Bewijsrecht in ontnemingszaken. David Emmelkamp 1. Inleiding

Transcriptie

1 Bewijsrecht in ontnemingszaken David Emmelkamp 1 Inleiding De Hoge Raad overwoog in 2001 over het bewijsrecht in ontnemingszaken dat uit de wetshistorie volgde dat de wil van de wetgever eerder op een versoepeling van het bewijsregime in ontnemingszaken ten opzichte van dat regime in strafzaken duidde dan op een verzwaring daarvan. 2 Tot op heden heeft de Hoge Raad echter nooit uiteengezet waar deze versoepeling van het bewijsregime dan uit zou bestaan. Als gevolg van het uitblijven van nadere uitleg door de Hoge Raad is tot op heden onduidelijk of inderdaad sprake is van een versoepeling van het bewijsregime en zo ja, voor welke onderdelen van het bewijsrecht in ontnemingszaken die versoepeling dan geldt. De praktijk leert dat deze onduidelijkheid vaak ten koste gaat van de burger die betrokken raakt bij een ontnemingszaak. Zo wordt in ontnemingszaken kwistig met termen als bewijslastverdeling gestrooid, waarbij men niet altijd even helder voor ogen lijkt te hebben wat deze bewijslastverdeling inhoudt en wanneer deze van toepassing is. Voorts lijkt er nog steeds onduidelijkheid te bestaan over begrippen als voldoende aanwijzingen en aannemelijk als bedoeld in lid 2 en 3 van artikel 36e Sr. Daarnaast is er met de introductie van het wettelijke bewijsvermoeden in 2011 de vraag gerezen of deze wetswijziging een verandering in het bewijsregime met zich mee heeft gebracht. In dit artikel bespreek ik aan de hand van de vier gevallen waarin voordeel kan worden ontnomen het bewijsrecht in ontnemingszaken, waarbij in het bijzonder de vraag aan de orde komt of inderdaad sprake is van een versoepeling van de bewijslast ten opzichte van gewone strafzaken. Kader bewijsrecht De vierde afdeling van Titel VI van het tweede boek (over de beraadslaging en de uitspraak) van het Wetboek van Strafvordering is in ontnemingsprocedures van overeenkomstige toepassing. Het wettelijke beslissingsschema dat gebruikt wordt in strafzaken, geldt dus ook in ontnemingszaken. 3 Het verschil met reguliere strafzaken is dat de rechter in ontnemingszaken beraadslaagt over de vraag of er wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden ontnomen en, als die vraag positief wordt beantwoord, hoe hoog dat voordeel wordt geschat. 4 Het is niet de bedoeling dat de rechter in de ontnemingszaak zich opnieuw bezig houdt met de vragen die de rechter in de 1 Advocaat bij De Roos & Pen. 2 HR 23 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2212, NJ 2001/ Art 511e lid 1 sub a Sv jo 348 en 350 Sv. 4 Art. 511e lid 2 sub b Sv. 1

2 strafzaak al heeft beantwoord naar aanleiding van de tenlastelegging. 5 De bepalingen die van overeenkomstige toepassing zijn verklaard moeten dan ook in het licht van de ontnemingsprocedure worden gelezen. Artikel 511e lid 1 sub a maakt onderscheid tussen twee bewijsmomenten: - De vraag of de maatregel moet worden opgelegd; - De schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. 6 De vraag of de ontnemingsmaatregel moet worden opgelegd wordt door de rechter beantwoord aan de hand van de gevallen die in artikel 36e Sr staan genoemd. Deze kennen elk deels hun eigen bewijsregime. De schatting van de omvang van het voordeel kent andere bewijsregels: de schatting van het voordeel kan slechts worden ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. 