Reactie op Van Leijen. Contant geld: wél een probleem, maar niet dát probleem.

Transcriptie

1 Mr. D.J. van Leeuwen 1 Reactie op Van Leijen. Contant geld: wél een probleem, maar niet dát probleem. In het januarinummer van dit blad verscheen een bijdrage van J.H.M. van Leijen. Van Leijen schrijft naar aanleiding van een arrest van de Hoge Raad over witwassen. Hij concludeert dat de Hoge Raad te strenge regels stelt aan een veroordeling voor het witwassen van geld. Ik meen dat Van Leijen het betreffende arrest niet juist interpreteert. Daarnaast heb ik enige aarzelingen bij het probleem dat hij signaleert omtrent de toepassing van de witwasbepalingen bij contant geld. In de eerste plaats stelt het Hof dat verwerven, voorhanden hebben en omzetten bewezen zijn. In de bewezenverklaring staat echter slechts voorhanden hebben genoemd. Of de andere twee door een verschrijving zijn weggevallen, is niet duidelijk. Terecht merkt A-G Machielse in zijn conclusie op dat een verbeterde lezing van de bewezenverklaring niet in de rede ligt omdat onduidelijk blijft wat precies is omgezet (overweging 3.6). Daarnaast valt op dat het Hof meent dat het arrest van 26 oktober 2010 van de Hoge Raad niet behoeft te worden toegepast in de onderhavige zaak. Het Hof komt daarbij met een bijzonder schimmige overweging: Het besproken arrest Voordat ik de standpunten van Van Leijen bespreek is het interessant het arrest dat hij bespreekt 2 nader te bekijken. Er doet zich in deze zaak namelijk een interessante situatie voor. We zien in deze zaak twee jurisprudentielijnen bijeenkomen. Enerzijds is er in zekere zin sprake van een onbekend gronddelict. Het Hof stelde immers wel vast dat verdachte illegaal in vuurwerk had gehandeld en dat het aannemelijk was dat hij zich had beziggehouden met (illegale) partijhandel, maar het Hof kon niet vaststellen dat het aangetroffen geld daar ook van afkomstig was. Er was dus een gronddelict en er was een geldbedrag, maar de verbinding tussen die twee was onduidelijk. Daarmee moest het Hof een bewijsredenering opbouwen via de standaard die de Hoge Raad in 2010 schetste. 3 Anderzijds deed zich de situatie voor dat slechts voorhanden hebben werd bewezen verklaard en dat het Hof tot overwegingen kwam die wezen in de richting van een eigen misdrijf als gronddelict. Daardoor kwam de uitsluiting van kwalificatie in zicht conform de bestendige jurisprudentie 4 Op zichzelf is dat een vreemde combinatie. Niet veel feitencomplexen verdragen de vaststelling: het gronddelict kunnen we niet vaststellen, maar we weten wel dat ú het gepleegd heeft. De motivering die door het Hof wordt gehanteerd is echter niet zo gelukkig geformuleerd. Het Hof stelt, in grote lijnen, vast dat verdachte een te laag legaal inkomen heeft om zijn bezit te verklaren, dat er meer inkomen moet zijn geweest en dat een aantal verklaringen voor inkomen niet aannemelijk zijn geworden. Daarop volgt de vaststelling dat de handel in illegaal vuurwerk zoals is bewezen verklaard lucratief is en dat het aannemelijk is dat verdachte ook inkomen uit (illegale) partijhandel had, gelet op de in beslag genomen goederen. Er vallen echter een aantal zaken op. 1 Dirk van Leeuwen is docent en onderzoeker aan de Leerstoelgroep strafrechtwetenschappen van de Universiteit van Amsterdam en medewerker van het Landelijk kenniscentrum fraude van het Gerechtshof Amsterdam. Deze bijdrage is op persoonlijke titel geschreven. 2 HR 19 november 2013, NJ 2014/74, m.nt. Borgers. 