STRAFRECHTELIJKE BEWIJSPROBLEMATIEK INZAKE DE BESTRIJDING VAN WITWASSEN: DOORBREKING VAN DE SCHIJNBARE LEGALE HERKOMST EN DE PRESUMPTIE VAN ONSCHULD

Transcriptie

1 STRAFRECHTELIJKE BEWIJSPROBLEMATIEK INZAKE DE BESTRIJDING VAN WITWASSEN: DOORBREKING VAN DE SCHIJNBARE LEGALE HERKOMST EN DE PRESUMPTIE VAN ONSCHULD D. KLAVERSTIJN APRIL

2 INHOUDSOPGAVE INLEIDING p. 3 HOOFDSTUK 1 HET MISDRIJF WITWASSEN: BEWIJSPROBLEMATIEK 1.1 BEWIJSPROBLEMATIEK: WELKE MISDAAD MAG NIET LONEN? p BEWIJSPROBLEMATIEK: CATCH ALL p BEWIJSPROBLEMATIEK: UIT ENIG MISDRIJF AFKOMSTIG p CONCLUSIE: TREND p.8 HOOFDSTUK 2 BEWIJZEN IN HET STRAFRECHT: DOORBREKING VAN DE SCHIJNBAAR LEGALE HERKOMST 2.1 WETGEVER: BEWIJSCONSTRUCTIE TEN AANZIEN VAN DE CRIMINELE HERKOMST p RECHTSPRAAK: BEWIJSCONSTRUCTIE TEN AANZIEN VAN DE CRIMINELE HERKOMST p HR Geldkoerier I: negatieve bewijsregel p HR Duitse rijbewijzen: feit van algemene bekendheid p HR Geldkoerier II: proceshouding verdachte Bewijsconstructie ten aanzien van de criminele herkomst p Geldkoerier III en Cambio p Bewijsconstructie: schematisch p CONCLUSIE: RECHTSPOLITIEKE KEUZE p.15 HOOFDSTUK 3 MAATSTAVEN VOOR HET BEWIJS: BEWIJSRECHT EN DE RECHTERLIJKE SPRONG 3.1 BEWIJSMAATSTAF: MATERIËLE WAARHEID? p BEWIJSMAATSTAF: RECHTERLIJKE OVERTUIGING p BEWIJSMAATSTAF: FEITEN VAN ALGEMENE BEKENDHEID EN ERVARINGSREGELS p CONCLUSIE: WAARHEIDSCONSTRUCTIE EN DE RECHTERLIJKE SPRONG p.21 HOOFDSTUK 4 PRESUMPTIE VAN ONSCHULD: IJKPUNTEN VOOR DE CONSTRUCTIE VAN HET BEWIJS TER ZAKE VAN WITWASSEN 4.1 PRAESUMPTIO INNOCENTIAE: STELREGEL p Stelregel: ijkpunt p PRAESUMPTIO INNOCENTIAE: BEWIJSREGEL p Bewijslastverdeling p Vermoeden van misdadige herkomst p Concreet, verifieerbaar en niet hoogst onwaarschijnlijk p Bewijslastverdeling: ijkpunt p Niet meewerken verdachte p Niet meewerken verdachte: ijkpunt p PRAESUMPTIO INNOCENTIAE: BESLISREGEL p Doorbreking van de schijnbaar legale herkomst: vermoeden van daderschap p Vermoeden van daderschap en feiten van algemene bekendheid p Feiten van algemene bekendheid: ijkpunt p Vermoeden van daderschap en de proceshouding van de verdachte p Proceshouding van de verdachte: ijkpunt p.44 CONCLUSIE p. 46 LITERATUURLIJST p.47 2

3 INLEIDING De strafrechtelijke problematiek bij het delict witwassen (artikel 420bis WvSr) is dat het vereiste van criminele herkomst moeilijk is te bewijzen. Om deze reden heeft de wetgever met de invoering van artikel 420bis de bewijsmogelijkheden ruim gesteld door te slechts te eisen dat aangetoond moet worden dat het vermogen afkomstig is uit enig misdrijf. Inmiddels is de rechtspraak op een punt aanbeland waar de criminele herkomst niet meer direct hoeft te blijken uit het aanwezige bewijsmateriaal. Bewezenverklaring van het misdrijf witwassen is mogelijk zonder dat de criminele herkomst van het witwasobject daadwerkelijk wordt aangetoond. Deze bewijsconstructie heeft nadelige gevolgen voor de verdachte. Door de uitholling van de bewijslast loopt de verdachte het risico sneller te worden veroordeeld ter zake van witwassen. De wijze waarop de bewijsconstructie in de praktijk van de rechtspraak tot stand komt is niet volledig geregeld in het wettelijk bewijsrecht. De rechter is vrij in de selectie en waardering van het bewijs. De inrichting en uitkomst van de constructie van het bewijs in strafzaken wordt echter wel genormeerd door de algemene waarborgen die het strafproces biedt. 1 Van Sliedregt pleit in dit verband om aan de hand van de onschuldpresumptie ijkpunten te formuleren ter waardering van de bewijsconstellatie. De kernwaarde van het onschuldvermoeden is het voorkomen gerechtelijke dwalingen of het verbod op het bestraffen van onschuldigen. De presumptie is daarmee primair een procesrechtelijk beginsel dat de strafrechtelijke grondslag biedt voor de bewijslastverdeling en dat vervolgens de bewijswaardering normeert. 2 Aan de hand hiervan kom ik tot de volgende probleemstelling: In hoeverre mag, gelet op de waarborgen voortkomend uit de presumptie van onschuld, de bewezenverklaring ter zake van het delict witwassen (artikel 420bis WvSr) de mogelijkheid openlaten dat de aangetroffen vermogensvoorwerpen niet van misdrijf afkomstig zijn? De kwestie die speelt in dit onderzoek is welke mate van zekerheid wordt nagestreefd in het strafproces, wil sprake kunnen zijn van bewezenverklaring ter zake van witwassen. Deze vraag zal in eerste instantie worden beantwoord aan de hand van de criteria voortkomend uit de rechtspolitieke overwegingen van de wetgever en de rechtspraak. Deze criteria worden vervolgens getoetst aan de waarborgen van het strafprocesrecht voortkomend uit de onschuldpresumptie. De presumptie geldt als bewijs- en beslisregel ten aanzien van het bewijs in strafzaken. Het onschuldvermoeden als bewijsregel normeert de verdeling van de bewijslast: wie moet wat bewijzen? De beslisregel die wordt afgeleid uit de presumptie van onschuld bepaalt de maatstaf die behoort te gelden voor de bewijswaardering: in geval van twijfel moet worden vrijgesproken. 3 Hoofdstuk 1 omschrijft kort de bewijsproblematiek ter zake van witwassen. Het aantonen van de misdadige herkomst van vermogen is in beginsel cruciaal voor een veroordeling wegens witwassen, maar in de praktijk is dit element veelal niet goed aantoonbaar. In hoofdstuk 2 zal worden besproken welke criteria de wetgever en rechtspraak hanteren voor het antwoord op de vraag in hoeverre moet komen vast te staan dat het aangetroffen witwasvermogen daadwerkelijk een criminele herkomst heeft. Welke vereisten worden gesteld aan het bewijs voor een veroordeling wegens witwassen? De mate van waarschijnlijkheid die kan worden aangehouden is in de eerste instantie onderwerp van een rechtspolitieke keuze. Rechter en wetgever zijn daarbij wel gebonden aan de waarborgen die voortkomen uit de presumptie van onschuld. Hoofdstuk 3 bespreekt de mate van zekerheid die in het strafvorderlijk bewijsstelsel wordt aangehouden voor bewezenverklaring van een (onderdeel van een) strafbaar feit. Het 1 NJ 2007, 345 m. nt. Mevis. 2 Van Sliedregt 2009, p Van Sliedregt 2009, p. 9. 3