7 Artikel 36e Sr noemt vier gevallen waarin voordeel kan worden ontnomen: I. Als voordeel is verkregen door middel van of uit de baten van het feit waarvoor de betrokkene is veroordeeld (lid 2); II. Als voordeel is verkregen door middel van of uit de baten van andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan (lid 2); III. Als betrokkene is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, en aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen (lid 3); IV. Als betrokkene is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, kan worden vermoed dat uitgaven die de veroordeelde heeft gedaan en voorwerpen die aan de veroordeelde zijn gaan toebehoren, in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf, wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen, tenzij aannemelijk is dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten (lid 3). Deze gevallen kennen elk deels een eigen bewijsregime dat hierna zal worden besproken. Artikel 36e Sr Geval I, voordeel uit gronddelict 5 Kamerstukken II 1989/90, 21504, 3, p ; HR 9 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC9559, par ; Zie voor commentaar hierop: D. Doorenbos, Verweren in ontnemingsprocedures, DD 2003/33, afl. 6, p ; 6 M.A.H. Kempen, Bewijs in ontnemingsprocedures, Deventer: Kluwer 2003, p. 72 e.v. en 89 e.v. 7 Art. 511f Sv. 2

3 De ontnemingsmaatregel kan worden opgelegd aan de betrokkene die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het feit waarvoor hij is veroordeeld (het gronddelict ). 8 Gronddelict Het gronddelict kan zowel een misdrijf als een overtreding zijn. Het bewijs dat betrokkene dit feit heeft begaan volgt uit de veroordeling. De ontnemingsrechter is gebonden aan die veroordeling. De vraag of betrokkene dit feit heeft gepleegd komt dan ook in de ontnemingszaak niet meer aan de orde. 9 Verweren van de verdediging die zien op de bewijsvraag van het gronddelict zal de ontnemingsrechter daarom onbesproken laten. 10 Samenhang feit - voordeel De bestanddelen door middel van en uit baten van hebben betrekking op het causale verband tussen het gepleegde feit en het verkregen voordeel. Het uitgangspunt is dat het verkregen voordeel kan worden teruggevoerd op de afzonderlijke feiten die tot de verkrijging ervan hebben geleid. 11 Dat is lastig bij voordeel dat is vastgesteld via abstracte berekeningsmethoden (zoals een kasopstelling 12 of vermogensvergelijking 13 ). Deze berekeningsmethoden zijn echter wel toegelaten bij een ontneming op grond van het tweede lid, zoals in dit geval. 14 Het is dus niet zo dat de ontnemingsmaatregel in deze variant alleen kan worden opgelegd als achterhaald kan worden welk voordeel elk van die feiten afzonderlijk heeft opgeleverd. Dat zou niet in overeenstemming zijn met het geldende uitgangspunt dat het wederrechtelijk verkregen voordeel schattenderwijs vastgesteld kan worden. 15 Het vereiste van samenhang tussen feit en voordeel wordt in de rechtspraak dan ook zó opgevat dat een aannemelijk geworden totaalbedrag als het voordeel van alle, bewezenverklaarde feiten of feiten ten aanzien waarvan voldoende aanwijzingen bestaan, mag worden beschouwd. 16 Conclusie Het bewijsrecht van het eerste geval is helder. De bewezenverklaring van het grondfeit staat niet meer ter discussie en de ontnemingsrechter moet enkel bepalen of in voldoende mate vaststaat dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Hij is daarbij vrij om zowel concrete als abstracte berekeningsmethoden te gebruiken, afhankelijk van welke 8 Art. 36e lid 2 Sv. 9 HR 26 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD HR 8 juni 1999, ECLI:NL:HR:ECLI:1999:ZD1501, NJ 1999/ Kamerstukken I 1992/93, 21504, 53a (MvA), p HR 17 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3569, JOW 2002/ HR 28 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1182, NJ 2003/96, m.nt. P.A.M. Mevis. 14 HR 28 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1182, NJ 2003/96, m.nt. P.A.M. Mevis; Kamerstukken II 2009/10, 32194, 3, p. 5 en PHR 10 mei 2005, ECLI:NL:PHR:2005:AS3767, concl. AG Wortel. 16 HR 18 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2342, NJ 2003/528. 3

