De inhoud van de bewijsvoeringslast bij witwassen en de ontnemingsmaatregel en de aanvaardbaarheid hiervan in het licht van het EVRM.

Transcriptie

1 De inhoud van de bewijsvoeringslast bij witwassen en de ontnemingsmaatregel en de aanvaardbaarheid hiervan in het licht van het EVRM. Naam: Wies Hoeks Studentnummer: Docent: mr. D.J. van Leeuwen Vakgebied: Strafrecht Inleverdatum: 21 december 2012

2 Inhoudsopgave Voorwoord p. 4 Afkortingen...p. 5 Inleiding...p. 6 Hoofdstuk 1. De strafbaarstelling van witwassen en het bewijs dat moet worden geleverd 1.1 De verschijningsvormen van witwassen...p De typen van witwassen.p De subjectieve bestanddelen..p Afkomstig uit enig misdrijf...p Welk bewijs moet worden geleverd?...p Hetgeen van verdachte mag worden gevergd p. 16 Hoofdstuk 2. De reikwijdte van de huidige ontnemingsmaatregel 2.1 De ontnemingsmaatregel in de wet...p De drie gronden voor de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel..p De bewijsstandaard bij de ontnemingsprocedure; voldoende aanwijzingen en aannemelijk...p Welk bewijs moet worden geleverd?...p Het gebruik maken van vermoedens..p Hetgeen van verdachte mag worden gevergd...p De rechtspraak...p. 27 Hoofdstuk 3. De bewijslastverdeling 3.1 De bewijslastverdeling in het algemeen.p De bewijslastbegrippen...p De bewijslastbegrippen in het strafprocesrecht..p Waarheid?...p De bewijslastverdeling bij witwassen...p De bewijsvoeringslast voor verdachte....p Een ruime omschrijving..p De verklaring van de verdachte in verhouding tot het nemo tenetur-beginsel en art. 6 EVRM...p De aanvaardbaarheid van de bewijsvoeringslast bij witwassen....p De bewijslastverdeling bij de ontnemingsmaatregel...p Het gebruik van een bewijsvermoeden getoetst...p De aanvaardbaarheid van de bewijsvoeringslast bij de ontnemingsmaatregel...p. 48 Tussenconclusie...p. 51 2

3 Hoofdstuk 4. De toetsing van de bewijsvoeringslast bij witwassen en de ontnemingsmaatregel in de praktijk 4.1 De factoren en verantwoording bij witwassen...p De factoren toegepast op de jurisprudentie van de feitenrechter bij witwassen p De verklaring van de verdachte dekt het gehele bedrag vs. de verklaring van de verdachte dekt niet het gehele bedrag..p Het dossier biedt steun bij de verklaring vs. het dossier biedt geen steun bij de verklaring..p De verdachte overlegt stukken vs. de verdachte overlegt geen stukken.p Het gaat om een groot bedrag vs. het gaat om een minder groot bedrag p De factoren en verantwoording bij de ontnemingsmaatregel.p De factoren toegepast op de jurisprudentie van de feitenrechter bij de ontnemingsmaatregel p Het dossier biedt steun bij de verklaring vs. het dossier biedt geen steun bij de verklaring..p Korting vs. geen korting...p. 69 Eindconclusie...p. 71 Literatuurlijst...p. 74 3

4 Voorwoord Beter honderd schuldigen vrijgesproken dan één onschuldige veroordeeld. Dit is het adagium dat geldt in het strafproces. Gezien mijn interesse in rechterlijke dwalingen en onterechte veroordelingen ben ik het zeer met deze uitspraak eens. Na het volgen van het vak Onderneming & Strafrecht viel het mij dan ook op dat het bewijs dat aan het witwassen en de ontnemingsmaatregel wordt gesteld minimaal is. Daarnaast kan er van de verdachte die terecht staat voor witwassen dan wel een ontnemingsmaatregel krijgt opgelegd veel worden gevraagd. Dit heeft ertoe geleid dat ik hierover meer wilde weten, mij hierin verder wilde gaan verdiepen en over dit onderwerp mijn scriptie wilde gaan schrijven. Het resultaat wordt hieronder weergegeven. Bij deze wilde ik mijn scriptiebegeleider, mr. D.J. van Leeuwen, nog bedanken voor zijn goede adviezen en inzichten en zijn algehele begeleiding bij het schrijven van deze scriptie. 4

5 Afkortingen AA Art. DD EVRM EHRM HR MvT m.nt. NJ NJB OM Rb. Sr Ars Aequi Artikel Delikt & Delinquent Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens Europees Hof voor de Rechten van de Mens Hoge Raad Memorie van Toelichting met noot Nederlandse Jurisprudentie Nederlands Juristenblad Openbaar Ministerie Rechtbank Wetboek van Strafrecht 5

6 Inleiding De in de artikelen 420bis-420quater Sr omschreven witwashandelingen zijn ruim omschreven. Er worden veel algemene handelingen in de delictsomschrijving genoemd die weer op verschillende manieren geschikt kunnen worden bevonden het voorwerp te verbergen of te verhullen. Deze handelingen en manieren kunnen veel omvatten. Dit betekent dat hier veel gedragingen onder vallen. Voor de strafbaarheid van witwassen is met name de herkomst van het voorwerp het meest kenmerkend. Omdat de criminele herkomst door opsporingsinstanties vaak niet eenduidig kan worden vastgesteld, wordt vaak teruggegrepen naar omstandigheden waaronder de beweerde witwashandelingen plaatsvonden. Deze, volgens justitie niet goed verklaarbare, omstandigheden worden gebruikt om de criminele herkomst aan te tonen. Het bewijs van witwassen mag mede op dit soort omstandigheden (ook wel typen genoemd) steunen. Voorts kan elk misdrijf dienen als gronddelict van witwassen, er hoeft hierbij geen concreet misdrijf aangewezen te worden. Uit de bewijsmiddelen hoeft niet te kunnen worden afgeleid door wie, wanneer en waar het gronddelict is begaan. Het toestaan van de mogelijkheid dat het voorwerp ook deels, middellijk afkomstig mag zijn uit witwassen, geeft de bepaling een nog ruimere reikwijdte. Er mag voorts bij een vermoeden van witwassen, meestal aan de hand van het gebruik van de typen, een verklaring van de verdachte worden gevraagd die concreet, min of meer verifieerbaar en niet op voorhand volstrekt onwaarschijnlijk moet zijn. Wanneer er door de verdachte niet wordt verklaard of de verklaring niet aan de gestelde eisen voldoet, geeft dit meer redengevendheid aan de rest van het bewijs, zodat het vermoeden voldoende kan worden voor het bewijs. Dit alles vergroot mijns inziens het belang van een kritische kijk op de grenzen en de rechtvaardiging van de manier waarop de delictsomschrijving bij de witwasartikelen vervuld kan worden en de eisen die aan de verdachte kunnen worden gesteld. Ik beoog de vraag te beantwoorden wat de bewijsvoeringslast voor de verdachte bij witwassen inhoudt en of deze aanvaardbaar is in het licht van het EVRM. Deze vraag stel ik vervolgens hetzelfde bij de ontnemingsmaatregel. Deze maatregel is onlangs aangepast, waarbij er onder andere een bewijsvermoeden aan het artikel is toegevoegd. Er mag bij dit bewijsvermoeden vanuit gegaan worden dat uitgaven en in eigendom verkregen voorwerpen van de afgelopen zes jaar ook wederrechtelijk voordeel belichamen, tenzij een legale bron aannemelijk is. De verdeling van de bewijslast brengt dus mee dat van de veroordeelde wordt verlangd dat hij inzicht geeft in de herkomst van zijn 6

