Overheidsopdrachten in hoofdlijnen

Transcriptie

1 Overheidsopdrachten in hoofdlijnen Contrast, 19 september /16/ :50:14 AM

2 Inleiding - Rechtskader - Toepassingsgebied - Wijzen van gunnen - Oproep tot mededinging - Regelmatigheid en verbetering - Gunning - Uitvoering - Wijziging - Varia 1

3 Rechtskader overheidsopdrachten Europees: niet basisverdrag, wel richtlijnen => belang van drempelbedragen opbreken van nationale markten => hoe gunnen? 2 sectoren - Klassieke sectoren => overheid + open categorie - Nutssectoren => waarom? - Markt waar soms privé actoren actief zijn - Grote overheidsbetrokkenheid - Commerciële inslag - Water, energie, vervoer en post (geen telecom (meer)) Rechtbescherming => hoe ervoor zorgen dat regels nageleefd worden => hoe sanctioneren? Belgisch: wetgeving en uitvoeringsbesluiten Ter info: gaat terug op zeer oude WG (Wet Rijkscomptabiliteit 1846) Voor 1 juli 2013: Wet 1993 (+ uitvoeringsbesluiten) Na 1 juli 2013: Wet 2006 (+ uitvoeringsbesluiten) Onderscheid gunning en uitvoering 2

4 Rechtskader overheidsopdrachten Europese wetgeving - RL 2004/18 - RL 2004/17 - Rechtsbescherming (RL 2007/66 houdende wijziging van RL/89/665 en RL 92/13) - Defensie RL 2009/81 - MAAR: nieuwe ontwerprichtlijnen 2013 Pro memorie: Oude wetgeving - Wet KB 1996 (klassieke sectoren, nutssectoren, bijzondere nutssectoren) - MAAR: vervroegde inwerkingtreding Wet KB Plaatsing voor concurrentiedialoog - Relevantie: overgangsfase Nieuwe wetgeving => per 1 juli Wet 15 juni 2006 (maar reeds gewijzigd) - KB Plaatsing klassieke sectoren 15 juli KB Plaatsing speciale sectoren 16 juli KB Plaatsing bepaalde opdrachten privéondernemingen 24 juni KB Uitvoeringsgregels 14 januari Rechtsbescherming Wet 17 juni 2013 (niet: Wet 16 juni 2006) - Pro Memorie: Defensie: Wet 13 augustus

5 Rechtskader overheidsopdrachten - Geen exhaustieve wetgeving voor alle problemen en toepassingen - Ook steeds rekening houden met de aanvullingen in de rechtspraak (vooral Hof van Justitie & Raad van State) die een heel ruime toepassing nastreeft van de verplichtingen van de wetgeving overheidsopdrachten - Ook steeds rekening te houden met enkele algemene beginselen die niet uitdrukkelijk in de regelgeving zijn terug te vinden maar wel bindend worden geacht door de rechtspraak 4

6 Basisprincipes algemene beginselen Uitgangspunten overheidsopdrachtenrecht - Gelijkheid - Transparantie Mededinging Verankering in de wetgeving (art 5 Wet 2006) - Forfaitaire basis (art 6 Wet 2006) Nuanceringen - Verplichting tot prijsherziening - Onvoorziene omstandigheden Principe van all-in -prijzen (art. 15 ev PlaatsingsKB) Betaling voor verstrekte en aanvaarde prestaties (uitz: voorschotten) (art 7 Wet 2006)

7 Integriteit en eerlijke mededinging - Integriteit => belangenvermenging (art 8 Wet 2006) - Geldt bij gunning en uitvoering - Verplichting tot wraking: aanverwantschap of samenwoning met een van de kandidaten of belangen in één van de kandiderende of inschrijvende ondernemingen. - Meldingsplicht: beperkt (5%) hebben van aandelen bij een deelnemende onderneming - Verboden afspraken (art 9 Wet 2006) - elke handeling, overeenkomst of afspraak die de normale mededingingsvoorwaarden kan vertekenen, is verboden - Wering of andere maatregel om hieraan te verhelpen 6

8 Integriteit en eerlijke mededinging - Art 314 SW Zij die bij toewijzingen van de eigendom, van het vruchtgebruik of van de huur van roerende of onroerende zaken, van een aanneming, van een levering, van een bedrijf of van enige dienst, de vrijheid van opbod of van inschrijving door geweld of bedreiging of door schenkingen of beloften of door gelijk welk ander frauduleus middel belemmeren of storen, gestraft met gevangenisstraf van vijftien dagen tot zes maanden en met geldboete van honderd euro tot drieduizend euro. - niet veel rechtspraak gekend - Ruime omschrijving - Doel: vermijden dat partijen op frauduleuze wijze handelingen stellen die het vrije marktopbod fnuiken. - Verbod voorkennis die normale mededingingsvoorwaarden verhindert (art. 64 PlaatsingsKB) - door een eerdere betrokkenheid reeds een ontoelaatbaar competitief voordeel genieten (regeling van de onverenigbaarheden) - Maatstaf: geen ongerechtvaardigd voordeel genieten dat de normale mededingingsvoorwaarden kan vervalsen - Verplichting om verantwoording te vragen - Geldt ook voor verbonden ondernemingen 7

9 Toepassingsgebied Wanneer is de overheidsopdrachtenreglementering van toepassing - op welke (rechts)personen? - op welke contracten? - vanaf welk bedrag? 8