4 rechterlijk oordeel is in feite een waarschijnlijkheidsoordeel, volledige zekerheid omtrent strafrechtelijke veroordeling wordt dan ook niet vereist. Hoofdstuk 4 bespreekt de onschuldpresumptie als bewijs- en beslisregel. Op grond van het onschuldvermoeden kunnen bepaalde ijkpunten worden geformuleerd waar een bewijsconstellatie aan moet voldoen. Indien het bewijs niet direct blijk hoeft te geven van de criminele herkomst, is van belang te constateren in hoeverre dit gat tussen bewijs en bewezenverklaring mag worden opengelaten. Een te lage graad van waarschijnlijkheid kan een (niet toegestane) omkering van bewijslast ten gevolge hebben. Is het aan verdachte om aan te tonen dat het vermogen een legale bron heeft? Een te grote mate aan onzekerheid ten aanzien van de ware toedracht (of van het bestaan van alternatieve scenario s) die niet wordt uitgesloten door het aanwezige bewijsmateriaal kan tevens spanning opleveren met het onschuldbeginsel als beslisregel. Op dit punt geldt immers dat in geval van twijfel dient te worden vrijgesproken. 4

5 HOOFDSTUK 1 HET MISDRIJF WITWASSEN: BEWIJSPROBLEMATIEK 1.1 BEWIJSPROBLEMATIEK: WELKE MISDAAD MAG NIET LONEN? De strafbaarstelling van de verschillende varianten van het misdrijf witwassen is geregeld bij artikel 420bis-quater. Artikel 420bis-quater stelt strafbaar (onder a) het van een voorwerp verbergen of verhullen van de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing, dan wel wie de rechthebbende is of het voorhanden heeft, terwijl betrokkende weet (opzetvariant) respectievelijk redelijkerwijs moet vermoeden (schuldvariant) dat het voorwerp, onmiddellijk of middellijk, afkomstig is uit enig misdrijf. Daarnaast wordt (onder b) als vorm van witwassen strafbaar gesteld het verwerven, voorhanden hebben, overdragen of omzetten van een voorwerp of het gebruik maken van een voorwerp, terwijl betrokkene weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat het voorwerp, middellijk of onmiddellijk afkomstig is uit enig misdrijf. 4 Deze (zeer) ruime delictsomschrijving heeft in de praktijk inmiddels geleid tot verschillende toepassingsvraagstukken. 5 Dit onderzoek betreft niet zozeer de uitleg van de termen uit de delictsomschrijving maar de kwestie omtrent het bewijs van het bestanddeel afkomstig [ ] uit enig misdrijf. De achterliggende gedachte bij de invoering van de zelfstandige strafbaarstelling ter zake van witwassen moet vooral worden gezien indachtig het adagium dat misdaad niet behoort te lonen. 6 In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel wordt benadrukt dat het 4 Wet van 6 december 2001, Stb. 606, tot wijziging van het wetboek van Strafrecht en enkele andere wetten in verband met de strafbaarstelling van het witwassen van opbrengsten van misdrijven. Artikel 420bis betreft opzetwitwassen en luidt als volgt: 1. Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie: a) hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding, of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp onmiddellijk of middelijk afkomstig is uit enig misdrijf; b) hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp onmiddellijk of middelijk afkomstig is uit enig misdrijf. 2. Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten. Artikel 420ter betreft het gewoontewitwassen en luidt als volgt: Hij die van het plegen van witwassen een gewoonte maakt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie. Artikel 420quater betreft schuldwitwassen en luidt als volgt: 1. Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie: a) hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding, of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij redelijkerwijs moet vermoeden dat het voorwerp onmiddellijk of middelijk afkomstig is uit enig misdrijf; b) hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij redelijkerwijs moet vermoeden dat het voorwerp onmiddellijk of middelijk afkomstig is uit eng misdrijf. 2. Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten. Artikel 420quinquies betreft bijkomende straffen en luidt als volgt: Bij veroordeling wegens een der in de artikelen 420bis tot en met 420quater omschreven misdrijven kan ontzetting van de in artikel 28, eerste lid, onder 1, 2 en 4, vermelde rechten worden uitgesproken en kan de schuldige worden ontzet van de uitoefening van het beroep waarin hij het misdrijf heeft begaan. 5 Zo heeft de rechtspraak zich inmiddels uitgelaten over de automatische dubbele strafbaarheid en het oneindig witwassen in: Hoge Raad 5 september 2006, LJN: AU6712, NJ 2006, 12 met noot Borgers, Hoge Raad 2 oktober 2007, LJN: BA7923, NJ 2008, 16 met noot Borgers, Hoge Raad 26 oktober 2010, LJN: BM4440, NJ 2010, 655 met noot Keijzer. Hoge Raad 23 november 2010, LJN: BN0578, NJ 2011, 44 met noot Keijzer. 6 Kamerstukken II, , 27159, nr. 3, p. 1. Kamerstukken II, , 27159, nr. 3, p De strafbaarstelling van de verschillende varianten van het misdrijf witwassen is geregeld bij artikel 420bis-quater. De artikelen zijn op 14 december 2001 in werking getreden. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de strafbaarstelling van het witwassen van de opbrengsten van misdrijven noemt vier verschillende redenen voor de noodzaak van een zelfstandige strafbepaling inzake 5