7 vermogen. Ook geldt voor de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel niet het criterium van het wettig en overtuigend bewijs, maar de criteria voldoende aanwijzingen en aannemelijk. Dit zijn minder strenge criteria. Deze gang van zaken geeft mijns inziens voldoende aanleiding om de vraag te stellen of er bij de ontnemingsmaatregel al dan niet sprake is van een aanvaardbare bewijsvoeringslast in het licht van het EVRM. Dit brengt mij tot de probleemstelling: Wat houdt de bewijsvoeringslast bij witwassen (artikel 420bis-420quater Sr) en de ontnemingsmaatregel (artikel 36e Sr) in en kan deze aanvaardbaar worden geacht in het licht van het EVRM? Het eerste hoofdstuk geeft een achtergrond en uitleg van de reikwijdte van de delictsomschrijving van witwassen. In het tweede hoofdstuk wordt een achtergrond en uitleg van de delictsomschrijving van de ontnemingsmaatregel gegeven. In het eerste deel van het derde hoofdstuk wordt de bewijslastverdeling in het algemeen en in het strafproces behandeld en worden de bewijslastbegrippen uitgelegd. Daarbij wordt er in dit hoofdstuk aandacht besteed aan de discussie in de literatuur over wat waarheid is in het strafproces. Dit is van belang omdat voorts de vraag kan worden gesteld of de eisen die gesteld worden aan de strafbaarheid van deze twee delicten ook maken dat de waarheid omtrent hetgeen dat in werkelijkheid is gebeurd aan het licht komt. Het tweede deel van het derde hoofdstuk behandelt de bewijslastverdeling bij witwassen, geeft hierbij aan hoe de bewijsvoeringslast voor verdachte er bij witwassen uitziet en bespreekt naar aanleiding van jurisprudentie van het EHRM de aanvaardbaarheid van de inhoud van deze last. Voorts behandelt het derde deel van het derde hoofdstuk dezelfde onderwerpen, maar dan ten aanzien van de ontnemingsmaatregel. Dan zal er een tussenconclusie gegeven worden. Tenslotte wordt in het vierde hoofdstuk de bewijsvoeringslast bij witwassen en de ontnemingsmaatregel in de praktijk getoetst aan de hand van jurisprudentie van de feitenrechter. Hierna zal er een eindconclusie over de aanvaardbaarheid van de bewijsvoeringslast bij witwassen en de ontnemingsmaatregel gegeven worden. 7

8 Hoofdstuk 1. De strafbaarstelling van witwassen en het bewijs dat moet worden geleverd 1.1 De verschijningsvormen van witwassen Tot 14 december 2001 kende Nederland geen aparte witwasbepaling. 1 Voordat de artikelen 420bis, 420ter en 420quater Sr in werking traden, werd witwassen gezien als een species van heling (art. 416 en 417 Sr). 2 Met ingang van 14 december 2001 trad de wet in werking tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en enkele andere wetten in verband met de strafbaarstelling van het witwassen van opbrengsten van misdrijven. De heler-steler regel werd met deze wet buiten toepassing verklaard. Hierdoor viel nu ook degene die de buit van de door hem zelf gepleegde misdrijven verbergt of verhult onder art. 420bis-420quater Sr. Witwassen vervolgen onder de helingsbepalingen betekende immers dat de drijvende kracht achter het witwasproces en de profiteur van het eindresultaat, de pleger van het gronddelict, de dans ontsprong. 3 Dit omdat de helingbepaling niet diegene strafbaar stelt die het misdrijf pleegt waaruit het goed is gekomen. Een handeling valt thans dus sneller binnen een in de witwasbepaling omschreven gedraging dan het geval was onder de helingbepalingen. De aparte witwasbepalingen staan in de artikelen 420bis tot en met 420quater van het Wetboek van Strafrecht. In art. 420bis Sr wordt de opzetvariant strafbaar gesteld, in art. 420ter Sr de gewoontevariant en in art. 420quater Sr de schuldvariant van het witwassen. Bij de in het eerste lid, onderdeel a, strafbaar gestelde gedraging gaat het om al die handelingen die ten doel hebben en geschikt zijn om de werkelijke aard, herkomst, vindplaats enzovoorts van een voorwerp te verbergen of verhullen. Het effect van deze handelingen is dat de opbrengsten van misdrijven aan het zicht van justitie worden onttrokken. 4 Feitelijke zeggenschap over het voorwerp is niet noodzakelijk. 5 Ook als een ander dan de verdachte zelf het voorwerp onder zich heeft, kan dus van verbergen of verhullen sprake zijn. Er is voorts vereist dat de betrokkene wist dat het voorwerp uit misdrijf afkomstig was. Bij de in het eerste lid, onderdeel b, strafbaar gestelde gedraging gaat het om het verwerven, voorhanden hebben, overdragen of gebruiken van voorwerpen met de wetenschap dat het - middellijk of onmiddellijk - afkomstig is uit enig misdrijf. De gedragsbestanddelen 1 R. van der Hoeven, Witwassen: leuker moeten we het niet maken, Strafblad 2008, p Staatscourant 18 oktober 2005, nr. 202 / pag. 8 3 P.H.P.H.M.C. van Kempen, T. Kraniotis & G. van Roermund, De gedraging in beweging. Handelen en nalaten in het materiële strafrecht, strafprocesrecht en sanctierecht, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2007, p Kamerstukken II 1999/00, , nr. 3, par. 3 en 7 (MvT), p. 8 5 Kamerstukken II 1999/00, , nr. 3, par. 3 en 7 (MvT), p. 19 8