3 HR 13 juli 2010, NJ 2010, 456 en HR 13 juli 2010, NJ 2010/ HR 26 oktober 2010, NJ 2010, 655, m.nt. Keijzer en HR 8 januari 2013, NJ 2013/266. Vastgesteld moet worden dat verdachte in feit 4 niet wordt verweten dat sprake is geweest van "verbergen of verhullen van de criminele herkomst van" het geld en goederen die daar worden genoemd. Vervolgens is van belang dat wegens de eigen aard van de witwasbepalingen ( artikel 420 bis Wetboek van strafrecht lid 1 sub b waarom het hier gaat is daarvan niet uitgezonderd) de herkomst van een voorwerp uit eigen misdrijf niet aan een veroordeling voor witwassen in de weg staat. Kennelijk is het Hof ervan uitgegaan dat het genoemde arrest slechts op witwassen onder a van art 420bis en 420quater Sr valt. Dat is natuurlijk onjuist. De Hoge Raad heeft een kwalificatie-uitsluitingsgrond geformuleerd die gebruik maakt van de termen verbergen en verhullen, maar juist van toepassing is op de delictsbestanddelen verwerven en voorhanden hebben uit onderdeel b van art. 420bis en 420quater Sr. Met de tweede zin wilde het Hof klaarblijkelijk het heler-stelerverweer wegschrijven. Die omschrijving is echter te breed gekozen. Niet in alle gevallen waar van een eigen misdrijf sprake is, kan tot een veroordeling worden gekomen. Daarvoor was de uitzondering uit het Hypotheekfraude -arrest nu juist gekozen. Tegen het arrest van het Hof wordt door verdachte opgekomen met een tweetal middelen. De middelen zien precies op de twee jurisprudentielijnen. In het eerste middel wordt geklaagd over de kwalificatie. Het tweede middel klaagt over bewezenverklaring van de criminele herkomst van de goederen. De Hoge Raad maakt korte metten met het tweede middel; deze wordt afgedaan met een 81 RO-motivering. Dat is volstrekt begrijpelijk. Het Hof had immers vrij omstandig gemotiveerd waarom de feiten en omstandigheden leidden tot een witwasvermoeden en waarom de verklaringen van de verdachte dat vermoeden onvoldoende ontkrachtten. Het eerste middel slaagt. De Hoge Raad herhaalt zijn staande jurisprudentie omtrent de kwalificatieuitsluiting en stelt vast dat het Hof niet gemotiveerd heeft waarom aan de eis uit NJ 2013, 266 is voldaan. 5 E en vol - komen heldere beslissing. De Hoge Raad eist namelijk dat 5 HR 19 november 2013, NJ 2014/74, m.nt. Borgers, r.o T2_TPWS_1404_bw_V03.indd 71

2 REACTIE OP VAN LEIJEN. CONTANT GELD: WÉL EEN PROBLEEM, MAAR NIET DÁT PROBLEEM. wanneer niet meer dan verwerven en voorhanden hebben wordt bewezen verklaard en het gronddelict door verdachte zelf blijkt te zijn begaan, de feitenrechter dient te motiveren waarom de gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp. Het Hof had in casu geen enkele motivering ten aanzien van dit criterium opgenomen en zelfs gesteld dat de uitzondering niet van toepassing was omdat onderdeel b van de witwasbepaling was ten laste gelegd. Het ging hier derhalve om een in de kern eenvoudige zaak. De bewezenverklaring in combinatie met de feitelijke vaststellingen riep een motiveringsplicht in het leven en daaraan heeft het Hof niet voldaan. Dat het Hof slordig was met vaststellen of het grondfeit door verdachte zelf is begaan, doet daar niet aan af. Het contante geld was geen bijzondere situatie Daarmee komen we tot mijn eerste bezwaar tegen het standpunt van Van Leijen. Hij meent dat het vreemd is dat de Hoge Raad de uitzondering toepast op het contante geld. Daarbij wijst hij op het belang van contant geld in de dagelijkse praktijk van de opsporing en vervolging. Mijns inziens gaat die stelling voorbij aan wat er in deze zaak feitelijk aan de orde was, en met name als de motivering van het Hof scherp wordt bezien. Het Hof had vastgesteld dat de verdachte inkomen moet hebben gegenereerd uit de illegale verkoop van vuurwerk en door middel van partijhandel. Vervolgens stelt het Hof vast dat de luxegoederen die in de tenlastelegging staan genoemd van dat inkomen zijn gekocht. Daarmee staat vast dat ten aanzien van die