De wegsluisconstructie en de hoofdelijk aansprakelijke gestelde daders

Transcriptie

1 De wegsluisconstructie en de hoofdelijk aansprakelijke gestelde daders Naam: Tanya Yasmin Lüdtke ANR: Begeleider: mr. drs. B. van der Vorm Tweede lezer: mevr. mr. M.E.W. Muskens Datum:

2

3 INHOUDSOPGAVE Pagina 1 Inleiding Afnemen Probleem Mogelijke oplossing Doel en onderzoeksvraag Opbouw 3 2 Historie ontnemingswetgeving tot 1 juli De aanloop tot aan de wetswijzigingen in Strafrechtelijke maatregel ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel Wetswijzigingen in Deelconclusie 8 3 Huidige ontnemingswetgeving Ratio ontnemingsmaatregel Wederrechtelijk verkregen voordeel Karakter Wet Verruiming Mogelijkheden Voordeelsontneming De ontnemingsmaatregel Eerste variant door middel van of uit de baten van het gronddelict Tweede variant of uit andere strafbare feiten Derde variant het bewijsvermoeden Wettelijke instrumenten Het strafrechtelijk financieel onderzoek De berekeningsmethoden Conservatoir beslag Anderbeslag Lijfsdwang Strafrechtelijk executie onderzoek Executie van de ontnemingsmaatregel Deelconclusie 21 4 De wegsluisconstructie en de hoofdelijke aansprakelijkheid De wegsluisconstructie Begrip hoofdelijke aansprakelijkheid Voorwaarden toepassing hoofdelijke aansprakelijkheid Toepassing hoofdelijk aansprakelijkheid in praktijk Afwijzing hoofdelijkheid Het doel Bevoegdheid van de ontnemingsrechter Maximaal bereik betalingsverplichting Bereik betalingsverplichting onbekende versus bekende daders Verhaalsmogelijkheid daders onderling Deelconclusie 31

4 5 Hoofdelijke aansprakelijkheid: Top- of Flopwetgeving? Voor en tegenargumenten ten aanzien van het karakter Argumenten voor Argumenten tegen Afweging Het bewijs- en executieprobleem wél of géén oplossing dan wel probleem Argumenten voor Argumenten tegen Afweging Mogelijke perikelen bij toepassing hoofdelijke aansprakelijkheid Deelconclusie 44 6 Eindconclusie Het probleem Praktische benadering hoofdelijke aansprakelijkheid op wegsluisconstructie Voorwaarden Toepassing hoofdelijke aansprakelijkheid Het bewijs De executie 49 Literatuurlijst

5 BIJLAGEN aantal pagina's A Berekeningsmethodes 1

6 1 Inleiding Op 4 juli 2011 werd een container met 300 kilo pure cocaïne vermengd met sojameel waarvoor drie personen verantwoordelijk zijn. Deze container werd vanuit Venezuela verscheept via de haven van Panama. Vervolgens is de container via Antwerpen in Rotterdam binnen gekomen. 1 Tevens stond op de ladingsbrief vermeld dat het sojameel betrof. Nadien werd de container in Rotterdam via een overslagbedrijf onttrokken aan douanecontrole, met medewerking van werknemers van het overslagbedrijf. De container werd op een trailer gezet en verplaatst naar een loods. Vanuit de loods werden de drugs naar de partijen verhandeld. De straatwaarde van deze pure cocaïne kan (na versnijding) ongeveer 30 miljoen euro opbrengen. De eerste lading is succesvol verlopen. Het wederrechtelijke verkregen voordeel is weggesluisd door de drie personen. De tweede lading hebben de drie personen echter niet aan de douane kunnen ontrekken en werd onderschept. De drie personen werden in de strafzaak veroordeeld wegens cocaïnehandel. Na de onderschepping van het transport werden er huiszoekingen verricht bij de drie personen. De documenten van de eerdere levering zijn toen in beslag genomen. Aan de hand daarvan kon worden vastgesteld de drugshandel financieel gewin heeft opgeleverd voor de drie personen. Op basis van die gegevens werd de ontnemingsprocedure ingesteld na de veroordeling van de drie personen (hierna veroordeelden) in de strafzaak. Tijdens de ontnemingsprocedure verlenen de drie veroordeelden geen inzicht in de verdeling van crimineel verdiende geld. Dit doen zij door te zwijgen vanuit de loyaliteit naar elkaar Afnemen Het geld dat de drie veroordeelden hebben verdiend met de cocaïnehandel wordt het wederrechtelijke verkregen voordeel genoemd, ofwel het crimineel verdiende geld. Dit crimineel verdiende geld dient te worden afgenomen. 3 Een mogelijkheid daartoe is de ontnemingsmaatregel ex artikel 36f Sr. Het punt van bovenstaande fictieve casus is dat als het crimineel verdiende geld dusdanig uit zicht van justitie wordt gehouden, zodat het crimineel verdiende geld niet meer door justitie te traceren is, een dergelijke ontnemingsvordering niet voldaan kan worden. Het wederrechtelijke verkregen voordeel kan dan niet afgenomen worden. Een bekende tactiek om crimineel verdiend geld uit zicht van justitie te houden en waar in deze scriptie nader onderzoek naar wordt verricht, is het wegsluizen van wederrechtelijke verkregen gelden via een rechtspersoon. Ofwel, de zogeheten wegsluisconstructie die in deze scriptie door mij in de vorm van een fictieve casus opgeworpen wordt. 4 In die 1 Dit wordt welbewust gedaan omdat op de ladingsbrief het land van herkomst staat en wanneer het land van herkomst Antwerpen is, wordt niet direct de indruk gewekt dat het om een drugstransport gaat. 2 De casus is gebaseerd op een wijze waarop de veroordeelde Ruud Hillegers cocaïne Nederland binnen smokkelde. < De casus is aangevuld met fictieve aspecten waaraan de ontnemingsprocedure gekoppeld is. 3 < 4 Deze wegsluisconstructie wordt in deze scriptie nader uiteengezet.