9 verwerven, overdragen, gebruik maken en omzetten zullen in verband met de omvang van deze scriptie buiten beschouwing worden gelaten. Op het gedragsbestanddeel voorhanden hebben zal wat dieper worden ingegaan, nu dit een ruim en veelbesproken bestanddeel betreft. De gedragingen die onder het voorhanden hebben kunnen worden gekwalificeerd veronderstellen feitelijke zeggenschap met betrekking tot het voorwerp, al is niet vereist dat het voorwerp zich in de fysieke nabijheid van de verdachte bevindt. 6 Tevens blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 2 oktober 2007 (Witwassen en eigen grondfeit) dat het enkele voorhanden hebben van een - uit misdrijf afkomstig - voorwerp voldoende is om dit als witwassen aan te merken. Er zijn in dat geval dus geen nadere handelingen met betrekking tot de buit verricht waaruit een gerichtheid op versluiering kan worden opgemaakt. 7 Het enkele feit dat de buit afkomstig is van een door de witwasser zelf gepleegd delict kan een veroordeling wegens witwassen opleveren. Dit zou volgens Borgers 8 een automatische verdubbeling van de strafbaarheid van elk vermogensdelict betekenen. Een gestolen voorwerp heb je als dief namelijk tevens voorhanden. Dit is door Borgers betiteld als een te vergaande interpretatie van het begrip voorhanden hebben, nu uit de aanleiding en achtergrond van de aparte witwasbepaling blijkt dat de wetgever juist die situaties heeft willen bestrijden waarin op enigerlei wijze wordt getracht het zicht te ontnemen op de herkomst van de voorwerpen. Desalniettemin is er voor dit bestanddeel geen handeling nodig die op versluiering is gericht. De strafbaarstelling van art. 420bis Sr e.v. is volgens Borgers 9 met het oog op een effectieve opsporing en vervolging in hoge mate vormgegeven als een catch all-bepaling. Feitelijk gaat het volgens hem om de situatie dat slechts het bezit van een uit een al dan niet gespecificeerd misdrijf afkomstig voorwerp als kern van de strafbare gedraging heeft te gelden. Er is weleens gesteld dat het delictsbestanddeel voorhanden hebben van alle beschreven gedragingen de grootste reikwijdte zou hebben. 10 Er bestaan bij het voorhanden hebben twee kwalificatieuitsluitingsgronden. De eerste uitsluitingsgrond is dat het voorhanden hebben, bij een voorwerp uit eigen misdrijf, niet mag hebben kunnen bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat 6 Kamerstukken II 1999/00, , nr. 3, par. 3 en 7 (MvT), p Borgers in zijn noot bij NJ 2008/16. (Witwassen en eigen grondfeit) 8 In zijn noot bij NJ 2008/16. (Witwassen en eigen grondfeit) 9 In zijn noot bij NJ 2008/16. (Witwassen en eigen grondfeit) 10 In D.J. van Leeuwen, Witwassen naar Nederlands recht. Over voorhanden hebben en het bewijs van witwassen, DD 2011, p

10 voorwerp. 11 De kwalificatie kan verder niet tot stand komen indien de erfgenaam niet het oogmerk heeft de feitelijke zeggenschap over het voorwerp uit te oefenen. 12 In principe wordt het voorhanden hebben uit nalatenschap dus ook aangemerkt als witwassen, tenzij de erfgenaam niet als naaste doel heeft daar verder feitelijk mee te handelen. In beginsel kun je dus door de enkele aanvaarding van de erfenis je schuldig maken aan witwassen. Dit gaat mijns inziens ver. De delictsomschrijving reikt zo ver dat wanneer een erfgenaam na de aanvaarding van de erfenis pas weet dat die erfenis (deels) uit misdaadgeld bestaat, dit kan worden aangemerkt als witwassen. Indien opzet omtrent de afkomst van het voorwerp niet of moeilijk te bewijzen is, kan art. 420quater Sr uitkomst bieden. Art. 420quater is namelijk de schuld oftewel culpa variant van witwassen. Hierbij dient bewezen te worden dat de verdachte redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het voorwerp van enig misdrijf afkomstig was. Hierop wordt een lagere gevangenisstraf (maximaal een jaar) gesteld, maar geldt wel dezelfde boete-categorie. De gewoontevariant van witwassen staat vermeld in artikel 420ter Sr. Hierop wordt een gevangenisstraf van maximaal 6 jaar gesteld. Het moet gaan om het veelvuldig witwassen. 13 Het doel van het witwassen zal meestal zijn het voorwerp (geld) van misdrijf afkomstig aan het zicht te onttrekken. Dit maakt het lastig voor politie en justitie om witwassen te bewijzen. Om deze reden heeft de wetgever met de witwasartikelen de moeilijkheden met betrekking tot het bewijzen van witwassen voor het openbaar ministerie willen verlichten. Besproken zal worden hoe dit is gedaan en welke gevolgen dit heeft. 1.2 De typen van witwassen Het OM en de rechter kunnen voor het bewijs van witwassen gebruik maken van, zoals ze in internationaal verband worden genoemd typologieën van witwassen. 14 Hierbij gaat het om min of meer objectieve kenmerken die, naar de ervaring leert, duiden op het witwassen van opbrengsten van misdrijven. 15 Er bestaan veel verschillende typen, welke worden genoemd in de Memorie van Toelichting bij de witwasartikelen. Het zou te ver doorvoeren om alle typen te bespreken, maar voor het beeld zullen er een paar genoemd worden. Zo is het feit dat er geen legale economische 11 HR 26 oktober 2010, NJ 2010, 655, m. nt. Keijzer (Hypotheekfraude) r.o HR 5 september 2006, NJ 2006, 612 (Witgewassen nalatenschap). 13 P.J. van den Broeke & R.J. Hof, Memo Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (WWFT), Deventer: Kluwer 2009, p Kamerstukken II 1999/00, , nr. 3, par. 3 en 7 (MvT) 15 Kamerstukken II 1999/00, , nr. 3, par. 3 en 7 (MvT), p. 9 10

