BOOM-nieuws. Wetswijziging Verruiming Mogelijkheden Voordeelontneming 1 juli Themanummer. Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie

Transcriptie

1 BOOM-nieuws Themanummer Wetswijziging Verruiming Mogelijkheden Voordeelontneming 1 juli 2011 Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie nummer 61 juli 2011

2 Van de redactie Met trots bieden we u de 61e editie van het BOOM-Nieuws. Dit themanummer Wetswijziging staat geheel in het teken van de inwerkingtreding van het wetsvoorstel Verruiming Mogelijkheden Voordeelontneming. Deze wetswijziging in de ontnemingswetgeving is van kracht vanaf 1 juli Het wetsvoorstel strekt tot het wegnemen van enkele knelpunten die in de praktijk van de uitvoering van de ontnemingswetgeving zijn gebleken. Zo zijn in het wetsvoorstel onder meer nieuwe mogelijkheden voor de gehele strafrechtketen, dus ook voor het Openbaar Ministerie, opgenomen die het plukken moeten vereenvoudigen. In deze speciale editie van dit juridische vakblad worden de wijzigingen opgesomd, vindt u de nieuwe tekst van de wetsartikelen en wordt onder meer ingegaan op de gevolgen voor de voordeelsberekening, internationale aspecten, gevolgen voor het anderbeslag en het strafrechtelijk financieel onderzoek, de mogelijkheid van hoofdelijke oplegging van de ontnemingsmaatregel en het nieuwe strafrechtelijke executieonderzoek. Kortom: in dit themanummer vindt u een breed palet aan invalshoeken over de nieuwe wetgeving Verruiming Mogelijkheden Voordeelontneming. Veel leesplezier! Colofon BOOM-Nieuws is het juridische vakblad van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM) waarin het thema afnemen en ontnemen centraal staat. Het verschijnt minimaal drie maal per jaar. Redactie drs. M.R. van Diggelen RA, mr. E.E.G. Duijts, mr. W.F. van Elk, ing. D.T. Lautenbach, M.A.H. Hienkens, mr. D. Muller, mr. H.G. Punt, mr. M.D.J. Teengs Gerritsen, E.A.H. Weustenraad RA, mr. C.J. Zweers Gastredacteuren mr. M. Braun, mr. C. van Dijk, mr. H. Dijkstra, mr. W.B. Gaasbeek, mr. J.G.A. Hennekam, P.H.J. de Jong RA, mr. A.N. Scheidema, mr. J.B.H.M. Simmelink Eindredactie D.J. Gardenier, ing. D.T. Lautenbach, K. Oenema Opmaak Vandenberg Concept & Design, Maarn Fotografie J. van Essen, Fotobureau Hoge Noorden Illustraties Jesse van Muylwijck Druk Tuijtel, Hardinxveld Giessendam BOOM Postbus 837, 8901 BP Leeuwarden Zaailand 102, 8911 BN Leeuwarden T: (058) ; F: (058) boom@om.nl Inhoudsopgave Schema van wijzigingen per 1 juli Overzicht wijziging van de ontnemingswetgeving per 1 juli Overgangsrecht bij de wetswijziging per 1 juli Artikel 36e, tweede lid (nieuw), Sr 13 Artikel 36e, derde lid (nieuw), Sr 15 Gevolgen van de wetswijziging voor de berekening 18 Artikel 36e lid 3 Sr: Voldoet de nieuwe wetgeving aan de vereisten van het EVRM? 22 Invoering van de hoofdelijke oplegging 24 Verruiming van de verbeurdverklaring 28 Wijziging in het anderbeslag van art. 94a, derde lid, Sv 30 Anderbeslag in internationaal perspectief 32 Het nieuw (nadere) SFO en andere wijzigingen in het SFO 34 Strafrechtelijk executie onderzoek (SEO) 37 Executie begint bij de opsporing! Of nog eerder. 42 Nieuw strafrechtelijk executoriaal anderbeslag 48 Anderbeslag door het CJIB 51 Executoriaal anderbeslag 53 Schriftelijke voorbereiding en termijn van de uitspraak 55

3 Artikel 36e Sr per 1 juli Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan. 3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. In dat geval kan ook worden vermoed dat: a. uitgaven die de veroordeelde heeft gedaan in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf, wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen, tenzij aannemelijk is dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten, of; b. voorwerpen die in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf aan de veroordeelde zijn gaan toebehoren voordeel belichamen als bedoeld in het eerste lid, tenzij aannemelijk is dat aan de verkrijging van die voorwerpen een legale bron van herkomst ten grondslag ligt. 4. De rechter kan ambtshalve, op vordering van het openbaar ministerie of op het verzoek van de veroordeelde afwijken van de in het derde lid genoemde periode van zes jaren en een kortere periode in aanmerking nemen. 5. De rechter stelt het bedrag vast waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. Onder voordeel is de besparing van kosten begrepen. De waarde van voorwerpen die door de rechter tot het wederrechtelijk verkregen voordeel worden gerekend, kan worden geschat op de marktwaarde op het tijdstip van de beslissing of door verwijzing naar de bij openbare verkoop te behalen opbrengst, indien verhaal moet worden genomen. De rechter kan het te betalen bedrag lagere vaststellen dan het geschatte voordeel. Op het gemotiveerde verzoek van de verdachte of veroordeelde kan de rechter, indien de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de verdachte of veroordeelde niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen, bij de vaststelling van het te betalen bedrag daarmee rekening houden. Bij het ontbreken van zodanig verzoek kan de rechter ambtshalve of op vordering van de officier van justitie deze bevoegdheid toepassen. 6. Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten. 7. Bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, kan de rechter bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting. 8. Bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, worden aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering gebracht. 9. Bij de oplegging van de maatregel wordt rekening gehouden met uit hoofde van eerdere beslissingen opgelegde verplichtingen tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 10. Lijfsdwang kan met toepassing van artikel 577c van het Wetboek van Strafvordering door de rechter tot maximaal drie jaar worden bevolen en geldt als maatregel.

4 Schema van wijzigingen per 1 juli 2011 lid 1 ongewijzigd lid 2 oud: vervallen: soortgelijke feiten en 5e geldboetecategorie-feiten nieuw: andere strafbare feiten gebleven: voldoende aanwijzingen dat zij door veroordeelde zijn begaan lid 3 vervallen: verplicht SFO gebleven: aannemelijk dat het tenlastegelegde misdrijf of andere strafbare feiten ertoe hebben geleid dat veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen nieuw: bewijsvermoeden dat uitgaven en verworven voorwerpen in de zes jaar voorafgaand aan de pleegdatum geacht worden wederrechtelijk verkregen voordeel te vertegenwoordigen, tenzij aannemelijk is dat deze een legale bron van herkomst hebben lid 4 nieuw: rechter kan de zes jaar verkorten lid 5 lid 5 = lid 4 (oud): bedrag voordeel, besparing van kosten, feitelijke ontneming van voorwerpen, lagere maatregel dan voordeelbedrag en draagkrachtinvloed lid 6 lid 6 = lid 5 (oud): definitie van voorwerpen lid 7 nieuw: hoofdelijke oplegging lid 8 lid 8 = lid 6 (oud) lid 9 lid 9 = lid 7 (oud); ne bis in idem lid 10 lid 10 = lid 8 (oud): lijfsdwang