7 wegsluisconstructie is het crimineel verdiende geld op een wijze weggesluisd waarin het crimineel verdiende geld moeilijk te traceren is door justitie en de veroordeelden kunnen er profijt van blijven hebben. De fictieve casus is immers zo opgebouwd dat één van de drie veroordeelden over een volmacht beschikt. Via die volmacht heeft hij toegang tot de bankrekening waarop dat crimineel verdiende geld staat. Hij kan geld storten en opnemen. Om die reden zijn er personen die het geld wegsluizen zodat het onvindbaar is voor justitie. 1.2 Probleem Problematisch aan deze situatie is dat het geld is weggesluisd door een rechtspersoon te gebruiken. Op deze wijze is het moeilijker om het daadwerkelijke vermogen te achterhalen. Daarnaast ontbreken alle aanknopingspunten naar de verdeling van het crimineel verdiende geld. Vanuit die lijn is het in het kader van de oplegging van de ontnemingsmaatregel voor justitie moeilijk te achterhalen aan wie welk deel van het wederrechtelijke verkregen voordeel is toegekomen. Het betreft het zogeheten bewijs- en executieprobleem. Het bewijsprobleem behelst de vraag hoe het wederrechtelijke verkregen voordeel onder de veroordeelden is verdeeld. Het executieprobleem behelst de vraag bij welke dader de ontnemingsvordering adequaat kan worden geïncasseerd. Met andere woorden: dat de ontnemingsvordering bij die veroordeelde(n) wordt verhaald, die over het crimineel verdiende geld kunnen beschikken. Een mogelijk gevolg van dit probleem is dat er in de praktijk een kloof bestaat tussen de ontnemingsvordering die op papier opgelegd wordt, en het bedrag dat daadwerkelijk geïncasseerd wordt. 5 Derhalve ontstaat er discrepantie tussen de door de ontnemingsrechter opgelegde ontnemingsvordering en tussen wat er in de praktijk daadwerkelijk geïnd wordt. 1.3 Mogelijke oplossing Een volgens de Tweede Kamer eenvoudige oplossing voor het bewijs- en executieprobleem in ontnemingszaken kan de in juli 2011 ingevoerde bepaling hoofdelijke aansprakelijkheid zijn. 6 Toegespitst op de in dit hoofdstuk centraal gestelde (fictieve) casus, heeft dit tot gevolg dat de drie de daders hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld, er een gezamenlijke betalingsverplichting van de ontnemingsvordering ontstaat. Met andere woorden: zij kunnen alle drie door de Staat aangesproken worden tot voldoening van de gehele betalingsverplichting van de ontnemingsvordering. Voortaan behoeft de ontnemingsrechter alleen maar de omvang van het totale crimineel verdiende geld te bepalen en kan de totale vordering door de Staat bij de dader(s) verhaald worden. 1.4 Doel en onderzoeksvraag Deze constructie lijkt een eenvoudige oplossing te zijn. Echter, in hoeverre de hoofdelijke 5 Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p Kamerstukken II 2009/10, , nr. 9, p. 1. 2

8 aansprakelijkheid ook daadwerkelijk een oplossing biedt voor de zaken waarin de veroordeelde de wederrechtelijke verkregen gelden weggesluisd heeft via een rechtspersoon, is de vraag. Daarbij is hoofdelijke aansprakelijkheid niet zonder weerstand vanuit critici tot stand gekomen. 7 Het doel van deze scriptie is om te onderzoeken in hoeverre er met de hoofdelijke aansprakelijkheid tegemoet kan worden gekomen aan het bewijs- en executieprobleem in zaken waarin het wederrechtelijke verkregen voordeel door de veroordeelde(n) via een rechtspersoon zijn weggesluisd. Vanuit dit doel luidt de centrale onderzoeksvraag als volgt: In hoeverre biedt de hoofdelijkheidsconstructie een oplossing voor het bewijs- en executieprobleem in zaken waarin het wederrechtelijke verkregen voordeel door de natuurlijke persoon via rechtspersonen wordt weggesluisd? 1.5 Opbouw Deze scriptie is zo opgebouwd, dat allereerst een algemeen beeld wordt gegeven van de ontnemingswetgeving. Dit om inzicht te verlenen in de werking ervan aangezien het in deze scriptie draait om de hoofdelijke aansprakelijkheid in het kader van de ontnemingswetgeving. Door de jaren heen hebben er een aantal veranderingen en verruimingen in de ontnemingswetgeving plaatsgevonden ten opzichte van de huidige ontnemingswetgeving. Om die reden zal het algemene deel in twee delen worden weergegeven. Hoofdstuk 2 staat in het teken van de historie van de ontnemingswetgeving tot aan Hoofdstuk 3 staat in het teken van de huidige ontnemingsmaatregel. Vervolgens wordt hoofdstuk 4 gewijd aan de wegsluisconstructie waar de hoofdelijke aansprakelijkheid op toegepast zal worden. Zelf ben ik op onderzoek uitgeweest bij een financieel adviesbureau naar een praktische benadering van een waterdichte constructie waarin wederrechtelijke verkregen gelden weggesluisd worden via een rechtspersoon. Naast deze wegsluisconstructie komt in hoofdstuk 4 de hoofdelijke aansprakelijkheid aan bod. De hoofdelijke aansprakelijkheid zal namelijk in de conclusie op de wegsluisconstuctie worden toegepast. Hoofdstuk 5 staat in het teken van de voor- en tegenargumenten die vooraf aan de invoering van de hoofdelijke aansprakelijkheid zijn gegeven en de eventuele risico s die zich kunnen voordoen bij de toepassing van de hoofdelijkheid. Op basis van die argumenten en risico s, wordt een uitgangspunt gevormd onder welke omstandigheden een zaak zich mogelijk leent voor toepassing van de hoofdelijke aansprakelijkheid. Tenslotte wordt de scriptie afgesloten met een conclusie waarin er antwoord wordt gegeven op de centrale onderzoeksvraag. 7 Zie daarvoor M.J. Borgers, T. Kooijmans en J.B.H.M. Simmelink, Hoofdelijkheid bij ontneming van voordeel, NJB 2007, 4, p