voorwerpen de kwalificatie-uitzondering niet meer van toepassing is. Er is immers meer mee gebeurd dan verwerven en voorhanden hebben. De overweging van het Hof met betrekking tot het omzetten kan dus eenvoudig worden gezien als weerlegging van de toepasbaarheid van de uitzondering. Voor het contante geld ging deze redenering niet op. Het Hof stelde omtrent de gedragingen van verdachte met betrekking tot dat geld niets vast. Uit de in de uitspraak omschreven vastgestelde feiten volgt niets meer dan dat de verdachte het geld in bezit had en dat hij een deel ervan bij zich droeg. That s it. Het Hof voldeed dus slechts voor wat betreft het contante geld niet aan zijn motiveringsplicht. Of kwalificatie mogelijk was geweest indien het Hof wel had gemotiveerd, laat de Hoge Raad terecht in het midden. De Hoge Raad zet de ingezette lijn dus gewoon door: dit is een situatie waarin van automatische verdubbeling van strafbaarheid sprake zou kunnen zijn en die situatie had het Hof moeten uitsluiten om tot een kwalificatie te kunnen komen. Overigens ben ik het wel eens met Van Leijen dat contant geld een problematische situatie oplevert. Dat is echter geen gevolg van de eisen die de Hoge Raad stelt, maar van het feit dat contant geld op zichzelf maar zeer beperkt als bewijs van een feit kan dienen. Een spel van twee nieten Van Leijen vervolgt zijn betoog door te stellen dat het geen spel van twee nieten kan worden. Die twee nieten bestaan uit de vaststelling dat het grondfeit onvoldoende feitelijk is onderbouwd om te kunnen komen tot een bewezenverklaring van het grondfeit zelf en tegelijk geen kwalificatie kan volgen omdat duidelijk is dat het een eigen grondfeit betreft. Van Leijen verheldert zijn standpunt door op de besproken zaak te wijzen: daarin had de officier van justitie onmogelijk het grondfeit kunnen bewijzen. Dus concludeert Van Leijen: Er was helemaal geen risico voor dubbele bestraffing. Dat vind ik een vreemd standpunt. In de eerste plaats lijkt de A-G te menen dat veroordeling voor dit soort feiten nu eenmaal mogelijk moet zijn en dat wanneer het grondfeit niet kan worden bewezen, dan maar witwassen moet worden toegepast. Was dat niet juist de reden voor de Hoge Raad om de uitzondering vast te stellen? Wanneer in abstracto sprake is van een overlap van de strafbaarheid voor het grondfeit en voor witwassen, dan is veroordeling voor witwassen slechts aangewezen indien ook werkelijk van witwashandelingen sprake is. En om van witwashandelingen te kunnen spreken moet er meer zijn gebeurd dat het enkel verwerven en voorhanden hebben. Dat is een eis in abstracto, en dat moet ook wel. Als toepasbaarheid van het criterium af zou hangen van de inhoud van het dossier dus in concreto de mogelijkheid om voor het grondfeit te vervolgen zou het een lege huls blijven en zou de rechtszekerheid in het gedrang komen. Dit hangt samen met de overige motivering van de Hoge Raad: het gronddelict moet centraal blijven staan in de vervolging. Indien in dit soort gevallen wordt aanvaard dat voor witwassen kan worden veroordeeld, ontbreekt vervolgens alle stimulans voor het openbaar ministerie om onderzoek te doen naar het grondfeit. Betekent dat nu dat wanneer het grondfeit onbewijsbaar is, maar wel duidelijk is dat het is gepleegd, er geen veroordeling meer mogelijk is? Natuurlijk wel. Het opsporingsonderzoek zal zich echter dan moeten richten op wat er met het voorwerp, in deze dus het contante geld, is gebeurd. Er wordt in tegenstelling tot wat Van Leijen stelt de overheid dus geen instrument uit handen geslagen. Wat er wel gebeurd: witwassen als shortcut wordt beperkt. De officier kan zich niet onttrekken aan de bewijslast voor een grondfeit door enkel witwassen ten laste te leggen. De kasopstelling en vermogensvergelijking in witwaszaken Van Leijen concludeert uit de afwijzing van het eerste middel dat de Hoge Raad toepassing van de kasopstelling en de vermogensvergelijking als onderbouwing van het bestanddeel van misdrijf afkomstig goedkeurt. Die conclusie lijkt mij bijzonder kort door de bocht. In de eerste plaats hanteerde het Hof in besproken zaak geen van beide. In de tweede plaats lijkt het mij dat conform wat M. Nuis 72 T2_TPWS_1404_bw_V03.indd 72

