even voorstellen? te zijn. Voorafgaande toestemming Met betrekking tot het criterium voorafgaande toestemming gaat het erom of Vitamins als verzender van het bericht Mogen wij ons even voorstellen? kan aantonen dat de desbetreffende abonnees als ontvangers van deze berichten hiertoe voorafgaande toestemming hebben verleend. De wetgever heeft daarmee de bewijslast omtrent het aantonen van de toestemming bij de verzender gelegd. Vitamins heeft aangegeven dat voor het verzenden van het bedoelde bericht lijsten met e- mailadressen zijn gebruikt. Door Vitamins is niet gecontroleerd of de gebruikers van deze e- mailadressen toestemming hebben verleend aan Vitamins om hen berichten te sturen. Conclusie Het college concludeert dat het bericht Mogen wij ons even voorstellen? een elektronisch bericht is dat is gebruikt voor het toezenden van ongevraagde communicatie voor commerciële doeleinden aan abonnees die natuurlijke personen zijn zonder dat er voor het versturen van het bericht voorafgaande toestemming is verleend. Het college concludeert dat Vitamins de verzender is van het bericht Mogen wij ons even voorstellen?. Het college gaat hierna in op de concrete omstandigheden van de overtredingen. 6. Hoogte van de boete Boetebeleidsregels OPTA Bij de vaststelling van de hoogte van de boete houdt het college overeenkomstig het bepaalde in artikel 15.4, vijfde lid, van de Tw in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding alsmede met de mate waarin de overtreder daarvan een verwijt kan worden gemaakt. Uit de parlementaire geschiedenis bij de Tw blijkt dat, afhankelijk van het geval, ook andere factoren zoals mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken ondernemers om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding, het behaalde voordeel en dergelijke een rol spelen. Bij iedere boetebeschikking moet worden afgewogen hoe hoog de boete in dat concrete geval moet zijn. 6 De hoogte van de boete dient te worden afgestemd op de concrete omstandigheden van het geval 6 Kamerstukken II, 1996/97, , nr. 3, p

6 ( maatwerk ). 7 Daarnaast dient de hoogte van de boete bij te dragen aan een doeltreffende toepassing van de Tw. Als algemene maatstaf daarbij geldt dat de hoogte van de boete in ieder geval zodanig dient te zijn dat deze de overtreder(s) weerhoudt van nieuwe overtredingen (speciale preventie) en ook in algemene termen een afschrikkende werking heeft (generale preventie). De afstemming op de economische context en de concrete omstandigheden van het geval waarbinnen de overtreding heeft plaatsgevonden, loopt in de Boetebeleidsregels langs de volgende lijn. De ernst van de overtreding wordt bepaald door eerst de zwaarte van de overtreding in abstracto te bepalen en daarna deze te bezien in het licht van de omgevingsfactoren (de economische context alsmede de bijzondere omstandigheden van het geval). Het resultaat van deze afweging bepaalt de definitieve kwalificatie van de overtreding: zeer ernstig, ernstig, of minder ernstig. Het hoeft dus niet per se zo te zijn dat een overtreding die aanvankelijk als zwaar wordt aangemerkt (geabstraheerd van omgevingsfactoren) uiteindelijk ook de kwalificatie ernstig krijgt. Afhankelijk van die omgevingsfactoren kan dat ook de naast hogere (zeer ernstig) of lagere (minder ernstig) kwalificatie zijn. Aan elke kwalificatie is voorts een boetecategorie met een maximumboete verbonden. Binnen de bandbreedte per boetecategorie dient met inachtneming van de duur van de overtreding en de verwijtbaarheid van de overtreding aan de overtreder de hoogte van de boete te worden vastgesteld. Hierdoor kan de boete worden gedifferentieerd naar gelang de ernst van de overtreding. Ter bepaling van de uiteindelijke hoogte van de boete kunnen nog boeteverhogende en/of boeteverlagende omstandigheden in aanmerking worden genomen. 8 Het college stelt de boete vast conform de Boetebeleidsregels met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De ernst van de overtreding 9 Zwaarte van de overtreding Bij het bepalen van de zwaarte van de overtredingen neemt het college de doelstellingen van de Tw 10, te weten het bevorderen van concurrentie, de ontwikkeling van een interne markt en het bevorderen van de belangen van eindgebruikers, als uitgangspunt. Aan de hand van deze doelstellingen deelt het college de mogelijke overtredingen in abstracto in drie types in: zeer zware, zware en minder zware overtredingen. 11 Wat betreft overtreding van het spamverbod overweegt het college in dit verband het volgende. Ongevraagde communicatie door middel van elektronische berichten ten behoeve van commerciële, 7 Zie in dit verband ook de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 26 november 2002 inzake NEA (rechtsopvolgster van Sep) vs d-g NMa, MEDE 00/1002-SIMO. 8 Zie paragraaf 2 van de Boetebeleidsregels OPTA. 9 Zie paragraaf 3 van de Boetebeleidsregels OPTA. 10 Zie artikel 1.3, eerste lid, van de Tw. 11 De drie typen overtredingen zijn ondergebracht in boetecategorieën I, II en III. Per categorie wordt een aantal voorbeelden genoemd. De per categorie opgesomde voorbeelden zijn niet-limitatief bedoeld. 6