9 2 Historie ontnemingswetgeving tot 1 juli 2011 Misdaad mag nooit lonen! 8 Met dat beeld voor ogen voert het Openbaar Ministerie een actief ontnemingbeleid. Het doel van dit beleid is om de veroordeelden kaal te plukken door de winst af te nemen die ze hebben behaald met het plegen van strafbare feiten. 9 Oorspronkelijk werd deze wetgeving aangeduid als Plukze -wet. Echter werd de benaming al gauw afgeschaft, daar het gebruik van deze naam binnen de rechterlijke macht niet passend geacht werd. 10 De naam Plukze -wet werd vervangen door de ontnemingswetgeving. Daarbij werd niet alleen de naam aangepast, de inhoud van de ontnemingswetgeving werd ook aangepast. Deze ontnemingswetgeving kent een lange voorgeschiedenis. Door de jaren heen is deze aan een aantal belangrijke veranderingen en verruimingen onderhevig geweest. Dit hoofdstuk staat daarom in het teken van een korte terugblik op de totstandkoming van de ontnemingswetgeving tot aan de wetswijzigingen van 1 juli De deelvraag die in dit hoofdstuk wordt opgeworpen is als volgt geformuleerd: Hoe ziet de totstandkoming van de ontnemingwetgeving eruit tot 1 juli 2011? Voor de beantwoording van die vraag wordt allereerst de ontnemingswetgeving tot aan de wetswijzigingen in 1993 beschreven. De belangrijkste wetswijzigingen in 1993 worden behandeld. Daarna volgen de belangrijkste wetswijzigingen die in 2003 hebben plaatsgevonden. Dit hoofdstuk wordt afgesloten met een deelconclusie ter beantwoording van de deelvraag. 2.1 De aanloop tot aan de wetswijzigingen in 1993 Een juridisch instrument in de strijd tegen wederrechtelijk verkregen voordeel is de ontnemingsmaatregel. Voorop staat, dat misdaad niet mag lonen. 11 Oorspronkelijk stamt het ontnemen van crimineel verdiend geld uit het Economisch Sanctiebesluit van Dit besluit werd in 1950 vervangen door de Wet op de Economische delicten. 13 De maatregel van voordeelsontneming is in 1983 het commune strafrecht ex. art. 36e Sr 14 binnen gekomen via de Wet op de Economische Delicten (hierna WED). 15 In tegenstelling tot de variant van het 8 < 9 < 10 Punt 2011, p < 12 Art. 3 sub 6 ESB 1941, Stb. 1941, Stb K Stb. 1983, Groenhuijsen e.a. 1997, p. 2. 4

10 WED was ontneming op grond van art 36e Sr slechts mogelijk indien iemand veroordeeld was wegens een strafbaar feit en hij door middel van of uit dat strafbare feit, voordeel had verkregen. 16 Art. 8a (oud) WED was een tamelijk ruime variant die ontneming toestond terzake van soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat die door de veroordeelde zijn begaan. 17 Ondanks het bestaan deze ruime variant, werd de bepaling weinig toegepast. De reden daarvan kon niet gebaseerd worden op een evaluatie van de werking van de WED. Het was namelijk nog onbekend of de bepaling in de praktijk wel of niet doelmatig was en dit zou volgens de literatuur het gevolg zijn van het gegeven dat de opgedane ervaringen of wetenschappelijke commentaren destijds geen rol van betekenis speelden. 18 Dat was de reden waarom er geen publicaties over de ontnemingsmaatregel te vinden waren. De ontnemingsmaatregel in het commune strafrecht ex. art. 36e Sr werd overigens eveneens weinig toegepast. Zo werd in 1987 de ontnemingsmaatregel slechts eenmaal opgelegd. 19 In 1987 verscheen er een rapport onder de titel Financiële facetten van ernstige vormen van criminaliteit. 20 Kort daarop bracht de Werkgroep Legislatieve Projecten Vermogenssancties 21 ook een eindrapport uit. Het uitgangspunt in beide rapporten was dat het ontnemingsinstrumentarium nog onvoldoende mogelijkheden bood om doeltreffend het wederrechtelijk verkregen voordeel af te romen. 22 In de MvT werd eveneens gesteld dat het probleem in het bestaande strafrechtelijke en strafvorderlijke instrumentarium lag. Deze bood namelijk onvoldoende mogelijkheden om de hand te leggen op grote crimineel verworven vermogenswinsten. De bestaande wetgeving zou zelfs een beperking zijn voor een doelmatige toepassing van de ontnemingwetgeving. 23 Zo bestond destijds geen mogelijkheid om de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel vast te stellen. Een effectief financieel onderzoek ontbrak daaraan. Ook was het in de praktijk moeilijk te bewijzen dat het voordeel afkomstig was van het ten laste gelegde en bewezenverklaarde feit. Dit onder andere door het causale verband en doordat uit de ad informandum feiten niet ontnomen kon worden. 24 Ad informandum feiten zijn strafbare feiten die wel op de tenlastelegging staan, maar niet tenlaste gelegd worden. De strafbare feiten van een strafzaak zonder tenlastelegging worden dan door het Openbaar Ministerie bij een andere zaak gevoegd en aan de rechter voorgelegd. Het doel daarvan is om de rechter bij de bepaling van de strafmaat rekening te laten houden met de gevoegde zaak. 25 De strafrechtelijke maatregel van de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel kwam vanaf 1989 steeds meer in de belangstelling te staan door onder andere de 16 Art. 36e (oud) Sr. van toepassing op delicten die vóór 1 maart 1993 zijn gepleegd. 17 Groenhuijsen e.a. 1997, p Groenhuijsen e.a. 1997, p Groenhuijsen e.a. 1997, p Zie voor eindrapport: Jitta & van Duyne Zie voor eindrapport: Schutte Rozie, 2005, p Kamerstukken II, 1989/90, , nr. 3 p Punt 2011, p Ausma 2009, p

11 bovenstaande rapporten. 26 De ontnemingswetgeving zou een effectief instrument zijn in de strijd tegen vormen van criminaliteit waarmee veel geld verdiend werd, mits er voldoende strafrechtelijk en strafvorderlijke instrumenten aanwezig waren. Vanuit dat oogpunt werd op 1 maart de nieuwe ontnemingswetgeving ingevoerd. 28 De doelstelling van de wetswijziging in 1993 werd als volgt vastgesteld: het verschaffen van een aantal adequate strafrechtelijke en strafvorderlijke instrumenten om de criminaliteit beter te kunnen bestrijden en met name gericht op georganiseerde en lucratieve criminaliteit. 29 De achterliggende gedachte is en blijft dat met de ontnemingsmaatregel ontnomen wordt, hetgeen de veroordeelde rechtens niet toekomt Strafrechtelijke maatregel ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel kon vanaf 1993 via een tweetal constructies plaatsvinden. De eerste constructie was in het tweede lid van art. 36e Sr geregeld. Daarin was bepaald dat het voordeel uit het strafbare feit waarvoor betrokkene door de rechtbank is veroordeeld, kon worden ontnomen. Tevens kon in die context ontneming plaatsvinden van voordeel dat verkregen was door middel van of uit de baten van soortgelijke feiten en feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kon worden opgelegd. Hiervoor was wel vereist dat er voldoende aanwijzingen waren dat deze feiten door de betrokkene zijn begaan. 31 De tweede constructie was terug te vinden in het derde lid van art. 36e Sr. Op grond van dat derde lid kon een veroordeelde voor een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie stond, verplicht worden tot de betaling van de ontnemingsvordering aan de staat in verband met het wederrechtelijk verkregen voordeel dat door middel van of uit de baten van dat feit werd verkregen. 32 Daarnaast kon deze betalingsverplichting een ruimere strekking krijgen indien aannemelijk was dat ook andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hadden geleid dat daaruit wederrechtelijk verkregen voordeel werd gekregen. 33 De basis voor de vaststelling van dit voordeel, werd gevormd door instelling van een Strafrechtelijk Financieel Onderzoek (hierna s.f.o.). 34 Het s.f.o. is een (geheim) gericht financieel onderzoek ingevoerd om de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel te kunnen vaststellen. 35 Het s.f.o. was ook een verplicht onderzoek ex. art. 126 tot en met 126f Sv, dat 26 Zie voor uitvoerige beschrijving en van commentaar op de voorgeschiedenis van de wet: Groenhuijsen e.a, Voordeelsontneming in het strafrecht, Arnhem Stb. 1993, Groenhuijsen e.a. 1997, p Punt 2011, p Kamerstukken II 1989/90, , nr. 3, p Groenhuijsen e.a. 1997, p Groenhuijsen e.a. 1997, p Groenhuijsen e.a. 1997, p Kamerstukken II 1989/90, , nr. 3, p. 29. Zie voor nadere beschrijving paragraaf Punt 2011, p