11 verklaring is voor de gewisselde valutasoorten en de frequentie van de wisselingen een typologie. Daarnaast kunnen het ontbreken van een legale economische verklaring voor het wisselen van grote geldbedragen en het feit dat ten aanzien van de verdachte geen economische activiteit bekend is in relatie tot de verschillende landen waarmee transacties werden verricht, ook worden aangemerkt als typen. Typen van witwassen zijn ook constructies. Zoals Van Leeuwen het omschrijft, zijn dit bekende constructies; constructies die men in de praktijk is tegengekomen. 16 Wanneer een concreet geval typische witwaskenmerken vertoont, kan daaraan een vermoeden van witwassen worden ontleend. 17 Dit is de bewijswaarde van de typen. Vervolgens zal dit vermoeden in concreto moeten worden bevestigd door andere, bijkomende omstandigheden. 18 Naast een overeenkomst met een typologie dient er dus ook ander bewijsmateriaal te zijn. Groenhuijsen & Van der Landen 19 verwachten dat dergelijk bewijs al snel in toereikende mate voorhanden zal zijn, vooral ook omdat niet vereist is dat de rechter identificeert welk misdrijf precies aan het witwassen ten grondslag ligt. Zij geven aan dat zo de stap van schijn naar feit klein is. Voorts geven zij aan dat te verwachten is dat het bewijs van witwassen erg snel zal worden aangenomen op basis van uitwendige omstandigheden, waardoor de verdachte feitelijk in de positie kan komen te verkeren dat hij zijn eigen onschuld zal moeten aantonen. Overeenkomsten met de gepubliceerde typen kunnen een gerechtvaardigde verdenking opleveren maar kunnen zelfstandig niet zonder meer tot een veroordeling leiden. 20 Voorop gesteld moet worden dat deze omstandigheden geen direct bewijs van de herkomst van het voorwerp zijn. 21 Het gaat slechts om circumstantial evidence; omstandigheden waaronder het geld is verkregen, vervoerd en aangetroffen en betreffen daarnaast ook de houding van verdachten en hun verklaringen. 22 Buiten het feit dat de wetgever in de Memorie van Toelichting bij de witwasartikelen heeft opgenomen dat bewijs omtrent de criminele herkomst en de wetenschap daarvan van de 16 D.J. van Leeuwen, Witwassen naar Nederlands recht. Over voorhanden hebben en het bewijs van witwassen, DD 2011, p T.M. Schalken, Toekomstige wetgeving inzake witwassen: over oude en nieuwe bezwaren, DD 29 (1999), afl. 4, p Kamerstukken II, , 27159, nr. 3, p M.S. Groenhuijsen & D. van der Landen, Strafbaarstelling van witwassen, meldingsplichten en underground banking, DD 30 (2000), afl. 10, p C.D. Schaap, Perikelen strafbaarstelling witwassen, Strafblad 2010, p D.J. van Leeuwen, Witwassen naar Nederlands recht. Over voorhanden hebben en het bewijs van witwassen, DD 2011, p D.J. van Leeuwen, Witwassen naar Nederlands recht. Over voorhanden hebben en het bewijs van witwassen, DD 2011, p

12 verdachte, mede kan worden afgeleid uit typen van witwassen, staat ook de Hoge Raad 23, in navolging van de wetgever, expliciet het gebruik van objectieve omstandigheden toe in de motivering van de bewezenverklaring van witwasdelicten. De omstandigheden die meegewogen mogen worden kunnen het gevaar scheppen dat (te) snel op basis van omstandigheden die door een rechter op het eerste gezicht als ongebruikelijk worden ervaren tot een bewezenverklaring wordt geconcludeerd. 24 Verrest 25 is van mening dat we met het gebruik van objectieve omstandigheden in de bewijsvoering in Nederland een strafbaarstelling van witwassen hebben die, tegen de achtergrond van vijftien jaren van internationale ontwikkeling van witwasbestrijding en in het licht van de jurisprudentie van het EHRM, waarschijnlijk is opgerekt tot het maximaal haalbare niveau. Naast het gegeven dat we hier dus te maken hebben met het toestaan van het gebruik van abstracte, naar buiten blijkende omstandigheden in de bewijsconstructie, is het nog maar de vraag hoe deze omstandigheden precies worden toegepast met betrekking tot het bewijs. Van Leeuwen 26 geeft aan dat dit op een slordige wijze gebeurd. Niet genoemd zou worden wat nu precies de gebruikte constructie zou zijn en welke bron er voor het type wordt gebruikt. Tevens lijkt het er volgens Van Leeuwen op dat de Hoge Raad de kenmerken van de typen niet afleidt uit bekende (en onderzochte) constructies, maar uit de feiten van de concrete zaak. 1.3 De subjectieve bestanddelen In de delictsomschrijvingen van witwassen staan de zinsnedes weten en redelijkerwijs moeten vermoeden. Dit houdt in dat de verdachte moet weten of redelijkerwijs moet kunnen vermoeden dat het voorwerp uit misdrijf afkomstig is. Het weten is opzet, dit omvat tevens voorwaardelijk opzet. Dit houdt in: het willens en wetens aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat men door zijn handelen iets verbergt of verhult. 27 Het redelijkerwijs moeten vermoeden is culpa. Dit betekent aanmerkelijke onvoorzichtigheid; bij enig nadenken had de verdachte kunnen vermoeden dat het om een voorwerp afkomstig uit misdrijf ging. 28 De verdachte had niet zonder nader onderzoek met het voorwerp mogen handelen. Deze bestanddelen zouden de ruime werkingssfeer van de artikelen moeten beperken. Echter aanstonds zal aangegeven worden dat deze bestanddelen nauwelijks begrenzing bieden. 23 Het arrest waaruit dit blijkt is HR 27 september 2005, NJ 2006, R. van der Hoeven, Witwassen: leuker moeten we het niet maken, Strafblad 2008, p P.A.M. Verrest, De strafbaarstelling van witwassen, Justitiële Verkenningen, jrg. 32, nr , p D.J. van Leeuwen, Witwassen naar Nederlands recht. Over het voorhanden hebben en het bewijs van witwassen, DD 2011, p Kamerstukken II, , 27159, nr. 3, p Kamerstukken II, , 27159, nr. 3, p