5 Overzicht wijziging van de ontnemingswetgeving per 1 juli 2011 mr. H.G. Punt, civiel juridisch adviseur Bij Wet van 31 maart 2011, Stb. 171, in werking getreden op grond van KB van 12 mei 2011, Stb. 237, is de ontnemingswetgeving gewijzigd. Allereerst een globaal overzicht van de wijzigingen per betreffend artikel. In het Wetboek van Strafrecht worden de volgende artikelen gewijzigd, waarbij de wijziging globaal is omschreven: - art. 33: invoering verbeurdverklaring van voorwerpen die uit de baten van het strafbare feit zijn verkregen - in art. 36e lid 2 is vervallen: ontnemen van voordeel verkregen 'door middel van of uit de baten van soortgelijke feiten of vijfde geldboete categorie feiten waarvan aannemelijk is dat de veroordeelde deze heeft begaan' art. 36e lid 2 (nieuw): ontnomen kan worden het voordeel dat 'door middel van of uit de baten' van het in eerste lid van art. 36e Sr bedoelde feit en 'andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan' - art. 36e lid 3 Sr is gewijzigd. a. het vereiste voor een ontneming op grond van art. 36e lid 3 Sr, dat er een SFO moet zijn ingesteld is vervallen. b. ingevoerd is een wettelijk bewijsvermoeden. Na een veroordeling wegens een misdrijf van de vijfde geldboete categorie, kan een ontnemingsmaatregel worden opgelegd indien aannemelijk is dat hetzij dat misdrijf danwel andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Volgens het nieuwe art. 36e lid 3 Sr kan een wettelijke fictie worden gehanteerd die stelt dat: - alle uitgaven van de veroordeelde in de zes jaar voorafgaand aan het plegen van het misdrijf, worden geacht met wederrechtelijk verkregen voordeel te zijn betaald, tenzij aannemelijk is dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten, of - voorwerpen die aan de veroordeelde zijn gaan toebehoren gedurende de zes jaar voorafgaand aan het plegen van het misdrijf, worden geacht wederrechtelijk verkregen voordeel te belichamen, tenzij aannemelijk is dat aan de verkrijging van deze voorwerpen een legale bron van herkomst ten grondslag ligt. c. bij de ontneming volgens art. 36e lid 3 Sr moet het gaan om een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie. Deze omschrijving sluit de invloed van bijzondere strafverhogende omstandigheden uit. - volgens art. 36e lid 4 (nieuw) kan de rechter ambtshalve, op vordering van het Openbaar Ministerie of verzoek van de veroordeelde afwijken van deze periode van zes jaar en een kortere periode dan zes jaar hanteren. - art. 36e lid 7 (nieuw): invoering van de mogelijkheid de betalingsverplichting hoofdelijk op te leggen. Wijzigingen in Wetboek van Strafvordering: - art. 94a lid 3 (anderbeslag): a. verval van het afkomstvereiste b. wijziging van het wetenschapsvereiste - art. 94a lid 3 (nieuw) bepaalt dat voorwerpen van een ander vatbaar voor conservatoir beslag zijn indien: 'voldoende aanwijzingen bestaan dat deze voorwerpen geheel of ten dele aan de ander zijn gaan toebehoren met het kennelijke doel de uitwinning van voorwerpen te bemoeilijken of te verhinderen en die ander dit wist of redelijkerwijs kon vermoeden.' - het anderbeslag op andere voorwerpen van de ander (art. 94a lid 4 Sv) is ongewijzigd gebleven. - art. 126 e.v. Strafrechtelijk Financieel Onderzoek (SFO): een SFO (nieuw) kan worden ingesteld indien zodanig onderzoek naar verwachting zal bijdragen aan het zicht op de vermogens- 5 BOOM-Nieuws juli 2011 nummer 61

6 positie van de verdachte of veroordeelde. Het SFO is met ingang van 1 juli 2011 facultatief geworden en het instellen vormt niet langer een vereiste voor toepassing van art. 36e, lid 3 Sr, noch is het daartoe beperkt. - aan art. 126a Sv is lid 5 toegevoegd, waarin aan degene bij wie inlichtingen in het kader van het SFO worden ingewonnen een geheimhouding wordt opgelegd. - art. 126fa (nader SFO) ingevoerd: ook nadat een uitspraak in de ontnemingszaak is gedaan, kan een SFO worden ingesteld of heropend. Hiermee is beoogd een basis te geven voor financieel onderzoek in de periode die gelegen is tussen het sluiten van het SFO en het moment waarop het onderzoek naar het vermogen van de veroordeelde in de executiefase kan starten. - aan art. 511d lid 1 is toegevoegd: 'Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld over de schriftelijke voorbereiding.' - art. 511e lid 1 sub b is gewijzigd: de uitspraak mag niet later plaatsvinden dan zes weken na de dag waarop het onderzoek is gesloten. - art. 511e lid 2 is vervallen (betekening kennisgeving uitspraakdatum). - art. 575 lid 1 is aangevuld met de volgende volzin (invoering executoriaal anderbeslag): 'verhaal kan ook mede worden genomen op voorwerpen als bedoeld is art. 94a, derde en vierde lid, die niet reeds voor het onherroepelijk worden van het vonnis of arrest in beslag zijn genomen'. Deze bepaling legt een basis voor executoriaal anderbeslag. Hiermee is ook duidelijk gemaakt dat het voor het onherroepelijk worden van de uitspraak gelegde anderbeslag kan muteren in executoriaal anderbeslag en uit dien hoofde kunnen worden uitgewonnen. - art. 577ba t/m 577bg zijn ingevoerd. Hiermee is het Strafrechtelijk Executie Onderzoek (SEO) in het wetboek van strafvordering opgenomen. Door deze bepalingen wordt het mogelijk om ook na de veroordeling in de ontnemingszaak onderzoek te doen naar de omvang van het vermogen van de veroordeelde. Indien de volledige betaling van de opgelegde ontnemingsmaatregel binnen de gestelde termijn uitblijft, en indien er aanwijzingen bestaan dat de veroordeelde wel over vermogen beschikt om te kunnen betalen, kan dit vermogensonderzoek worden ingesteld. Aan al deze wijzigingen zal in dit themanummer aandacht worden besteed. 6 BOOM-Nieuws juli 2011 nummer 61

7 Overgangsrecht bij de wetswijziging per 1 juli 2011 mr. C.J. Zweers, officier van justitie mr. H.G. Punt, civiel juridisch adviseur Wetswijzigingen treden vanaf een bepaalde datum in werking. Maar wat betekent dit voor strafbare feiten die zijn gepleegd voorafgaand aan de wetswijziging? En wat betekent de wetswijziging voor strafrechtelijke of financiële onderzoeken die al lopend zijn? Geldt de nieuwe bepaling ook voor die feiten? In dit artikel zullen wij gemotiveerd uiteenzetten hoe het volgens ons gaat uitpakken voor de nieuwe ontnemingsbepalingen. Omdat de wetgever bij de wetswijziging van 1 juli geen overgangs bepalingen heeft getroffen, zijn de normale regels met betrekking tot overgangsrecht van toepassing. Hierbij is er een verschil tussen het materiële recht (bepalingen in het strafrecht) en het formele recht (bepalingen in strafvordering). Met name het overgangsrecht voor de materiële bepalingen is een lastige materie. Dit blijkt ook wel uit het uitgebreide proefschrift van Knigge 2, die de aanbeveling heeft gedaan aan de wetgever om altijd overgangsbepalingen in de wet op te nemen. Helaas is dat bij deze wetswijziging niet gebeurd. Gelet op de ingewikkeldheid menen wij dat zinvol is om eerst in te gaan op de heersende leer en jurisprudentie met betrekking tot het overgangsrecht in het algemeen. Vervolgens zullen wij uiteenzetten waarom wij menen dat de in het schema gegeven data moeten worden gehanteerd voor de toepassing van de nieuwe wetsartikelen. Heersende leer overgangsrecht strafrecht Voor wetswijzigingen in het strafrechtelijk sanctiestelsel gaat het dan met name om artikel 1 lid 1 en lid 2 Wetboek van Strafrecht in combinatie met artikel 7 EVRM. Volgens Cleiren 3 is heersend de beperkt materiële leer, die inhoudt dat materiële wijzigingen doorwerken ten gunste van de verdachte in geval deze veranderingen blijk geven van een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van het feit. Kooijmans 4 gaat in op de vraag hoe in de jurisprudentie is geoordeeld met betrekking tot het overgangsrecht van diverse wetswijzigingen. Zo verwijst hij naar het arrest van de Hoge Raad van 3 juli met betrekking tot het overgangsrecht voor de Wet herziening terbeschikkingstelling. Bij deze wet was artikel 37b Sr gewijzigd en op grond van het nieuwe artikel was voor oplegging van TBS een gedragskundig advies van ten hoogste een half jaar oud nodig. De Hoge Raad vond dat het niet ging om verandering van wetgeving in de zin van artikel 1 lid 2 Sr, want het betrof niet een verandering aangaande de norm of de bedreiging met straf of maatregel, welke berust op veranderd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van enig feit. Volgens Kooijmans gaat het hier om een procedurele en niet een materieelrechtelijke aanscherping van de voorwaarden waaronder de TBS kon worden opgelegd, waardoor er geen sprake is van verandering van wetgeving. Ten aanzien van de invoering van de ontnemingswetgeving in 1993 zijn meerdere arresten van belang voor het overgangsrecht: allereerst de wijziging van de vervangende hechtenis in artikel 24d lid 3 Sr vóór 1993 kon voor elke 25 gulden 1 dag vervangende hechtenis worden opgelegd; dit werd voor elke volle dag 50 gulden. De Hoge Raad vond dat na deze verandering van wetgeving de gewijzigde bepaling moest worden toegepast omdat deze voor de verdachte de gunstigste was. Een andere wijziging in de ontnemingswetgeving van 1993 betrof de invoering van artikel 74 AWR (kort: geen ontneming bij fiscale feiten). Hier oordeelde de Hoge Raad dat deze invoering niet berustte op een gewijzigd inzicht van de wetgever nopens de strafwaardigheid van de feiten als bewezenverklaard (fiscale feiten), maar dat zij voortvloeide uit de wens bij de ontneming van ten nadele van de staat wederrechtelijk verkregen voordeel tweesporigheid te voorkomen en dus was er volgens de Hoge Raad geen sprake van verandering van wetgeving als bedoeld in artikel 1 lid 2 Sr. Naast deze door Kooijmans aangegeven wijzigingen bij de invoering van de ontnemingswetgeving 7 BOOM-Nieuws juli 2011 nummer 61