7 ideële dan wel charitatieve doeleinden is een groot en sterk groeiend internationaal maatschappelijk probleem. 12 Dat blijkt onder meer uit het volgende: - Wereldwijd wordt het aandeel van spam in het totale berichtenverkeer geschat op 70%. Dat betekent dat 70% van alle capaciteit voor het verkeer van berichten (servers, kabels, etc.) moet worden ingezet voor spam. Dat dient als een enorm (technisch en financieel) verlies te worden aangemerkt; - Ter bestrijding van spam worden enorme kosten gemaakt voor de ontwikkeling en bouw van filters dan wel andere preventieve maatregelen. Dat is een onnodig grote kostenpost; - Een belangrijk negatief neveneffect is dat door spam (eind)gebruikers hun vertrouwen in internet, en andere vormen van elektronische communicatie verliezen. Dit kan veel schade berokkenen voor de ontwikkeling van de markt; - Het simpelweg wegklikken of verwijderen van spam kost bij elkaar opgeteld -wereldwijdmiljarden Euro s; - Spam is bovendien vaak gelieerd aan, of faciliterend voor, andere vormen van ongeoorloofde handelspraktijken (zoals illegale adressen- of telefoonnummerhandel en fraude). Dit zijn de belangrijkste redenen waarom het college spam (in ruime zin) schadelijk acht. Ten algemene geldt immers dat door overtreding van het spamverbod de werking van elektronische communicatiemarkten en hun imago onder eindgebruikers worden aangetast. Daarbij komt dat de belangen van eindgebruikers ook daadwerkelijk worden geschaad. Het college typeert overtreding van het spamverbod naar haar aard als een minder zware overtreding van de Tw aangezien daardoor de belangen van eindgebruikers worden geschaad, maar niet in die (aanzienlijke) mate dat deze als zware of zelfs zeer zware overtredingen kunnen worden aangemerkt 13. Economische context en bijzondere omstandigheden van het geval Bij het bepalen van de ernst van de overtreding houdt het college, naast de hiervoor vastgestelde zwaarte van de overtreding, rekening met de economische context en de bijzondere omstandigheden waarin de overtreding heeft plaatsgevonden 14. In de bijlage bij de beleidsregels Boetetoemeting is voor overtredingen van het spamverbod bepaald dat de ernst van de overtreding wordt ingevuld op basis van de volgende criteria: - aantallen klachten 12 Kamerstukken II, 2002/2003, , nr. 3, p In de Boetebeleidsregels staat onder categorie III: minder zware overtredingen, derde bulletpoint: overtreding van de verplichtingen die strekken tot bescherming van persoonsgegevens en de persoonlijke levenssfeer behoudens voor zover het gaat om overtreding van de artikelen 11.2 en 11.3 van de Tw (artikel 11.4 Tw, artikel 11.5, eerste lid, Tw, artikel 11.6, eerste lid, Tw, artikel 11.7 Tw en artikel 11.9 Tw). Zie randnummer 3.2 van de Boetebeleidsregels OPTA. 14 Het college kan onder andere betekenis toekennen aan de aard van de betrokken producten of diensten, de omvang van de markt, de grootte van de betrokken onderneming(en) alsmede het (gezamenlijk) marktaandeel, de structuur van de markt en de geldende regelgeving. Tevens kan het college gewicht toekennen aan de mate waarin de overtreding de concurrentie of de belangen van eindgebruikers feitelijk heeft geschaad. Zie randnummer 3.3 van de Boetebeleidsregels OPTA. 7

8 - herhaalde overtreding - meerdere overtredingen - bijzondere schadelijkheid van het bericht volgens eindgebruikers - veroorzaakte schade door het bericht volgens Internet service providers en/of hostingproviders - veroorzaakte schade door het bericht aan eindgebruikers - aantallen verstuurde berichten. De voorgaande criteria zijn niet cumulatief. Er hoeft niet aan alle genoemde criteria te zijn voldaan. Wel zal het college de criteria in onderlinge samenhang bezien. Het college overweegt dat Vitamins tussen de en berichten heeft verstuurd, waarna er zoveel berichten zijn gebounced dat de provider van Vitamins, XS4all, de website en de mailserver van Vitamins heeft afgesloten. Vitamins schat zelf in dat ongeveer 30 % van de geadresseerden van het bericht geen