4 methode hem het meest geëigend voorkomt. De uitkomst van die berekeningsmethode levert een schatting op die op grond van artikel 511f Sv slechts kan worden ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. Ten aanzien van deze schatting bestaat onvoldoende aanleiding om te stellen dat daarbij een lagere bewijsgraad zou gelden dan de overtuiging. De wet geeft geen maatstaf voor de waardering van de feiten die relevant zijn voor de voordeelberekening 17, maar het ligt voor de hand dat de rechter slechts tot de schatting zal komen die naar zijn overtuiging de juiste is. De wettelijke bewijsminima zoals die van toepassing zijn in strafzaken zijn niet van toepassing op de schatting van het voordeel. De schatting van het voordeel is niet gebonden aan de bijzondere voorschriften over de bewijskracht van die bewijsmiddelen. 18 Ten aanzien van deze schatting geldt derhalve wel een versoepeling van het bewijsregime nu de rechter zijn overtuiging kan baseren op een enkel bewijsmiddel. Geval II, voordeel uit anderen feiten Het tweede geval betreft de mogelijkheid voordeel te ontnemen dat voortkomt uit andere strafbare feiten dan waarvoor betrokkene veroordeeld is, maar waaromtrent wel voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan. 19 Voorheen moesten deze andere feiten soortgelijk zijn aan het gronddelict. Dit vereiste is bij wetswijziging in 2011 vervallen. 20 Deze feiten (dat kunnen zowel misdrijven als overtredingen zijn) hoeven geen onderdeel te hebben uitgemaakt van enige strafzaak. Ook als het grondfeit waarvoor betrokkene is veroordeeld geen voordeel heeft opgeleverd kan het voordeel uit andere strafbare feiten worden ontnomen. 21 Ontneming van voordeel dat voortkomt uit andere strafbare feiten, zonder dat deze onderdeel hebben uitgemaakt van een strafzaak, is volgens de Hoge Raad niet in strijd met art. 6 EVRM. De ontnemingsprocedure biedt betrokkene namelijk de gelegenheid zich te verdedigen, waaronder ook wordt verstaan de gelegenheid aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat die andere feiten door betrokkene zijn begaan. 22 Op grond van het Geerings-arrest 23 van het EHRM kunnen feiten waarvan betrokkene is vrijgesproken niet als ander feit worden betrokken in de ontnemingsprocedure. Voldoende aanwijzingen 17 M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, Den Haag: BOOM Juridische Uitgevers 2001, p Hoge Raad 9 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC9559, par ; HR 25 juni 2002, ECLI:NL:HR:2003:AE1182, NJ 2003/ Art. 36e lid 2 Sr. 20 Stb. 2011, HR 14 september 2009, ECLI:NL:HR:1999:ZD1534, NJ 2000/55, m.nt. J.M. Reijntjes; HR 26 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD HR 19 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC EHRM 1 maart 2007, ECLI:NL:XX:2007:BA1112, NJ 2007/349, m.nt. M.J. Borgers. 4

5 Ten aanzien van de andere feiten die betrokken worden in de ontnemingsmaatregel is niet vereist dat zij wettig en overtuigend bewezen zijn. Toereikend is dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene deze feiten heeft begaan. De wetgever heeft niet geconcretiseerd wanneer er sprake is van voldoende aanwijzingen. De Hoge Raad heeft de invulling van dit criterium evenmin geconcretiseerd. 24 Krachtige vermoedens zijn volgens het Hof Den Haag in elk geval onvoldoende. 25 In de literatuur wordt uitgegaan van inhoudelijke gelijkheid met het aannemelijkheidsvereiste uit het derde lid van artikel 36e Sr. 26 Een hoge graad van zekerheid is geïndiceerd bij invulling van dit criterium en berust mede op de gedachte dat de mate van zekerheid in overeenstemming behoort te zijn met de mogelijke gevolgen. Men dient te streven naar de materiële waarheid. 27 Reijntjes betoogt dat de rechter geen enkele beslissing tegen de verdachte mag nemen, wanneer hij niet in goede gemoede, beyond reasonable doubt, van oordeel is dat zij op een voldoende feitelijke grondslag berust. Halve overtuiging is geen overtuiging. 