8 was ook de verbeurdverklaring van artikel 33a Sr gewijzigd. Uit artikel 33a Sr is per 1 maart 1993 de verkrijging uit de baten geschrapt, terwijl dit werd opgenomen in artikel 36e lid 2 Sr. Door Van der Neut en Simmelink 6 werd ten aanzien van deze wijziging gesteld dat er louter en alleen sprake was van een herverkaveling tussen de verbeurdverklaring en de ontneming, en geen gewijzigd inzicht van de wetgever, zodat voor delicten die vóór de wetswijziging waren gepleegd na invoering van de ontnemingswetgeving het voordeel verkregen uit de baten dit voordeel kon worden ontnomen op grond van artikel 36 e lid 2 Sr. De Hoge Raad heeft in een tweetal arresten met betrekking tot artikel 33a Sr de opvatting dat er geen sprake van verandering van wetgeving als bedoeld in artikel 1 lid 2 Sr gevolgd, het eerste arrest dateert van 2 mei en het tweede van 14 mei Volgens Kooijmans is het inmiddels bestendige rechtspraak van de Hoge Raad om de meer abstracte benadering te hanteren bij de vraag of er sprake is van een verandering van wetgeving in de zin van artikel 1 lid 2 Sr en zo ja, of de nieuwe wet de voor de verdachte gunstigste bepaling bevat. In beginsel is in deze benadering niet doorslaggevend of in de concrete strafzaak voor de concrete verdachte na een wijziging van wetgeving, de nieuwe regeling per saldo gunstiger zou kunnen uitpakken dan de oude regeling. Wel wordt door de Hoge Raad expliciet acht geslagen op de parlementaire geschiedenis van de nieuwe wet en hierin ziet Kooijmans wel aanknopingspunten voor een correctie op de abstracte benadering. Overgangsrecht strafvordering in het algemeen Voor wetswijzigingen van strafvordering is in de wet geen algemene regel van overgangsrecht opgenomen. Als standaardopvatting wordt volgens Cleiren/Nijboer 9 wel aangehouden dat de wet moet worden toegepast, die geldt ten tijde van het desbetreffende strafvorderlijke handelen. In dit verband verwijzen we ook naar de uitspraak van de Hoge Raad, die in met betrekking tot de toepasbaarheid van het conservatoir beslag ex artikel 94a Sv oordeelde dat er geen aanleiding bestond om van het uitgangspunt, dat de strafvorderlijke bepalingen per ingangsdatum van toepassing zijn, af te wijken. Overgangsrecht voor de wijzigingen ontnemingswetgeving in het Wetboek van Strafrecht per 1 juli 2011 Wat betreft de wijzigingen per 1 juli is per wijziging hieronder gemotiveerd uiteengezet of er sprake is van verandering van wetgeving in de zin dat er sprake is van een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van de bepaling. En zo ja, welke bepaling als gunstigste voor verdachte moet worden beschouwd. - art. 33a Sr: invoering verbeurdverklaring van voorwerpen die 8 BOOM-Nieuws juli 2011 nummer 61

9 uit de baten van het strafbare feit zijn verkregen. De wetgever heeft in de Memorie van Toelichting als reden voor deze wijziging aangegeven dat de afgrenzing tussen verbeurdverklaring en ontneming in de praktijd als kunstmatig wordt ervaren 11 en door herinvoering van dit onderdeel in artikel 33a er een keuze kan worden gemaakt tussen verbeurdverklaring en ontneming. Hierdoor kan op efficiënte wijze worden afgenomen. In de nota naar aanleiding van het verslag geeft de minister aan dat er een overlap gaat ontstaan van toepassingsmogelijkheden, maar dat biedt volgens hem de mogelijkheid van maatwerk en dit komt een doelmatige manier van afnemen ten goede en voorkomt ineffectiviteit 12. Dit is derhalve geen gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid en derhalve is er geen sprake van wijziging van wetgeving. Dit betekent dat vanaf 1 juli 2011 ook voordeel dat is verkregen uit de baten van van strafbare feiten gepleegd voorafgaand aan 1 juli 2011 zowel kan worden verbeurdverklaard als worden ontnomen. - in art. 36e, tweede lid, Sr wordt soortgelijke feiten of feiten van de vijfde geldboete-categorie vervangen door andere strafbare feiten. Volgens de Memorie van Toelichting 13 is deze wijziging voorgesteld in verband met de uitvoering van het Coalitieakkoord om te bezien op welke wijze de mogelijkheden om ter zake van lichte(re) feiten te ontnemen te kunnen vergroten en te verduidelijken. Naar aanleiding van commentaar van de NOvA beaamt de minister dat de wijziging de mogelijkheden niet wezenlijk vergroot, maar hij stelt dat de regeling wel aan duidelijkheid wint. Punt is natuurlijk dat het ontnemen van voordeel uit andere strafbare feiten voor de wetswijziging al mogelijk was (onder voorwaarde van veroordeling voor een feit van de vijfde geldboetecategorie en het SFO) op grond van artikel 36e lid 3 en dan ging het om het voordeel van andere strafbare feiten, ook al waren die andere strafbare feiten niet door verdachte zelf begaan. In het nieuwe lid 2 gaat het alleen om het voordeel van andere strafbare feiten waarvan aannemelijk is dat deze door verdachte zijn begaan. Op grond van dit alles komen wij tot de conclusie dat ook op dit punt niet gesproken kan worden van gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid van het feit en dus is er geen sprake van wijziging van wetgeving. Dit houdt dan in dat voor feiten gepleegd vóór 1 juli 2011 ook deze bepaling kan worden toegepast. Hiertegenover staat het punt dat wel, zoals hiervoor aangehaald, door de minister in de Memorie van Toelichting is aangegeven dat deze wijziging is voorgesteld om de mogelijkheden om te ontnemen te vergroten, ook voor lichtere feiten en dat wijst weer in de richting van gewijzigd inzicht en dat zou betekenen dat er wel sprake is van wijziging van wetgeving in de zin van artikel 1 lid 2 Sr en dan zou de gunstigste bepaling moeten worden toegepast voor feiten gepleegd vóór 1 juli Dit zou dan volgens ons de oude bepaling van artikel 36e lid 2 Sr zijn. - art. 36e, derde lid, Sr is gewijzigd. a. voor de toepassing van dit derde lid is niet langer een SFO vereist. Dit vereiste is slechts een formeel vereiste, te vergelijken met de kwestie van de rapportage bij TBS, zoals in het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 3 juli Naar onze mening betreft het dan Om te beoordelen welk overgangsrecht van toepassing is, zal eerst beoordeeld moeten worden of de invoering van dit wettelijk bewijsvermoeden materieel of formeel recht is 9 BOOM-Nieuws juli 2011 nummer 61