3 REACTIE OP VAN LEIJEN. CONTANT GELD: WÉL EEN PROBLEEM, MAAR NIET DÁT PROBLEEM. daarover eerder stelde in NJB 6 bijzonder voorzichtig moet worden omgegaan met beide methoden, maar met name de vermogensvergelijking, als het om dit bestanddeel gaat. Ik onderschrijf ook volkomen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam in deze kwestie: Voorts is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat de opgestelde vermogensvergelijking een negatief verschil kent (in die zin dat de verdachte meer heeft uitgegeven dan hij heeft ontvangen) de slotsom dat het niet anders kan zijn dan dat dit bedrag van misdrijf afkomstig is, niet kan dragen, ook niet voor zover voor de herkomst van dat bedrag door de verdachte geen concrete, min of meer verifieerbare en op voorhand volslagen onwaarschijnlijke verklaring is gegeven. Het resultaat van de vermogensvergelijking -bezien ook, in het licht van de overige stukken van het dossier- brengt naar s hofs oordeel nog niet met zich dat een criminele herkomst de enige aanvaardbare verklaring voor dit bedrag is. Daartoe is het aanwezige bewijs (in onderhavige strafzaak) ontoereikend en ligt de verwarring met een ontnemingsprocedure op de loer, waarin het (slechts) gaat om aannemelijkheid en bij het vaststellen van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen acht hoeft te worden geslagen op de bewijsminima. 7 Terecht stelt het Hof vast dat in een witwaszaak de vermogensvergelijking wordt ingezet om de criminele herkomst vast te stellen, terwijl in de ontnemingsprocedure de vraag slechts is: wat is de omvang van het criminele geld. Ik ben niet van mening dat de vermogensvergelijking helemaal niet als bewijs kan dienen, maar tegelijk kan het ook (vrijwel) nooit sluitend bewijs zijn. Ik wijs daarbij op de jurisprudentie van de Hoge Raad omtrent het onbekende gronddelict. Slechts wanneer van een witwasvermoeden sprake is, kan bij gebreke aan een voldoende verklaring van de zijde van verdachte tot een bewezenverklaring worden gekomen. Een enkel negatieve uitkomst van een vermogensvergelijking kan onder omstandigheden een witwasvermoeden in het leven roepen. Daarbij is van doorslaggevend belang in hoeverre de vergelijking met feiten is onderbouwd. We kunnen dus vaststellen dat een vermogensvergelijking wel kan bijdragen aan het tot stand brengen van een witwasvermoeden, maar moet veelal staan naast andere feiten en o m s t a n d i g h e d en. Onttrekking aan het verkeer In het betoog van Van Leijen besteedt hij ook aandacht aan het probleem dat aan de orde kwam in een uitspraak van het Hof Amsterdam 8. Overigens speelde dezelfde kwestie in een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam 9. Dit probleem ziet op de bijzondere omstandigheid die zich in het besproken 6 M. Nuis, Witwassen en ontnemen, een voedingsbodem voor onbegrip?, NJB 2013, nr Hof Amsterdam 15 februari 2013, LJN BZ Hof Amsterdam 2 oktober 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013: Rb. Rotterdam 24 september 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:7286. arrest van de Hoge Raad voordeed: het samen komen van de twee jurisprudentielijnen. Enerzijds kan het gronddelict niet worden vastgesteld, maar anderzijds is de