De Wwz en gelijke behandeling

Transcriptie

1 De Wwz en gelijke behandeling Een onderzoek naar de uitzonderingen bij de ketenregeling en de transitievergoeding in het licht van gelijkebehandelingswetgeving Naam: Astrid Dohmen ANR: Begeleider: mr. dr. J. van Drongelen Tweede lezer: mr. A.D.M. van Rijs Afstudeerrichting: Master Rechtsgeleerdheid Datum: 12 oktober 2016 Verdediging:

2 Inhoudsopgave Lijst van gebruikte afkortingen... 4 Hoofdstuk 1: Inleiding Probleemanalyse en onderzoeksdoel Probleemstelling en deelvragen Methodologie Structuur... 8 Hoofdstuk 2: Onderscheid op grond van leeftijd en arbeidsduur Inleiding Gelijkebehandelingswetgeving Direct en indirect onderscheid Objectieve rechtvaardiging Onderscheid naar leeftijd bij de arbeid Inleiding Verboden onderscheid naar leeftijd bij de arbeid Uitzonderingen op het verbod van onderscheid naar leeftijd bij de arbeid Onderscheid naar arbeidsduur Inleiding Verboden onderscheid naar arbeidsduur Uitzondering op het verbod van onderscheid naar arbeidsduur Hoofdstuk 3: De uitzondering bij de ketenregeling: gerechtvaardigd onderscheid op grond van leeftijd en arbeidsduur? Inleiding De ketenregeling en de uitzondering voor jongeren Onderscheid op grond van leeftijd Inleiding Objectieve rechtvaardiging? Onderscheid naar arbeidsduur Inleiding Objectieve rechtvaardiging? Hoofdstuk 4: De uitzonderingen bij de transitievergoeding: gerechtvaardigd onderscheid op grond van leeftijd en arbeidsduur? Inleiding... 32

3 4.2 De transitievergoeding en de uitzondering voor jongeren en ouderen De uitzondering voor jongeren: onderscheid op grond van leeftijd Inleiding Objectieve rechtvaardiging? Uitzondering voor jongeren: onderscheid naar arbeidsduur Inleiding Objectieve rechtvaardiging? Uitzondering voor ouderen: onderscheid op grond van leeftijd Inleiding Objectieve rechtvaardiging? Hoofdstuk 5: Conclusie Literatuurlijst Jurisprudentielijst... 51

4 Lijst van gebruikte afkortingen AOW art. AWGB BW cao ECLI EG EU Europese Hof Hof HR HvJ EG HvJ EU JAR Algemene Ouderdomswet artikel Algemene Wet Gelijke Behandeling Burgerlijk Wetboek collectieve arbeidsovereenkomst European Case Law Identifier Europese Gemeenschap Europese Unie Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap/Hof van Justitie van de Europese Unie Gerechtshof Hoge Raad Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap Hof van Justitie van de Europese Unie Jurisprudentie Arbeidsrecht Jur. Jurisprudentie Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (tot 1990) Jur. I Jurisprudentie Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (sinds 1990) KLM KNVB NJ NJB nr. Koninklijke Luchtvaart Maatschappij Koninklijke Nederlandse Voetbalbond Nederlandse Jurisprudentie Nederlands Juristenblad nummer p. pagina para. PbEG r.o. paragraaf Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen rechtsoverweging

5 Stb. WGB WGBH/CZ Wwz Staatsblad Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte Wet werk en zekerheid

6 Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1 Probleemanalyse en onderzoeksdoel De Wet werk en zekerheid (Wwz) heeft voor flink wat veranderingen in het arbeidsrecht gezorgd. Zo is in het nieuwe ontslagrecht de ontslagvergoeding op basis van de kantonrechtersformule en de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding vervangen door de transitievergoeding (art. 7:673 BW). Daarnaast is bij de ketenregeling de termijn van 36 maanden teruggeschroefd naar 24 maanden en wordt de keten pas doorbroken als er zes maanden tussen twee arbeidsovereenkomsten hebben gezeten (art. 7:668a BW). Zowel de transitievergoeding als de ketenregeling zijn echter niet van toepassing op werknemers jonger dan 18 jaar waarvan de gemiddelde arbeidsomvang twaalf uur of minder per week bedroeg. Daarnaast is de transitievergoeding niet verschuldigd als de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet nadat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt, of als de arbeidsovereenkomst niet wordt voortgezet in verband met het bereiken van die leeftijd. Dit werpt de vraag op of deze uitzonderingen in overeenstemming zijn met gelijkebehandelingswetgeving op zowel nationaal als Europees niveau. Het eerste doel van dit onderzoek is het beschrijven wanneer sprake is van verboden onderscheid op grond van leeftijd bij de arbeid en naar arbeidsduur en wanneer dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is en dus toegestaan. Het tweede doel van dit onderzoek is beoordelen of en zo ja, in hoeverre, de bepalingen omtrent de ketenregeling en de transitievergoeding strijd opleveren met deze verboden. 1.2 Probleemstelling en deelvragen Bovenstaande leidt tot de volgende onderzoeksvraag: Levert het bij de ketenregeling en de transitievergoeding buiten beschouwing laten van kleine deeltijdbanen vóór de 18e verjaardag en het niet toekennen van een transitievergoeding aan werknemers wiens arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet in verband met het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, onderscheid op grond van leeftijd en arbeidsduur op, en zo ja, in hoeverre?