10 ook niet een verandering aangaande de norm of de bedreiging met straf of maatregel, welke berust op veranderd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van enig feit. De wetgever heeft over het schrappen van dit vereiste opgemerkt: Door het niet stellen van dit vereiste kan in voorkomende gevallen inefficiëntie worden voorkomen. De wetgever heeft er daarbij op gewezen dat een apart strafrechtelijk financieel onderzoek niet per se noodzakelijk is nu ook op grond van artikel 132a Sv een opsporingsonderzoek ten behoeve van de ontnemingsmaatregel kan worden uitgevoerd. 14 Ook dit wijst niet op een veranderd inzicht in de strafwaardigheid van het feit. Dit houdt derhalve in dat voor alle zaken, ook die zaken die betrekking hebben op feiten die gepleegd zijn voorafgaand aan 1 juli 2011, waarin ná 1 juli 2011 door de rechter een maatregel op grond van artikel 36e lid 3 wordt opgelegd, niet langer een strafrechtelijk financieel onderzoek nodig is. b. ingevoerd wordt een wettelijk bewijsvermoeden: Na een veroordeling wegens een misdrijf van de vijfde geldboetecategorie, kan een ontnemingsmaatregel worden opgelegd indien aannemelijk is dat hetzij dat misdrijf danwel andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, kan er op grond van de wettelijke fictie van art. 36e derde lid, Sr van worden uitgegaan dat: - alle uitgaven van de veroordeelde in de zes jaar voorafgaand aan het plegen van het misdrijf, met wederrechtelijk verkregen voordeel zijn betaald, tenzij aannemelijk is dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten, of - voorwerpen die aan de veroordeelde zijn gaan toebehoren gedurende de zes jaar voorafgaand aan het plegen van het misdrijf, wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen, tenzij aannemelijk is dat aan de verkrijging van deze voorwerpen een legale bron van herkomst ten grondslag ligt. Om te beoordelen welk overgangsrecht van toepassing is, zal eerst beoordeeld moeten worden of de invoering van dit wettelijk bewijsvermoeden materieel of formeel recht is. Hoewel deze bepaling opgenomen is in het Wetboek van Strafrecht, menen wij dat het hier gaat om een strafvorderlijk beginsel, het gaat immers om regels van bewijsrecht. Dit 10 BOOM-Nieuws juli 2011 nummer 61

11 houdt in dat dit wettelijk bewijsvermoeden vanaf 1 juli 2011 door de rechter kan worden toegepast in alle zaken, ook in die zaken die betrekking hebben op feiten die zijn gepleegd voorafgaand aan 1 juli Indien geoordeeld zou worden dat, omdat deze bepaling is opgenomen in het Wetboek van Strafrecht, in beginsel artikel 1 Wetboek van Strafrecht moet worden toegepast, zal moeten worden beoordeeld in hoeverre er sprake is van gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het feit. De wetgever heeft aangegeven dat in de rechtspraak ook nu reeds wordt uitgegaan van een redelijke en billijke verdeling van de bewijslast en dat met het wetsvoorstel deze bewijsvermoedens nu van een nadere wettelijke grondslag worden voorzien. Hieruit vloeit naar onze mening voort dat het hier niet gaat om gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid. Het feit dat er geen sprake is van gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid, betekent evenzeer dat het wettelijk bewijsvermoeden door de rechter vanaf 1 juli 2011 in alle zaken kan worden toegepast. - art. 36e, zevende lid, Sr: invoering van de mogelijkheid om de betalingsverplichting hoofdelijk op te leggen. Deze mogelijkheid is als gevolg van een amendement in de wet gekomen. De minister heeft op vragen van de Eerste Kamer daarover opgemerkt: De toegevoegde waarde is vooral gelegen in de verwachting dat hoofdelijke aansprakelijkheid bewerkstelligt dat veroordeelden sneller inzicht zullen geven in de wijze waarop de criminele opbrengsten zijn verdeeld. Maar ook in de fase van de tenuitvoerlegging van de ontnemingsmaatregel zal van deze constructie kunnen worden geprofiteerd. Dit komt een efficiënte tenuitvoerlegging ten goede Met de ontnemingsmaatregel wordt rechtsherstel beoogd: door het afnemen van criminele winsten wordt de veroordeelde in de situatie gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de strafbare feiten niet zouden zijn gepleegd. Dit is niet anders in de situatie waarin mededaders gezamenlijk lijken te hebben geprofiteerd van het plegen van strafbare feiten. Maar wanneer zij er welbewust voor kiezen om geen enkele indicatie te geven van de wijze waarop de criminele opbrengsten zijn verdeeld, is het afhankelijk uiteraard van de specifieke feiten en omstandigheden van het geval redelijk om de betalingsverplichting hoofdelijk op te leggen. 16 Is hier sprake is van gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het feit? Aan de ene kant kan geoordeeld worden dat het met name gaat om de mogelijkheid van executie en dan gaat het niet om de strafwaardigheid van het feit. Dit zou dan inhouden dat er geen sprake is van gewijzigd inzicht en dan zou de hoofdelijke veroor deling opgelegd kunnen worden vanaf 1 juli 2011, ook voor feiten van vóór 1 juli Aan de andere kant het gaat wel om de vaststelling van de hoogte van het voordeel, dat aan de verdachte wordt toegerekend, en bij hoofdelijkheid kan dan al het voordeel dat door meerdere verdachten is behaald bij de verdachte worden verhaald- hij is voor het geheel aansprakelijk, in plaats van alleen voor zijn eigen aandeel. Dit zou gezien kunnen worden als gewijzigd inzicht van de wetgever. En dat zou weer betekenen dat beoordeeld moet worden of er voor verdachte sprake is van een gunstiger bepaling onder de nieuwe wet. Het feit dat op grond van de nieuwe wetgeving aan verdachte een groter bedrag kan worden opgelegd, als hij/zij niet verklaart over de verdeling, kan niet worden beschouwd als gunstiger en dat alles zou inhouden dat de oude wet geen hoofdelijkheid zou moeten worden toegepast: een maatregel met betrekking tot voordeel dat voortvloeit uit strafbare feiten die vóór 1 juli 2011 zijn gepleegd, zou in dat geval niet hoofdelijk kunnen worden opgelegd aan mededaders. Pas wanneer er sprake is van ontneming van voordeel uit feiten die ná 1 juli 2011 zijn gepleegd, zou dan de maatregel hoofdelijk kunnen worden opgelegd aan mededaders. Uit dit alles blijkt hoe lastig deze materie van overgangsrecht is en hoe jammer dat de wetgever zich op dit punt niet heeft uitgesproken.het antwoord op deze vraag zal uiteindelijk door de rechter moeten worden uitgemaakt. Overgangsrecht voor de wijzigingen ontnemingswetgeving in het Wetboek van Strafvordering per 1 juli 2011 Zoals hiervoor aangegeven zullen de wijzigingen in het Wetboek van Strafvordering met ingang van 1 juli 2011 gelden. Het gaat daarbij om de volgende wijzigingen/ aanvullingen: - art. 94a, derde lid Sv (anderbeslag): - het (nieuwe) wetenschapsvereiste houdt in dat voorwerpen van een ander vatbaar zijn voor conservatoir beslag indien: 'voldoende aanwijzingen bestaan dat deze voorwerpen geheel of ten dele aan de ander zijn gaan toebehoren met het kennelijke doel de uitwinning van voorwerpen te bemoeilijken of te verhinderen en die ander dit wist of redelijkerwijs kon vermoeden.' - het afkomstvereiste is vervallen. Vanaf 1 juli 2011 kan conserva- 11 BOOM-Nieuws juli 2011 nummer 61