13 1.4 Afkomstig uit enig misdrijf Voor de strafbaarheid van witwassen speelt het bestanddeel afkomstig uit enig misdrijf een grote rol. Vaak is sprake van een situatie waarin een bepaald vermogen wordt aangetroffen waarvan een criminele herkomst wordt vermoed, maar dit gronddelict is valt niet direct te achterhalen. 29 Om het bewijs hiervan makkelijker te maken, is ervoor gekozen dat voldoende is dat wordt aangetoond dat het geld of andere voorwerpen uit enig voorafgaand misdrijf afkomstig is. 30 Het causale verband tussen het vermogen en het misdrijf waarmee dit vermogen zou zijn verdiend hoeft dus niet te worden aangetoond. 31 Er is dus niet vereist dat voor het bewijs van het bestanddeel afkomstig uit enig misdrijf uit de bewijsmiddelen moet kunnen worden afgeleid dat het desbetreffende voorwerp afkomstig is uit een nauwkeurig aangeduid misdrijf. 32 Dat betekent ook dat uit de bewijsmiddelen niet behoeft te kunnen worden afgeleid door wie, waar en wanneer het misdrijf is gepleegd. 33 De Memorie van Toelichting geeft aan dat het nauwkeurig aanduiden van het misdrijf ook niet relevant zou zijn voor de strafwaardigheid van witwassen. Naar het oordeel van de Hoge Raad kan de criminele herkomst bewezen worden verklaard ondanks het feit dat op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband kan worden gelegd met een bepaald misdrijf. 34 In een dergelijk geval kan de criminele herkomst worden bewezen indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het geld uit enig misdrijf afkomstig is. 35 Het artikel is voorts niet beperkt tot vermogensdelicten, maar strekt zich uit tot alle misdrijven waardoor een voorwerp is verkregen. 36 Daarbij lijkt er niets in de weg te staan om ook een fiscaal delict als gronddelict voor witwassen te bezigen Welk bewijs moet worden geleverd? Dat het voorwerp van misdrijf afkomstig is dient tenlastegelegd en bewezen te worden. Het is aan het openbaar ministerie om bewijs te leveren van feiten en omstandigheden die een vermoeden van witwassen opleveren. 38 Hoe toont het openbaar ministerie dit aan? Met andere woorden; welke eisen worden er aan het bewijs voor de criminele herkomst gesteld? 29 Kamerstukken II, , 27159, nr. 3, p Staatscourant 18 oktober 2005, nr. 202, pag. 8 en HR 27 september 2005, LJN AT Tenzij het grondfeit in de tenlastelegging wordt opgenomen. 32 HR 28 september 2004, NJ 2007, 278 (Geldkoerier I) 33 HR 28 september 2004, NJ 2007, 278 (Geldkoerier I) 34 G.J.M.E. de Bont & J.M. Sitsen, Tour d horizon fiscaal strafrecht anno 2012, NDFR 2012, p G.J.M.E. de Bont & J.M. Sitsen, Tour d horizon fiscaal strafrecht anno 2012, NDFR 2012, p Tekst & commentaar bij art. 420bis 37 HR 7 oktober 2008, NJ 2009, D.J. van Leeuwen, Witwassen naar Nederlands recht. Over voorhanden hebben en het bewijs van witwassen, DD 2011, p

14 Welk bewijs dient te worden geleverd? Ten eerste moet er een voorwerp zijn, dit zal in de praktijk meestal geld betreffen. Voorts geldt er een negatieve bewijsregel 39, die inhoudt dat de identificatie van het misdrijf niet vereist is. Reeds is besproken dat uit het bewijs geen nauwkeurig aangeduid misdrijf behoeft te kunnen worden afgeleid en daarmee ook niet wie, wanneer en waar het misdrijf concreet is begaan. 40 Het voorwerp behoeft ook niet geheel uit enig misdrijf afkomstig te zijn. Indien het voorwerp gedeeltelijk uit de opbrengst van een misdrijf is gefinancierd en gedeeltelijk uit ander, legaal geld, kan nog steeds worden gezegd dat het - mede - uit misdrijf afkomstig is. 41 Ook vallen voorwerpen uit eigen misdrijf onder de strafbaarstelling van witwassen. 42 Tevens worden er, zoals besproken, voor het bewijs van de criminele herkomst typen gebruikt. In de rechtspraak is te zien dat deze objectieve omstandigheden een grote rol spelen. 43 Voorbeelden van omstandigheden die een rol kunnen spelen bij de beoordeling of er sprake is van een uit enig misdrijf afkomstig voorwerp, zijn: geen (aannemelijke) legale verklaring voor het aangetroffen geld 44, het geld werd contant en/of van een vreemde gekregen 45,de grootte van de betreffende geldbedragen 46 of een ongebruikelijke wijze van vervoer; een dubbele bodem koffer 47, kinderspeelgoed 48, onder de achterbank 49 of in/onder kleding en op het lichaam. Daarbij kunnen er in de beoordeling feiten van algemene bekendheid worden gebruikt, welke geen bewijs behoeven. 50 Twee voorbeelden van in de rechtspraak genoemde feiten van algemene bekendheid zijn dat een BMW een dure auto is die mensen met een uitkering niet kunnen betalen 51 en dat coupures van vijfhonderd euro nagenoeg uitsluitend in het criminele 39 D.J. van Leeuwen, Witwassen naar Nederlands recht. Over voorhanden hebben en het bewijs van witwassen, DD 2011, p HR 28 september 2004, NJ 2007, 278 (Geldkoerier I) Indien wel een gespecificeerd misdrijf ten laste is gelegd zal die specificatie in de regel wel moeten worden bewezen omdat dan uit de bewoordingen van de tenlastelegging is af te leiden dat de opsteller daarvan kennelijk dat specifieke misdrijf op het oog heeft. (R. van der Hoeven, Witwassen: leuker moeten we het niet maken, Strafblad 2008, p. 27) 41 Kamerstukken II , 27159, nr. 3, p HR 2 oktober 2007, NJ 2008, Zo is bijvoorbeeld te zien in de zaken van de Rb. Rotterdam van 14 februari 2012 en Hof s Gravenhage 13 oktober 2011, LJN BT Rb. Amsterdam 14 augustus 2008, LJN AY Rb. Rotterdam 19 oktober 2006, LJN AZ Rb. s-gravenhage 14 juli 2006, LJN AY Rb. s-gravenhage 26 juli 2007, LJN BB Rb. Haarlem 1 maart 2007, LJN AZ Rb. Rotterdam 7 december 2006 LJN AZ Art. 339 lid 2 Sv 51 Hof s-gravenhage 19 augustus 2011, LJN BR5486 (In deze zaak was het startpunt van het onderzoek de BMW.) 14