7 De onderzoeksvraag kan aan de hand van de volgende deelvragen worden beantwoord: 1. Wanneer is sprake van een objectieve rechtvaardiging voor onderscheid op grond van leeftijd en arbeidsduur? 2. Is er bij de uitzondering voor jongeren bij de ketenregeling sprake van onderscheid op grond van leeftijd en arbeidsduur en zo ja, is er sprake van een objectieve rechtvaardiging voor het maken van onderscheid? 3. Is er bij de uitzondering voor jongeren bij de transitievergoeding sprake van onderscheid op grond van leeftijd en arbeidsduur en zo ja, is er sprake van een objectieve rechtvaardiging voor het maken van onderscheid? 4. Is er bij de uitzondering voor ouderen bij de transitievergoeding sprake van onderscheid naar leeftijd en zo ja, is er sprake van een objectieve rechtvaardiging voor het maken van onderscheid? 1.3 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie Dit onderzoek is van belang voor de positie van twee groepen werknemers: werknemers jonger dan 18 jaar met een gemiddelde arbeidsomvang van twaalf uur of minder per week en werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd of een andere met de werkgever overeengekomen pensioenleeftijd hebben bereikt of deze leeftijd binnen afzienbare tijd zullen bereiken. Indien blijkt dat de uitzonderingen bij de transitievergoeding strijd opleveren met gelijkebehandelingswetgeving, dan kunnen deze werknemers dus wel aanspraak maken op een transitievergoeding, mits zij ook aan de andere voorwaarden als genoemd in art. 7:673 BW voldoen. Daarnaast vallen jongeren met een kleine deeltijdbaan dan wel onder het toepassingsbereik van de ketenregeling. Beantwoording van de onderzoeksvraag is daarnaast van wetenschappelijk belang. Indien blijkt dat bij de uitzonderingen bij de ketenregeling en de transitievergoeding onderscheid op grond van leeftijd en arbeidsduur wordt gemaakt en dit onderscheid niet objectief gerechtvaardigd is, betekent dit immers dat de huidige wetgeving op dit punt zal moeten worden aangepast.

8 1.4 Methodologie Voor dit onderzoek staat een literatuur- en jurisprudentieonderzoek centraal. Vakliteratuur en wetgeving over gelijke behandeling bij de arbeid helpen bij het beschrijvende deel van het onderzoek op grond waarvan de deelvragen en uiteindelijk de onderzoeksvraag kunnen worden beantwoord. Omdat in jurisprudentie concrete invulling wordt gegeven aan gelijke behandeling bij de arbeid, zal ook dit meehelpen aan het beantwoorden van deze vragen. Er wordt gebruik gemaakt van zowel nationale als Europese wetgeving en jurisprudentie. 1.5 Structuur Om de hoofdvraag te kunnen beantwoorden, wordt in het tweede hoofdstuk het onderscheid op grond van leeftijd bij de arbeid en het onderscheid naar arbeidsduur uiteengezet. Ook wordt hier de objectieve rechtvaardiging van dit onderscheid beschreven. In het derde hoofdstuk wordt vervolgens de uitzondering voor jongeren bij de ketenregeling beoordeeld in het licht van onderscheid op grond van leeftijd bij de arbeid en arbeidsduur. Daarna wordt in het vierde hoofdstuk de uitzondering voor jongeren en ouderen bij de transitievergoeding in dit licht beoordeeld. Tot slot bevat het vijfde en laatste hoofdstuk een samenvatting van het onderzoek en een conclusie met een antwoord op de onderzoeksvraag.