voorafgaande toestemming hebben gegeven voor het versturen van het bericht. Volgens deze schatting zouden er dan tussen de 6600 en 7200 eindgebruikers een ongewenst bericht van Vitamins hebben ontvangen. Van deze eindgebruikers hebben 47 personen een klacht bij Opta ingediend via de website 47 is een relatief groot aantal klagers, maar het totaal aantal verzonden berichten lijkt beperkt te zijn. Voorts overweegt het college dat de ernst van de overtreding mede wordt bepaald door het nadeel van de overtreding bij degenen die de betrokken bepaling beoogt te beschermen en het door Vitamins behaalde voordeel bij overtreding. Het college overweegt dat de voordelen voor Vitamins en de nadelen voor de eindgebruikers als gevolg van de overtreding moeilijk kwantitatief zijn uit te drukken. Vitamins heeft verklaard dat zij geen enkel voordeel heeft gehaald uit de verstuurde berichten. Het college heeft geen aanwijzingen dat dit feitelijk onjuist is. Het college neemt verder in overweging dat hij ten aanzien van de overtredingen bij de verzending van berichten Mogen wij ons even voorstellen? zes klagers heeft benaderd zodat onomstotelijk kon worden vastgesteld dat het hier om spam gaat. Dat wil zeggen dat van deze klagers is vastgesteld dat zij niet gevraagd hebben om dit bericht, dat zij dit toch ontvangen hebben en dat zij allen abonnees zijn die als natuurlijke personen een contract hebben afgesloten met een internetleverancier. Hieruit volgt dat in deze zes gevallen onomstotelijk is komen vast te staan dat het spamverbod is geschonden. Voorts overweegt het college dat de ernst van de overtreding mede wordt bepaald door de mate waarin de overtreding de belangen van eindgebruikers feitelijk heeft geschaad. Het college overweegt dat de feitelijke schade aan de belangen van de eindgebruikers als gevolg van de geconstateerde overtreding moeilijk is vast te stellen. Vast staat dat Vitamins een bestand met adressen heeft gekocht. Volgens de IT-adviseur van Vitamins is de spamrun gestopt nadat er tussen de en berichten zijn verstuurd. Vitamins heeft verder verklaard dat waarschijnlijk 30% van de berichten is verstuurd naar ontvangers die daarvoor geen voorafgaande toestemming hebben gegeven. Aldus zouden tussen de 6600 en 7200 eindgebruikers een bericht hebben ontvangen 8

9 zonder dat zij daarvoor voorafgaande toestemming hebben gegeven. Conclusie Het college concludeert dat er, gelet op de aard van de overtredingen en de economische context alsmede de specifieke omstandigheden waarin deze hebben plaatsgevonden, sprake is van een minder ernstige overtreding, waarvoor naar het oordeel van het college een boete moet worden opgelegd. Volgens de Boetebeleidsregels indiceert een dergelijke overtreding een boete van maximaal ,-. 15 De vaststelling van de hoogte van de boete Duur van de overtreding Het college concludeert dat de overtreding van artikel 11.7, eerste lid, van de Tw blijkens het rapport in de periode van 27 augustus 2004 tot en met 11 oktober 2004 heeft plaatsgevonden. De overtreding heeft derhalve ongeveer anderhalve maand geduurd. De verwijtbaarheid De Tw is op 19 mei 2004 gewijzigd. Bij de wijziging van de Tw is het spamverbod in de Tw opgenomen. Voorafgaand aan de inwerkingtreding van de gewijzigde Tw zijn de gevolgen ervan voor onder meer (potentiële) spammers uitgebreid door het voor het telecommunicatiebeleid verantwoordelijke Ministerie van Economische Zaken voor het voetlicht gebracht. Zo is de nieuwe wetgeving belicht in brochures, in persberichten en dergelijke. Los daarvan werden en worden door het voornoemde ministerie 16 en Postbus ook concrete vragen beantwoord. OPTA heeft de website ingesteld, waarop veel informatie te vinden is. Tevens heeft OPTA voorlichting gegeven op congressen, seminars et cetera. Kortom er is veel, zo niet alles, aan gedaan om een ieder de gelegenheid te geven zich gedegen voor te bereiden op het nieuwe (strengere) regime en de nodige maatregelen te treffen om aan de wettelijke eisen te voldoen. Het college kan en mag er dan ook van uit gaan dat (toekomstige) overtreders deze overtreding willens en wetens hebben begaan. Ten aanzien van de in dit besluit geconstateerde overtredingen overweegt het college dat de overtredingen Vitamins naar zijn oordeel volledig kunnen worden verweten. Hoewel Vitamins in haar zienswijze heeft aangevoerd dat het bedrijf bij het opstellen van het bericht niet precies wist wat spam inhield, is het college toch van oordeel dat Vitamins bekend had moeten zijn met de gevolgen van haar handeling. Het bedrijf was immers niet onbekend met als marketinginstrument, hetgeen betekent dat het bedrijf op de hoogte zou moeten zijn van de regels die gelden voor het versturen van berichten. Het college ziet evenwel in dit geval ook boeteverlagende omstandigheden. Vitamins heeft immers 15 Zie paragraaf 4 van de Boetebeleidsregels OPTA. 16 Zie 17 Zie 9