15 circuit zouden worden gebruikt 52. Het voorhanden hebben van deze auto bij het hebben van een uitkering of het voorhanden hebben van dergelijke coupures zouden een vermoeden van witwassen kunnen rechtvaardigen. Het gegeven dat deze feiten geen bewijs behoeven kunnen bedenkingen bij worden gezet. Van der Landen & Backx 53 hebben ook deze bedenkingen, zij geven aan dat zij zich regelmatig verbazen over de enigszins wereldvreemde redeneringen van rechters op basis waarvan mensen tot soms pittige gevangenisstraffen worden veroordeeld. Tevens kan de proceshouding van de verdachte meetellen voor het bewijs. Dit blijkt uit het arrest dat de Hoge Raad wees op 27 september 2005 (Geldkoerier II). In deze zaak bestond er een vermoeden van witwassen. Er kon geen criminele herkomst van het geld aangewezen worden. Het gegeven dat de verdachten wisselend en ontkennend verklaarden omtrent de herkomst van het geld werd meegeteld als bewijs voor de criminele herkomst. De proceshouding van de verdachten mocht dus meetellen voor het bewijs. Vervolgens kunnen de feiten en omstandigheden leiden tot de conclusie dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. 54 In de praktijk blijken de afkomst van het voorwerp uit enig misdrijf en de wetenschap of het vermoeden daarvan bij verdachte vaak moeilijk bewijsbaar te zijn. In die gevallen worden vaak bewijsnoodwegen bewandeld waardoor het bewijs (toch) geleverd kan worden geacht. 55 Een voorbeeld is de uitkomst van de bewijsconstructie het niet anders kunnen zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. 56 Deze door de rechter aangelegde maatstaf het kan niet anders zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is wordt in de jurisprudentie in veel gevallen betrekkelijk snel aangenomen. 57 Zoals te zien is, worden er niet al te zware eisen aan het bewijs van witwassen gesteld. Hierdoor kan er al gauw een vervulling van de delictsomschrijving ontstaan. De vraag kan rijzen hoe dit zich kan verhouden tot het in het strafproces geldende in dubio pro reo-beginsel. Dit beginsel houdt in dat de rechter bij twijfel de weegschaal aan de kant van de verdachte moet laten doorslaan. In witwaszaken is het nog maar de vraag of er met het vereiste bewijs geen twijfel omtrent de strafbaarheid van de verdachte meer bestaat. 52 Hof Amsterdam 22 december 2006, LJN AZ6141 en Hof Amsterdam 1 juli 2008, LJN BD L. Backx & D. Van der Landen, Financieel-economisch strafrecht, DD 2009, 78, p Zo blijkt uit HR 27 september 2005, NJ 2006, 473 (Geldkoerier II) 55 G.C. Haverkate, Witwassen in België en Nederland in: P. Deruyck & G.C. Haverkate 2008, Witwassen, preadvies voor de Nederlands Vlaamse Vereniging voor strafrecht, Oisterwijk:Wolf legal publishers 2008, p HR 27 september 2005, NJ 2006, P.C. Verloop, Jurisprudentiële ontwikkelingen ten aanzien van witwassen, Jaarboek Compilance 2012, p

16 De praktijk van de rechtspraak inzake witwassen lijkt een andere standaard aan te houden: door aanpassingen aan de criteria voor het bewijs kan de vraag of verdachte het hem tenlastegelegde heeft begaan makkelijker met ja worden beantwoord zodat wie vroeger geen witwasser kon zijn, dat nu mogelijk wel is Hetgeen van verdachte mag worden gevergd Indien sprake is van een vermoeden van witwassen ligt het op de weg van de verdachte een verklaring te geven voor de herkomst van het geld. 59 Deze verklaring zal moeten voldoen aan enkele eisen. Deze verklaring zal concreet, min of meer verifieerbaar en niet op voorhand volslagen onwaarschijnlijk moeten zijn. 60 Niet zomaar iedere verklaring is dus voldoende. Aan het - al dan niet- geven van een (juiste) verklaring, worden consequenties verbonden. Het vermoeden van witwassen moet wel in concreto worden bevestigd door andere, bijkomende omstandigheden, wil een veroordeling kunnen volgen. 61 De afwezigheid van een zodanige verklaring kan worden aangemerkt als een bijkomende omstandigheid waarmee de bewijsconstructie rond is. 62 Dit is hetgeen wat van verdachte mag worden gevergd. Het doel hiervan is gelegen in het creëren van mogelijkheden om nadere onderzoekshandelingen te verrichten. 63 Indien de verklaring niet volslagen onwaarschijnlijk, concreet en verifieerbaar is, dan is er een aanleiding voor nader onderzoek. Laat het OM dit na, dan ligt vrijspraak in de rede, aangezien alsdan niet met voldoende zekerheid kan worden uitgesloten dat de voorwerpen een legale herkomst kennen. 64 Heeft de verdachte geen concrete, verifieerbare en niet op voorhand onwaarschijnlijke verklaring omtrent de herkomst van het geld genoemd, dan kan een veroordeling volgen. 65 Geeft de verdachte een wisselende of tegenstrijdige verklaring, dan wordt dit als omstandigheid meegenomen. 66 Geeft de verdachte helemaal geen verklaring, maar maakt hij gebruik van zijn zwijgrecht, dan kan het ontbreken van deze verklaring bijdragen aan de bewezenverklaring. 67 Wanneer de verdachte niet verklaart, geeft dit dus meer betekenis aan het vermoeden. Het niet verklaren geeft derhalve meer betekenis aan het 58 T.M. Schalken, Toekomstige wetgeving inzake witwassen: over oude en nieuwe bezwaren., DD 1999, p G.J.M.E. de Bont & J.M. Sitsen, Tour d horizon fiscaal strafrecht anno 2012, NDFR 2012, p Hof s-gravenhage 12 maart 2008, LJN BC6500 en HR 13 juli 2010, NJ 2010/ Kamerstukken II, , , nr. 3, p P. America & M.R. Paardekoper, Wie bewijst dat het wit was?, Advocatenblad 2011, p Kamerstukken II, , 27159, nr HR 13 juli 2010, NJ 2010/456 (Air Holland) 65 D.J. van Leeuwen, Witwassen naar Nederlands recht. Over voorhanden hebben en het bewijs van witwassen, DD 2011, p Hoge Raad 27 september 2005 LJN AT4094, nr. 2850/04 (Geldkoerier II) 67 Rb. Amsterdam 6 december 2006, LJN AZ

17 overige bewijs, zodat het vermoeden voldoende wordt voor het bewijs. 68 De rechter mag het zwijgen van de verdachte in zijn bewijsoverweging betrekken, in het bijzonder wanneer er zich een omstandigheid voordoet die redengevend is voor het bewijs en waarvoor de verdachte geen redelijke, die redengevende omstandigheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven. 69 Tegenwoordig wordt in de praktijk overigens steeds meer bewijswaarde toegekend aan de - al dan niet - gegeven verklaring van verdachte. Men kan zich afvragen of en in hoeverre dit meetellen voor het bewijs van het achterwege blijven van een verklaring van de verdachte of het door deze geven van een ongeloofwaardige verklaring strijd oplevert met artikel 6, tweede lid, EVRM. 70 Hier zal in het derde hoofdstuk nader op in worden gegaan. Voor een verduidelijking van dit alles hieronder een voorbeeld van een uitspraak van het Hof over witwassen: De wijze van het verpakken van geld, te weten in carbonpapier waarvan als feit van algemene bekendheid mag worden aangenomen dat dit veelal wordt gebruikt als smokkelmethode voor geld, het voorhanden hebben van coupures van 500, alsmede de wisselende verklaringen van de verdachte omtrent de herkomst en de wijze van verpakken van het geld, brengen het hof tot de conclusie dat het niet anders kan dan dat het bedrag van onmiddellijk of middellijk van enig misdrijf afkomstig is. De verdachte heeft zich derhalve schuldig gemaakt aan witwassen. 71 Te zien is dat er hier twee koppelingen met een type zijn, te weten de wijze van het verpakken van het geld en het voorhanden hebben van coupures van vijfhonderd euro. De wisselende verklaringen van verdachte worden als omstandigheid meegenomen en dit brengt tot de conclusie dat het niet anders kan dan dat het bedrag van witwassen afkomstig is. Interessant is overigens dat aan de subjectieve bestanddelen, het weten of redelijkerwijs vermoeden dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, geen motivering wordt gewijd. Er wordt dus niet aangegeven hoe dat weten of redelijkerwijs vermoeden uit de feiten en omstandigheden wordt afgeleid. Als uit feiten en omstandigheden wordt afgeleid dat het voorwerp van enig misdrijf afkomstig was, wordt tegelijkertijd vaak op dezelfde basis of een groot deel daarvan, al dan niet impliciet, wetenschap of een vermoeden omtrent die afkomst 68 R. van der Hoeven, Witwassen: leuker moeten we het niet maken, Strafblad HR 15 juni 2004, NJ 2004, 404 en EHRM 8 februari 1996 (J. Murray/Verenigd Koninkrijk). 70 G.C. Haverkate, Witwassen in België en Nederland in: P. Deruyck & G.C. Haverkate 2008, Witwassen, preadvies voor de Nederlands Vlaamse Vereniging voor strafrecht, Oisterwijk:Wolf legal publishers 2008, p Hof Amsterdam 10 november 2010, LJN BN