6 afnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel in het verleden nogal eens werd bemoeilijkt door bewijsproblemen. De grootste moeilijkheid daarbij was gelegen in het aantonen van een (causaal) verband tussen het vermogen en het misdrijf waarmee dat vermogen verdiend zou zijn. Bij witwassen gaat het in essentie altijd om twee van elkaar te onderscheiden misdrijven: het misdrijf waar het vermogen uit afkomstig is (het gronddelict) en (vervolgens) het misdrijf witwassen van de uit dat gronddelict verkregen voorwerpen. Criminele winsten bleven echter veelal buiten het bereik van de autoriteiten door gebruikmaking van ingewikkelde en misleidende constructies, waarmee de opsporing en vervolging werd gefrustreerd. 7 Het verbergen of verhullen van dit verband, de criminele herkomst, is de kern van het fenomeen witwassen. Witwashandelingen zijn zodoende een bron van een klassieke bewijskwestie inzake het afpakken van winsten uit misdaad: de feiten die noodzakelijk zijn voor het onderbouwen van de stelling dat een bepaald vermogen een criminele herkomst heeft, zijn in de praktijk veelal niet of nauwelijks meer aanwezig of op te sporen. 8 Welke misdaad mag in dat geval niet lonen? 1.2 BEWIJSPROBLEMATIEK: CATCH ALL! Witwassen werd aanvankelijk vervolgd via de strafbepalingen betreffende heling (art WvSr). De wijze waarop deze materiële strafbepaling was geformuleerd zorgde echter voor een bewijsprobleem: de criteria voor het aantonen van de juistheid van het tenlastegelegde feit bleken vaak te lastig om tot een bewezenverklaring te komen. 9 De wetgever heeft er derhalve witwassen. Deze noodzaak bestond met name uit het teniet doen van belemmeringen voortvloeiend uit de helingbepalingen. Het afnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel werd noodzakelijk geacht in het kader van de bestrijding de georganiseerde misdaad. Verder was van belang dat de corrumperende effecten ten aanzien van de legale economie (de bovenwereld) werden ingedamd. Het te beschermen rechtsbelang wordt derhalve met name gevonden in de bescherming tegen mogelijke aantasting van de integriteit van het financiële en economische verkeer en de bedreiging van de openbare orde die uitgaat van witwassen. 6 Geldelijk gewin is in het algemeen de belangrijkste drijfveer voor het plegen van misdrijven. Met de nieuwe strafbepalingen zou het makkelijker worden om criminele winsten af te romen. De Memorie van Toelichting noemt vier redenen voor invoer van de zelfstandige strafbepaling: 1. de zelfstandige strafbaarstelling van witwassen als uitdrukking en erkenning van de eigen aard van het witwassen en en van het belang van een aparte aanpak daarvan. 2. het teniet doen van belemmeringen als gevolg van de heler-steler-regel, zodat witwassen strafbaar is ongeacht of het door eigen misdrijf verkregen opbrengsrten betreft dan wel de opbrengst van andermans misdrijf. 3. optimale uitvoering van de in de verdragen opgenomen verplichting tot strafbaarstelling door bij de omschrijving van witwassen nauwer aan te sluiten bij de in die verdragen gegeven omschrijvingen 4. het vergemakkelijken van internationale rechtshulp. 7 Kamerstukken II, , 27159, nr. 3, p Kamerstukken II, , 27159, nr. 3, p Nijboer 1996, p. 48. Kamerstukken II, , 27159, nr. 3, p. 8-10: De bewijsbaarheid van de materiële strafbepaling diende te worden aangepast in verband met moeilijkheden op het vlak van opsporing en vervolging van witwassen. In de Memorie van Toelichting bij de strafbaarstelling van witwassen wordt een volledige paragraaf besteed aan de bewijsproblematiek zoals die bestond inzake de vervolging van witwassen. Daarnaast wordt op andere plaatsen in de Toelichting uitvoerig aandacht gegeven aan de beperkingen van de aanpak van witwassen via de helingbepalingen ex artikel WvSr. Aanvankelijk werd het witwassen van criminele opbrengsten vervolgd via deze bepalingen. Een groot deel van de bewijsproblematiek kwam op de eerste plaats dan ook voort uit de beperkingen voortvloeiend uit deze delictsomschrijvingen. Geconstateerd werd dat het bereik van de bepalingen niet ruim genoeg was teneinde het misdrijf witwassen effectief te kunnen vervolgen. Dat is in wezen een bewijsprobleem voortkomend uit de wijze van formulering van het materiële recht: de criteria voor het aantonen van de juistheid van het tenlastegelegde feit bleken vaak te lastig om tot een bewezenverklaring te komen. De inhoud en reikwijdte van deze bepalingen werd niet meer toereikend geacht voor het tegengaan van het toegenomen gebruik van ingewikkelde constructies binnen de (georganiseerde) criminaliteit om de uit misdrijven verkregen winsten buiten het bereik van de autoriteiten te houden. Bij de formulering van artikel 420bis Sr is dan ook gekozen voor een delictsomschrijving met een ruimer bereik door in de eerste plaats het niet van toepassing zijn van de heler-steler-regel (HR 2 oktober 2007, NJ 2008, 16 m. nt. M.J. Borgers.) ; in de tweede plaats doordat van wetenschap dan wel een redelijk vermoeden van de criminele herkomst van een voorwerp ten tijde van de verwerving ervan nog geen sprake hoeft te zijn (als die wetenschap of dat vermoeden later ontstaat dan ontstaat vanaf dat moment in beginsel strafbaarheid) (HR 5 september 2006, NJ 2006, 612 m. nt. M.J. Borgers.); in de derde plaats valt onder uit misdrijf verkregen voorwerp ook het indirect en het middellijk verkregen voorwerp. (Kamerstukken II, , 27159, nr. 3, p. 17.) 6