28 Hoewel hier discussie over bestaat 29 valt een aanwijzing voor een dergelijke invulling wellicht ook te ontlenen aan het Geerings-arrest van het EHRM. Het EHRM overweegt: If it is not found beyond a reasonable doubt that the person affected has actually committed the crime, and if it cannot be established as fact that any advantage, illegal or otherwise, was actually obtained, such a measure can only be based on a presumption of guilt. This can hardly be considered compatible with Article Deze overweging van het EHRM sluit aan bij de toets zoals die in strafzaken wordt gehanteerd bij de vraag of er overtuigend bewijs bestaat voor het plegen door verdachte van een tenlastegelegd feit. Dat het EHRM hierbij aansluit is verklaarbaar, nu het bij de vraag of er voldoende aanwijzingen in de zin van artikel 36e lid 2 Sr bestaan - zoals gezegd - gaat om de toerekening van strafbare feiten aan betrokkene. 24 Zie de noot van M.J. Borgers bij HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7089, NJ 2010/313. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat s Hofs oordeel dat voldoende aanwijzingen bestonden dat betrokkene ook was betrokken bij een diefstal, niet getuigde van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk was nu de bewijsmiddelen inhielden dat het gestolen bedrag van 3000 in hetzelfde kistje zat als waarin zich de bankpas bevond, welke bankpas kort na de diefstal van het geldkistje gebruikt was bij de diefstal van een geldbedrag met die bankpas, waarvoor de betrokkene was veroordeeld. 25 Gerechtshof s-gravenhage, 7 november 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BB M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, Den Haag: BOOM Juridische Uitgevers 2001, p. 272 en M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, Den Haag: BOOM Juridische Uitgevers 2001, p Zie hiervoor de diverse noten van J.M. Reijntjes bij HR 14 september 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1534, NJ 2000/55; HR 22 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1763, NJ 2001/575; HR 26 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7805, NJ 2002/ Zo ook R. van der Hoeven, Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, in: T. Prakken & T. Spronken (red.), Handboek verdediging, Deventer: Kluwer 2009, 2 e druk, Hoofdstuk 9, p. 425; Anders: zie de noot van M.J. Borgers bij EHRM 1 maart 2007, ECLI:NL:XX:2007:BA1112, NJ 2007/ EHRM 1 maart 2007, ECLI:NL:XX:2007:BA1112, NJ 2007/349, m.nt. Borgers, par

6 Hoewel de Hoge Raad tot op heden geen uitsluitsel heeft gegeven over de invulling van het begrip voldoende aanwijzingen mag er op grond van de literatuur en wellicht de Europese jurisprudentie vanuit worden gegaan dat deze invulling niet verschilt van de overtuiging zoals die geldt in strafzaken. 31 Op dit punt lijkt er dan ook geen versoepeling van het bewijsregime te bestaan. Bewijs voldoende aanwijzingen De versoepeling van het bewijsregime kan wél worden gevonden op strafvorderlijk gebied. Het strafvorderlijke bewijsrecht als bedoeld in de artikelen a Sv is namelijk niet van overeenkomstige toepassing in ontnemingszaken. 32 De ontnemingsrechter is bij de beantwoording van de vraag of er voldoende aanwijzingen bestaan niet gebonden aan de opsomming van wettige bewijsmiddelen uit artikel 339 Sv en kan zijn oordeel dus ook op ander beschikbaar bewijs baseren. Het wettelijk bewijsminimum ex artikel 341 Sv is evenmin van toepassing op de vraag of er voldoende aanwijzingen bestaan. 33 De ontnemingsrechter heeft dus een grote vrijheid bij de waardering van de beschikbare feiten en omstandigheden. Dat neemt overigens niet weg dat de ontnemingsrechter zich van de betrouwbaarheid van het beschikbare bewijs moet vergewissen. 