10 Personeel toepassingsgebied KLASSIEKE SECTOREN => AANBESTEDENDE OVERHEID (art. 2, 1 Wet 2006) 1) Staat 2) Territoriale lichamen 3) Publiekrechtelijke instellingen 4) Open categorie : open groep die beantwoordt aan de generieke omschrijving : 1) Rechtspersoonlijkheid hebben = RECHTSPERSOON 2) Opgericht zijn met specifiek doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn = DOELSTELLING VAN ALGEMEEN BELANG 3) Gefinancierd worden door / beheer onder toezicht van /waarvan de beslissende organen voor meer dan de helft samengesteld zijn door aanbestedende overheden = DETERMINERENDE OVERHEIDSBEÏNVLOEDING - Lijst van aanbestedende overheden in wetgeving => deze aanduidingen zijn indicatief / niet-limitatief (art. 12 Wet 2006) SPECIALE SECTOREN => nutsactiviteit AANBESTEDENDE OVEREID OVERHEIDSBEDRIJF (art. 2, 2 en 44 Wet 2006) (voor taken van openbare dienst) BIJZONDERE SPECIALE SECTOREN => AANBESTEDENDE ENTITEIT (art. 2, 3 Wet 2006) 9

11 Materieel toepassingsgebied => Niet alle contracten gesloten door een aanbestedende overheid zijn een overheidsopdracht => Wat is een overheidsopdracht? (art. 3, 1 Wet 2006) in principe een schriftelijke overeenkomst (eerste voorwaarde); geen overheidsopdracht indien prestaties gebaseerd zijn op reglementaire basis / vergunningen die ten bezwarende titel afgesloten wordt (tweede voorwaarde) => ruim / ook onrechtstreeks met één of meerderde derden (derde voorwaarde); er moet een overeenkomst zijn met een derde => uitvoering in eigen regie is geen overheidsopdracht die betrekking heeft op het uitvoeren van werken, leveringen of diensten (vierde voorwaarde); 10

12 Quasi inhouse geen algemene uitzondering voor opdrachten die worden gegund aan met de opdrachtgevende aanbestedende overheid verbonden doch onderscheiden rechtspersonen specifiek uitzonderingsregime uitgewerkt in rechtspraak Hof van Justitie (zgn. Teckal-rechtspraak (basisarrest: HvJ, C-107/98, 18 november 1999): quasi inhouse relatie (die a.h.w. een soort verlengde van de uitvoering in regie door een aanbestedende overheid uitmaakt Dubbele voorwaarde: opdracht wordt gegund aan een rechtspersoon: waarop de aanbestedende overheid een toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten (controlecriterium) en => ontbreken van marktgerichtheid => ontbreken van zelfstandigheid die tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van het lichaam of de lichamen die hem beheersen (activiteitscriterium) => activiteiten hoofdzakelijk toegespitst op de opdrachtgevende aanbestedende overheid + slechts marginaal andere activiteiten 11

13 Publieke publieke samenwerking Samenwerking tussen 2 publieke entiteiten is geen overheidsopdracht indien: - daadwerkelijke samenwerking met wederzijdse rechten en verplichtingen die verder gaat dan "het tegen betaling uitvoeren van een taak" (zijnde de normale uitvoering van een overheidsopdracht) - samenwerking beheerst cq. bepaald door het algemeen belang, waarbij het doel van de samenwerking niet van commerciële aard is - [geen privaat kapitaal] => Cumulatieve voorwaarden 12

14 Opdracht van werken - Bouwwerk = het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen. - Bouwwerkzaamheden (opsomming in bijlage bij de wet) - Bouwwerk op maat: het laten uitvoeren, met welke middelen ook, van een bouwwerk dat aan de door de aanbestedende overheid of het overheidsbedrijf vastgestelde behoeften voldoet. (Art. 3,2 Wet 2006) 13

15 Opdracht van leveringen = andere overheidsopdracht dan een overheidsopdracht voor werken die betrekking heeft op de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie, van producten. - Roerende goederen - Opmerking: een overheidsopdracht die betrekking heeft op het leveren van producten en in bijkomende orde op plaatsings- en installatiewerkzaamheden wordt als een overheidsopdracht voor leveringen beschouwd (Art. 3, 3 Wet 2006) 14

16 Opdracht van diensten - Geen werk en geen levering - Opsomming in de wetgeving (bijlage II) - Opmerking: - Een overheidsopdracht die zowel betrekking heeft op leveringen als op diensten, wordt als een overheidsopdracht voor diensten beschouwd indien de waarde van de desbetreffende diensten hoger is dan die van de in de opdracht opgenomen leveringen. - Een overheidsopdracht die betrekking heeft op diensten en ten opzichte van het hoofdvoorwerp van de opdracht slechts bijkomstig werkzaamheden omvat, wordt als een overheidsopdracht voor diensten beschouwd Opsomming in de wetgeving A - diensten : Belgisch en Europees (bijv. onderhoud en reparatie, diensten ivm computers, boekhouding, architecten, ingenieurs, reiniging van gebouwen en beheer onroerend goed) B - diensten : Belgisch (let op : transparantieplicht en gelijkheidsbeginsel.) (bijv. horeca, juridische diensten, arbeidsbemiddeling, gezondheidszorg, sport en recreatie, overige diensten) Uitgesloten diensten: art. 18 Wet 2006 (Art. 3, 4 Wet 2006) 15

17 DBFM - Werken of diensten? - Verklaring voor aanwending door de overheid 16

18 Uitgesloten diensten 1 gunning door een aanbestedende overheid aan een andere aanbestedende overheid op basis van een alleenrecht krachtens bekendgemaakte wettelijke, reglementaire of administratieve bepalingen die verenigbaar zijn met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie 2 de verwerving of huur, ongeacht de financiële voorwaarden ervan, van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken of betreffende rechten hierop. De financiële diensten die voorafgaand aan, gelijktijdig met of als vervolg op het koop- of huurcontract worden verstrekt, zijn echter, ongeacht hun vorm, aan deze wet onderworpen; 3 financiële diensten betreffende de uitgifte, de aankoop, de verkoop en de overdracht van effecten of andere financiële instrumenten en door de centrale banken verleende diensten (diensten van fin. Instellingen wel onderworpen) 4 onderzoek en ontwikkeling. De wet is daarentegen wel toepasselijk op de overheidsopdrachten waarvan de resultaten in hun geheel aan de aanbestedende overheid toekomen voor gebruik ervan in de uitoefening van haar eigen werkzaamheden, en waarvan de dienstverlening volledig door de aanbestedende overheid wordt vergoed; 5 arbitrage en bemiddeling; 6 aankoop, ontwikkeling, productie of coproductie van programmamaterieel door omroeporganisaties en overeenkomsten betreffende zendtijd. 17