18 bewezen geacht. 72 Deze twee subjectieve bestanddelen zouden de werkingssfeer van de witwasartikelen moeten beperken, maar aangezien deze niet in de uitspraak gemotiveerd worden, is het de vraag of deze de werkingssfeer van de artikelen dan ook werkelijk beperken. 72 G.C. Haverkate, Witwassen in België en Nederland in: P. Deruyck & G.C. Haverkate 2008, Witwassen, preadvies voor de Nederlands Vlaamse Vereniging voor strafrecht, Oisterwijk:Wolf legal publishers 2008, p.42 18

19 Hoofdstuk 2. De reikwijdte van de huidige ontnemingsmaatregel 2.1 De ontnemingsmaatregel in de wet De ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is een maatregel en geen straf. Deze maatregel is volgens de Kamerstukken uitdrukkelijk niet gericht op leedtoevoeging gerelateerd aan de ernst van het delict, het gedrag en de schuld van de betrokkene, doch beoogt uitsluitend herstel van de rechtmatige toestand in financiële zin. 73 Het doel van de ontnemingswetgeving is het bieden van een aantal adequate strafrechtelijke en strafvorderlijke instrumenten teneinde de voornamelijk georganiseerde en lucratieve criminaliteit beter te kunnen bestrijden, en wel door middel van het ontnemen van het uit deze criminaliteit voortvloeiende wederrechtelijk verkregen voordeel, inclusief alle daarmee verkregen zaken, zoals huizen en auto s, en het eventueel weer uit deze zaken verkregen voordeel, zoals huurpenningen. 74 Uitgangspunt is: misdaad mag niet lonen. 75 Sinds het ontstaan ervan in 1983 is de ontnemingswetgeving een aantal keren gewijzigd. De ontnemingswetgeving is in de loop der tijd steeds ruimer geworden in het nadeel van de verdachte. Recentelijk heeft de ontnemingsmaatregel nog een wijziging ondergaan, dit is in juli 2011 gebeurd. In dat jaar is het wetsvoorstel Verruiming Mogelijkheden Voordeelontneming in werking getreden. Het doel was vergroting van de mogelijkheden tot het ontnemen en afnemen van criminele winsten. 76 Voor de duidelijkheid hieronder art. 36e Sr zoals deze thans geldt. Artikel 36 e 1.Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 2.De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan. 3.Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. In dat geval kan ook worden vermoed dat: a. uitgaven die de veroordeelde heeft gedaan in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf, wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen, tenzij aannemelijk is dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten, of; 73 Kamerstukken II 1989/90, , nr.3, p. 7 e.v. 74 C. Phillips, De ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel in verhouding tot het EVRM, AA 2007, 56, p H.G. Punt, Praktijkboek ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. 4 e druk, Den Haag: SDU p Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, par

20 b. voorwerpen die in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf aan de veroordeelde zijn gaan toebehoren voordeel belichamen als bedoeld in het eerste lid, tenzij aannemelijk is dat aan de verkrijging van die voorwerpen een legale bron van herkomst ten grondslag ligt. 4.De rechter kan ambtshalve, op vordering van het openbaar ministerie of op het verzoek van de veroordeelde afwijken van de in het derde lid genoemde periode van zes jaren en een kortere periode in aanmerking nemen. 5.De rechter stelt het bedrag vast waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. Onder voordeel is de besparing van kosten begrepen. De waarde van voorwerpen die door de rechter tot het wederrechtelijk verkregen voordeel worden gerekend, kan worden geschat op de marktwaarde op het tijdstip van de beslissing of door verwijzing naar de bij openbare verkoop te behalen opbrengst, indien verhaal moet worden genomen. De rechter kan het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Op het gemotiveerde verzoek van de verdachte of veroordeelde kan de rechter, indien de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de verdachte of veroordeelde niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen, bij de vaststelling van het te betalen bedrag daarmee rekening houden. Bij het ontbreken van zodanig verzoek kan de rechter ambtshalve of op vordering van de officier van justitie deze bevoegdheid toepassen. 6.Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten. 7.Bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, kan de rechter bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting. 8.Bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, worden aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering gebracht. 9.Bij de oplegging van de maatregel wordt rekening gehouden met uit hoofde van eerdere beslissingen opgelegde verplichtingen tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 10.Lijfsdwang kan met toepassing van artikel 577c van het Wetboek van Strafvordering door de rechter tot maximaal drie jaar worden bevolen en geldt als maatregel. 2.2 De drie gronden voor de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel De voordeelsontneming kan worden gebaseerd op drie gronden, namelijk op het eerste, het tweede of het derde lid van art. 36e Sr. Op grond van het eerste lid van artikel 36e kan voordeel worden ontnomen dat de veroordeelde heeft verkregen door middel van of uit de baten van het strafbare feit, waarvoor hij is veroordeeld. Dat wil zeggen, de ontneming van voordeel uit het bewezenverklaarde feit zelf. Bij het eerste lid van art. 36e Sr heeft de ontnemingsmaatregel dus rechtstreeks betrekking op het ten laste gelegde gronddelict. Op grond van het tweede lid van art. 36e kan voordeel worden ontnomen dat de veroordeelde heeft verkregen uit andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan. Het gaat hier dus over de ontneming uit andere strafbare feiten, waarvan voldoende aanwijzingen zijn dat deze door verdachte zijn begaan. Het is bij het tweede lid dus niet van belang dat er een relatie is tussen het voordeel en het ten laste gelegde feit. Het kan ieder feit zijn waarvan voldoende aanwijzingen bestaan dat het feit door de verdachte of veroordeelde is gepleegd. 77 Dit valt bedenkelijk te noemen, er is namelijk enkel nodig dat waarschijnlijk is dat de andere feiten door verdachte zijn begaan. Het is 77 H.G. Punt, Praktijkboek ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. 4 e druk, Den Haag: SDU p