vaststelling wel mogelijk dat het feit door verdachte is begaan. Er doet zich dan een probleem voor het met betrekking tot het in beslag genomen voorwerp. In de twee zaken die ik noemde de uitspraken van het Hof Amsterdam en de Rechtbank Rotterdam werd vastgesteld dat verbeurdverklaring niet mogelijk was omdat er geen veroordeling volgde en teruggave aan de verdachte niet in de rede lag omdat wel degelijk was vastgesteld dat het geld van misdrijf afkomstig was. Beide gerechten kozen er daarom voor het geldbedrag te onttrekken aan het verkeer. Die uitspraken en de gerechten waren daarvan op de hoogte zijn in strijd met wat de Hoge Raad eerder heeft geoordeeld. De Hoge Raad oordeelde in 2005 nog dat onttrekking aan het verkeer van een geldbedrag onmogelijk is. 10 De gerechten voelden zich genoodzaakt op de onttrekking terug te vallen omdat er geen andere oplossing lijkt te zijn. Verbeurdverklaren kan niet met het oog op art. 33 lid 1 Sr. Sinds de uitspraak van de Hoge Raad van 19 februari 2013 zijn de ontnemingsmogelijkheden bij een veroordeling voor alleen witwassen bemoeilijkt. 11 In deze zaak oordeelde de Hoge Raad dat een veroordeling voor het (medeplegen van) witwassen niet zonder meer voldoende grond geeft voor ontneming van het voorhanden geld. 12 Er moeten bijzondere redenen zijn die maken dat de verdachte daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het witgewassen geld. 13 Als ook onttrekking dan onmogelijk is, moet worden teruggevallen op de beslagbeslissingen van art 353 lid 2 Sv. In beginsel worden voorwerpen waarop beslag is gelegd teruggegeven aan degene onder wie het beslag is gelegd. Wanneer aannemelijk is dat een ander dan de beslagene rechthebbende is, wordt het voorwerp aan de rechthebbende teruggegeven. In een dergelijk geval past de rechter art. 353 lid 1 onder b Sv toe. Wanneer aannemelijk is dat de beslagene niet de rechthebbende is, 14 maar niet duidelijk is wie dat wel is, dan gelast de rechter de bewaring van het voorwerp ten behoeve van de rechthebbende (art. 353 lid 2 onder c Sv). De twee toetsingsmaatstaven zijn in die zin gespiegeld. Voor toepassing van de b-beslissing moet er positief bewijs zijn van het recht van een derde terwijl bij de c- beslissing positief bewijs moet zijn voor het ontbreken van een recht bij beslagene. De vraag is dan wanneer iemand als rechthebbende valt aan te merken. In de memorie van toelichting bij het Wetsvoorstel inzake de bewaring en teruggave van in beslag genomen voorwerpen gaf de Minister van Justitie een toelichting op de term rechthebbende. Hij stelde omtrent het gebruik van de term r e c ht h eb b en d e : 10 HR 8 maart 2005, LJN AR HR 19 februari 2013, NJ 2013, 293, m.nt. Reijntjes. 12 Hierbij moet scherp onderscheid worden gemaakt tussen het gronddelict (het vereiste dat betrokkene moet zijn veroordeeld) en het feit ten aanzien waarvan wordt ontnomen (het feit waarop de voordeelsberekening wordt gebaseerd). In deze gaat het om de tweede. 13 HR 19 februari 2013, NJ 2013, 293, m.nt. Reijntjes, r.o HR 29 oktober 2002, NJ 2003, T2_TPWS_1404_bw_V03.indd 73

4 REACTIE OP VAN LEIJEN. CONTANT GELD: WÉL EEN PROBLEEM, MAAR NIET DÁT PROBLEEM. In het Burgerlijk Wetboek wordt onderscheiden tussen de rechthebbende op een zaak, zijnde de zakelijk gerechtigde, en de rechthebbende ten aanzien van een zaak, mede omvattende de persoonlijk gerechtigden. In het verband van dit voorstel gaat het om de rechthebbenden ten aanzien van een zaak. 15 (mijn curs., DvL ) Rechthebbende moet derhalve in civielrechtelijke zin worden begrepen. Geld is echter een bijzonder goed. Geld bestaat zowel in contante (munten en bankbiljetten) als girale vorm en vertegenwoordigt een zekere waarde. Giraal geld