12 zich specifiek richt op de bepaling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel, met het oog op de ontneming op grond van art. 36e lid 3 Sr. Zonder instelling van dit s.f.o. kon niet worden ontnomen worden op basis van het derde lid in art. 36e Sr. Daarnaast werd in de artikelen 511b tot en met 511i Sv de mogelijkheid van het voeren van een aparte ontnemingsprocedure naast de strafzaak ingevoerd. In de strafzaak zelf draait het om dadergerichte vervolging en berechting. De ontnemingsprocedure is gericht op de opsporing en vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De twee procedures vinden los van elkaar plaats om eventuele vertragingen in de strafzaak te voorkomen Wetswijzigingen in 2003 In 2003 werd de ontnemingswetgeving wederom verruimd en aangepast. Vanuit de praktijk betrof een veelgehoorde klacht over de ontnemingswetgeving dat het bijzonder moeilijk te achterhalen is waar en op welke manier een verdachte zijn vermogen verborgen heeft aldus, de stuurgroep Financieel Rechercheren. 37 De criminele winst wordt immers goed verborgen gehouden. Volgens de MvT zou het Openbaar Ministerie vanuit deze visie meer wettelijke mogelijkheden moeten krijgen om te kunnen achterhalen waar het criminele vermogen is verborgen. 38 In 2003 werd daardoor de ontnemingswetgeving wederom gewijzigd. De aanleiding van de wijziging was het advies van de Adviescommissie Wetgeving van het Openbaar Ministerie en het WODC-rapport Het vermogen te ontnemen. 39 Op 1 september werd de nieuwe ontnemingswetgeving ingevoerd. Het doel van de wetswijzigingen was om de toepassing van de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel te verbeteren, door het wegnemen van belemmeringen van de regeling die vóór 2003 gold. 41 Daarnaast was het doel om schijnconstructies te doorbreken. Het gaat om die constructies waarin de dader de opbrengst van een misdrijf uit handen van de opsporing probeert te houden. Dit door voorwerpen onder te brengen bij een derde of tot eigendom te maken van een rechtspersoon. 42 Onder schijnconstructies worden die constructies verstaan waarbij voorwerpen die oorspronkelijk aan de veroordeelde toebehoorden, ondergebracht worden bij een derde. Het doel van deze constructie is om uitwinning van de ontnemingsvordering ten aanzien van die voorwerpen te voorkomen. In dit kader is het derdenbeslag ingevoerd ex. art 94a lid 3 en 4 Sv. Voorwerpen die aan een ander zijn gaan toebehoren, (althans, diegene beweert rechthebbende ervan te zijn) kunnen in beslag worden genomen. Dit beslag dient om verhaal te kunnen bieden ter voldoening van de 36 Kamerstukken II 1989/90, , nr. 3, p Kamerstukken II 2001/02, , nr. 5. p Kamerstukken II 2001/02, , nr. 5. p Nelen & Sabee, Het vermogen te ontnemen, WODC Stb. 2003, 202, in werking getreden op 1 september 2003 Stb. 2003, Kamerstukken II 2001/02, , nr. 5. p Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p. 1, 7

13 ontnemingsvordering. 43 Per 1 september 2003 werd in het derde lid van art. 94a Sv een nieuwe conservatoire beslagvorm ingevoerd. Dit betrof het zogeheten anderbeslag. Met het anderbeslag kan er conservatoir beslag worden gelegd op voorwerpen die aan een ander toebehoren tot veiligstellen van het verhaal van de ontnemingsmaatregel. 44 Het onderscheid tussen het derdenbeslag en het anderbeslag wordt in de literatuur als volgt omschreven: met het derdenbeslag kan er beslag worden gelegd op vermogensbestanddelen van de verdachte/veroordeelde welke zich krachten een bepaalde rechtsverhouding onder de derde bevinden. Bij het anderbeslag gaat het om voorwerpen die tot het vermogen van de ander behoren en waarop onder bijzondere voorwaarden ten laste van de betrokkene beslag gelegd kan worden tot verhaal van diens schuld Deelconclusie Dit hoofdstuk wordt afgesloten met een deelconclusie ter beantwoording van de deelvraag, namelijk: Hoe ziet de totstandkoming van de ontnemingwetgeving eruit tot 1 juli 2011? De ontnemingsmaatregel is voor het eerst te vinden in het Economisch Sanctiebesluit van Enkele jaren later werd dit besluit vervangen door de Wet op de Economische Delicten. In 1983 werd de ontnemingsmaatregel in het commune strafrecht ingevoerd, waarin tot op heden de basis voor de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel neergelegd is in art. 36e Sr. De ontnemingsmaatregel werd vóór 1993 weinig toegepast. Daar kwam echter verandering in vanwege toenemende belangstelling voor de ontnemingsmaatregel. De ontnemingsmaatregel werd bestempeld als een effectief middel om wederrechtelijk verkregen voordeel te kunnen afnemen en werd aangepast. De strafrechtelijke maatregel in art. 36e Sr werd verruimd zodat het toepassingsbereik van de maatregel groter werd om in meer gevallen wederrechtelijk verkregen voordeel te kunnen ontnemen. Voorts werd het strafrechtelijk financieel onderzoek ingevoerd om de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel te kunnen vaststellen. Dit onderzoek staat los van de vervolging van de strafzaak. In 2003 werd de ontnemingswetgeving wederom aangepast. Het doel van de aanpassingen en verruimingen van de ontnemingswetgeving was doorgaans: dat wederrechtelijk verkregen voordeel ontnomen moet worden met het oog op herstel van de rechtmatige toestand 46 alvorens er strafbare feiten werden gepleegd. Het uitgangspunt is daarbij altijd gebleven dat misdaad nooit mag lonen. 47 De wetswijziging in 2003 ging nog wat verder. Een knelpunt was namelijk dat het bijzonder moeilijk te achterhalen was, waar en op welke manier de 43 Kamerstukken II 2001/02, , nr. 3. P Punt 2011, p Punt 2011, p Kamerstukken II 1989/90, , nr. 3, p Kamerstukken II 2001/02, , nr. 5. p. 1. 8