19 Materieel toepassingsgebied Voorbeelden van niet-overheidsopdrachten: -Koop, huur, erfpacht van onroerende goederen -Vennootschapscontract - arbeidsovereenkomst -Concessie voor diensten -Subsidies Maar : opgelet wanneer prestaties ten aanzien van de aanbestedende overheid deel uitmaken van een dergelijk contract Voorbeeld: verkoop van een stuk grond met het oog op de bouw van een kantoor dat vervolgens ter beschikking wordt gesteld aan de verkopende aanbestedende overheid 18

20 Ratione summae = vanaf welk bedrag Drempelbedragen in de wetgeving overheidsopdrachten -Europese drempelbedragen geven aan wanneer de Europese voorschriften van toepassing zijn Verschillend voor werken / leveringen / diensten (zie hierna) Verschillend voor klassieke sectoren en speciale sectoren 19

21 Drempelbedragen voor het bepalen of het gaat om een Europese opdracht Werken: KS: NS: Leveringen: KS: NS: Diensten: KS: NS: Leveringen en diensten van bepaalde (fed.) overheden:

22 Wat indien geen overheidsopdracht? Toepassing van de fundamentele regels van het EG-verdrag rechtspraak Hof van Justitie en Interpretatieve mededeling EC : aanbestedende overheden dienen de regels en beginselen van het Verdrag te respecteren Gelijkheid Transparantie Mededinging MAAR: niet de pleegvormen / formaliteiten van het overheidsopdrachtenrecht 21

23 Gunningswijzen KLASSIEKE PROCEDURES Onderscheid open beperkte procedure (Art. 3, 5 en 6 Wet 2006) Open procedure: - alle geïnteresseerden kunnen een offerte indienen - gunningprocedure in één fase Beperkte procedure - alleen geselecteerde inschrijvers kunnen een offerte indienen - gunningprocedure in twee fasen, eerst selectie en dan gunning aanbesteding / offerte aanvraag Vrije keuze van de gunningsprocedure (Art. 23 Wet 2006) MAAR Aanbesteding : laagste regelmatige inschrijving krijgt de opdracht => enkel criterium prijs (Art. 24 Wet 2006) Offerte-aanvraag : economisch voordeligste regelmatige inschrijving krijgt de opdracht op basis van de vooraf meegedeelde gunningcriteria, waaronder prijs, kwaliteit, (Art. 25 Wet 2006) In beide gevallen : principieel verbod om te onderhandelen met de inschrijvers over het bestek of de inschrijving 22

24 Gunningswijzen UITZONDERINGSPROCEDURES Onderhandelingsprocedure (Art. 3, 7 en 8 Wet 2006) De onderhandelingsprocedure is een uitzonderingsprocedure (althans in klassieke sectoren) Enkel in de door de wet voorziene gevallen Met én zonder bekendmaking Toepassingsgevallen uitdrukkelijk opgesomd in de regelgeving Finaliteit => focus op onderhandelingen over offertes Concurrentiedialoog (Art. 3, 9 Wet 2006) Nieuwe procedure voor bijzonder ingewikkelde opdrachten Dialoog teneinde een of meer oplossingen uit te werken (ifv behoeften van aanbestedende overheid), gevolgd door gunningsfase (waarin niet meer onderhandeld wordt) Specifieke uitvoeringsvoorschriften met het oog op gelijkheid en vertrouwelijkheid => Invulling => enigszins gereglementeerd (maar niet geheel duidelijk) => Finaliteit: focus op afstemming behoeften => In de mate het uitzonderingsprocedure zijn: Strikt naleven van de toepassingsvoorwaarden + Motivering keuze 23

25 Onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking - geen bekendmaking, indien mogelijk na raadpleging van meerdere ondernemingen - vrije keuze over de te raadplegen ondernemingen - onderhandelen over de voorwaarden van de opdracht met één of meer van hen - Toepassingsgevallen (Art Wet 2006) - Onder euro - verhoogde drempel voor sommige diensten (bijv. juridische diensten) - Dwingende spoed, voortvloeiende uit onvoorzienbare gebeurtenissen - Enkel onregelmatige of onaanvaardbare offertes (mits alle deelnemers te raadplegen en de oorspronkelijke voorwaarden niet wezenlijk wijzigen) - Technische of artistieke redenen of bescherming van alleenrechten - Aanvullende werken of diensten (max. 50% van de hoofdopdracht) - Herhalingswerken of diensten (binnen 3 jaar) - Courante leveringen - Leveringen op grondstoffenmarkt - Leveringen in kader van een faillissement / stopzetting handel (opportuniteitsaankoop) 24

26 Onderhandelingsprocedure met bekendmaking - Wel bekendmaking - Verplichte voorafgaandelijke selectiefase (cfr. beperkte procedure) - Tenzij: vereenvoudigde onderhandelingsprocedure (art. 2, 3 PlaatsingsKB) - over de voorwaarden kan worden onderhandeld => verplichting tot onderhandelen? - Tijdens de onderhandelingen verzekert de aanbestedende overheid de gelijke behandeling van alle inschrijvers. Zij verstrekt met name geen discriminerende informatie die bepaalde inschrijvers kan bevoordelen (Art Wet 2006) - Toepassingsgevallen (Art Wet art. 105 PlaatsingsKB) - Alle B-diensten (nieuw) - Vereenvoudigde onderhandelingsprocedure: W ( ) + L/D ( ) (nieuw) - W / L / D: in uitzonderlijke gevallen waarvan de aard of de onzekere omstandigheden verhinderen op voorhand een globale prijs vast te stellen - W: O&O-werken - D: diensten, voor zover door de aard van de te verlenen diensten de specificaties van de opdracht niet voldoende nauwkeurig kunnen worden vastgesteld om een gewone procedure toe te passen 25