12 toir anderbeslag worden gelegd dat (slechts) aan deze vereisten voldoet. - art. 126a, vijfde lid, Sv (nieuw) bepaalt dat degene bij wie inlichtingen in het kader van het SFO worden ingewonnen een geheimhoudingsplicht heeft; - art. 126fa Sv (nieuw) ook nadat een uitspraak in de ontnemingszaak is gedaan, kan een nader SFO worden ingesteld of heropend. Hiermee is beoogd een basis te geven voor financieel onderzoek in de periode die gelegen is tussen het sluiten van het SFO en het moment waarop het onderzoek naar het vermogen van de veroordeelde in de executiefase kan starten. Dit nadere SFO kan derhalve in alle zaken die nog niet onherroepelijk zijn en waarin een uitspraak is gedaan in eerste aanleg, worden ingesteld of heropend. - aan art. 511d, eerste lid, Sv is toegevoegd: 'Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld over de schriftelijke voorbereiding.' - art. 511e, eerste lid 1 sub b, Sv is gewijzigd: de uitspraak mag niet later mag plaatsvinden dan zes weken na de dag waarop het onderzoek is gesloten. In verband hiermee is artikel 511e lid 2, Sv vervallen de uitspraakdatum hoeft niet langer te worden betekend Hoewel het hier regels van formeel recht betreft, die onmiddellijk ingaan, zal het wel zo zijn, dat in zaken waarin meer dan 6 weken voor 1 juli 2011 het onderzoek is gesloten en waarin nog geen uitspraak is gedaan, de uitspraak zo spoedig mogelijk na 1 juli 2011 zal moeten liggen en deze datum wel aan de betrokkene moet worden betekend. Voor zaken waarin het onderzoek binnen de 6 weken voor 1 juli is gesloten, dient de nieuwe wet te worden toegepast. - art. 575 lid 1, Sv (invoering executoriaal anderbeslag): dit artikellid is aangevuld met de volzin: 'verhaal kan ook mede worden genomen op voorwerpen als bedoeld is art. 94a, derde en vierde lid, die niet reeds voor het onherroepelijk worden van het vonnis of arrest in beslag zijn genomen'. Deze bepaling legt een basis voor executoriaal anderbeslag. Hiermee is ook duidelijk gemaakt dat het voor het onherroepelijk worden van de uitspraak gelegde anderbeslag kan muteren in executoriaal anderbeslag en uit dien hoofde kunnen worden uitgewonnen. Vanaf 1 juli zal in alle zaken waarin de ontnemingsmaatregel kan worden geëxecuteerd, dit beslag worden gelegd. - art. 577ba t/m 577bg Sv ingevoerd (invoering SEO): hierdoor wordt het mogelijk om ook na de veroordeling in de ontnemingszaak onderzoek te doen naar de omvang van het vermogen van de veroordeelde. Indien de volledige betaling van de opgelegde ontnemingsmaatregel binnen de gestelde termijn uitblijft, en indien er aanwijzingen bestaan dat de veroordeelde wel over vermogen beschikt om te kunnen betalen, kan vanaf 1 juli 2011 een SEO worden ingesteld, ongeacht op welke periode de ontnemingsmaatregel betrekking heeft. Tot slot willen wij opmerken dat wij de ontwikkelingen op dit gebied nauwlettend in de gaten zullen houden en u daarvan op de hoogte brengen in latere nummers van het BOOM- Nieuws. 1 Wet Verruiming Mogelijkheden Voordeelontneming; Wet van 31 maart 2011, Stb 171, in werking getreden op 1 juli 2011 (Stb 237) 2 G. Knigge Verandering van Wetgeving, Arnhem, Gouda Quint 1984, p Aantekening 9 op artikel 1 Wetboek van Strafrecht, Cleiren, 8e druk, p. 9 4 Prof. T. Kooijmans, Delikt en Delinkwent De toepasselijkheid van artikel 1 lid 2 bij wijzigingen in het sanctiestelsel, DD 2006, 69, p HR 3 juli 1989 NJ 1990, J.L. van der Neut en J. Simmelink, Overgangsperikelen rond de Plukze wetgeving, DD 24 (1994)p ) 7 HR 2 mei 1995, DD HR 14 mei 1996, DD Cleiren/Nijboer, aantekening 12 op artikel 1 Sv, (8e druk, p. 9) 10 HR 18 april 1995, LJN ZD0003, JOW 1996, TK , , nr. 3, blz 12,13 12 TK , , nr. 6, blz TK , , nr. 3, blz. 18, 14 TK , , nr 6, blz 13,14 15 TK , , nr 3, blz EK , , C, blz. 7 Voor zaken waarin het onderzoek binnen de 6 weken voor 1 juli is gesloten, dient de nieuwe wet te worden toegepast 12 BOOM-Nieuws juli 2011 nummer 61

13 Artikel 36e, tweede lid (nieuw), Sr mr. H.G. Punt, civiel juridisch adviseur Met ingang van 1 juli 2011 luidt art. 36e, tweede lid, Sr: 2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan. Tot 1 juli 2011 luidde het tweede lid van art. 36e Sr: 2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feit of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan. Verschil tussen het tweede lid 'oud' en 'nieuw' Het belangrijkste verschil tussen beide teksten is zichtbaar gemaakt door de betreffende tekst te onderstrepen. In het vóór 1 juli 2011 geldende art. 36e, tweede lid, Sr kon het wederrechtelijk verkregen voordeel door middel van of uit de baten van het ten laste gelegde en bewezenverklaarde feit alsmede van voordeel verkregen 'door middel van of uit de baten van soortgelijke feiten of zogenoemde. vijfde geldboetecategoriefeiten ontnomen worden'. Na 1 juli 2011 kan het voordeel dat door middel van of uit de baten van het ten laste gelegde en bewezenverklaarde feit alsmede uit 'andere strafbare feiten' worden ontnomen. Het tweede verschil is de nadere bepaling van die 'andere strafbare feiten'. Waar voor de soortgelijke feiten en vijfde categorie-feiten was bepaald dat de voldoende aanwijzingen inhielden dat deze feiten door hem moesten zijn begaan, is voor de andere strafbare feiten bepaald dat de voldoende aanwijzingen inhouden dat zij door de veroordeelde zijn begaan. Het woord 'hem' is dus vervangen door de woorden 'de veroordeelde'. Omdat onder 'hem' de veroordeelde uit het eerste lid van art. 36e Sr werd verstaan, is deze tweede wijziging verder niet inhoudelijk van belang. Duidelijk is wel dat onder 'de veroordeelde' ook niet-onherroepelijk veroordeelde wordt verstaan. Volgens de minister strekt de wijziging van het tweede lid tot vereenvoudiging van de regeling. Opgemerkt wordt wel dat, gelet op het systeem van art. 36e Sr, onder de veroordeelde ook de verdachte die nog niet onherroepelijk is veroordeeld wordt verstaan. Conclusie Naast het voordeel uit het ten laste gelegde en bewezen verklaarde feit kan nu dus ook voordeel afkomstig uit ander strafbaar feit worden ontnomen. Dit kan ongeacht de aard of de zwaarte van dat strafbare feit en ook zonder dat er enige relatie met het ten laste gelegde feit vereist is. Het kan dus ieder willekeurig strafbaar feit, inclusief overtredingen betreffen, zolang het maar tot voordeel heeft geleid. Wel moeten er 'voldoende aanwijzingen' bestaan dat het andere strafbare feit door de veroordeelde is begaan. De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal in eerste instantie gebaseerd zijn op de transactiebasis, derhalve opbrengst minus kosten die gemaakt zijn om het delict te begaan en die niet gemaakt zouden zijn indien het strafbare feit niet zou zijn gepleegd. Deze kosten dienen in een directe relatie staan tot het voltooien van het strafbare feit en dienen ook daadwerkelijk te zijn voldaan. Bij de berekening van het op het tweede lid gebaseerde voordeel kan - volgens de minister 2 - ook gebruik worden gemaakt van methoden die het vermogen van de veroordeelde als uitgangspunt nemen, zoals de kasopstelling en de vermogensvergelijking. De wetswijziging van 13 BOOM-Nieuws juli 2011 nummer 61