14 verdachte/veroordeelde zijn vermogen verborgen had. Naast dat het nodig werd geacht om meer mogelijkheden te bieden om doelmatig te kunnen optreden, richtte deze wetswijziging zich dus ook specifiek op het doel om de schijnconstructies te kunnen doorbreken. In het oog springt dan ook de wijziging van de mogelijkheid tot het derdenbeslag en het anderbeslag waarbij er beslag kan worden gelegd op voorwerpen waarvan de derde stelt dat hij rechthebbende is. 9

15 3 Huidige ontnemingswetgeving Dit hoofdstuk staat in het teken van de huidige ontnemingswetgeving waarin de belangrijkste wetswijzigingen van 1 juli 2011 zijn verwerkt. De deelvraag die in dit hoofdstuk wordt beantwoord, luidt als volgt: Wat is de juridische inhoud van de ontnemingswetgeving? Ten behoeve van de beantwoording van deze deelvraag worden allereerst de ratio, het begrip wederrechtelijk verkregen voordeel en het karakter van de ontnemingsmaatregel besproken. Vervolgens wordt de Wet verruiming mogelijkheden voordeelsontneming 48 samen met de ontnemingsmaatregel ex. art. 36e Sr uitgewerkt. Daarnaast worden de wettelijke instrumenten om zowel de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel te kunnen ontnemen, als de executie ervan besproken. Dit hoofdstuk wordt afgesloten met een deelconclusie ter beantwoording van de deelvraag. 3.1 Ratio ontnemingsmaatregel In de ontnemingwetgeving draait het om het ontnemen van crimineel verdiend geld. Met het ontnemen van crimineel verdiend geld wordt bedoeld: het afnemen van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat een dader heeft verkregen door het plegen van misdrijven. Hiervoor is echter wel een veroordeling van een strafbaar feit vereist. Zonder veroordeling kan de ontnemingsmaatregel niet worden opgelegd. De ratio van de ontnemingsmaatregel is dan ook om de veroordeelde vermogensrechtelijk terug te plaatsen in de positie die hij/zij vermogensrechtelijk had voor het plegen van het strafbare feit waaruit de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen Wederrechtelijk verkregen voordeel De strekking van de maatregel wordt in de parlementaire geschiedenis betreffende de wetswijziging van 1993 op de volgende wijze verwoord: Datgene dat de veroordeelde aan door misdrijf verkregen materiaal profijt heeft verworven, wordt weer aan hem ontnomen. 50 Het voordeel dat de veroordeelde heeft behaald kan bestaan uit direct geldelijk gewin, uit het rechtstreeks verkrijgen van goederen met een bepaalde waarde, of substituties door middel van omzetting van het geldelijk gewin. 51 Dit kan bijvoorbeeld kapitaal zijn, of luxe goederen zoals boten. Maar ook beleggingen met winst en de besparing van kosten zoals inlossing van 48 Stb. 2011, 171; in werking getreden op 1 juli 2011 Stb. 2011, M.J. Borgers, T. Kooijmans en J.B.H.M. Simmelink, Hoofdelijkheid bij ontneming van voordeel, NJB 2007, 4, p Kamerstukken II 1990/91, , nr. 3, p Hofstee, 2012 (T&C Sr) art. 36e lid Sr aant. 10 onder a. 10

16 schulden vallen onder voordeel. 52 In artikel 511f Sv is het vereiste neergelegd dat het behaalde voordeel in ieder geval op geld waardeerbaar dient te zijn. 3.3 Karakter In de literatuur wordt het karakter van de maatregel beschreven als een door het recht geregelde reactie van een bestuursorgaan of een rechter op een bepaalde ongewenste situatie, welke reactie eenzijdig en zonder toestemming of medewerking van de betrokkene kan worden opgelegd, niet van algemene strekking is, en gericht is op beëindiging van de ongewenste situatie. 53 Een ongewenste situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen in de situatie dat met drugshandel veel geld verdiend werd en dat zonder nader ingrijpen de veroordeelde na de tenuitvoerlegging van de hem opgelegde straf gewoon weer zou kunnen beschikken over dat geld. 54 Tevens komt aan de ontnemingsmaatregel komt een herstellend karakter toe. 55 De Hoge Raad bevestigt dit rechtskarakter door het volgende uitgangspunt te hanteren: ook gelet op het reparatoire karakter van de maatregel, dient bij de bepaling van het voordeel uit te worden gegaan van het voordeel dat de veroordeelde in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. 56 De aard van ontnemingsmaatregel kan daardoor niet geassocieerd worden met een straf, maar met een strafrechtelijke maatregel. Maatregelen worden opgelegd in verband met een delict, maar hebben een andere strekking dan straf. De strekking van een maatregel is in dit geval de bescherming van de maatschappij of het zoveel mogelijk herstellen van de rechtmatige toestand. 57 De strekking van de straf is gericht op leedtoevoeging, de dader van een strafbaar feit wordt namelijk op die manier voelbaar geconfronteerd met het feit dat hij een strafrechtelijke norm heeft overschreden Wet Verruiming Mogelijkheden Voordeelsontneming Per 1 juli 2011 is de Wet Verruiming Mogelijkheden Voordeelsontneming in werking getreden. 59 Een wezenlijk knelpunt in de uitvoering van de ontnemingswetgeving vóór 1 juli 2011 was de discrepantie tussen de bedragen die door de ontnemingsrechters aan maatregelen werden opgelegd en de bedragen die daadwerkelijk op het vermogen van de veroordeelde 52 Hofstee, 2012 (T&C Sr) art. 36e lid Sr aant. 10 onder a. 53 Kooijmans 2002, p Kronenberg e.a. 2012, p HR 30 november 2004, NJ 2005, 133; zie ook HR 1 juli 1997, NJ 1998, 242 en HR 14 februari 2006, NJ 2006, HR 30 november 2004, NJ 2005, 133; zie ook HR 1 juli 1997, NJ 1998, 242 en HR 14 februari 2006, NJ 2006, Punt 2011, p Kronenberg e.a. p Stb. 2011, 171; in werking getreden op 1 juli 2011 Stb. 2011,