bestaat slechts als vordering op de bank. Contant geld heeft men in eigendom, de munten en biljetten zijn immers zaken ingevolge art. 3:2 BW. Echter, in het grootste deel van de gevallen wordt contant geld behandeld als soortzaak, dat wil zeggen: zaken die slechts naar haar generieke eigenschappen bepaald zijn, zoals granen, vloeistoffen, ijzer, effecten e.d. 16. Voor soortzaken geldt dat eigendom en bezit van zo n zaak slechts mogelijk is wanneer de zaak individualiseerbaar is. 17 In het geval van geld is dat ook niet zo vreemd. De verkoper van een fiets is niet geïnteresseerd in het verkrijgen van drie specifieke biljetten van 50,-. Hij wil een geldbedrag verkrijgen ter waarde van 150,-. Zulks blijkt ook uit de regeling in het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot de betaling van geldsommen. De schuldenaar van een geldschuld kan zijn verbintenis in elke gangbare geldsoort (munten, bankbiljetten) voldoen ( 6:112 BW) en is in beginsel ook bevoegd tot girale betaling ( 6:114 lid 1 BW). 18 Een gevolg van het feit dat geld (meestal) een soortzaak betreft (in contante vorm dus), is dat er gemakkelijk vermenging optreedt. Het gaat dan om oneigenlijke vermenging. Oneigenlijk omdat de vermenging niet leidt tot de vorming van één zaak ingevolge art. 5:15 BW, maar de onmogelijkheid tot individualisatie tussen de andere zaken van dezelfde soort. 19 Indien geld afgescheiden blijft van ander geld, bijvoorbeeld doordat het apart in een zak wordt bewaard, dan is individualisatie nog wel mogelijk. Wordt het samen met andere munten en biljetten bewaard, dan is sprake van oneigenlijke vermenging en kunnen de specifieke munten en biljetten niet worden getraceerd. Zulks kan worden tegengegaan door bijvoorbeeld de nummers van de biljetten te noteren; bij munten is dit niet mogelijk omdat de euromunten niet zijn genummerd. 20 Girale gelden zijn geen roerende zaken en kunnen dus naar hun aard niet eigenlijk dan wel oneigenlijk vermengen: er ontstaat simpelweg een verandering in de omvang van de vordering jegens de bank. Bij oneigenlijke vermenging zijn de bewijsvermoedens ex 15 Kamerstukken II , , nr. 3, p. 3 (MvT). 16 Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 3-I 2006/ Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 3-I 2006/93, Conclusie van A-G Vellinga onder HR 8 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB7683, Jac. Hijma & M.M. Olthof, Compendium van het Nederlands vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 12, W.A.K. Rank, Geld, geldschuld en betaling, Deventer: Kluwer 1996, p en M.S. van Gaalen, Vruchtgebruik, Deventer: Kluwer 2001, p Jac. Hijma & M.M. Olthof, Compendium van het Nederlands vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2011, p F.H.J. Mijnssen, Geld in het vermogensrecht, Deventer: Kluwer 1984, p A-G Knigge in zijn conclusie bij HR 14 februari 2006, LJN AU9114, overweging 14. Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek van belang. De houder van een goed wordt vermoed voor zichzelf te houden, zodat het vermoeden geldt dat hij bezitter is; een bezitter wordt vervolgens vermoed rechthebbende te zijn (art. 109 jo. 107 lid 1 jo. 119 lid 1 BW). Zo wordt bij oneigenlijke vermenging van bankbiljetten en munten de houder van die zaken vermoed de eigenaar te zijn. Daaraan doet niet af dat een derde aantoonbaar een contant bedrag aan de houder kan hebben afgedragen. Deze derde behoudt slechts een persoonlijke vordering tot betaling van een geldbedrag van dezelfde omvang, maar kan geen aanspraak meer maken op de zaak zelf. Hij is derhalve geen rechthebbende in de zin van art. 353 Sv omdat hij geen recht ten aanzien van een zaak heeft. Hieruit is het volgende stappenplan af te leiden. In