34 Samenhang feit - voordeel Voor de samenhang tussen feit en voordeel geldt hetzelfde bewijsrecht als voor de eerste variant; het uitgangspunt is dat er samenhang bestaat tussen feit en voordeel, maar ook de abstracte berekeningsmethoden zijn toegestaan. Conclusie In het tweede geval is duidelijk sprake van een versoepeling van het bewijsregime doordat het strafvorderlijk bewijsrecht niet van toepassing is op de vraag of er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene andere strafbare feiten heeft gepleegd. De belangrijkste versoepeling van het bewijsregime is dat de strafvorderlijke bewijsminima niet gelden in ontnemingszaken en dat de rechter niet gebonden is aan de opsomming van de wettige bewijsmiddelen uit artikel 339 Sv. Waar het gaat om de mate van overtuiging die vereist is bij het vaststellen van het al dan niet bestaan van voldoende aanwijzingen is echter niet zonder meer sprake van een versoepeling nu aangesloten kan/moet worden bij de overtuiging die geldt in strafzaken. 31 M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, Den Haag: BOOM Juridische Uitgevers 2001, p HR 13 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1173, NJ 1999/483; PHR 14 september 1999, ECLI:NL:PHR:1999:ZD1534, JOW 2000/23, concl. AG Van Dorst, par. 18.2; HR 22 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1763, NJ 2001/575, m.nt. J.M. Reijntjes; HR 26 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7805, NJ 2002/545, m.nt. J.M. Reijntjes. 33 HR 9 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC9559, NJ 1998/ M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, Den Haag: BOOM Juridische Uitgevers 2001, p

7 Gezien de onduidelijkheid die hierover in de praktijk bestaat ligt hier echter nog wel een rechtsvormende taak voor de Hoge Raad. Het zou de rechtszekerheid ten goede komen als duidelijk wordt wat exact moet worden verstaan onder voldoende aanwijzingen. Geval III, aannemelijkheid van voordeel Er kan worden ontnomen op het moment dat betrokkene is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie ( ) 35, én aannemelijk is geworden dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. De wetgever heeft voor een beperking van de reikwijdte van dit geval gekozen om zodoende vooral zeer lucratieve misdrijven in beeld te brengen. 36 Het is de vraag of de wetgever in zijn opzet is geslaagd aangezien misdrijven als (eenvoudige) diefstal en sommige aan hennep gerelateerde misdrijven een lagere strafbedreiging hebben terwijl die bijzonder winstgevend kunnen zijn. 37 Strafverhogende en strafverlagende omstandigheden worden met de voornoemde wettekst uitgesloten. 38 Aannemelijkheid De aannemelijkheid zoals bedoeld in artikel 36e lid 3 Sr ziet op het toerekenen van wederrechtelijk verkregen voordeel aan de veroordeelde. Het gaat hier dus in tegenstelling tot de voldoende aanwijzingen als bedoeld in lid 2 niet om het toerekenen van andere strafbare feiten, maar om het toerekenen van verkregen voordeel dat te relateren is aan misdrijven. Deze misdrijven hoeven niet door betrokkene zelf te zijn gepleegd, het is zelfs niet noodzakelijk dat duidelijk wordt welke misdrijven ten grondslag liggen aan het verkregen voordeel. 39 Ontneming op grond van lid 3 is enkel beperkt tot het wederrechtelijk voordeel waarvan het bestaan en de omvang door middel van wettige bewijsmiddelen aannemelijk is gemaakt. 40 De vraag is wanneer het aannemelijk is dat betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. In de literatuur wordt uitgegaan van de inhoudelijke gelijkheid met de voldoende aanwijzingen uit lid 2 van artikel 36e Sv. Hetgeen hiervoor over voldoende aanwijzingen is opgemerkt is dus ook relevant voor de aannemelijkheid. De aannemelijkheid zal in de praktijk niet verschillen van de overtuiging die is vereist in strafzaken. 41 Bewijslastverdeling 35 Artikel 23 lid 4 Sr. 36 Kamerstukken II, 2010/11, 32194, 3, p M.J. Borgers & T. Kooijmans, Verruiming of verbetering? Het wetsvoorstel verruiming mogelijkheden voordeelontneming, DD 2010/ H.G. Punt, Praktijkboek ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, Den Haag: SDU uitgevers 2005, 4 e druk, p. 47; zie bijv. artikel 23 lid 7 Sr. 39 Hoge Raad, 12 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW Kamerstukken II 1990/91, 21504, 5, p. 18; Kamerstukken II 1991/92, 21504, 8, p M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, Den Haag: BOOM Juridische Uitgevers 2001, p