14 1 juli 2011 brengt hierin geen verandering. De voldoende aanwijzingen dat betrokkene die andere strafbare feiten heeft begaan, behoeft zoals voorheen niet in de uitspraak afzonderlijk te worden gemotiveerd. 3 De motiveringsverplichting van art. 359, tweede lid, Sv blijft van kracht. Dit betekent dat de rechter slechts gemotiveerd kan afwijken van een duidelijk, beargumenteerd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie gevoerd verweer van degene tegen wie de ontnemingsmaatregel zich richt. 4 Voor de ontneming van voordeel uit soortgelijke feiten was niet vereist, dat het tenlastegelegde feit zelf voordeel moet hebben opgeleverd. 5 Ook kon het voordeel uit soortgelijke feiten worden ontnomen, ook al waren die feiten ten tijde van de ontnemingsbeslissing, zelf nog voorwerp van een afzonderlijke strafrechtelijke vervolging. 6 Ik ga ervan uit dat deze regels ook gelden voor de ontneming van voordeel uit andere strafbare feiten. 1 TK , , nr. 3 (MvT), p TK , , nr. 3 (MvT), p TK , , nr. 3 (MvT), p.9 4 TK , , nr. 3 (MvT), p. 9 5 HR 13 april 1999, JOW 1999, 49 en HR 22 mei 2001, JOW 2001, 19 6 HR 20 juni 2006, LJN AV7190, JOW 2006, BOOM-Nieuws juli 2011 nummer 61

15 Artikel 36e, derde lid (nieuw), Sr mr. H.G. Punt, civiel juridisch adviseur Tot 1 juli 2011 luidde art. 36e, derde lid (oud), Sr: 3. Op vordering van het Openbaar Ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Wijzigingen Reeds bij een snelle lezing vallen de volgende verschillen tussen de nieuwe (zie omslag) en de oude tekst op: 1. SFO In art. 36e, derde lid, (nieuw) Sr is het vereiste dat er een SFO moet zijn ingesteld om op grond van dit lid te kunnen ontnemen, vervallen. 2. Het tenlastegelegde misdrijf Het vereiste dat het voordeel dat is verkregen uit een tenlaste gelegd en bewezen verklaard misdrijf kan worden ontnomen, is gelijk gebleven. Wel veranderd is dat dit tenlastegelegde misdrijf een misdrijf moet zijn dat 'naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie'. Deze omschrijving sluit de invloed van bijzondere strafverhogende omstandigheden uit. 1 Tot 1 juli 2011 bepaalde het derde lid over het tenlastegelegde misdrijf dat het een misdrijf betrof 'waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd'. Bij deze (oude) omschrijving moest het gaan om een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Lager strafbaar gestelde feiten kunnen onder bepaalde omstandigheden naar een hogere categorie worden opgehoogd. Voorbeelden van zo'n strafverhoging zijn art. 23, zevende lid, Sr waarbij voor de bestraffing van een rechtspersoon de naast hogere geldboete categorie dan die welke voor het betreffende delict geldt, kan worden gehanteerd; art. 23, achtste lid, Sr; art. 6, eerste lid, onderdeel 4, WED en art. 12 OW. Door zo n opwaardering kan een feit ontstaan waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Door deze tekstwijziging kan een strafverhogende omstandigheid vanaf 1 juli 2011 niet meer veroorzaken dat daardoor ontneming op grond van het art. 36e, derde lid, Sr wel mogelijk wordt. Volledigheidshalve merk ik op dat bij veroordeling wegens een poging of medeplichtigheid de maximum straf wordt verminderd (art. 45 lid 2 resp. art. 49 lid 1 Sr). Deze vermindering van de strafbaarheid is niet van invloed op het toepassingsbereik van art. 36e, derde lid, Sr. 3. Grondslag voor de ontneming gebaseerd op het derde lid Op grond van het derde lid kan voordeel ontnomen worden. Voordeel waarvan aannemelijk is dat het tenlastegelegde en bewezenverklaarde misdrijf of andere strafbare feiten (tot 1 juli 2011: dat feit of andere strafbare feiten) er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Deze verfijning van de tekst heeft verder geen inhoudelijke gevolgen. Het gegeven dat het grondfeit zelf geen wederrechtelijk voordeel heeft opgeleverd staat een ontneming op grond van dit derde lid niet in de weg. 2 Ook is niet vereist dat de betrokkene zelf de andere feiten moet hebben begaan. Voldoende is dat zij er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde voordeel heeft genoten. 3 Fictief voordeel of bewijsvermoeden Nieuw is het fictieve voordeel, ofwel de wettelijke fictie van voordeel. In de parlementaire geschiedenis wordt dit het bewijsvermoeden genoemd of de 'voorshandse aannemelijkheid'. 4 Deze fictie houdt in dat het voordeel mede bestaat uit alle uitgaven van de veroordeelde in de zes jaar voorafgaand aan het plegen van het misdrijf, vermeerderd met (de waarde van) de voorwerpen die aan de veroordeelde zijn gaan 15 BOOM-Nieuws juli 2011 nummer 61