27 Concurrentiedialoog Toepassing (Art. 27 Wet 2006) in geval van een bijzonder ingewikkelde opdracht: 1 objectief niet in staat de technische middelen te bepalen die aan de behoeften kunnen voldoen of te beoordelen wat de markt te bieden heeft op het vlak van technische, financiële of juridische oplossingen, en 2 van oordeel dat de toepassing van de open of beperkte procedures het onmogelijk maakt de opdracht te plaatsen. Randvoorwaarden (Art. 27 Wet 2006) - de gelijke behandeling van alle deelnemers tijdens de dialoog; - de niet-bekendmaking aan de deelnemers van de voorgestelde oplossingen of andere door een deelnemer verstrekte vertrouwelijke inlichtingen zonder instemming van laatstgenoemde. Onmogelijkheid bestek op te stellen => beschrijvend document Invulling van het verloop nader geregeld bij KB (art. 111 e.v. PlaatsingsKB) => 2 wettelijke fasen: dialoog en gunningsfase Onderhandelen over oplossingen 26

28 Verloop van het plaatsen van een overheidsopdracht Raming definiëring opdracht Bekendmaking [Indiening aanvraag tot deelneming] (beperkte procedure) [Selectie] (beperkte procedure) Bestek Indiening offerte Gunning Kennisgeving Rechtsbescherming / wachttermijn Sluiting van de opdracht 27

29 Opstart van de opdracht OPROEP TOT MEDEDINGING vereiste van passende bekendmaking (Art. 19 Wet 2006) - Correcte Raming => maximalistische benadering (Hfd 2 PlaatsingsKB art. 24 e.v.) => verbod van splitsing of andere manipulaties (bijv. artificieel samenvoegen) => Naast algemene, ook bijzondere specifieke ramingsregels voor W / L / D (zie KB) => raming op tijdstip aankondiging cq. aanvang van de procedure => belang: welke rechtsregels zijn van toepassing op gehele verloop (art. 28 KB) Modaliteit van aankondiging afhankelijk van geraamde waarde opdracht (Hfd 3 PlaatsingsKB) - Opdrachten onderworpen aan Europese bekendmaking => EP - Opdrachten enkel onderworpen aan Belgische bekendmaking => Bull, => Belang van elektronisch platform - enige officiële aankondiging - Reeds officieel bekendgemaakte gegevens verbeteren of aanvullen: - via een volledig nieuwe aankondiging - via het in bijlage 16 opgenomen model van aankondiging: soepele procedure voor beperkte wijzingen of verbeteringen (art. 30 KB van 15 juli 2011) (! In veel gevallen dient een verlenging van de ontvangsttermijn te worden toegestaan) 28

30 Opstart van de opdracht Verplichte toepassing van modellen van aankondiging Verwijzing naar andere documenten mogelijk maar essentie in aankondiging KB van 15 juli 2011 : aanvulling met inlichtingen die vrij via internet raadpleegbaar zijn (of binnen 6 dagen) Belang correcte publicatie (gebrekkige bekendmaking tast wettigheid gehele procedure aan) Principe: individuele aankondiging per opdracht 29

31 Opstart van de opdracht Inschrijvingstermijnen => minimumtermijnen MAAR altijd passend en redelijk (Hfd 4 PlaatsingsKB) - minimumtermijnen die moeten gerespecteerd worden - verschillend naargelang de aard van de procedure * openbare procedures * beperkte procedures (klassieke sectoren) * let op: onderscheid termijnen boven en onder drempel (art PlaatsingsKB) - noodzaak om termijnen te verlengen in welbepaalde gevallen - mogelijkheden om termijnen in te korten (bijv. hoogdringendheid) - impact e-procurement: e-notification & e-tendering (art PlaatsingsKB)

32 Termijnen (klassieke sectoren) Belgisch Europees Open (36/22) Beperkte 15: deelneming 15: offerte 37: deelneming 40: offerte (36/22) OHP / CCD 15: deelneming *: offerte *: CCD Vereenv. OHP 22 / 37: deelneming * : offerte 31

33 Opdrachtdocumenten - Begrip: art. 21 Wet 2006 => aankondiging / bestek / overeenkomst Inhoud van het bestek Voorwerp van de opdracht - omschrijving van het voorwerp van de opdracht - duur van de opdracht - varianten en opties Specificaties van de opdracht Gunningcriteria Gunningmethodiek voorrangsorde en interpretatieregels (art. 85 PlaatsingsKB) 32

34 Inhoud van het bestek Vaststelling van de voorwaarden voor de gunning van de opdracht bestek omvat - de beschrijving van de procedure en de gunningcriteria (cf. gunningsleidraad) - technische omschrijving van de opdracht - de basiscontractsvoorwaarden (cf. uitvoeringsregels) - [specifiek geval: concurrentiedialoog => beschrijvend document] Belang aandacht bij opstellen van het bestek - Onregelmatigheid in bestek kan tot onwettigheid ganse procedure leiden - Slecht bestek leidt tot slechte offertes en/of niet-vergelijkbaarheid van de offertes -Afwijkingen van de uitvoeringsregels 33

35 Omschrijving van de opdracht - Duur van de opdracht - mededinging niet te lang uitsluiten duur is functie van aard van de opdracht en terugverdieneffect - 4 jaar is maximum-uitgangspunt, behoudens bijzondere gevallen - mogelijkheid van verlenging : uitdrukkelijk voorzien + binnen 4 jaar termijn 34