7 voor gekozen om de strafbaarheid wegens witwassen fors uit te breiden. De delictsomschrijving van witwassen is daartoe op de eerste plaats opgesteld als catch all-bepaling. 10 De kern van het fenomeen witwassen is het verbergen of verhullen van de illegale herkomst van uit misdaad verkregen vermogen of het valselijk pretenderen van een schijnbaar legale herkomst zodat het niet-legaal verkregen vermogen buiten het zicht of bereik van de autoriteiten blijft. 11 Strafbaar gesteld is echter iedere handeling die wordt verricht met alle van misdrijf afkomstige voorwerpen, omdat reeds hiermee de openbare orde wordt aangetast. 12 Het misdrijf witwassen kan volgens de tekst van de strafbepaling bestaan uit een oeverloze variëteit aan handelingen waardoor iedere mogelijke verschijningsvorm van witwassen is afgedekt door een volledige keten van strafrechtelijke aansprakelijkheden. 13 De objectieve en de subjectieve bestanddelen uit de delictsomschrijving bieden nauwelijks begrenzing aan de reikwijdte van de strafbepaling. Op deze wijze kan worden voorkomen dat geen enkele denkbare handeling die zou kunnen plaatsvinden in een witwastraject buiten het bereik van de delictsomschrijving valt BEWIJSPROBLEMATIEK: UIT ENIG MISDRIJF AFKOMSTIG Door het catch all-karakter van de delictsomschrijving is voor de strafbaarheid van witwassen met name de misdadige herkomst van het voorwerp in kwestie bepalend. 15 Juist het verhullende element van de strafbare witwashandelingen maakt dat dit gedeelte van het bewijs voor witwassen in de praktijk nogal eens moeilijk blijkt te verkrijgen. Of het voorwerp van de (vermoedde) witwashandelingen inderdaad (direct of indirect) afkomstig is uit een misdrijf, is dan niet eenvoudig vast te stellen. 16 Vaak is sprake van een situatie waarin een bepaald vermogen wordt aangetroffen waarvan een criminele herkomst wordt vermoed, maar dit gronddelict ligt niet direct voorhanden. 17 De wetgever heeft dit probleem deels willen oplossen door ook op dit punt de bewijsmogelijkheden te verruimen: voor bewezenverklaring is geen strikt causale relatie vereist tussen het aangetroffen vermogen en het gronddelict waaruit dit 10 NJ 2008, 16 m. nt. M.J. Borgers 11 P.C. van Duyne 2003, p. 69. F.G.H. Kristen 2010, p.147. NJ 2010, 655 met noot Keijzer: Artikel 420bis e.v. voegt daar nog aan toe (onder meer) het voorhanden hebben en verwerven van criminele voorwerpen. Keijzer stelt dan ook dat artikel 420bis e.v. eigenlijk twee, zeer verschillende delicten omvat die zijn samengebracht onder de raadselachtige noemer witwassen. Op de eerste plaats onderscheidt Keijzer in de bepaling (onder a) een delict tegen het openbare gezag (of de openbare orde): namelijk het verhullen en verbergen van misdadig vermogen. Dit is het werkelijke witwassen. En op de tweede plaats is er het delict tegen de economische orde (of het financieel en economisch verkeer), dat het overdragen of omzetten van criminele vermogensbestanddelen strafbaar stelt. 12 Borgers 2006 onder 3. De tekst van artikel 420bis e.v. omvat daarmee tevens meer dan de eigen aard van het misdrijf witwassen op het eerste oog vereist. De strafbaarstelling van witwassen strekt ter bescherming van de aantasting van de integriteit van het financieel en economisch verkeer en van de openbare orde. Door iedere handeling met alle criminele vermogens voorwerpen te verbieden, gaat de bepaling op dit punt dus verder dan noodzakelijk lijkt om het achterliggende te rechtsgoed van de strafbepaling te beschermen. 13 Met de invoering van de bepaling is beoogd om de vele, zo niet alle, mogelijke verschijningsvormen van witwassen af te dekken, aldus de Memorie van Toelichting: In de theorie worden in het hele proces van witwassen drie fasen onderscheiden: 1. Placement (plaatsing): in deze fase wordt (uit misdrijf afkomstig) chartaal geld in het financiële stelsel gebracht. 2. Layering (versluiering): in deze fase vindt een opeenvolging van soms complexe financiële transacties plaats, met als doel de oorsprong van het ingebrachte vermogen te verhullen. Door achtereenvolgende omzettingen in giraal en in chartaal geld wordt daarbij vaak getracht de zogenaamde paper trail te doorbreken. 3. Integration (bestemming): in deze fase wordt het crimineel verkregen vermogen, dat nu een legale schijn heeft, geinvesteerd in het legale economische verkeer. 14 Inmiddels is in de rechtspraak wel sprake van afbakening van het bereik van de strafbepaling om te voorkomen dat in wezen niet strafwaardig gedrag toch binnen de reikwijdte van de strafbepaling kan vallen. Zo heeft de rechtspraak zich inmiddels uitgelaten over de automatische dubbele strafbaarheid en het oneindig witwassen in Hoge Raad 5 september 2006, LJN: AU6712, NJ 2006, 12 met noot Borgers, Hoge Raad 2 oktober 2007, LJN: BA7923, NJ 2008, 16 met noot Borgers, Hoge Raad 26 oktober 2010, LJN: BM4440, NJ 2010, 655 met noot Keijzer, Hoge Raad 23 november 2010, LJN: BN0578, NJ 2011, 44 met noot Keijzer. 15 Van der Hoeven Strafblad 2008, p Kamerstukken II, , 27159, nr. 3, p Kamerstukken II, , 27159, nr. 3, p

8 vermogen afkomstig is. In plaats daarvan is voldoende dat wordt aangetoond dat het vermogen uit enig misdrijf afkomstig is. Derhalve is niet vereist dat de rechter het gronddelict in kwestie precies identificeert. De achtergrond hierbij is dat dit vaak niet goed mogelijk zal zijn en bovendien is het voor de strafwaardigheid van witwassen niet direct relevant CONCLUSIE: TREND Van der Hoeven schrijft dat de ruime reikwijdte van de witwasbepaling met name bedoeld is voor die gevallen waarin weliswaar duidelijk sprake is van opbrengsten uit criminele activiteiten, maar te weinig bewijs aanwezig is voor strafbaarheid wegens een gronddelict. 19 Met de invoering van de catch all-strafbepaling zijn de bewijsmogelijkheden verruimd: vrijwel iedere denkbare witwashandeling valt binnen de reikwijdte van de delictsomschrijving. Daarnaast zijn de bewijscriteria ten aanzien van de misdadige herkomst verlaagd: voor beantwoording van de vraag welke misdaad niet mag lonen, is voldoende dat wordt aangetoond dat sprake is van vermogen voortgekomen uit enig misdrijf. 20 In het volgende hoofdstuk zal worden besproken in hoeverre moet komen vast te staan dat het aangetroffen witwasvermogen daadwerkelijk een criminele herkomst heeft. Dit is een vraag naar de mate van waarschijnlijkheid die wordt nagestreefd in het strafproces ter zake van de bewezenverklaring van een strafbaar feit. Daarvoor geldt dat de rechtspolitieke keuzes die op dit punt worden gemaakt uiteindelijk moeten voldoen aan de vereisten van de onschuldpresumptie. 21 Nijboer schrijft dat nieuwe strafbaarstellingen van moderne verschijningsvormen van criminaliteit belangrijke factoren vormen in veranderingen van de praktijk van het bewijzen in het strafrecht. 22 In dit verband kunnen twee samenhangende trends in het strafrecht worden gesignaleerd. Op de eerste plaats stelt Schalken vast dat op verschillende plekken in het strafrecht de bewijsbaarheid van delicten is aangepast via de formulering van de materiële strafbepaling. 23 De inhoud van het voor een veroordeling noodzakelijke bewijs kan door de (te) ruime omschrijving van de bestanddelen in de delictsomschrijving zeer licht zijn. 24 Dit heeft niet alleen gevolgen voor de kwestie van strafwaardigheid. Direct gevolg van de uitbreiding van de bewijsmogelijkheden is dat op de tweede plaats de procesrisico s ten aanzien van het bewijs in het strafproces steeds meer richting de verdachte schuiven. Deze wordt hiermee direct aangetast in zijn verdedigingspositie. 25 Deze twee verschijnselen zijn ook waar te nemen inzake de ontwikkelingen omtrent het bewijs van witwassen. In het volgende zal onderzoek worden gedaan naar de geldigheid van de constellatie zoals die ten gevolge hiervan kan worden gebezigd voor het bewijs van witwassen. Het bewijzen als activiteit, de wijze waarop een rechter tot bewezenverklaring komt is echter niet volledig geregeld in het strafvorderlijk bewijsstelsel. 26 Het uiteindelijke resultaat, de bewijsconstellatie als geheel, zal wel moeten voldoen aan de juridisch-normatieve kwaliteitsnormen ten aanzien van de bewijslastverdeling en bewijswaardering die gelden als algemeen straf(proces)rechtelijke waarborgen voor een eerlijk proces. 18 Kamerstukken II, , 27159, nr. 3, p Van der Hoeven 2008, p Van Leeuwen DD 2011, 23. Van Leeuwen schrijft dat de bewijslastverlaging met name bestaat uit het toestaan van indirect bewijs voor de herkomst: : indien concrete omstandigheden van het geval wijzen op bekende methoden (typen) van witwassen dan hoeft van direct bewijs van de herkomst geen sprake meer te zijn. 21 Van Sliedregt 2009, p Nijboer 1996, p NJ 2000, 104, m. nt. Schalken: Schalken wijst met name op nieuwe wetgeving op het terrein van de financiële criminaliteit waarbij gebruik wordt gemaakt van zeer ruime delictsomschrijvingen. 24 Wiewel 2001, p Schalken DD 1999, p NJ 2007, 345 met noot Mevis. 8