16 toebehoren gedurende de zes jaar voorafgaand aan het plegen van het misdrijf. Deze uitgaven en de verworven voorwerpen zullen niet tot het voordeel worden gerekend indien aannemelijk is dat aan de uitgaven of de verkrijging van deze voorwerpen een legale bron van herkomst ten grondslag ligt. Deze fictie heeft in de parlementaire geschiedenis veel discussie opgeroepen. De minister heeft met betrekking tot dit aangepaste bewijsregime, bestaande uit een in de wet neergelegd bewijsvermoeden, gesteld dat het niet zozeer gaat om een omkering van de bewijslast, maar om een "redelijke en billijke verdeling van de bewijslast". 5 Het gaat om een aanpassing van de reikwijdte van de stelplicht van het Openbaar Ministerie. In feite is deze nieuwe wettelijke bepaling een codificatie van de bestaande jurisprudentie. 6 Als uitgangspunt is hiermee in de wet verankerd dat de veroordeelde bij wie vermogensbestanddelen zijn aangetroffen waaraan geen legale bron van herkomst ten grondslag ligt, in de gelegenheid wordt gesteld de legale herkomst daarvan aan te tonen. Deze bewijslast houdt aannemelijk maken in. 7 Als het Openbaar Ministerie uit onderzoek geen legale bron kan vinden van wel gedane uitgaven en bestedingen, geldt het bewijsvermoeden dat deze met wederrechtelijk verkregen voordeel zijn gefinancierd. In dat geval is het aan de onderzochte persoon om de legale bron aannemelijk te maken en voldoet deze daar niet of niet volledig aan, geldt het bewijsvermoeden. De minister merkt op dat de werking van het bewijsvermoeden er aan bijdraagt dat er helderheid bestaat over de thema van het bewijs: er is vermogen aangetroffen dat niet verklaard kan worden uit de legale bronnen van inkomsten. 8 In de Nota naar aanleiding van het Verslag 9 stelt de minister dat hij het wettelijke bewijsvermoeden gerechtvaardigd acht 'door de criminele levensstijl van de verdachte' en dan mag ook de historische vermogensontwikkeling over een periode van jaren bij de voordeelberekening worden betrokken. De minister geeft daarbij aan dat de periode (van zes jaar) in beginsel ook niet afzonderlijk behoeft te worden beredeneerd. Het bewijsvermoeden biedt volgens de minister een aanvullende voorziening ten aanzien van het geval dat uit onderzoek zou blijken dat voordeel is verkregen vóór de periode van zes jaar. Volgens de minister is dit bewijsvermoeden niet in strijd met art. 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). 10 Zie ook het artikel van mr. D. Muller, internationaal strafrechtelijk adviseur. Duidelijk is dat deze nieuwe regeling niet als voorwaarde voorschrijft dat er een kasopstelling of vermogensvergelijking wordt toegepast, al kunnen deze berekeningsmethoden wel dienstbaar zijn aan de vaststelling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Ook dan wordt immers uitgegaan van een verschil tussen vermogensbestanddelen die tot legale inkomstenbronnen kunnen worden herleid en vermogensbestanddelen waarbij dit niet het geval is. 11 Voor de toepassing van dit bewijsvermoeden gelden volgens de minister 12 twee vereisten. In de eerste plaats dat er sprake moet zijn van een veroordeling wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie. In de tweede plaats dat aannemelijk moet zijn dat ook het plegen van andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen. Daarvan kan sprake zijn wanneer aan de ontnemingsvordering een potentieel lucratief misdrijf ten grondslag ligt en aannemelijk is dat de veroordeelde ook eerder van strafbare feiten financieel heeft geprofiteerd. 13 Deze aannemelijkheid volgt ook uit het gegeven dat de betrokkene op een grotere voet leeft dan uit legale bron onderbouwd kan worden. Of als betrokkene in een duurdere auto rond rijdt dan zijn legale inkomen/vermogen rechtvaardigt. In zo'n situatie is aannemelijk dat andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Van deze andere strafbare feiten behoeft niet te worden aangetoond welke dat zijn, noch of de veroordeelde bij het plegen daarvan betrokken is geweest. De minister heeft met deze voorwaarden willen waarborgen dat het bewijsvermoeden slechts van toepassing is ten aanzien van personen die er een criminele levensstijl op na houden. Het gaat er dus om dat betrokkene een (zwaar) misdrijf heeft gepleegd en op een grotere voet leeft dan dat legale bronnen verantwoorden. Als daarvan sprake is kan bij de berekening van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel terug worden gegaan tot zes jaar. En al de uitgaven en verwervingen gedurende die zes jaren die niet 'uit legale bron' kunnen worden verantwoord, worden dan geacht wederrechtelijk voordeel te belichamen, zonder dat op enige wijze een of ander strafbaar feit aannemelijk behoeft te worden gemaakt. 16 BOOM-Nieuws juli 2011 nummer 61

17 Een voorbeeld kan dit verduidelijken: Een drugstransport wordt onderschept. Het onderschepte transport levert geen voordeel op. Als je ervan uitgaat dat het bezit van de onderschepte drugs betaald is, omdat in die wereld niet op de pof geleverd wordt, en je kunt geen legale bron voor de aanschaf van de onderschepte partij (en kosten van transport e.d.) vinden, is aannemelijk dat die aanschaf met ongedekt vermogen is geschied. Dat wil zeggen dat aannemelijk is dat ook andere strafbare feiten ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Vervolgens kan het bewijsvermoeden op de voorafgaande zes jaar worden toegepast. De rechter kan deze zesjaarstermijn ambtshalve, op vordering van het Openbaar Ministerie of op verzoek van de veroordeelde verminderen. 14 Volgens de minister in de Memorie van Toelichting kan zo het bewijsvermoeden buiten werking worden gesteld voor het geval de toepassing tot apert onrechtvaardige resultaten zou leiden. 15 In de Nota naar aanleiding van het Verslag nuanceert de minister deze mening door te stellen dat als de toepassing van het bewijsvermoeden tot een apert onrechtvaardige resultaat zou leiden, dit niet tot gehele buitenwerking stellen moet leiden, maar dat dan een kortere periode dan de zes jaar in aanmerking kan worden genomen. 16 Dat er redenen moeten zijn voor de verkorting van deze zes jaar is duidelijk en welke redenen daartoe afdoende zijn, zal in de jurisprudentie worden uitgemaakt. De minister merkt hierover op: bijvoorbeeld wanneer over een kortere periode gegevens bekend zijn over het vermogen van degenen tegen wie de ontnemingsvordering is gericht, terwijl ook slechts ten aanzien van die kortere periode kan worden aangenomen dat sprake is van vermogen dat in verband staat met de veronderstelde criminele levensstijl van de veroordeelde. Ook acht de minister het denkbaar dat uit het financiële onderzoek blijkt dat het aangetroffen vermogen geheel in verband staat met één of meer concreet aan te duiden strafbare feiten en dat het voordeel uit deze feiten, ook zonder dat voor de vaststelling van het vermogen zes jaar in tijd behoeft te worden teruggegaan, kan worden bepaald. 17 Dit betekent naar mijn mening niet, dat als de verdachte zijn administratie wegmaakt dit tot verkorting van de periode leidt, maar wel wanneer er na (uitgebreid) onderzoek geen gegevens over die periode naar boven komen. De minister heeft tevens aangegeven dat ook tot verkorting zou kunnen worden overgegaan wanneer uit het onderzoek het beeld ontstaat dat degene tegen wie de vordering zich richt, nauwelijks (nog) vermogend blijft. 18 In de Eerste Kamer heeft hij dit standpunt genuanceerd: uitgangspunt blijft dat de draagkracht van de veroordeelde niet van invloed is op de door de rechter vastgestelde betalingsverplichting. Het wetsvoorstel beoogt geen verandering te brengen in de huidige opvatting hieromtrent. 19 In het hierna volgende artikel kunt u lezen welke gevolgen de wetswijzigingen hebben voor de berekeningen van het weder rechelijk verkregen voordeel. 1 TK , , nr. 3 (MvT), p TK , , nr. 7 (Nota van wijziging), p TK , , nr. 7 (Nota van wijziging), p TK , , nr. 6 (Nota naar aanleiding van het Verslag), p TK , , nr. 3 (MvT), p TK , , nr. 3 (MvT), p TK , , nr. 3 (MvT), p TK , , nr. 3 (MvT), p. 7 9 TK , , nr. 6 (Nota naar aanleiding van het Verslag), p. 11, TK , , nr. 3 (MvT), p TK , , nr. 6 (Nota naar aanleiding van het Verslag), p TK , , nr. 6 (Nota naar aanleiding van het Verslag), p TK , , nr. 6 (Nota naar aanleiding van het Verslag), p Art. 36e lid 4 (nieuw) Sr. 15 TK , 32194, nr 3 (MvT), p TK , , nr. 6 (Nota naar aanleiding van het Verslag), p TK , , nr. 6 (Nota naar aanleiding van het Verslag) p TK , , nr 6, p EK , , C, p. 5, 6 17 BOOM-Nieuws juli 2011 nummer 61

18 Gevolgen van de wetswijziging voor de berekening P.H.J. de Jong RA en drs. M.R. van Diggelen RA, senior forensisch accountants Dit artikel beoogt een eerste aanzet te geven over de mogelijke gevolgen van de wetswijziging op het gebied van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Allereerst wordt een schematische samenvatting gegeven van deze gevolgen. Vervolgens worden deze artikelsgewijs nader toegelicht. Zoals gezegd alleen voor wat betreft de aspecten die de voordeelberekening raken; voor een meer algemene juridische toelichting wordt verwezen naar de artikelen elders in dit BOOM-Nieuws. Tot 1 juli 2011 kon het wederrechtelijk verkregen voordeel via twee methoden berekend worden: de voordeelsberekening per delict en de voordeelsberekening per periode. Bij de eerste methode bestaat het voordeel uit de opbrengsten minus de direct gerelateerde, extra gemaakte kosten (berekening op transactiebasis). Bij de tweede methode wordt nagegaan in hoeverre betrokkene in een bepaalde periode meer uitgaven heeft gedaan dan via legale bron kunnen worden verantwoord. Dit gebeurt meestal via een zogenaamde kasopstelling. 1 Schematische samenvatting Artikel (nieuw) Gevolgen voor berekening? 33a lid 1 onder a Sr Nee 36e lid 2 Sr Nee, wel is de reikwijdte van het nieuwe lid 2 vergroot en kan de berekening dus relatief meer feiten bevatten. 36e lid 3 Sr Ja, de berekening kan gebaseerd worden op het bewijsvermoeden dat het opgebouwde vermogen / gedane uitgaven door veroordeelde in de zes jaar voorafgaand aan een veroordeling voor een (wettelijk omschreven) vijfde geldboetecategorie feit, behoudens tegenbewijs, het wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen. Het financiële onderzoek richt zich dan met name op opgebouwd vermogen, uitgaven en inkomsten over een voorgelegen periode van 6 jaar. 36e lid 4 Sr Ja, de berekening moet per jaar inzichtelijk zijn, indien gebruik is gemaakt van het bewijsvermoeden. 36e lid 7 Sr Nee 18 BOOM-Nieuws juli 2011 nummer 61