8 Het bewijsrecht omtrent de vragen of aannemelijk is dat er wederrechtelijk voordeel is verkregen en wat de omvang is, kenmerkt zich door een systeem dat bewijslastverdeling wordt genoemd. Het openbaar ministerie moet het bewijs van alle relevante feiten en omstandigheden leveren, daaronder begrepen het bewijs van de feiten waarop het vermoeden wordt gebaseerd. 42 Of het openbaar ministerie erin slaagt om aannemelijk te maken dat betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, is aan het oordeel van de rechter. Daarbij geldt een redelijke en billijke verdeling van de bewijslast. 43 De rechter kan zijn oordeel dat aannemelijk is dat op enigerlei wijze wederrechtelijk voordeel is verkregen bijvoorbeeld baseren op de door het openbaar ministerie bewezen stelling, dat de veroordeelde over aanzienlijke vermogensbestanddelen beschikt die in redelijkheid niet uit de legale inkomsten van de veroordeelde komen, terwijl deze niet aannemelijk kan maken dat hij zich op legale manier heeft verrijkt. 44 In het kader van die bewijslastverdeling zal de verdediging tegenover de beredeneerde aanname in het ontnemingsrapport met goed onderbouwde stellingen dienen te komen. 45 Daarbij geldt wel dat met betrekking tot de voor betrokkene gunstige feiten en omstandigheden meer twijfel toelaatbaar is dan in relatie tot de bewijsvoering van het openbaar ministerie. 46 Het openbaar ministerie zal het bestaan van wederrechtelijk voordeel doorgaans aannemelijk proberen te maken via een ontnemingsrapport waarin het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt berekend. Bij die berekening kan het openbaar ministerie tot op zekere hoogte gebruik maken van vermoedens/algemeenheden. In de zaken waar het gaat om de opbrengst van hennepplantages wordt bijvoorbeeld vaak verwezen naar standaardberekeningen in rapport van BOOM 47 waarin wordt uitgegaan van een standaardopbrengst hennep per plant. Voert de betrokkene geen of onvoldoende uitdrukkelijk verweer tegen de hennepopbrengst per plant dan zal de ontnemingsrechter doorgaans uitgaan van de standaardopbrengst. 48 Als de betrokkene twijfel wil zaaien over de toepasselijkheid van dat wat door het openbaar ministerie (en misschien de rechter) wordt vermoed dan wordt van hem verwacht dat hij wijst op specifieke feiten en omstandigheden die aan het gebruik van het vermoeden in de weg staan, of op de ondeugdelijkheid van de gehanteerde gegevens. 49 Bedacht moet worden dat de betrokkene niet tussentijds te weten komt of de rechter van oordeel is dat de schijn tegen hem is gewekt. De betrokkene zal moeten inschatten of dat wat 42 M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, Den Haag: BOOM Juridische Uitgevers 2001, p HR 28 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1182, NJ 2003/96, m.nt. P.A.M. Mevis; HR 24 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4724, par Kamerstukken II 1989/90, 21504, 3, p PHR 1 oktober 2013, ECLI:NL:PHR:2013:1547, concl. AG Hofstee. 46 M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, Den Haag: BOOM Juridische Uitgevers 2001, p Bureau Ontnemingswetgeving OM (BOOM), Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht, standaardberekening en normen (update 1 november 2010), zie 48 Hof Den Bosch 27 juli 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BZ0658, JOW 2012/ M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, Den Haag: BOOM Juridische Uitgevers 2001, p