9 HOOFDSTUK 2 BEWIJZEN IN HET STRAFRECHT: DOORBREKING VAN DE SCHIJNBAAR LEGALE HERKOMST 2.1 WETGEVER: BEWIJSCONSTRUCTIE TEN AANZIEN VAN DE CRIMINELE HERKOMST In het vorige hoofdstuk zagen we dat de ruime reikwijdte van de strafbepaling van witwassen met name bedoeld was voor die zaken waarin wel duidelijk sprake was van opbrengsten uit criminele activiteiten, maar te weinig bewijs was voor strafbaarheid wegens een gronddelict. 27 De schijnbaar legale herkomst van het vermogen dient in die gevallen te worden doorbroken, wil een veroordeling wegens witwassen kunnen plaatsvinden. Dat leidt tot de vraag hoe duidelijk aantoonbaar het verband tussen het aangetroffen vermogen en het daaraan ten grondslag gelegen misdrijf moet zijn. Deze vraag wordt in eerste instantie beantwoord door de wetgever zelf. Wat betreft het bestanddeel uit enig misdrijf afkomstig geldt dat: Voldoende is dat wordt (tenlastegelegd en) bewezen dat het voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf. Niet vereist is dat de rechter identificeert welk misdrijf precies aan het voorwerp ten grondslag ligt. Vaak zal dit niet mogelijk zijn, terwijl het ook niet relevant is voor de strafwaardigheid van het witwassen. Gaat het bijvoorbeeld om handelingen van verdachte Y ten aanzien van een bankrekening waarop hij en zijn compaan opbrengsten van hun verschillende crimenele activiteiten (mensenhandel, afpersing, drugshandel) plachten te storten, maar is niet duidelijk uit welke van die activiteiten de betrokken gelden afkomstig waren (wellicht uit allemaal), dan kan niettemin bewezen worden geacht dat die gelden uit enig misdrijf afkomstig waren. 28 Daarbij geldt vervolgens dat om het bewijs van witwassen enigszins te vereenvoudigen het OM en de rechter voor het bewijs gebruik kunnen maken van typologiën van witwassen: dat zijn min of meer objectieve kenmerken die, naar de ervaring leert, duiden op het witwassen van opbrengsten van misdrijven. 29 Het systeem van het bewijzen van witwassen werkt volgens de wetgever als volgt: Wanneer een concreet geval kenmerken vertoont als hier beschreven, kan daaraan een vermoeden van witwassen worden ontleend. Vervolgens zal dit vermoeden in concreto moeten worden bevestigd door andere, bijkomende omstandigheden. Anders gezegd: in het concrete geval gelegen omstandigheden zullen de overtuiging van de rechter moeten dragen dat een transactie die naar buiten toe de kenmerken vertoont van een witwasconstructie, dat feitelijk ook is. Daarbij kan veronderstellendewijs en louter bij wijze van voorbeeld - worden gedacht aan de vaststelling dat de van witwassen verdachte persoon in de tenlastegelegde periode nauwe contacten onderhield met personen die van drugshandel worden verdacht. 30 Uit de bewijsmiddelen moet wel blijken dat het vermogen uit enig misdrijf afkomstig is. Direct bewijs van het verband tussen het vermogen en het gronddelict is niet vereist. De rechter mag ter doorbreking van de schijnbaar legale herkomst af gaan op naar buiten blijkende omstandigheden die, naar de ervaring leert, wijzen op witwassen van de criminele herkomst van een voorwerp. Ter bevestiging van dit vermoeden van witwassen zullen in het concrete geval gelegen omstandigheden de overtuiging van de rechter moeten dragen dat een transactie die naar buiten toe de kenmerken vertoont van een witwasconstructie, dat feitelijk ook is. Binnen deze geschetste constructie is het (causaal) verband opgerekt tussen enerzijds het 27 NJ 2010, 655 met noot Keijzer 28 Kamerstukken II, , 27159, nr. 3, p Kamerstukken II, , 27159, nr. 3, p. 9. Door analyse en bestudering van het reeds opgespoorde gevallen zou het mogelijk zijn om bepaalde typen van witwassen te herkennen met bepaalde bijbehorende kenmerken. In de Memorie van Toelichting worden verschillende reeds bekende voorbeelden van typologiën van witwassen opgesomd. Bij het gebruik van deze typologiën van witwassen is het overigens wel van belang dat de opsporings- en vervolgingsautoriteiten bij de presentatie van het bewijsmateriaal de rechter goed voorlichten over de over de achtergronden en werkwijze van de witwasconstructie waarvan verdachte wordt beschuldigd. 30 Kamerstukken II, , 27159, nr. 3, p