19 Toelichting per artikel Art. 33a lid 1 onder a (nieuw) Sr Vanaf 1 juli 2011 luidt art. 33a, eerste lid, onder a, (nieuw) Sr: Tot de voorwerpen die verbeurd kunnen worden verklaard behoren de voorwerpen die aan de veroordeelde toebehoren of die hij geheel of ten dele ten eigen bate kan aanwenden en die geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het strafbare feit zijn verkregen. De wijziging in dit artikel betreft de toevoeging van de woorden 'of uit de baten van'. Dit betekent dat ook voorwerpen die niet rechtstreeks afkomstig zijn van het strafbare feit waarvoor een veroordeling is uitgesproken, maar met de opbrengsten van dit strafbare feit zijn aangeschaft, voor verbeurdverklaring in aanmerking komen 2. Ook het zogenaamde vervolgprofijt kan op deze manier van de veroordeelde worden afgenomen 3. Overigens is er geen beperking ten aanzien van het aantal schakels. Dit wil zeggen dat ook de auto die is aangeschaft via inruil van de auto die de drugshandelaar met zijn drugswinsten heeft aangeschaft, voor verbeurdverklaring in aanmerking komt. de rechter vastgesteld. In geval van een transactieberekening gaat het om opbrengsten uit feiten die in de berekening zijn betrokken. In geval van een kasopstelling gaat het om uitgaven/eindsaldo die in de opstelling zijn verantwoord. Verrekening kan plaatsvinden tegen de dagwaarde van het voorwerp op het moment van beslissing tot verbeurdverklaring, dan wel de opbrengst indien het voorwerp tussentijds vervreemd is. Deze werkwijze is analoog aan die in de executiefase van een ontnemingszaak; de vervreemdingsopbrengst van conservatoir beslag wordt dan verrekend met de betalingsverplichting. Art. 36e lid 2 (nieuw) Sr Nieuw in dit artikel (voor de nieuwe tekst van art. 36e Sr zie omslag) is dat de soortgelijke en vijfde categorie feiten zijn vervangen door andere feiten. Dit betekent dat alle feiten, zowel overtredingen als misdrijven, voor ontneming in aanmerking komen. Daarmee is het bereik van het nieuwe lid 2 groter geworden en kan de ontnemingsrapportage nu relatief meer feiten bevatten. Ongewijzigd is dat voor deze andere feiten de voldoende aanwijzingen uitgewerkt moeten worden. Wat voor gevolgen kan een verbeurdverklaring voor de voordeelberekening hebben? In beginsel kan uitgegaan worden van het volgende standpunt 4. Verrekening van verbeurdverklaarde voorwerpen is op zijn plaats indien (1) aannemelijk is dat de ontnemingsvordering op dezelfde opbrengst ziet, dus dat het verbeurd verklaarde voorwerp ook als voordeel zou kunnen worden aangemerkt en (2) onherroepelijk vast staat welk voorwerp, dus ook bedrag, verbeurd verklaard is. Wordt de verbeurdverklaring eerst onherroepelijk nadat de ontnemingsmaatregel dat is geworden, dan biedt art. 577b Sv de mogelijkheid deze alsnog te verrekenen. De minister merkt op 5 dat een dergelijke verrekening rechtvaardig zou zijn. Hij heeft er alle vertrouwen in dat in de rechtspraktijk zal worden voorkomen dat de veroordeelde door een combinatie van verbeurdverklaring en ontneming onevenredig zwaar zal worden getroffen. Het verdient de voorkeur om de onherroepelijk verbeurd verklaarde voorwerpen en hun dagwaarde (dan wel opbrengst van tussentijdse vervreemding) apart in de ontnemingsrapportage te vermelden. De rechter kan dan beslissen of, en zo ja in hoeverre deze verbeurdverklaarde voorwerpen in mindering worden gebracht op de betalingsverplichting. Uiteraard gaat het hierbij om die voorwerpen, die onderdeel uitmaken van de berekening zoals door 19 BOOM-Nieuws juli 2011 nummer 61

20 De kasopstelling is door de minister nu ook nadrukkelijk als berekeningsmethode genoemd, mits sprake is van andere strafbare feiten ten aanzien waarvan er voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door de veroordeelde zijn begaan 6. De berekeningsmethoden zelf blijven ongewijzigd. Art. 36e lid 3 (nieuw) Sr Naast het gegeven dat geen SFO meer is vereist, maar wel sprake moet zijn van een veroordeling voor een (wettelijk omschreven) vijfde geldboetecategorie feit, is in het nieuwe wetsartikel de mogelijkheid ingevoerd van toepassing van een wettelijk bewijsvermoeden, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Dat wettelijk bewijsvermoeden behelst dat het vermogen dat de veroordeelde in de zes jaar, voorafgaand aan een veroordeling voor een zwaar misdrijf, heeft opgebouwd en de uitgaven die hij in die periode heeft gedaan en waarvoor geen legale herkomst/inkomsten kunnen worden vastgesteld, wederrechtelijk is verkregen 7. Daartoe wordt onderzoek gedaan naar de voorwerpen die aan de veroordeelde zijn gaan toebehoren en naar zijn (consumptieve) uitgaven en de inkomsten in de zes jaren, voorafgaande aan de veroordeling voor een vijfde geldboetecategorie feit 8, 9. Daarbij moet de veroordeelde zelf aantonen, desnoods met zijn beginvermogen van zes jaar geleden, dat hij een en ander heeft betaald met legaal geld/ vermogen. Het is derhalve aan de veroordeelde het wettelijk bewijsvermoeden te weerleggen 10. Dit kan bijvoorbeeld door het overleggen van schriftelijke bescheiden (salarisstroken, afschriften van overeenkomsten en andere administratieve bescheiden) 11 of het horen van getuigen of deskundigen op initiatief van de verdediging 12. Het spreekt voor zich dat het financieel verhoor ter afsluiting van de rapportage, waarin de berekening aan de betrokkene wordt voorgehouden, nog belangrijker wordt. Bij het uitblijven van een reactie kan het gevolg zijn dat de rechter bij toepassing van het bewijsvermoeden ten aanzien van de door de officier van justitie benoemde uitgaven of voorwerpen zal aannemen dat zij wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen 13. Dit onderzoek werkt als het ware vanuit het bestaand geld/vermogen nu naar het ontstaan van dat vermogen/uitgave in het verleden. Het is dus een onderzoek naar de herkomst/ financiering van het vermogen/uitgaven van de veroordeelde. Op welk moment is een voorwerp aan de veroordeelde gaan toebehoren en hoe is dat voorwerp betaald? Het niet legaal verklaarbare deel belichaamt in dat geval het wederrechtelijk verkregen voordeel. De wijze waarop een dergelijk onderzoek plaats vindt zal nader uitgewerkt worden; hier wordt in een volgend BOOM-Nieuws op ingegaan. Uiteraard bestaat ook de mogelijkheid om op de 20 BOOM-Nieuws juli 2011 nummer 61