17 werden verhaald. 60 Een oorzaak daarvan was dat niet in alle gevallen tijdig conservatoir beslag gelegd kon worden op het vermogen van de verdachte. Het probleem deed zich volgens de MvT 61 voor wanneer de verdachte reeds in een vroeg stadium (vóór de veroordeling) bepaalde voorzorgsmaatregelen had getroffen. Dit door bijvoorbeeld zijn vermogen ergens anders onder te brengen. Vaak is het dan moeilijk te achterhalen waar het vermogen zich bevindt. Ook was het mogelijk dat pas in de loop van het opsporingsonderzoek duidelijk werd dat er met het feit waarvoor een verdenking bestaat mogelijk grote winsten zijn behaald. Voor de ontneming en ook daadwerkelijke executie van de ontnemingsvordering is het van belang om in een zo vroeg mogelijk stadium actie te ondernemen. Deze situatie ten aanzien van de uitvoering behoefte verbetering. 62 Met de laatste wetswijziging Wet Verruiming Mogelijkheden Voordeelsontneming 63 werd beoogd een verbetering aan te brengen door het ontnemingsinstrumentarium te verbreden. Daarnaast werd de mogelijkheid tot verbeurdverklaring van voorwerpen verruimd. 64 Dit resulteerde in de volgende aanpassingen in de ontnemingswetgeving: 1. Het wettelijk bewijsvermoeden 65 ; 2. verruiming mogelijkheden tot het leggen anderbeslag 66 ; en 3. een onderzoek naar het vermogen van de veroordeelde De ontnemingsmaatregel In het tweede en derde lid van artikel 36e Sr zijn drie varianten te onderscheiden waarop de ontnemingsmaatregel toegepast kan worden. Voor elk van de drie varianten geldt de voorwaarde dat in ieder geval sprake dient te zijn van wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarnaast dient de betrokkene voor het ten laste gelegde en bewezen verklaarde gronddelict in de onderliggende strafzaak te zijn veroordeeld. Dat betekent dat aan de veroordeelde ook daadwerkelijk een straf is opgelegd. Een schuldigverklaring zonder oplegging van straf of maatregel op grond van art. 9a Sr is in die zin ook een veroordeling en kan daarom ook de basis zijn voor een ontnemingsmaatregel. 69 Bij een ontslag van alle rechtsvervolging kan daarentegen geen ontnemingsmaatregel worden opgelegd. 70 Bij een vrijspraak van een tenlastegelegde feit kan in beginsel het voordeel dat uit het vrijgesproken feit voort komt niet 60 Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Wet Verruiming mogelijkheden voordeelsontneming van 31 maart 2011, Stb. 2011, 171; in werking getreden op 1 juli 2011 op grond van KB 12 mei 2011, Stb. 2011, Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Dit zal in paragraaf nader worden toegelicht. 66 Dit zal in paragraaf nader worden toegelicht. 67 Dit zal in paragraaf 3.8 nader worden toegelicht. 68 Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Punt 2011, p Punt 2011, p

18 worden ontnomen naar aanleiding van het Geerings-arrest. 71 Borgers legt de betekenis van het Geerings-arrest als volgt uit: indien ter zake van een strafbaar feit wordt vrijgesproken, kan dát feit niet op de voet van art. 36e Sr (mede) als grondslag voor een ontnemingsmaatregel gelden. Dat raakt de situatie waarin het openbaar ministerie dat feit als soortgelijk of niet-soortgelijk feit in de zin van art. 36e lid 2 Sr wil aanmerken het dááruit verkregen voordeel wil ontnemen. Wanneer er geen rechtstreeks verband wordt gelegd tussen feit en voordeel, hetgeen het geval is bij toepassing van een methode van vermogensvergelijking 72, geldt een vrijspraak in de hoofdzaak niet als beletsel. 73 In het eerste lid van 36e Sr is geregeld dat de ontnemingsmaatregel alleen bij afzonderlijke rechterlijke beslissing kan worden genomen. De ontnemingsprocedure moet daarmee worden gezien als een afgesplitste procesgang van de aanvankelijke strafvervolging, en dus niet als een toevoeging daarvan. 74 De ontnemingzaak kan wel tegelijkertijd met de eigenlijke strafzaak behandeld worden, maar de beslissing omtrent de oplegging van de ontnemingsmaatregel vindt afzonderlijk en ná de uitspraak in de hoofdzaak plaats. 75 Indien appèl (hoger beroep) wordt ingesteld tegen de onderliggende strafzaak heeft dat in beginsel geen invloed op de ontnemingsprocedure, maar wel als het appèl tot vrijspraak leidt, dan vervalt de opgelegde ontnemingsmaatregel van rechtswege op grond van art. 511i Sv. 76 De ontnemingsvordering leidt dan tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie op grond van art. 511e lid 1, jo art. 348 Sv. 77 Is in de strafzaak cassatie ingesteld vanwege een motiveringsgebrek met betrekking tot een bewezen verklaard feit, dan levert dit geen grond op voor cassatie in de ontnemingszaak. 78 Het verandert namelijk niets aan de inhoud van de ontnemingzaak. Een vernietiging in de strafzaak werkt niet door in de ontnemingszaak. 79 Wanneer een rechter dus de ontnemingsmaatregel oplegt, houdt dat in dat de rechter twee beslissingen moet nemen, namelijk over het voordeelsbedrag en het ontnemingsbedrag. De rechter stelt dan het bedrag vast waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat en hij bepaalt het bedrag dat de veroordeelde aan de Staat moet betalen ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. 80 In principe is het ontnemingsbedrag gelijk aan het voordeelsbedrag, maar in artikel 36e lid 4 Sr is bepaald dat de rechter het ontnemingsbedrag lager vast kan stellen dat het bedrag waarop het voordeel wordt geschat EHRM 1 maart 2007, NJ 2007, Zie nadere toelichting berekeningsmethoden paragraaf EHRM 1 maart 2007, NJ 2007, 349, m.nt. M.J. Borgers (Geerings v. the Netherlands) 74 Punt 2011, p Hofstee, 2012 (T&C Sr) art. 36e lid Sr aant. 1 onder algemeen. 76 Punt 2011, p Punt 2011, p Hofstee, 2012 (T&C Sr) art. 36e lid Sr aant. 1 onder algemeen. 79 Hofstee, 2012 (T&C Sr) art. 36e lid Sr aant. 1 onder algemeen. 80 Punt 2011, p Punt 2011, p