10 aangetroffen vermogen en anderzijds enig misdrijf. Maar indien het OM of de rechter niet hoeft aan te tonen uit welk misdrijf het voorwerp afkomstig is, is dan het omgekeerde waar: is het aan verdachte om te bewijzen dat het vermogen niet van enig misdrijf afkomstig is? In het volgende zal worden besproken welke mate van waarschijnlijkheid de rechter in de praktijk aanhoudt voor het bewijs van de criminele herkomst. 2.2 RECHTSPRAAK: BEWIJSCONSTRUCTIE TEN AANZIEN VAN DE CRIMINELE HERKOMST Een belangrijke (en nog altijd actuele) kwestie was de vraag hoe de rechtspraak zou omgaan met de verruimde bewijsmogelijkheden en verlaagde bewijscriteria ter zake van een veroordeling van witwassen. De wetgever heeft weliswaar enkele aanwijzingen gegeven ten aanzien van de doorbreking van de schijnbaar legale herkomst, maar rept niet over de te hanteren graad van aannemelijkheid ten aanzien van het verband dat moet worden aangehouden tussen vermogen en (grond)delict. De praktijk van de rechtspraak heeft zich vanaf de eerste strafzaak waarbij de (toen) nieuwe strafbepaling van witwassen centraal stond, met name gericht op de voor het bewijs zo cruciale criminele herkomst van het vermogen. 31 De rechter was aanvankelijk (zoals verwacht) enigszins terughoudend in het toepassen van de nieuwe ruime bewijsmogelijkheden. 32 Deze schroom werd echter snel afgeworpen. In drie arresten heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de eisen waaraan een bewezenverklaring van het bestanddeel uit enig misdrijf afkomstig moet voldoen, indien uit de bewijsmiddelen niet direct is gebleken van een gronddelict of enig ander delict van het aangetroffen vermogen HR Geldkoerier I: negatieve bewijsregel In het arrest Geldkoerier I uit 2004 beoordeelde de Hoge Raad voor het eerst een middel met de strekking dat de bewezenverklaring van het bestanddeel afkomstig uit enig misdrijf onvoldoende steun vond in de bewijsmiddelen. 33 De bewezenverklaring van het Hof steunde op enkele omstandigheden die inderdaad geen direct bewijs van de misdadige herkomst van het vermogen inhielden. Daarvan zegt de Hoge Raad dat gelet op het doel en de strekking van artikel 420bis en mede in het licht van de wetsgeschiedenis, niet vereist is dat voor bewezenverklaring van het bestanddeel afkomstig uit enig misdrijf, dat uit de bewijsmiddelen moeten blijken van een nauwkeurig aangeduid misdrijf. Dit betekent volgens de Hoge Raad dat ook uit de bewijsmiddelen niet behoeft te kunnen worden afgeleid door wie, wanneer en waar dit misdrijf concreet is begaan. 34 Van Leeuwen constateert dat de Hoge Raad hier in feite een 31 Verrest 2006, p Schalken DD 1999, p Schalken stelt dat door de ruime formulering van de strafbepaling was het de rechter uiteraard in de eerste plaats toegestaan enige aannemelijkheid als uitgangspunt te nemen in zijn bewijsbeslissing, de vraag was slechts in welke mate. De Hullu schrijft dat bij een ruime strafbepaling zoals artikel 420bis e.v. is het aan de rechter om een inhoudelijke, redelijke en enigszins restrictieve wetsuitleg te geven en daarmee het toepassingsbereik van strafbaarstelling te beperken om zodoende te voorkomen dat toepassing leidt tot onredelijke consequenties (De Hullu 2009). Ook Schalken was ten tijde van de invoering van artikel 420bis e.v. van mening dat rechters bij de introductie van nieuwe wettelijke begrippen de neiging hebben om in eerste instantie vast te houden aan oude denkpatronen. Het zou derhalve ondenkbaar dat de rechter ondanks de door de wetgever verlaagde bewijscriteria plots een verlaagde graad van aannemelijkheid voldoende zou achten voor de bewezenverklaring. Integendeel, de rechters zullen in dergelijke gevallen eerder geneigd zijn om via de waarborgen van het strafproces de werking te beperken van al te ruim geformuleerde bewijsmogelijkheden. Verrest 2006, p. 46 e.v. Ondanks de hoge verwachtingen die bestonden bij de opsporings- en vervolgings-autoriteiten ten aanzien van de witwasbepalingen bleek de rechtspraak in eerste instantie inderdaad terughoudend in het gebruik van de nieuwe ruime delictsomschrijving. De zaak dient bij de rechtbank Breda. De casus is als volgt: bij de vriendin van een Joegoslavische verdachte worden naast een automatisch wapen tevens twee tassen met daarin dollar en euro cash aangetroffen. Het OM levert echter geen bewijsstukken aan die duiden op een misdadige herkomst van de gelden. Voor het overige is de rechtbank van mening dat omstandigheden van het geval, zoals de hoeveelheid geld, het feit dat het verborgen was en de wisselende verklaringen van de verdachte onvoldoende zijn om een criminele bron bewezen te verklaren. De rechtbank spreekt vrij. Dat zou nu ondenkbaar zijn. Rechtbank Breda 23 April 2002, LJN: AE HR 28 september 2004, LJN AP LJN AP2124 ro

11 negatieve bewijsregel formuleert: vastgesteld wordt welke mate van nauwkeurigheid voor bewezenverklaring niet is vereist. 35 De Hoge Raad schept de mogelijkheid voor de conclusie dat een vermogen dat wordt aangetroffen onder dergelijke omstandigheden niet anders dan van misdrijf afkomstig kan zijn, zodat in die gevallen voorbij kan worden gegaan aan de mogelijkheid van een legale bron van het vermogen HR Duitse rijbewijzen: feit van algemene bekendheid In het arrest Duitse rijbewijzen uit 2004 overwoog de Hoge Raad dat bewezenverklaring van het bestanddeel uit enig misdrijf afkomstig kan worden gedragen door een feit van algemene bekendheid. 37 Het betrof in dit arrest een vervolging wegens witwassen onder de oude helingbepalingen: bewezen verklaard was opzetheling van een groot aantal Duitse rijbewijzen. De Hoge Raad overweegt ten aanzien van deze Duitse rijbewijzen dat het een feit van algemene bekendheid (is) dat een zodanig grote partij blanco rijbewijzen, in het bezit van anderen dan de bevoegde instanties, niet anders dan door misdrijf kan zijn verkregen. 38 De rechter hoeft er in deze gevallen geen rekening mee te houden dat de vermogensbestanddelen geen criminele herkomst hebben HR Geldkoerier II: proceshouding verdachte In het arrest Geldkoerier II overwoog de Hoge Raad dat de proceshouding en verklaringen van een verdachte ook een rol kunnen spelen bij de bewezenverklaring. 39 De casus is vergelijkbaar met Geldkoerier I, verschil was echter dat in dit arrest beide verdachten ontkennende en wisselende verklaringen afleggen. De Hoge Raad overweegt dat ook hier de feiten en omstandigheden leiden tot de conclusie dat de vermogensvoorwerpen niet anders dan van misdrijf afkomstig kunnen zijn. 40 Naast omstandigheden en indirect bewijs (HR Geldkoerier I), 35 Van Leeuwen DD 2011, 23.Vervolgens blijkt tot welke bewijsconstructie deze bewijsregel in de praktijk kan leiden: Blijkens de bewijsmiddelen heeft het Hof vastgesteld dat de verdachte pakketjes met bankbiljetten, tot in totaal ,--, onder zijn kleding had verborgen en in zijn kleding bij zich had, dat hij dacht dat het geld niet van eerlijk werken kwam omdat het zo'n groot bedrag was en van drugs of stelen afkomstig was, dat hij dit bedrag in opdracht van zijn opdrachtgever, van wie hij de eveneens bij hem aangetroffen drugs had gekregen, naar Bonaire moest brengen, waarbij de opdrachtgever zijn reis had geregeld en het ticket voor hem had gekocht en hem had opgedragen het geld te verbergen op zijn lichaam en het geld en de drugs op Bonaire af te geven aan een persoon die hem aan zijn kleding zou herkennen en in geval hij zou worden gepakt niet te zeggen van wie het geld was. Het Hof heeft kennelijk hieruit afgeleid dat het niet anders kan zijn dan dat het desbetreffende geldbedrag in de gegeven omstandigheden - middellijk of onmiddellijk - uit enig misdrijf afkomstig was als bedoeld in art. 420bis, eerste lid onder b, Sr. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, het is toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. Het middel faalt derhalve. 36 Van Leeuwen DD 2011, HR 27 april 2004, NJ 2004, HR 27 april 2004, NJ 2004, HR 27 september 2005, LJN AT Dat was echter niet voldoende: Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 28 september 2004, LJN AP2124 moet op grond van doel en strekking van art. 420bis Sr en mede in het licht van de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling worden aangenomen dat uit de bewijsmiddelen niet behoeft te kunnen worden afgeleid dat het desbetreffende voorwerp afkomstig is uit een nauwkeurig aangeduid misdrijf. Dit betekent dus dat uit de bewijsmiddelen niet behoeft te kunnen worden afgeleid door wie, wanneer en waar dit misdrijf concreet is begaan. Er bestaat geen grond ten aanzien van art. 420quater Sr anders te oordelen. Wel is voor een veroordeling ter zake van art. 420bis dan wel art. 420quater Sr vereist dat vaststaat dat het voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf. Het Hof heeft geoordeeld dat aan deze eis is voldaan op de grond dat het niet anders kan zijn dan dat het onderhavige geldbedrag middellijk of onmiddellijk afkomstig is uit enig misdrijf als bedoeld in art. 420quater, eerste lid onder b, Sr. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen: dat de verdachte en haar reisgenoot op uitreis waren naar Spanje terwijl zij geen ruimbagage bij zich hadden; dat zij bij de security-check in twee aparte rijen gingen staan; dat bij die reisgenoot een grote hoeveelheid geld is aangetroffen; dat bij de verdachte een bedrag van in beslag is genomen; 11