36 Marktverkenning - Bestaande praktijk - Art. 5 KB Plaatsing - De aanbestedende overheid mag vóór het aanvatten van een gunningsprocedure de markt verkennen met het oog op het opstellen van de opdrachtdocumenten en - specificaties, op voorwaarde dat die marktverkenning niet tot een verhindering of een vertekening van de mededinging leidt. 35

37 Specificaties van de opdracht kenmerken waaraan product of dienst moet voldoen Keuze tussen (art 41 Wet art 7 PlaatsingsKB): - hetzij de verwijzing naar technische specificaties - hetzij prestatie-eisen of functionele eisen - combinatie van beiden - Technische specificaties en normen zijn opgenomen in de opdrachtdocumenten - Verbod van concurrentiebeperkende technische voorschriften (=verwijzen naar een bepaald fabricaat, herkomst, werkwijze octrooi of oorsprong indien dit bepaalde ondernemingen bevoordeelt of elimineert), tenzij: - Dit anders niet begrijpbaar is; - Dit door het voorwerp van de opdracht wordt gerechtvaardigd; Een offerte kan niet als onregelmatig afgewezen worden indien ze afwijkt van de concurrentiebeperkende technische voorschriften maar wel een gelijkwaardige oplossing voorstelt; - «Passend» middel om aan te tonen dat eraan voldaan is. 36

38 Modaliteiten inzake voorwerp van de opdracht - Percelen (art 36 Wet 2006): opdeling opdracht in onderdelen - Vaste gedeelten en voorwaardelijke gedeelten (art 37 Wet 2006) - Sluiting heeft betrekking op volledige opdracht - A.O. enkel gehouden tot vast gedeelte - Afzonderlijke bestelling (overeenkomstig opdracht documenten) voor voorwaardelijke gedeelten - Verlenging (max 4 jaar in totaliteit ) (overeenkomstig modaliteiten in de opdracht documenten) - Opties (art 2, 11 KB Plaatsing + art 10 KB Plaatsing): extra - Varianten (art 2, 10 KB Plaatsing + art 9 KB Plaatsing): alternatieve uitvoeringswijze 37

39 Modaliteiten inzake uitwerking van de opdracht - Samengevoegde opdracht (art 38 Wet 2006) - Ook private rechtspersonen - Afzonderlijke betaling uitdrukkelijk mogelijk - Opdrachtencentrale => vrijstelling om zelf overheidsopdracht uit te schrijven (art 15 Wet 2006) - Begrip: art. 2, 4 Wet leveringen of diensten verwerven bestemd voor AO (aankoopcentrale) - overheidsopdrachten en raamovereenkomsten plaatsen (opdrachtencentrale) - Raamovereenkomst (art 136 KB Plaatsing) 38

40 Raamovereenkomst Wet 2006 o Begrip raamovereenkomst in de wet (art. 3, 15 ): een overeenkomst tussen één of meer aanbestedende overheden of overheidsbedrijven en één of meer aannemers, leveranciers of dienstverleners met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te plaatsen opdrachten vast te leggen, met name wat betreft de prijzen en eventueel de beoogde hoeveelheden. uitdrukkelijke vermelding van de mogelijkheid om met meerdere deelnemers een raamovereenkomst te sluiten

41 Gunningscriteria Gunningscriteria strekken ertoe de intrinsieke kwaliteit van de offertes te beoordelen Keuze tussen: - laagste prijs: aanbestedingen (en onderhandelingsprocedures) - economisch voordeligste offerte: offerteaanvragen, onderhandelingsprocedures, concurrentiedialoog - laagste offerte: prijs (art 24 Wet 2006) => forfaitaire SV 10% + volledige schadeloosstelling indien corruptie - economisch voordeligste offerte (art 25 Wet 2006): objectieve vergelijking op basis van een waarde oordeel + verband houden met voorwerp opdracht De criteria zijn bijvoorbeeld de kwaliteit, de prijs, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de milieukenmerken, de sociale overwegingen, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de nazorg en technische bijstand, de leveringsdatum en de leverings- of uitvoeringstermijn, de waarborgen inzake wisselstukken en de bevoorradingszekerheid => niet-exhaustieve opsomming => geen wettelijke forfaitaire SV: 1382 BW (verlies van een kans) - Weging Boven drempel: verplicht tenzij om aantoonbare reden niet mogelijk, dan dalenende volgorde Onder drempel: hetzij weging, hetzij dalende volgorde van belang. Anders gelijke weging - Subcriteria: rechtspraak: enkel toegelaten indien voorzien in het bestek

42 Beoordeling (algemeen) Beoordeling in drie fasen: - Toegangsrecht: betrouwbaarheid (uitsluiting) => MORALITEIT VAN DE ONDERNEMING - Kwalitatieve selectie: Toetsing geschiktheid inschrijver (selectie) => IN STAAT ZIJN VAN DE ONDERNEMING * financieel/economisch * technisch - Toetsing inhoudelijk voorstel (gunning) => KWALITEIT VAN PRODUCT / WERK Onderscheid tussen selectie en gunningcriteria - selectie: heeft betrekking op de persoon van de inschrijver zelf - gunning: hebben enkel betrekking op het door de inschrijver gedane aanbod - principieel verbod op vermenging selectie- en gunningcriteria 41

43 Verplichte uitsluitingsgronden - Rechterlijke beslissing met kracht van gewijsde waarvan de aanbestedende overheid kennis heeft en die betrekking heeft op : - Deelname aan een criminele organisatie - Omkoping - Fraude - Witwassen van geld - Uitzondering: dwingende redenen van algemeen belang 42