19 3.5.1 Eerste variant door middel van of uit de baten van het gronddelict In art. 36e lid 2 Sr is geregeld dat aan de persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het strafbare feit waarvoor de persoon is veroordeeld, de ontnemingsmaatregel opgelegd kan worden. Het gaat er om dat de persoon door het plegen van het strafbare feit (gronddelict), winst heeft behaald Tweede variant of uit andere strafbare feiten De tweede variant betreft de regel uit het tweede lid van 36e Sr of uit andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan. 83 Dit betekent dat naast het voordeel uit het tenlastegelegde en bewezenverklaarde strafbare feit ook voordeel uit andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan kan worden ontnomen. 84 Andere strafbare feiten kunnen dus overtredingen of misdrijven zijn waarvan aannemelijk is dat de veroordeelde door het plegen van de andere strafbare feiten, op enigerlei wijze daaruit wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen. Voor het begrip aannemelijk wordt het bewijsvermoeden 85 gehanteerd. 86 Ook volgt de aannemelijkheid uit het gegeven dat de veroordeelde op een grotere voet leeft dan zijn legale bronnen rechtvaardigt. 87 Dit wordt weergegeven wanneer het uiterlijke vertoon niet correspondeert met het fiscale inkomen. Dan is het aannemelijk dat de andere strafbare feiten ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. In de literatuur is omschreven dat van deze andere strafbare feiten niet behoeft te worden aangetoond welke dat zijn. Ook behoeft niet te worden aangetoond of de veroordeelde bij het plegen daarvan betrokken is geweest. 88 Een voorbeeld dat hierop aansluit wordt in de literatuur gegeven door Punt: Bij het onderscheppen van een drugstransport, werd duidelijk dat het geen voordeel heeft opgeleverd voor de veroordeelde. De onderschepte drugs hebben een aanschafwaarde en als er nu geen legale bron voor de aanschaf en kosten van transport e.d. te vinden zijn, is aannemelijk dat ook andere strafbare feiten ertoe hebben geleid dat de betrokkene/veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen Punt 2011, p Punt 2011, p Punt 2011, p Zie paragraaf voor nadere toelichting bewijsvermoeden. 86 Punt 2011, p Punt 2011, p Punt 2011, p Punt 2011, p

20 3.5.3 Derde variant het bewijsvermoeden De derde variant is gelegen in lid 3 van 36e Sr. Het was in de praktijk lastig om te komen tot vaststelling van hetgeen kan worden afgenomen indien er geruime tijd voordat strafbare feiten waren gepleegd, illegaal vermogen werd opgebouwd en er zouden problemen zijn als ingewikkelde financiële netwerken zin opgezet om de herkomst van geld te versluieren. 90 In dit soort gevallen ligt sinds 1 juli 2011 de bewijslast bij de verdachte op grond van het bewijsvermoeden in het derde lid. In art. 36e lid 3 Sr is bepaald dat de ontnemingsmaatregel opgelegd kan worden bij een veroordeling wegens een strafbaar feit dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, indien aannemelijk is dat dit misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze er toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen. 91 Het begrip aannemelijk omvat het bewijsvermoeden. Volgens de literatuur bestaat met het bewijsvermoeden de mogelijkheid om tot maximaal zes jaren terug te gaan in de tijd, gerekend vanaf de pleegdatum van het misdrijf (het gronddelict). 92 Van de veroordeelde kan inzicht worden verlangd in de herkomst van zijn vermogen. 93 Voorts wordt in de literatuur beschreven dat daarbij kan worden vermoed dat de uitgaven die de betrokkene in zijn voornoemde periode heeft gedaan en/of voorwerpen die in die periode aan de betrokkene zijn gaan toebehoren voordeel belichamen, tenzij aannemelijk is dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten dan wel dat aan de verkrijging van die voorwerpen een legale bron van herkomst ten grondslag ligt. 94 Met andere woorden, de betrokkene moet daarbij kunnen aantonen dat het legaal is want anders wordt het gezien als illegaal. Voor de toepassing van het bewijsvermoeden zijn door de minister 95 de volgende twee vereisten gesteld, namelijk: 1. wanneer aan de ontnemingsvordering een potentieel lucratief misdrijf ten grondslag ligt; en 2. als aannemelijk is dat de veroordeelde ook eerder van strafbare feiten financieel heeft geprofiteerd. Het bewijsvermoeden is overigens afgeleid uit regelingen van het Verenigd Koninkrijk. Te wijzen valt op de Drug Trafficking Offences Act 1994 (DTA 1994), de Proceeds of Crime Act 2002 en de Serious Crime Act Deze drie Acts maken mogelijk dat het bestaan van een criminal lifestyle aanleiding kan zijn voor een aangepaste verdeling van de 90 Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Art. 36 e lid 3 Wetboek van Strafrecht. 92 Punt 2011, p Hofstee, 2012 (T&C Sr) art. 36e lid Sr aant. 9 onder f. 94 Punt 2011, p. 43, zie ook Hofstee, 2012 (T&C Sr) art. 36e lid Sr aant. 9 onder f. 95 Kamerstukken II 2009/10, , nr. 6, (Nota n.a.v. het Verslag), p Hofstee, 2012 (T&C Sr) art. 36e lid Sr aant. 9 onder f. 15

21 bewijslast. 97 De periode van zes jaren in lid 3 is overgenomen uit de DTA Belangrijk is dat als uitgangspunt in ieder geval de periode wordt genomen waarover de ten laste gelegde en bewezen verklaarde feiten zich hebben uitgestrekt. De MvT 98 vervolgt op dezelfde plaats met de constatering dat het in lid 3 vervatte bewijsvermoeden geheel in lijn is met de rechtspraak van het EHRM en die van de Hoge Raad. 99 De slotsom in de MvT luidt dat door de werking van het bewijsvermoeden het aangetroffen vermogen van de betrokkene of diens historische uitgaven als uitgangspunt kunnen worden genomen, en dat bij het verkrijgen van inzicht in het vermogen van de betrokkene een actieve houding van de verdediging mag worden verlangd Wettelijke instrumenten In deze paragraaf wordt beschreven welke wettelijke instrumenten er zijn om de omvang van wederrechtelijk verkregen voordeel te kunnen bepalen, te ontnemen en veilig te stellen. Tevens is er een manier om de veroordeelde te dwingen inzicht te geven in zijn vermogen. Allereerst wordt het strafrechtelijk financieel onderzoek verder toegelicht, vervolgens de berekeningsmethoden, daarna het conservatoir beslag en tenslotte de lijfsdwang Het strafrechtelijk financieel onderzoek Om op adequate wijze te kunnen ontnemen is het van belang dat de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel in beeld wordt gebracht. Deze omvang kan onder andere worden bepaald door het strafrechtelijk financieel onderzoek (hierna te noemen: s.f.o.). Het s.f.o. kan worden ingesteld indien zodanig onderzoek naar verwachting zal bijdragen aan zicht op de vermogenspositie van de verdachte of veroordeelde. 101 Het s.f.o. houdt in dat het financiële opsporingsteam het uitgavenpatroon van de verdachte in kaart brengt met een zogeheten kasopstelling. 102 Dat betekent dat rechercheurs nagaan hoeveel geld de verdachten hebben uitgegeven en welk legaal inkomen daar tegenover staat. 103 Het doel van het s.f.o. is het onderzoeken van de omvang van het door de verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel, met het oog op de ontneming daarvan. 104 Het onderzoek richt zich dus op de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel, en daar valt 97 Hofstee, 2012 (T&C Sr) art. 36e lid Sr aant. 9 onder f. 98 Kamerstukken II 2009/10, , nr Hofstee, 2012 (T&C Sr) art. 36e lid Sr aant. 9 onder f. HR 28 mei 2002, NJ 2003, 96 & HR 24 april 2007, NJ 2007, Hofstee, 2012 (T&C Sr) art. 36e lid Sr aant. 9 onder f. 101 Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p P. Vermaas, Het wordt wat, dat afpakken, Opportuun mei 2012, nr. 5, p P. Vermaas, Het wordt wat, dat afpakken, Opportuun mei 2012, nr. 5, p Artikel 126 lid 2 Sv. Een strafrechtelijk financieel onderzoek is gericht op de bepaling van het door de verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel, met het oog op de ontneming daarvan op grond van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht. 16