12 evanals feiten van algemene bekendheid (HR Duitse Rijbewijzen), kunnen ook de proceshouding en verklaringen van een verdachte een rol spelen bij de overweging dat aan de mogelijkheid van een legale herkomst van het vermogen mag worden voorbijgegaan zodat veroordeling van witwassen kan volgen Bewijsconstructie ten aanzien van de criminele herkomst De rechtspraak hanteert een negatieve bewijsregel: het bewijs van het bestanddeel uit enig misdrijf afkomstig mag leunen op omstandigheden die geen direct verband van een criminele herkomst aantonen. Uit die omstandigheden hoeft niet te blijken van een specifiek grondfeit, en al helemaal niet door wie, wanneer of waar dat feit concreet is gepleegd. A-G Vellinga beschrijft het samenspel tussen deze verschillende elementen in de bewijsconstellatie als volgt: de omstandigheden en indirect bewijs zorgen in de eerste plaats voor het bestaan van een vermoeden van witwassen. De typologie van het geval roept vervolgens het vermoeden op dat het geld van misdrijf afkomstig is. De vraag is dan of er in het onderhavige geval voldoende concrete omstandigheden zijn om dit vermoeden dusdanig sterk te onderbouwen dat de criminele herkomst uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Daarbij geldt dat de toereikendheid van de bewijsmiddelen dient te worden beoordeeld tegen de achtergrond van hetgeen de algemene ervaring leert. 42 De negatieve bewijsregel die de Hoge Raad aanhoudt voor het bewijs van de criminele herkomst van vermogen heeft als gevolg dat de mate van zekerheid die wordt aangehouden is dat het niet anders kan dan dat het vermogen uit enig misdrijf is voortgekomen. In die gevallen hoeft de rechter geen rekening (meer) te houden met de mogelijkheid van een legale bron van het vermogen. Verrest is van mening dat met het gebruik van objectieve omstandigheden in de bewijsvoering de strafbaarstelling van witwassen tot het maximale is opgerekt. 43 In twee arresten heeft de Hoge Raad duidelijkheid verschaft welke bewijsconstructie hem voor ogen staat voor die gevallen waarin direct bewijs voor een criminele herkomst ontbreekt. Deze arresten worden hierna gezamenlijk besproken Geldkoerier III en Cambio In geldkoerier III is aan de verdachte tenlastegelegd dat hij te Schiphol een bedrag van voorhanden heeft gehad dat uit enig misdrijf afkomstig was. 44 De verdachte heeft dat laatste betwist en gesteld dat het geld een legale herkomst had. De Hoge Raad geeft vervolgens weer welke redeneerstappen het Hof maakt om tot bewezenverklaring te komen: dat de verdachte het geld vervoerde in de vorm van 500 biljetten van 50 die waren verstopt op verschillende plaatsen in een spijkerbroek en een toilettas; dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van het geld; dat de verdachte steeds wisselende en tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd omtrent het doel van haar reis en omtrent de bestemming en de herkomst van het geld; dat van algemene bekendheid is dat de luchthaven Schiphol niet zelden wordt gebruikt voor de in, uit of doorvoer van voorwerpen die onmiddellijk of middellijk afkomstig zijn uit misdrijf. 41 Zie ook LJN BK6903 HR 9 februari Verrest is van mening dat met het gebruik van objectieve omstandigheden in de bewijsvoering de strafbaarstelling van witwassen tot het maximale is opgerekt. Verrest 2006, p HR 27 september 2005, LJN AT4094. Waarschijnlijk mede gelet op Geldkoerier I, is het inmiddels een feit van algemene bekendheid dat de luchthaven Schiphol niet zelden wordt gebruikt voor de doorvoer van voorwerpen die onmiddellijk of middellijk afkomstig zijn uit misdrijf. Op die grond wordt dan gesteld dat de algemene ervaring de strafrechter leert dat grote geldbedragen die in het verborgene in contanten worden overgebracht naar het buitenland, afkomstig plegen te zijn van de invoer van verdovende middelen. Indien vervolgens tegen deze achtergrond wordt bedacht dat verdachten kennelijk geen inzicht hebben willen geven in het doel van hun reis, dan bevatten de bewijsmiddelen voldoende concrete omstandigheden om het bewezenverklaarde afkomstig van misdrijf uit de gebezigde bewijsmiddelen te kunnen afleiden. 43 Verrest 2006, p HR 13 juli 2010, LJN: BM2471, NJ 2010,