21 duidelijk dat het tweede lid de mogelijke oplegging van de ontnemingsmaatregel in vergaande mate losmaakt van het gronddelict dat tot de veroordeling heeft geleid. 78 Voorts hoeft enige betrokkenheid van de veroordeelde in de zin van daderschap of deelnemerschap bij de andere strafbare feiten die tot voordeelsverkrijging hebben geleid, niet door de rechter te worden vastgesteld. 79 Op grond van het derde lid van art.36e Sr kan voordeel worden ontnomen van een veroordeelde die is veroordeeld voor een misdrijf waar een geldboete van de vijfde categorie op staat. Er moet dan aannemelijk zijn dat dat misdrijf of andere strafbare feiten er op enige wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Hier kan dus de ontneming van voordeel uit een ander strafbaar feit, welk feit niet door de verdachte behoeft te zijn gepleegd, onder vallen. Hier is dus in tegenstelling tot het tweede lid niet vereist dat strafbare feiten die tot het verkrijgen van voordeel hebben geleid door de verdachte zelf zijn gepleegd. Enige betrokkenheid van de veroordeelde bij de andere strafbare feiten die tot voordeelsverkrijging hebben geleid hoeft niet te worden vastgesteld. Uit de wetsgeschiedenis kan volgen dat het zelfs onbekend mag blijven om precies welke andere strafbare feiten het gaat. 80 Het OM hoeft dus niet aan te tonen dat de verdachte het feit waaruit het voordeel is gekomen heeft begaan. Het gronddelict dient bij het derde lid te kunnen worden aangemerkt als misdrijf en te voldoen aan de voorwaarde dat het bedreigd wordt met een geldboete van de vijfde categorie. Tevens omvat het derde lid het bewijsvermoeden waarbij uitgaven en verkregen voorwerpen worden vermoed uit wederrechtelijk verkregen voordeel afkomstig te zijn. Hier zal in paragraaf 2.5 verder op in worden gegaan. 2.3 De bewijsstandaard bij de ontnemingsprocedure; voldoende aanwijzingen en aannemelijk In het reguliere strafproces kan de rechter het bewijs dat de verdachte het hem ten laste gelegde heeft begaan slechts aannemen indien hij daarvan uit het onderzoek op de terechtzitting door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen. 81 In het strafrecht kan iemand alleen veroordeeld worden als er wettig en overtuigend bewijs aanwezig is voor zijn of haar schuld. De rechter mag geen twijfel hebben betreffende de 78 H.G. Punt, Praktijkboek ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. 4 e druk, Den Haag: SDU p A.M.C.C. Tubbing in zijn noot bij Rb. Breda 8 februari 2012, MENR 2012, 72 m. nt. Tubbing 80 E.J. Hofstee in zijn conclusie bij HR 12 juni 2012, LJN BW7954 ( HR 4 april 2006, LJN AV0397) 81 Zo blijkt uit art. 338 Sv 21

22 schuld van de verdachte. Er moet meer dan waarschijnlijkheid zijn. 82 De bewijsstandaard van de ontnemingsprocedure is anders. Er zijn hier geen wettige bewijsmiddelen nodig voor het bewijzen van de aannemelijkheid of de voldoende aanwijzingen. 83 De in strafzaken geldende bewijsvoorschriften (art. 338 tot en met 344a Sv) zijn niet in volle omvang van toepassing op de ontnemingsprocedure en er geldt een minder streng bewijsregime dan bij een strafrechtelijke veroordeling. 84 Dit wordt ook wel de vrije bewijsleer genoemd. Voldoende is dus voldoende aanwijzingen of aannemelijkheid. En aannemelijkheid is minder dan waarschijnlijkheid. 85 De meest verstrekkende interpretatie van dit criterium is volgens Borgers 86 dat dit betekent dat in ontnemingszaken minder zekerheid hoeft te bestaan en dus meer twijfel is toegelaten dan in gewone strafzaken. Mijns inziens is de overtuigingskracht van de rechter met enkel de aannemelijkheid niet voldoende aanwezig, waarmee de kans op fouten door de rechter veel groter zou kunnen zijn dan in de normale strafprocedure. 2.4 Welk bewijs moet worden geleverd? Voor de duidelijkheid volgt een uiteenzetting van het bewijs dat geleverd zal moeten worden in de ontnemingsprocedure. Voor het opleggen van de ontnemingsmaatregel geldt dat er sprake moet zijn van wederrechtelijk verkregen voordeel en er moet een veroordeling zijn in de onderhavige strafzaak. 87 Ten eerste moet er dus een veroordeling zijn wegens een strafbaar feit. Het is echter niet noodzakelijk dat het bewezenverklaarde strafbare feit ook daadwerkelijk financieel voordeel heeft opgeleverd. 88 Reeds is besproken dat in het tweede en derde lid van art. 36e Sr staat vermeld dat het ook kan gaan om andere strafbare feiten die door verdachte zijn gepleegd (het tweede lid) of feiten welke niet door verdachte behoeven te zijn gepleegd (het derde lid). Zo kan het dus zijn dat een veroordeelde wegens diefstal, voordeel moet betalen aan de staat terzake van een ander strafbaar feit, bijvoorbeeld pinpasfraude. Voor deze pinpasfraude hoeft 82 G.J.M. Corstens, Het Nederlandse Strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2011, p Zo blijkt uit HR , NJ 2002, C. Phillips, De ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel in verhouding tot het EVRM, AA 2007, 56, p D.R. Doorenbos, Witwassen en voordeelsontneming, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p In zijn noot bij HR 22 december 2009, NJ 2010, H.G. Punt, Praktijkboek ontneming van het wederrechtelijke verkregen voordeel. 4 e druk, Den Haag, Sdu: 2009, p Aanwijzing ontneming (2009A003) en HR 26 februari 2002, LJN AD5368 Dit blijkt tevens uit het arrest dat door de Hoge Raad is gewezen op 15 oktober 2002, waarin werd gesteld dat een verplichting tot betaling van een ontnemingsbedrag ook kan worden opgelegd als het voordeel is verkregen uit feiten waarvoor niet is vervolgd en veroordeeld. Hieruit blijkt dat de rechter op geen enkele wijze is gebonden aan de ontnemingsvordering en de maatregel ook kan opleggen voor (geheel) andere feiten dan waarop het Openbaar Ministerie zich baseert (Zie Wetsvoorstel aanpassing ontnemingswetgeving, 291, 2001 en HR 24 december 2002, NJ 2003, 157). 22