9 het openbaar ministerie naar voren brengt van dusdanig gewicht is dat de rechter daarin mee gaat als betrokkene daartegen geen verweer voert. Bewijs aannemelijkheid Hoewel het strafvorderlijke bewijsrecht als bedoeld in de artikelen a Sv niet van overeenkomstige toepassing is in ontnemingszaken 50 overweegt de wetgever dat de aannemelijkheid van het verkrijgen van wederrechtelijk voordeel moet blijken uit wettige bewijsmiddelen. 51 Dat is verwarrend omdat dat in geval II (en I) niet is vereist. Dit vereiste volgt echter uit het feit dat de aannemelijkheid zal blijken uit de financiële berekening die ten grondslag ligt aan van de schatting van de hoogte van het voordeel. 52 Aangezien de rechter bij de schatting van de hoogte van het verkregen voordeel op grond van artikel 511f Sv gebonden is aan wettige bewijsmiddelen geldt dat ook de aannemelijkheid van het bestaan van wederrechtelijk verkregen voordeel en de onderliggende feiten zijn grondslag zal moeten vinden in wettig bewijs. 53 Conclusie Met betrekking tot de aannemelijkheid van het verkrijgen van voordeel wordt in ontnemingszaken een redelijke en billijke bewijslastverdeling gehanteerd. Binnen de bewijslastverdeling zal het openbaar ministerie nog steeds als eerste aannemelijk moeten maken dat de betrokkene wederrechtelijk vermogen heeft verkregen. Het is onduidelijk of de bewijslastverdeling zoals die in ontnemingszaken geldt wezenlijk anders is dan de bewijsvoeringslast die ook in het strafproces wordt gevonden. Net als in het strafproces zal een verweer van betrokkene slagen als dit aannemelijk wordt geacht. 54 Wel lijkt het zo dat in de ontnemingszaak makkelijker gebruik kan worden gemaakt van algemeenheden, niet zijnde feiten van algemene bekendheid, zoals opbrengst per hennepplant. Het gebruik van dergelijke standaardberekeningen zonder concreet bewijs, kan worden gezien als een versoepeling van het bewijsregime. Algemeen wordt aangenomen dat de mate van overtuiging die wordt gevraagd bij de voldoende aanwijzingen in artikel 36e lid 2 ook geldt voor de aannemelijkheid in lid 3. Ook bij de aannemelijkheid kan dus vooralsnog worden uitgegaan van de overtuiging zoals die ook geldt in strafzaken, maar ook op dit punt is duidelijkheid van de zijde van de Hoge Raad gewenst. 50 HR 13 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1173; PHR 14 september 1999, ECLI:NL:PHR:1999:ZD1534, concl. AG Van Dorst, par. 18.2; HR 22 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1763, NJ 2001/575, m.nt. J.M. Reijntjes; HR 26 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7805, NJ 2002/545, m.nt. J.M. Reijntjes. 51 Kamerstukken II 1990/91, 21504, 5, p. 18; Kamerstukken II 1991/92, 21504, 8, p M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, Den Haag: BOOM Juridische Uitgevers 2001, p. 294 en 303; Hof Den Haag 21 juni 2007, JOW 2007/40. Het Hof scheidde deze twee bewijsmomenten wel, al valt uit de uitspraak niet af te leiden waar het Hof in dit geval de aannemelijkheid op baseerde. 53 M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, Den Haag: BOOM Juridische Uitgevers 2001, p M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, Den Haag: BOOM Juridische Uitgevers 2001, p

10 Ook wanneer wordt ontnomen op grond van het derde geval geldt het strafvorderlijk bewijsrecht niet. In die zin is dus sprake van een versoepeling van het bewijsregime. Kanttekening is daarbij wel dat de schatting van de hoogte van het voordeel altijd op grond van wettige bewijsmiddelen dient plaats te vinden. Geval IV, bewijsvermoeden Het vierde geval waarin kan worden ontnomen staat in het tweede deel van artikel 36e lid 3 Sr. Het komt erop neer dat als betrokkene is veroordeeld wegens een misdrijf dat wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie én aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat betrokkene voordeel heeft verkregen, van alle uitgaven die betrokkene heeft gedaan en van alle voorwerpen die aan betrokkene zijn gaan toebehoren, mag worden vermoed dat zij wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen. Bewijsvermoeden Met de wetswijziging van 1 juli 2011 is in artikel 36e lid 3 Sr een wettelijk bewijsvermoeden ingevoerd. 