44 Facultatieve uitsluitingsgronden - faillissement of vereffening, gerechtelijke reorganisatie - bij rechterlijke beslissing die in kracht van gewijsde is gegaan, veroordeeld geweest voor een misdrijf dat professionele integriteit aantast - een ernstige fout bij beroepsuitoefening - niet voldaan aan verplichtingen inzake betaling van sociale zekerheidsbijdragen (zie ook artikel 62 KB Plaatsing) - niet in orde met de betaling van zijn belastingen (zie ook artikel 63 KB Plaatsing) - zich in ernstige mate heeft schuldig gemaakt aan het afleggen van valse verklaringen bij het verstrekken van inlichtingen, opeisbaar bij toepassing van dit hoofdstuk, of die deze inlichtingen niet heeft verstrekt. - Bewijsmiddelen (documenten / attesten) - Verklaring op erewoord 43

45 Kwalitatieve selectie Selectie: Toetsing geschiktheid inschrijver financieel/economische draagkracht technische bekwaamheid (=> hier wel onderscheiden regeling voor W L D) Selectiecriteria: evenredig en verband houden met voorwerp opdracht (art 58 PlaatsingsKB) Open procedures: verplicht preciseren minimumniveau Beperkende en niet-beperkende selectie (minimumaantal 5 / 3) (art. 58 KB Plaatsing) Mogelijkheid zich te beroepen op draagkracht van andere entiteiten, ongeacht juridische band met die entiteiten mits hij aantoont dat hij zal beschikken over de voor de uitvoering van de <opdracht> noodzakelijke middelen, door overlegging van de verbintenis van deze entiteiten om de kandidaat of inschrijver dergelijke middelen ter beschikking te stellen. Onder dezelfde voorwaarden kan een combinatie van kandidaten of van inschrijvers zich beroepen op de draagkracht van de deelnemers aan de combinatie of van andere entiteiten. (art. 74 KB) 44

46 Financieel economische draagkracht - bankverklaring => overeenkomstig het model - bewijs van een verzekering tegen beroepsrisico's - jaarrekeningen - verklaring betreffende de totale omzet / de bedrijfsactiviteit die het voorwerp van de <opdracht> is, over ten hoogste de laatste drie beschikbare boekjaren - andere documenten die de aanbestedende overheid geschikt acht Art. 67 KB Plaatsing 45

47 Technische en beroepsbekwaamheid - knowhow, efficiëntie, ervaring en betrouwbaarheid - de namen en de beroepskwalificaties van de personen die belast zijn met de uitvoering van de <opdracht - Specifieke bepalingen voor W / L / D Art. 68 KB Plaatsing 46

48 Indiening offertes Formaliteiten: schriftelijk (art 51) + vermeldingen (art 80 /81 KB Plaatsing) Ondertekening (art 82) => evt volmacht Tijdige indiening offertes => laattijdigheid! (art 90) Afschaffing verplichte conformiteitsverklaring op het offerteformulier (art. 80) Openingszitting: cruciaal moment (art 92) Waarborgen tegen fraude Toetssteen voor gelijke behadeling Impact e-procurement (handtekening en tijdstip) 1 offerte (tenzij percelen en varianten) 47

49 Regelmatigheidsonderzoek Algemeen: regelmatigheidsonderzoek - verplichting voor aanbestedende overheid => Essentieel voor gelijke behandeling en effectieve mededinging: zelfde project & zelfde gehoudenheid - geen vermoeden van regelmatigheid - bewijslastverdeling Vastlegging kader in PlaatsingsKB, maar enige onduidelijkheid in bewoordingen KB (art 95 PlaatsingsKB) Formele regelmatigheid Substantiële vormelijkheden (opgesomd in KB of bestek) => nietigheid Andere => kan onregelmatig verklaren Materiële regelmatigheid Essentiële besteksbepaling => nietigheid (prijzen, termijnen, technische spec, abnormale prijzen) Kan => andere afwijkingen of voorbehoud 48

50 Verbetering van offertes - Rekenfouten en materiële fouten - Verbeteringen van verbeteringen van inschrijvers - Omrekening en aanpassing van andere offertes Art. 96 KB Plaatsing

51 Prijsonderzoek Prijzenonderzoek en abnormale prijzen (art 99 én art 21) Algemeen - doelstelling: vrijwaren mededinging, uitsluiten speculatie - Verplicht prijsonderzoek, ook bij onderhandelingsprocedure - Verificatie van boekhoudkundige stukken - Abnormale prijzen (in vergelijking met uit te voeren prestaties) => nopen tot prijsverantwoording indien wering beoogd wordt (niet als dusdanig van toepassing op onderhandelingsprocedure) - Onderzoek prijsverantwoording en evt herbevragen

52 Inhoudelijke beoordeling en vergelijking Beoordeling gunningscriteria : basisregels - Belang van inhoudelijke motivering vs. loutere puntentoekenning - Zorgvuldig, objectief - Deskundigheid - Rekening houden met alle (sub)criteria, doch niet met andere elementen dan deze * alleen in het licht van de gunningscriteria * alle (in het bestek) vermelde gunningscriteria * nalevering weging - Motivering: uit beslissing moet kunnen worden afgeleid op welke feitelijke gegevens beoordeling gesteund is => verbod van onderhandelingen (behalve in onderhandelingsprocedure) / dialoog

53 Gunning en motivering Gunning = de opdracht wordt toegewezen aan de inschrijver die de economisch voordeligste offerte (of laagste regelmatige prijs) heeft ingediend Mogelijkheid om aan de procedure geen gevolg te geven - Stopzetten zonder meer - Heraanbesteding - vereist behoorlijke motivering Impact van de rechtsbeschermingsregels => wachttermijn 52