13 Het Hof heeft geoordeeld dat - gelet op de hoogte van het bedrag, de coupures waaruit het bestond en de wijze waarop het werd vervoerd - het niet anders kan dan dat dit bedrag van een misdrijf afkomstig is geweest. Met betrekking tot de betwisting door de verdachte heeft het Hof geoordeeld dat de verdachte "geen verifieerbare gegevens heeft kunnen verschaffen op punten die eenvoudig te achterhalen moeten zijn en van belang zijn om aan zijn stellingen een begin van geloofwaardigheid te verlenen". Daarmee heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat de verdachte geen concrete, verifieerbare en niet op voorhand als hoogst onwaarschijnlijk aan te merken herkomst van het geld heeft genoemd, zodat geen noodzaak aanwezig was voor het instellen van nader onderzoek. Beide oordelen zijn niet onbegrijpelijk en behoeven geen nadere motivering. Een nieuwe element in deze bewijsredenering is dat bewijswaarde wordt toegekend aan (het gebrek aan) een concrete, verifieerbare en niet op voorhand als hoogst onwaarschijnlijk aan te merken verklaring van de verdachte omtrent de herkomst van het voorwerp in kwestie. 45 In het volgende arrest is te zien hoe dit doorwerkt in de bewijsconstellatie zoals de Hoge Raad die sinds dit arrest voor ogen heeft. In Cambio was verdachte vrijgesproken bij gebreke aan direct bewijs voor het van enig misdrijf afkomstig zijn van het geld en gezien de duidelijke en verifieerbare stelling van de verdachte ten aanzien van de herkomst van het geld. 46 Het Hof stelde dat gezien deze verklaring van de verdachte het op de weg van het Openbaar Ministerie had gelegen om te onderzoeken of deze belangen heeft gehad in cambio-ondernemingen, welke herkomst naar het oordeel van het hof een alternatieve kan verklaring kan bieden. Dergelijk onderzoek is niet verricht. Nu dus niet met voldoende mate van zekerheid kan worden uitgesloten dat de gelden een legale herkomst hebben en een criminele herkomst niet als enige aanvaardbare verklaring van de waargenomen feiten en omstandigheden kan gelden is naar het oordeel van het Hof niet wettig en overtuigend bewezen dat het geld van enig misdrijf afkomstig was. De Hoge Raad geeft de redeneerstappen van het Hof als volgt weer: 2.4. 's Hofs overwegingen houden - samengevat - in: (i) dat het onderzoek in de onderhavige zaak geen direct bewijs heeft opgeleverd van het van enig misdrijf afkomstig zijn van het geld; (ii) dat de door de Rechtbank opgesomde feiten en omstandigheden van dien aard zijn dat zonder meer sprake is van een vermoeden van witwassen; (iii) dat, gelet daarop en de in aanmerking genomen omstandigheden, van de verdachte mag worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het geld; (iv) dat de verdachte dit van meet af aan ook heeft gedaan; (v) dat de verdachte een concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand als volslagen onwaarschijnlijk aan te merken herkomst heeft genoemd; (vi) dat bij gebreke van direct bewijs voor het van enig misdrijf afkomstig zijn van het geld en gezien de duidelijke en verifieerbare stelling van de verdachte ten aanzien van de herkomst van het geld, het op de weg van het Openbaar Ministerie had gelegen te onderzoeken of [betrokkene 1] - naar uit 's Hofs overwegingen volgt: de belangrijkste geldschieter - belangen heeft gehad in cambio-ondernemingen, "welke herkomst naar het oordeel van het hof een alternatief kan zijn"; (vii) dat dergelijk onderzoek niet is verricht, althans dat het Hof daarvan geen resultaten in het dossier heeft aangetroffen; (viii) dat nu aldus niet met voldoende mate van zekerheid kan worden uitgesloten dat de gelden een legale herkomst hebben en een criminele herkomst niet als enige aanvaardbare verklaring van de waargenomen feiten en omstandigheden kan gelden, niet wettig en overtuigend bewezen is hetgeen aan de verdachte is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken Dat onder een verdachte aangetroffen contant geld "uit enig misdrijf afkomstig is", kan, indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een 45 Van Leeuwen DD 2011, HR 13 juli 2010, LJN: BM0787, NJ 2010,

14 bepaald misdrijf, niettemin bewezen worden geacht indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het geld uit enig misdrijf afkomstig is. Het is aan het openbaar ministerie bewijs bij te brengen waaruit zodanige feiten en omstandigheden kunnen worden afgeleid De omstandigheid dat in de onderhavige zaak naar het oordeel van het Hof de vastgestelde feiten en omstandigheden het vermoeden van witwassen rechtvaardigen en dat, gelet daarop, "van de verdachte mag worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het geld", leidt er niet zonder meer toe dat het dan aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat het geld niet van misdrijf afkomstig is. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat, naar het Hof heeft vastgesteld, de door de verdachte gegeven verklaring voor de herkomst van het geld niet zo onwaarschijnlijk is dat zij bij de vorming van het bewijsoordeel zonder meer terzijde behoort te worden gesteld, is 's Hofs oordeel dat niet gezegd kan worden dat het op grond van de feiten en omstandigheden die uit het beschikbare bewijsmateriaal kunnen worden afgeleid, niet anders kan zijn dan dat het geld uit enig misdrijf afkomstig zijn, niet onbegrijpelijk. De bewijslast kan immers nimmer bij verdachte worden gelegd. Bij gebreke aan direct bewijs van enig gronddelict kan onder omstandigheden dus toch een vermoeden van witwassen ontstaan. De vraag is dan of er in het onderhavige geval voldoende concrete omstandigheden zijn om dit vermoeden dusdanig sterk te onderbouwen dat de criminele herkomst uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Alleen dan mag worden geconcludeerd dat het niet anders kan dat het vermogen uit enig misdrijf is voortgekomen. Als tegengewicht voor dit oordeel geldt dat de verdachte een concrete, verifieerbare en niet op voorhand als hoogst onwaarschijnlijk aan te merken verklaring omtrent de herkomst van het voorwerp in kwestie zal moeten verschaffen waardoor niet met voldoende mate van zekerheid kan worden uitgesloten dat het vermogen een legale herkomst heeft. 47 Door te voorzien in een aannemelijk alternatief scenario kan de criminele herkomst niet als enige aanvaardbare verklaring van de waargenomen feiten en omstandigheden gelden, zodat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen Bewijsconstructie: schematisch Uit de bespreking hierboven kan worden afgeleid welk systeem de Hoge Raad voor ogen heeft ten aanzien van de bewijslastverdeling en de inhoudelijke bewijswaardering inzake witwassen voor die gevallen waarin de bewijsmiddelen geen direct verband aantonen voor de criminele herkomst van de voorhanden zijnde vermogensvoorwerpen. Van Leeuwen geeft de stapsgewijze bewijsstructuur schematisch mooi weer. 49 Enigszins aangepast ziet deze er als volgt uit: Stap 1: Het OM is de aangewezen procespartij om het bewijs te leveren van de feiten en omstandigheden waaruit een vermoeden van witwassen kan rijzen. In zoverre draagt het OM bewijslast, later zal blijken dat deze last nogal licht kan zijn. Stap 2: Indien sprake is van een vermoeden van witwassen, mag van verdachte worden verlangd dat deze een verklaring verschaft omtrent de herkomst, die concreet, verifieerbaar en niet hoogst onwaarschijnlijk is. Doel van de verklaring is tegenwicht bieden aan het vermoeden van witwassen, zodat twijfel ontstaat over de vraag of het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Stap 3a: Ingeval verdachte niet of onvoldoende verklaart omtrent de herkomst dan kan veroordeling volgen. Het niet of niet voldoende geven van een verklaring kan worden aangemerkt als bijkomende omstandigheid en zodoende bijdragen aan de 47 Van Leeuwen DD 2011, Van Leeuwen DD 2011, Van Leeuwen DD 2011,