10 eenmalig een mailing verstuurd per en heeft verklaard daarna en ook in de toekomst niet meer te willen adverteren voor haar producten via . Het college heeft na zijn onderzoek ook geen nieuwe klachten over Vitamins ontvangen. Het college heeft dan ook geen reden de verklaring van Vitamins in twijfel te trekken. Verder heeft Vitamins verklaard dat zij geen nieuwe klanten heeft verwelkomd naar aanleiding van het ve rsturen van het bericht. Uit het onderzoek heeft het college niet kunnen afleiden dat dit onjuist is. Het college stelt verder vast dat Vitamins de overtreding heeft gestaakt alvorens Vitamins bekend was met een eventueel onderzoek door Opta. Vitamins heeft vervolgens, toen zij bekendraakte met het onderzoek van Opta, in alle opzichten verregaande medewerking verleend aan de toezichthoudende ambtenaren van Opta. Conclusie ten aanzien van de vaststelling van de hoogte van de boete Het college heeft hiervoor reeds vastgesteld dat, gelet op de zwaarte van de overtredingen en de economische context alsmede de specifieke omstandigheden waarin deze plaatsvonden, er ten aanzien van het bericht Mogen wij ons even voorstellen? sprake is van een minder ernstige overtreding van de Tw. De ernst en de duur van de overtreding alsmede de verwijtbaarheid van de overtreder vragen naar het oordeel van het college om de oplegging van een boete waarvan de hoogte onder in de bandbreedte van de boetecategorie ligt, waarmee tot uitdrukking komt dat er sprake is van een minder ernstige overtreding. De bandbreedte van de boetecategorie bedraagt 0 tot maximaal ,-. Het college overweegt dat de totale boete zo hoog dient te zijn dat deze Vitamins van een volgende overtreding weerhoudt maar ook dat potentiële overtreders hierdoor worden afgeschrikt (speciale en generale preventie). Het college noemt nog de volgende factoren die van invloed zijn op de vaststelling van de hoogte van de boete. Het college overweegt dat hij overtreding van het spamverbod op basis van de Boetebeleidsregels in beginsel kwalificeert als een minder zware overtreding waaraan een boetemaximum van ,- is verbonden. De eerder in dit besluit genoemde specifieke omstandigheden, waaronder de boeteverlagende omstandigheden, brengen het college tot het oordeel dat het boetebedrag een relatief licht karakter dient te hebben in verhouding tot de maximaal op te leggen boete. Het college ziet op grond van al het voorgaande aanleiding om Vitamins een boete op te leggen ten bedrage van 2000,- voor overtreding van artikel 11.7, eerste lid, van de Tw door de verzending va n het bericht Mogen wij ons even voorstellen?. Het college is eveneens op grond van al het voorgaande van oordeel dat de hoogte van de boete voldoet aan de eis dat de nadelige gevolgen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen Zie artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. 10

11 7. Besluit Het college besluit aan Vitamins Direct B.V., gevestigd te Amsterdam een boete op te leggen van 2000,- in verband met de overtreding van artikel 11.7, eerste lid, van de Tw voor de verzending van het bericht Mogen wij ons even voorstellen? zonder voorafgaande toestemming van de desbetreffende abonnee in de periode van 27 augustus 2004 tot en met 11 oktober HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college, w.g. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You, plaatsvervangend voorzitter Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt bezwaar maken bij het College van de OPTA. Het postadres is: College van de OPTA, Postbus 90420, 2509 LK Den Haag. Het bezwaarschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar is gericht bevatten. Voorts moet het bezwaarschrift de gronden van het bezwaar bevatten. Het college wijst u op de mogelijkheid die de Algemene wet bestuursrecht de indiener van een bezwaarschrift biedt, om in dat geschrift het college te verzoeken de bezwaarschriftenfase over te slaan. Indien het college uw verzoek inwilligt, zal uw bezwaarschrift worden doorgezonden naar de rechtbank en daar als beroepschrift worden behandeld. De procedure kan daardoor worden verkort. Indien het college uw verzoek niet inwilligt, staat tegen deze beslissing geen beroep open en zal uw bezwaarschrift door het college worden behandeld. 11