54 Pro memorie: speciale sectoren - Ratio legis van een eigen, soms afwijkende, regeling - Toepassingsgebied - aanbestedende overheden (voor activiteit in speciale sectoren) + overheidsbedrijven (openbare dienst) - NIET concessies ven werken (art. 45 Wet 2006) - Vrij gebruik van de onderhandelingsprocedure met bekendmaking (art. 53 Wet 2006) - Geen concurrentiedialoog? - In het algemeen een soepeler regime 53

55 Uitvoering -kader voor de uitvoering van de overeenkomst -Sterk gereglementeerd kader met beperkte afwijkingsmogelijkheden (grotere marge voor concurrentiedialoog en onderhandelingsprocedure) -Specifieke regels inzake betalingen -Specifieke regels inzake oplevering -Maatregelen van ambtswege zonder rechterlijke tussenkomst -Klachten en verzoeken vanwege aannemer/aanbestedende overheid -Specifieke verjaringsregels 54

56 Rechtskader uitvoering Vroeger => KB d.d. 26 september 1996 bestaat uit 2 teksten o KB 'tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels o De bijlage bij dit KB met daarin de Algemene Aannemingsvoorwaarden Nu => KB AUR d.d. 14 januari 2013 integreert alles in één tekst o Onderverdeeld in 7 hoofdstukken, met daaronder afzonderlijke afdelingen 55

57 Structuur KB AUR Hoofdstuk 1. Algemene bepalingen (art. 1-9) o Definities o BTW o Vaststelling van termijnen o Toepassingsgebied ( materieel / ratione summae ) o Afwijkingen en onbillijke bedingen Hoofdstuk 2. Gemeenschappelijke bepalingen opdrachten voor werken, leveringen en diensten (art ) o Afd. 1 Algemeen kader (o.a. gebruik elektronische middelen; onderaannemers, vertrouwelijkheid) o Afd. 2 Intellectuele rechten o Afd. 3 Financiële garanties (o.a. borgtocht) o Afd. 4 Opdrachtdocumenten o Afd. 5 Wijzigingen van de opdracht o Afd. 6 Controle en toezicht op de opdracht o Afd. 7 - Actiemiddelen van de aanbestedende overheid o Afd. 8 Indieningsvoorwaarden voor klachten en verzoeken o Afd. 9 - Incidenten bij de uitvoering (o.a. schadevergoeding voor schorsingen op bevel van de AO; onvoorziene omstandigheden) o Afd. 10 Einde van de opdracht (o.a. verbreking; opleveringen en waarborgen) o Afd. 11 Algemene betalingsvoorwaarden (o.a. voorschotten, intrest voor laattijdige betaling en vergoeding voor invorderingskosten) o Afd Rechtsvorderingen Verder ook specifieke bepalingen voor werken, leveringen, diensten (en concessies van werken) 56

58 Toepassingsgebied Art Dit besluit regelt de uitvoering van de opdrachten die onder het toepassingsgebied van titels II en III van de wet (van 15 juni 2006) en van titel 2 van de wet defensie en veiligheid vallen. o o o titel II van wet 2006 'klassieke' overheidsopdrachten titel III van wet 2006 overheidsopdrachten in speciale sectoren (nutssectoren) (water, energie, vervoer en postdiensten) titel 2 van de wet van 13 augustus 2011 inzake overheidsopdrachten op defensie- en veiligheidsgebied overheidsopdrachten op defensie- en veiligheidsgebied) NIET: Opdrachten gegund overeenkomstig titel IV van wet 15 juni 2006 NIET: Opdrachten vermeld onder artikel 6 (m.u.v. art. 9, 2 en 3): o o o Enkele gevallen van onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking voor opdrachten voor leveringen Financiële diensten, gezondheids- en sociale diensten, juridische diensten m.b.t. raadpleging en vertegenwoordiging voor rechtbanken en andere instanties van geschillenbeslechting, opdrachten die betrekking hebben op de oprichting en de werking van een gemengde vennootschap met het oog op de uitvoering van een opdracht, bepaalde promotieopdrachten voor werken Geen impact op toepasbaarheid van regels inzake plaatsing! 57

59 Toepassingsgebied o opdrachten waarvan het geraamde bedrag EUR of meer bedraagt zijn onderworpen aan alle regels van de AUR (vandaag: EUR ) o opdrachten waarvan het geraamde bedrag zich situeert tussen euro en euro zijn slechts onderworpen aan de essentieel geachte bepalingen van de AUR ( essentiële bepalingen worden opgesomd in art. 5, 3: artikelen 1 tot 9, 13, 17, 18, 37, 38, 44 tot 63, 67 tot 73, 78, 1, 84, 95, 127 en 160) o opdrachten waarvan het geraamde bedrag kleiner is dan EUR (of EUR voor de speciale sectoren) zijn in het geheel niet onderworpen aan het KB AUR (vandaag: EUR 5.500) 58

60 Afwijking AUR Mogelijkheid om af te wijken van de bepalingen van de AUR, onder strikte voorwaarden (art. 9, 4) o o o de bijzondere eisen van de betrokken opdracht maken de afwijking noodzakelijk de lijst van bepalingen waarvan wordt afgeweken, moet uitdrukkelijk worden vermeld vooraan in het bestek afwijkingen op de essentiële bepalingen van de AUR (elektronische middelen, onderaannemers, vertrouwelijkheid, borgtocht, betalingen, vertragingsboetes, actiemiddelen aanbestedende overheid, klachten en verzoeken, rechtsvorderingen) moeten uitdrukkelijk worden gemotiveerd in het bestek 59

61 Afwijking AUR: uitzonderingen Bepalingen waarvan niet mag worden afgeweken Verbod om af te wijken van (art. 9, 1): Hoofdstuk 1 AUR Algemene bepalingen Dit zijn: definities (art. 2), BTW (art. 3), vaststellen van termijnen (art. 4), toepassingsgebied (art. 5 tot 8), afwijkingen en onbillijke bedingen (art. 9) Aantal specifieke regels o wijzigingen aan de opdracht tijdens de uitvoering (art. 37) o overdracht van opdracht (art. 38) o toestaan van voorschotten aan de ON (art. 67) o intrest voor laattijdige betaling en vergoeding voor invorderingskosten (art. 69) Bepalingen waarvan in beginsel niet mag worden afgeweken Specifieke voorwaarden om af te wijken van voorschriften inzake verificatie en betalingstermijnen (art. 9, 2) 60