de eerste plaats is de vraag: is de herkomst van het geldbedrag bekend? Indien het antwoord daarop ja luidt zal de rechter zich moeten afvragen of het geldbedrag nog individualiseerbaar is. Bij een positief antwoord kan de rechter teruggeven aan de rechthebbende, bij een negatief antwoord moet worden teruggeven aan verdachte. Wanneer de herkomst van het geld niet bekend is, zal de rechter moeten onderzoeken of voldoende aannemelijk is dat verdachte niet de rechthebbende is. Daarvoor kan, onder omstandigheden, de verklaring van verdachte daartoe voldoende zijn. In het soort zaken waarover we hier spreken zal dat zelden het geval zijn. We gaan immers uit van een situatie waarin de rechter aannemelijk acht dat het geldbedrag uit eigen misdrijf afkomstig is (anders zou de kwalificatie-uitzondering niet van toepassing zijn). Het lijkt mij moeilijk voorstelbaar dat de rechter deze twee feiten (vaak) naast elkaar kan vaststellen: verdachte heeft het bedrag uit eigen misdrijf verkregen en aannemelijk is dat het bedrag aan een ander dan verdachte toebehoort. 21 Het is dus bijzonder moeilijk om vast te stellen dat verdachten in dit soort gevallen niet de rechthebbende zijn van contant geld. Mijns inziens biedt de wet op dit moment dus geen, althans zeer beperkte mogelijkheden tot het afpakken van contante geldbedragen waarvan volstrekt helder is dat ze van misdrijf afkomstig zijn terwijl de verdachte niet wordt veroordeeld. In het licht hiervan kan het zinvol zijn om toe te staan dat in dit soort gevallen contant geld wel kan worden onttrokken aan het verkeer. Daarvoor moet echter wel een redenering worden gevonden die het mogelijk maakt dat wordt vastgesteld dat dit soort voorwerpen van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit ervan in strijd is met de wet of het algemeen belang ( art. 36c laatste volzin Sr). Mogelijk zou de stelling kunnen worden ingenomen dat het voorhanden hebben van misdaadgeld op zichzelf strafbaar is wanneer het niet uit eigen misdrijf afkomstig is en het ongecontroleerde bezit, waarbij het geld gaat circuleren, dus in strijd met de wet, art. 420bis en 420quater Sr, is. Het is nu aan de Hoge Raad zich hierover u it t e s p r eken. 21 HR 29 oktober 2002, NJ 2003, 19 biedt, enigszins in het verlengde hiervan, een voorbeeld. 74 T2_TPWS_1404_bw_V03.indd 74

5 REACTIE OP VAN LEIJEN. CONTANT GELD: WÉL EEN PROBLEEM, MAAR NIET DÁT PROBLEEM. Conclusie Ik kom tot mijn conclusie. Het is niet vreemd dat de Hoge Raad in het door Van Leijen besproken arrest tot een vernietiging kwam. De Hoge Raad heeft in eerdere uitspraken de motiveringsverplichting helder uiteen gezet en het Hof heeft zich daar niet aan gehouden. Daarnaast heb ik vastgesteld dat Van Leijen een te ruime stelling aan gaat door te zeggen dat het OM door de kwalificatie-uitzondering een instrument verliest. De uitzondering functioneerde in de besproken uitspraak zoals dat was bedoeld. Nader onderzoek had een ontslag van alle rechtsvervolging kunnen voorkomen. In de derde plaats heb ik mijn vraagtekens gezet bij het gebruik van de vermogensopstelling in witwaszaken: sluitend bewijs kan het niet zijn en ondersteuning in andere feiten en omstandigheden is vrijwel altijd noodzakelijk. In het laatste onderdeel van mijn bijdrage heb ik aandacht besteed aan de wijze waarop met in beslag genomen voorwerpen moet worden omgegaan indien het tot een ovar komt. Daarbij concludeerde ik dat er beperkte mogelijkheden zijn. Geld is immers een soortzaak zodat anderen dan degene die het geld onder zich heeft moeilijk als rechthebbende kunnen worden aangemerkt. Daarbij komt dat de weg van de verbeurdverklaring en de ontneming beperkt of a f g e slo t en z ijn. 75 T2_TPWS_1404_bw_V03.indd 75