22 eveneens onder wat de verdachte/veroordeelde met het voordeel heeft gedaan, zoals het kopen van dure auto s. Alvorens een s.f.o. ingesteld kan worden, is vereist dat aan vier voorwaarden is voldaan. De literatuur schrijft de volgende voorwaarden voor; 1. het bestaan van verdenking van een misdrijf; 2. het gaat om een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd; 3. het gaat om een strafbaar feit waardoor op geld waardeerbaar voordeel (van tenminste bedraagt) van enig belang kan zijn verkregen; 4. en er moet een machtiging van de rechter-commissaris verleend zijn. 105 Het s.f.o. vindt plaats onder leiding en verantwoordelijkheid van de officier van justitie. 106 Voor het instellen daarvan heeft de officier van justitie een machtiging nodig van de rechtercommissaris, waartoe een met redenen omklede vordering moet worden gedaan. 107 Als daarin voldaan is aan de bovenstaande voorwaarden kan het s.f.o. worden ingesteld en kunnen de gegevens uit het s.f.o. als bewijs worden gebruikt bij de oplegging van de ontnemingsmaatregel. Tijdens het s.f.o. kunnen dwangmiddelen worden toegepast. 108 Voorbeelden van dwangmiddelen zijn de doorzoeking van elke plaats ex. art. 110 Sv, het opoepen en het meenemen van getuigen voor verhoor ex. art. 210 en 213 lid 2 Sv en het openen van brieven art. 114 lid 2 Sv. De belangrijkste is het conservatoire beslag 109 ex. art. 94a Sv. 110 Met ingang van de Wet Verruiming mogelijkheden voordeelsontneming is het instellen van het s.f.o. geen vereiste meer voor toepassing van art. 36e lid 3 Sr, maar is het slechts een facultatieve bevoegdheid geworden. 111 De verplichting van het instellen van een s.f.o. is komen te vervallen omdat het een beperking zou zijn voor de oplegging van de ontnemingsmaatregel op grond van het derde lid van art. 36eSr. Het gevolg is dat het s.f.o. niet langer meer een vereiste voor de toepassing van art. 36e lid 3 Sr vormt. 112 Het kan volgens de literatuur immers een tijdrovend onderzoek zijn Punt 2011, p Artikel 126 lid 3 Wetboek van Strafvordering. 107 Artikel 126 lid 3 jo artikel 4 Wetboek van Strafvordering. 108 Punt 2011, p Dit dwangmiddel zal in paragraaf nader besproken worden. 110 Punt 2011, p Punt 2011, p Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Jörg e.a. 2012, p

23 3.6.2 De berekeningsmethoden Ook kan de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel door het openbaar ministerie worden bepaald aan de hand van berekeningsmethoden. Daarvoor zijn verschillende mogelijkheden namelijk via de concrete en of de abstracte manier. 114 De concrete methode wordt als volgt in de literatuur 115 omschreven: Deze methode is gebaseerd op het transactieresultaat dus per transactie of feit, waarvoor is veroordeeld of waarvoor voldoende aanwijzingen bestaan, worden de opbrengsten minus kosten bepaald. Het resultaat is dan het wederrechtelijk verkregen voordeel. Tussen de feiten en het daaruit voortvloeiende wederrechtelijk verkregen voordeel is er steeds sprake van een causaal verband. 116 En de abstracte methode wordt in de literatuur 117 als volgt omschreven: Deze methode is gebaseerd op een berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat in een wijder verband staat tot de feiten waarvoor is veroordeeld. Bij gebrek aan concrete financiële gegevens wordt deze methode toegepast op grond van de gedachte dat hetgeen geïnvesteerd is, eerst verdiend moet zijn door bijvoorbeeld andere transportkosten. Er wordt dan gekeken naar de door betrokkene gemaakte en tijdens het onderzoek bekend geworden investeringen en kosten inzake de criminele activiteit. Deze worden bij elkaar opgeteld en er wordt ervan uitgegaan dat bij het ontbreken van legale inkomsten deze investeringen uit de opbrengsten van eerder gepleegde strafbare feiten (eerder wederrechtelijk verkregen voordeel) zijn gefinancierd. 118 Voor de berekening de abstracte methode kan ook gebruik worden gemaakt van methoden die het vermogen van de veroordeelde als uitgangspunt nemen via de eenvoudige kasopstelling, uitgebreide kasopstelling en de vermogensvergelijking. 119 Tenslotte bestaat nog de mogelijkheid om het vermogen te berekenen door de nieuwe methode die ingegaan is per 1 juli Deze methode wordt gehanteerd als aannemelijk is dat andere strafbare feiten tot wederrechtelijk verkregen voordeel hebben geleid, kan deze wettelijke fictie gehanteerd worden, op grond waarvan alle uitgaven en voorwerpen waaraan geen legale bron ten grondslag kan worden gelegd, geacht worden uit wederrechtelijk verkregen voordel zijn betaald HR 18 maart 2003, 14 NJ 2003, 528. Deze onderverdeling wordt uiteengezet in de conclusie van A-G Jörg. 115 Punt Punt 2011, p Punt Punt 2011, p Punt 2011, p. 42. & Zie bijlage 1 onder methode 1, 2 en 3 voor standaard berekeningsmethoden 120 Stb ; in werking getreden op 1 juli 2011 Stb. 2011, Punt 2011, p. 99. & Zie bijlage 1 onder methode 4 voor standaard brekingsmethode. 18