62 Wijziging opdracht Voorwaarden: 1. het voorwerp van de opdracht blijft onveranderd 2. indien nodig wordt voorzien in passende compensatie voor de opdrachtnemer 3. de wijziging blijft in waarde beperkt tot 15 % van het oorspronkelijke opdrachtbedrag Drempel geldt niet indien toepassing kan worden gemaakt van onderhandelingsprocedure zonder bekenmaking bij toepassing van art. 26, 1, 2, a) en b) en 3, b) en c) Wet 15 juni Van de essentiële bepalingen en voorwaarden van de opdracht kan bovendien enkel worden afgeweken op gemotiveerde wijze Art. 37 AUR 61

63 Klachten en verzoeken ON dient op straffe van verval, ten spoedigste en schriftelijk de AO te informeren over: o o alle feiten of omstandigheden die de goede gang van de opdracht verstoren, alsook de invloed die deze feiten of omstandigheden hebben of kunnen hebben op het verloop en de kostprijs van de opdracht => Voormelde verplichtingen gelden zelfs indien de AO op de hoogte is van de feiten of omstandigheden 62

64 Pro Memorie: Krachtlijnen van de nieuwe regelgeving - Geen fundamentele ommekeer overheidsopdrachtenrecht - Andere voorstellingswijze tegenover Wet Wegvallen opdeling W / L / D - Definities, begrippenkader bijgesteld - Enkele nieuwe principes en rechtsfiguren MAAR - Vervroegde inwerkingtreding nodig wegens Richtlijn 2004 => reeds inloopperiode gekend - Bijv. raamovereenkomst, opdrachtencentrale, concurrentiedialoog - Herneming van aantal bepalingen uit AUR en AAV in gunningsfase - Versoepeling van regime onder de drempel (maar wel vrij complex) 63

65 PPS 1. Begrip - Concept: publiek-private-samenwerking / (middel)lange termijn denken - Geen rechtsfiguur op zich, dus veelheid aan «verschijningsvormen» 2. Uitwerking: juridische structurering van de samenwerking - Contractuele weg (samenwerkingsovereenkomst) contractuele PPS - Oprichting van een rechtspersoon (SPV) participatieve PPS - [Informeel?] 64

66 Decretaal kader PPS in Vlaanderen 1. Specifiek decretaal kader in Vlaanderen - Decreet van 18 juli 2003 betreffende publiek-private samenwerking - Definitie: projecten die door publiek- en privaatrechtelijke partijen, gezamenlijk en in een samenwerkingsverband worden gerealiseerd om een meerwaarde voor die partijen tot stand te brengen definitie blijft vrij vaag * Vlaamse PPS-projecten: advies Kenniscentrum en erkenning Vl. Regering * lokale PPS-projecten: vrije (?) beslissingsbevoegdheid van bevoegde instanties 2. Doelstelling: PPS faciliteren MAAR geen nieuwe procedure / geen autonome rechtsfiguur (vooral versoepeling domeinrecht)

67 Specifieke rechtsfiguren - Promotie van werken (Art. 28 Wet art. 115 ev KB) - Afwijking van Opstal / Erfpachtwet bij KB - Concessies voor openbare werken (Art. 34 Wet art. 147 ev KB) - concessie van diensten 66

68 Promotie van werken - de overheidsopdracht die zowel betrekking heeft op het financieren als op het uitvoeren van werken en, in voorkomend geval, op elke dienstverlening in dat verband (art. 3, 11 Wet 2006) - contractuele waarborgen die van de promotor kunnen worden geëist - de verplichting voor de promotor al de verantwoordelijkheden op zich te nemen die ten laste vallen van de aannemer bij toepassing van de artikelen 1792 en 2270 van het Burgerlijk Wetboek - de verplichting voor de promotor, hetzij te voldoen aan de wettelijke verplichtingen in verband met de erkenning van de aannemers van werken, hetzij een beroep te doen op aannemers die aan deze verplichtingen voldoen, al naargelang hij de werken al dan niet persoonlijk uitvoert 67

69 Promotie van werken De promotieopdracht van werken voorziet : 1 ofwel in het huren van het bouwwerk; 2 ofwel in het huren van het bouwwerk met aankoopoptie op termijn; 3 ofwel in het huren van het bouwwerk gevolgd door een eigendomsoverdracht op termijn; 4 ofwel in de verwerving van het bouwwerk vanaf zijn terbeschikkingstelling; 5 ofwel in het toekennen of in het nemen van een erfpachtrecht of een recht van opstal met het oog op de bouw of de inrichting van het bouwwerk. 68

70 Concessie van werken = de overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor werken, behalve dat de tegenprestatie voor de werken bestaat uit hetzij uitsluitend het recht het werk te exploiteren, hetzij dit recht gepaard gaande met een prijs - Concessieverplichtingen - Ongeacht of de concessiehouder de werken zelf uitvoert of niet, worden ze uitgevoerd door een aannemer die aan de eisen inzake erkenning van aannemers van werken voldoet. - De aanbestedende overheid heeft de mogelijkheid om over de voorwaarden van de concessie te onderhandelen Art. 147 ev KB Plaatsing 69

71 Contactgegevens David D Hooghe, deeltijds hoogleraar KULeuven en advocaat Stibbe david.dhooghe@stibbe.com Nathanaelle Kiekens, advocaat Stibbe nathanaelle.kiekens@stibbe.com Stibbe Central Plaza Loksumstraat Brussel 70