Gerechtshof te s-gravenhage meervoudige kamer voor strafzaken ARREST

Transcriptie

1 Rolnummer: PO Parketnummer: Datum uitspraak: 16 juni 2010 TEGENSPRAAK Gerechtshof te s-gravenhage meervoudige kamer voor strafzaken ARREST gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 juni 2007 in de ontnemingszaak tegen de veroordeelde: Procesgang (naam verdachte), geboren op (datum)te (plaats) (China), thans zonder bekende vast woon-of verblijfplaats hier te lande. De strafzaak Bij onherroepelijk geworden vonnis van de rechtbank Rotterdam van 5 december 2003 is de veroordeelde ter zake van het in zijn strafzaak onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde, gekwalificeerde als: 1 en 2. een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van toegang tot enige staat welke gehouden is mede ten behoeve van Nederland grenscontrole uit te oefenen en verblijven in Nederland en enige staat welke gehouden is mede ten behoeve van Nederland grenscontrole uit te oefenen en hem daartoe uit winstbejag gelegenheid, middelen en inlichtingen verschaffen, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is, terwijl het feit in vereniging wordt begaan door meerdere personen, meermalen gepleegd; en 3. het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, terwijl hij leider is, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren, met aftrek van voorarrest. Vordering openbaar ministerie in eerste aanleg

2 De vordering van het openbaar ministerie in eerste aanleg houdt in dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van ,30 ter ontneming van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel uit de in zijn strafzaak onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde feiten. Vonnis De rechtbank Rotterdam heeft bij het vonnis waarvan beroep het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op ,23 en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd genoemd bedrag aan de Staat te betalen. Onderzoek van de zaak Deze beslissing is genomen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van 27 november 2009, 19 maart 2010 en 1 juni Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaatgeneraal en van hetgeen namens de veroordeelde naar voren is gebracht. Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie De raadsman van de veroordeelde heeft in zijn conclusie van antwoord d.d. 17 januari 2010 aangevoerd zakelijk weergegeven dat het openbaar ministerie in de ontnemingsvordering tegen de veroordeelde niet-ontvankelijkheid dient te worden verklaard, daar de gesmokkelden na hun verhoor door de vreemdelingendienst zijn heengezonden en derhalve niet door de verdediging als getuigen gehoord hebben kunnen worden. Aldus is er sprake van een situatie waarin is gehandeld in strijd met de grondslagen van het strafproces, waardoor het wettelijk systeem in de kern is geraakt, hetgeen tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie moet leiden. Het hof overweegt als volgt. In eerst aanleg is onderzoek gedaan naar de verblijfplaats van een groot aantal in de dagvaarding van de strafzaak bij de feiten 1 en 2 vermelde personen. Gebleken is dat de betreffende vreemdelingen ofwel na heenzending met onbekende bestemming zijn vertrokken, ofwel voorzien van een treinkaartje op de trein naar Rijsbergen zijn gezet om zich bij het aldaar gevestigde asielzoekerscentrum te melden en asiel aan te vragen.

3 Geen van hen heeft zich echter bij dat asielzoekerscentrum gemeld. Bij de IND zijn geen gegevens van deze personen bekend. Tien personen vermeld bij feit 1 op de tenlastelegging in de strafzaak zijn op het station van Antwerpen-Berghem in België aangehouden. Elk van hen is door de Belgische politie afzonderlijk gehoord, maar geen van hen zei iets concreets en op vragen volgde geen afdoend of een ontwijkend antwoord. Ze kregen het bevel België onmiddellijk te verlaten. Ook in hoger beroep is van de genoemde personen geen woon- of verblijfplaats in Nederland, waaronder ook in asielzoekerscentra, bekend geworden. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de officier van justitie aangegeven hoe het één en ander is gelopen. De advocaat-generaal heeft daar in zijn schriftelijke conclusie naar verwezen. Ter terechtzitting in hoger beroep van 19 maart 2010 heeft de advocaatgeneraal nog aangegeven dat er voor vrijheidsbeneming een titel moet zijn. Omdat de gesmokkelden zelf geen strafbaar feit hadden gepleegd, konden zij slechts in vreemdelingenbewaring worden genomen indien er een reëel zich op uitzetting naar het land van herkomst was. Dat was ten opzichte van de gesmokkelden niet het geval. In dat geval worden de vreemdelingen die een asielaanvraag doen doorverwezen naar een asielzoekerscentrum. Zij die geen asielaanvraag doen worden heengezonden met de opdracht om Nederland te verlaten. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat in het dossier geen steun is te vinden voor de stelling dat het Openbaar Ministerie invloed heeft uitgeoefend op het handelen van de vreemdelingendienst. Niet aannemelijk is geworden dat het Openbaar Ministerie (of de vreemdelingendienst) doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de veroordeelde aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak heeft tekortgedaan. Voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie op een andere grond dan voornoemd is geen plaats. Van een situatie als in het door de raadsman aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 1 juni 1996 (NJ 2002, 8) volgt, geen sprake. Het verweer wordt verworpen. Vordering in hoger beroep De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op een bedrag van ,35 en dat aan de veroordeelde ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting wordt opgelegd genoemd bedrag aan de Staat te betalen. Beoordeling van het vonnis Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof

4 zich daarmee niet verenigt. Overwegingen met betrekking tot de grondslag van de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel 1. De vordering van het Openbaar Ministerie tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel hangt samen met het door de recherche van de Zeehavenpolitie ingestelde onderzoek Globetrotter, naar een organisatie die zich bezig houdt met mensensmokkel. Uit China afkomstige personen werden tegen betaling geholpen om wederrechtelijk Nederland en België binnen te komen, waar zij in safehouses verbleven in afwachting van het moment van de doorreis naar de uiteindelijk beoogde bestemming. Teneinde het wederrechtelijk verkregen voordeel van de diverse verdachten te kunnen vaststellen, werd een financieel onderzoek ingesteld. 2. Het openbaar ministerie heeft zijn inleidende ontnemingsvordering tegen de veroordeelde kennelijk in navolging van het naar aanleiding van het financieel onderzoek project Globetrotter opgemaakte rapport- gebaseerd op een pondspondsgewijze verdeling van het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarbij is één helft van het voordeel toegerekend aan een man genaamd (naam) die deel uitmaakt van de in China betrokken mensensmokkelorganisatie en daarin een leidende rol zou spelen. De andere helft van het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel is voor gelijke delen toegerekend aan de vijf verdachten/veroordeelden in Nederland, te weten (namen). Ook de rechtbank heeft deze verdeling aangehouden. 3. Het hoger beroep dat in de strafzaak was ingesteld is door de veroordeelde ingetrokken. Het hof leidt hieruit af dat de veroordeelde heeft ingezien strafrechtelijke (mede)verantwoordelijkheid te dragen voor de bewezenverklaarde feiten. Dat is ieder geval onherroepelijk vastgesteld. Ten aanzien van feit 3 is zelfs onherroepelijk vastgesteld dat de veroordeelde feitelijk leiding heeft gegeven aan de criminele organisatie die zich met mensensmokkel bezig hield. 4. Het voorgaande impliceert echter niet zonder meer dat de veroordeelde ook daadwerkelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van de in zijn strafzaak bewezenverklaarde feiten en/of soortgelijke feiten in de zin van artikel 36 e van het Wetboek van Strafrecht, hetgeen een voorwaarde is voor het opleggen van een betalingsverplichting. Het enkele feit dat de veroordeelde door de rechtbank als één van de leiders van de criminele organisatie is veroordeeld doet daaraan niet af. 5. Gedurende het strafrechtelijk onderzoek is slechts éénmaal een grote hoeveelheid contant geld aangetroffen bij de verdachte(naam).

5 In het financieel rapport staat dat er desondanks wel degelijk grote contante dan wel girale financiële middelen aan de organisatie en de betrokken verdachten ter beschikking stonden. Deze zouden vermoedelijk in het buitenland of bij andere personen in Nederland zijn ondergebracht. Bij de veroordeelde is hieromtrent evenwel niets aangetroffen. In het financieel rapport staat met betrekking tot de verdeling van de opbrengsten in Nederland voorts dat de verdachten (naam) en (naam) een leidende rol hadden en dat er voor de overige verdachten sprake was van een soort salariëring binnen de criminele organisatie. In een tapgesprek van 7 februari 2003 (tap 18, nr. 1520) met zijn moeder, spreekt de veroordeelde ook over salaris en af en toe een bonus, maar daar is niet verder op gerechercheerd. Omtrent de verdeling wenste bovendien geen van de betrokkenen te verklaren, zodat over de verdeling van het in het rapport berekende wederrechtelijk verkregen voordeel niets bekend is geworden. Derhalve is in het rapport een pondspondsgewijze verdeling toegepast. 6. Het hof acht het op zich aannemelijk dat de veroordeelde, middels een vorm van salariëring of anderszins, voor zijn diensten aan de organisatie een vergoeding heeft ontvangen. Het ene telefoongesprek van de veroordeelde hieromtrent is evenwel niet voldoende om tot vaststelling van het daadwerkelijk door de veroordeelde genoten voordeel te komen. De hoogte van het blijkens het financieel rapport aan de verdachte uitbetaalde salaris is op basis van de inhoud van het dossier niet komen vast te staan en ook niet te schatten. Evenmin kan worden vastgesteld dat de verschillende in Nederland als leidinggever aan de organisatie veroordeelden daarin een min of meer gelijkwaardige positie innamen. Dat staat in deze grootschalige, gecompliceerde, internationale mensensmokkelzaak in de weg aan de gevorderde pondspondsgewijze verdeling van het door het openbaar ministerie geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel. 7. Op grond van het voorgaande zijn er naar het oordeel van het hof weliswaar aanwijzingen dat de veroordeelde op enigerlei wijze heeft geprofiteerd van kort gezegd de mensensmokkel, maar kan niet met de vereiste mate van zekerheid worden vastgesteld dat door hem daadwerkelijk voordeel is genoten en in bij benadering welke mate. De vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36 e van het Wetboek van Strafrecht moet derhalve worden afgewezen. BESLISSING Het hof: Verklaart het openbaar ministerie ontvankelijk in de

6 ontnemingsvordering tegen de veroordeelde. Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht. Wijst de vordering van het openbaar ministerie tot ontneming van de wederrechtelijk verkregen voordeel af. Dit arrest is gewezen door mr. B.A. Stoker-Klein, mr. C.P.E.M. Fonteijn- Van der Meulen en mr. T.E. van der Spoel, in bijzijn van de griffier mr. S.N. Keuning. Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 16 juni 2010.