55 Blijkens de toelichting van de minister is dit bewijsvermoeden geïntroduceerd voor de veroordeelde die er een criminele levensstijl op na houdt. 56 Daarvan kan volgens de minister sprake zijn wanneer aan de ontnemingsvordering een potentieel winstgevend misdrijf ten grondslag ligt én aannemelijk is dat de veroordeelde ook eerder van strafbare feiten financieel heeft geprofiteerd. 57 Voorwaarde is dat betrokkene is veroordeeld wegens een misdrijf dat wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie. De rechter is niet verplicht om dit bewijsvermoeden toe te passen. Als de rechter het bewijsvermoeden toepast wordt van alle uitgaven die de veroordeelde heeft gedaan en alle voorwerpen die aan de veroordeelde zijn gaan toebehoren verondersteld dat dit wederrechtelijk verkregen voordeel is. Dit bewijsvermoeden wordt terzijde geschoven indien aannemelijk is dat aan die uitgaven en die voorwerpen een legale inkomstenbron ten grondslag ligt. Zoals aangegeven is (in tegenstelling tot ontneming op grond van het tweede lid) bij ontneming op grond van het derde lid niet vereist dat het voordeel voortkomt uit feiten die door de veroordeelde zelf zijn of zouden zijn gepleegd. 58 Slechts moet aannemelijk zijn dat het grondfeit of andere strafbare feiten op enigerlei wijze tot voordeel hebben geleid. Bekendheid met de specifieke strafbare feiten waaruit dat voordeel is voortgekomen is niet vereist. 59 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever met de introductie van het bewijsvermoeden heeft willen voorzien in een aanpassing van de reikwijdte van de stelplicht van het OM. 55 Stb. 2011, Kamerstukken II 2010/11, 32194, 3, p Kamerstukken II 2010/11, 32194, 6, p Zie hier wederom de kanttekening met betrekking tot de abstracte berekeningsmethodes. 59 Kamerstukken I 2010/11, 32194, C (MvA), p

11 Bovendien wordt in een nadere wettelijke grondslag van de redelijke en billijke bewijslastverdeling voorzien die in de rechtspraak al werd toegepast. Als uitgangspunt wordt genomen dat de betrokkene, die onverklaarbaar vermogen lijkt te hebben, in de gelegenheid wordt gesteld de legale herkomst daarvan aannemelijk te maken. 60 Het is vooralsnog onduidelijk wat de beoogde aanpassing van de stelplicht van het openbaar ministerie in de praktijk voorstelt. De toegevoegde waarde van het bewijsvermoeden is nog niet gebleken. Hetzelfde geldt voor het ontbreken van een noodzakelijk causaal verband tussen feit en voordeel. De introductie van het bewijsvermoeden heeft daarin geen verandering teweeg gebracht. Conclusie De wetgever heeft met de introductie van het bewijsvermoeden willen voorzien in een aanpassing van de reikwijdte van de stelplicht van het OM. Onduidelijk is echter waar die aanpassing uit bestaat in vergelijking tot een abstracte berekeningsmethode zoals die ook vóór 2011 toegepast kon worden. Van een versoepeling ten opzichte van de reeds bestaande mogelijkheden tot ontneming blijkt niet. Conclusie Totdat de Hoge Raad met een uiteenzetting komt van de vermeende versoepeling van het bewijsregime in ontnemingszaken blijft het gissen waar die versoepeling moet worden gevonden. Op een aantal onderdelen van het bewijsrecht is die versoepeling evident, maar dat geldt zeker niet voor het gehele bewijsrecht. Het lijkt bijvoorbeeld onwaarschijnlijk dat de Hoge Raad heeft gedoeld op de mate van overtuiging die moet gelden in ontnemingszaken en het is maar de vraag of de bewijslastverdeling in ontnemingszaken anders is dan die in het strafproces. Het verdient aanbeveling om terughoudend te zijn bij het aannemen van een algemene versoepeling van het bewijsregime op onderdelen van het bewijsrecht die nog niet zijn uitgekristalliseerd. 60 Kamerstukken II 2009/10, 32194, 3, p