9 Hoofdstuk 2: Onderscheid op grond van leeftijd en arbeidsduur 2.1 Inleiding Het in art. 1 Grondwet neergelegde beginsel behoort tot de fundamenten waarop het recht berust. 1 Dit beginsel houdt in dat allen die zich in Nederland bevinden, in gelijke gevallen gelijk worden behandeld en dat discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook niet is toegestaan. Het grondrecht op gelijke behandeling en non-discriminatie vloeit voort uit de persoonlijke waardigheid van ieder mens. 2 Niet elke vorm van ongelijke behandeling wordt echter als discriminatie aangemerkt. Zo zal het afwijzen van een sollicitant omdat deze niet de opleiding heeft genoten die voor de functie vereist is, niet als discriminatie worden aangemerkt. Onder discriminatie wordt namelijk verstaan een ander behandelen op een manier waarop die ander duidelijk wordt gemaakt dat hij in aspecten van zijn mens-zijn als onvolwaardig wordt beschouwd. 3 Van discriminatie is alleen sprake als onderscheid wordt gemaakt op grond van bepaalde criteria die nauw met de persoon zijn verbonden. 4 Het in de Grondwet neergelegde non-discriminatiebeginsel beoogt door het verbieden van een onderscheid wezenlijke eigenschappen van de persoonlijke identiteit te beschermen 5, zoals ras, geslacht, seksuele gerichtheid, politieke gezindheid, godsdienst en levensovertuiging. Dit zijn groepsgebonden eigenschappen waarvan niet of alleen ten nadele van de eigen persoonlijkheid afstand kan worden gedaan. 6 In het voorbeeld van de sollicitant is het dus anders wanneer deze bijvoorbeeld wordt afgewezen om het feit dat hij van een bepaald ras of geslacht is; in dat geval is er sprake van discriminatie. 7 Door de open formulering op welke grond dan ook vallen ook niet-expliciet in art. 1 Grondwet genoemde discriminatiegronden onder de reikwijdte van dit artikel. Hierbij moet gedacht worden aan gezondheid, handicap en 1 Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2015 (Deel 2), p Kamerstukken II 1990/91, , nr. 3 (memorie van toelichting) p Handelingen II 1976/77, p Kamerstukken II 1990/91, , nr. 3 (memorie van toelichting) p Kamerstukken II 1990/91, , nr. 3 (memorie van toelichting) p Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2015 (Deel 2), p Er kan echter een objectieve rechtvaardiging bestaan voor het onderscheid, zodat van een verboden onderscheid geen sprake is. Zo zal er ingeval een modellenbureau voor een klant specifiek op zoek is naar een vrouwelijk model, geen sprake zijn van discriminatie. Zie voor een uitleg van de objectieve rechtvaardiging paragraaf 2.4.

10 chronische ziekte en burgerlijke staat. Ook de discriminatiegrond leeftijd valt onder de reikwijdte van art. 1 Grondwet. 8 In 2.2 wordt de gelijkebehandelingswetgeving beknopt weergegeven. In 2.3 wordt vervolgens direct en indirect onderscheid beschreven. In 2.4 is een uitwerking gegeven van het criterium objectieve rechtvaardiging op grond waarvan het maken van onderscheid kan worden gerechtvaardigd. In 2.5 wordt onderscheid op grond van leeftijd behandeld en 2.6, tot slot, behandelt onderscheid naar arbeidsduur. 2.2 Gelijkebehandelingswetgeving De gelijkebehandelingswetgeving met betrekking tot de arbeid is op nationaal niveau neergelegd in verschillende wetten. Ook bevat het BW een aantal bepalingen die betrekking hebben op gelijke behandeling bij de arbeid. Deze wetten en bepalingen in het BW zijn gebaseerd op Europese richtlijnen. De Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid 9 (WGB) verbiedt het maken van zowel direct als indirect onderscheid op grond van geslacht. Deze wet is een uitwerking van verschillende Europese richtlijnen inzake de gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Met de komst van WGB is art. 7:646 aan het BW toegevoegd. De WGB is een aanvulling op dit artikel en heeft voornamelijk betekenis bij onderscheid op grond van geslacht bij de werving en selectie van werknemers, gelijke beloning en pensioenvoorzieningen. 10 Daarnaast is op grond van de Algemene wet gelijke behandeling 11 (AWGB) onderscheid op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, seksuele geaardheid en burgerlijke staat ten aanzien van onder andere de arbeid, verboden. De AWGB is een uitwerking van Richtlijn 2000/78 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid 8 Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2015 (Deel 2), p Wet van 1 maart 1980, houdende aanpassingen van de Nederlandse wetgeving aan de richtlijn van de raad van de Europese Gemeenschappen van 9 februari 1976 inzake de gelijke behandeling van mannen en vrouwen, Stb. 1980, Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2015 (Deel 2), p Wet van 2 maart 1994, houdende algemene regels ter bescherming tegen discriminatie op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat, Stb. 1994, 230.

11 en beroep (Richtlijn 2000/78). 12 De bepalingen in de AWGB vormen een aanvulling op wat in de WGB en art. 7:646 BW is bepaald (art. 4 AWGB). Ook art. 7:648 BW heeft betrekking op gelijke behandeling bij de arbeid. 13 Dit artikel verbiedt het maken van onderscheid tussen werknemers naar arbeidsduur en is een implementatie van Richtlijn 97/81/EG betreffende de raamovereenkomst inzake deeltijdarbeid 14 (Richtlijn 97/81). Daarnaast verbiedt art. 7:649 BW het maken van onderscheid op grond van de duur van de arbeidsovereenkomst. 15 Dit artikel is gebaseerd op Richtlijn 1999/70/EG betreffende de raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. 16 De Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte 17 (WGBH/CZ) verbiedt, zoals de naam al doet vermoeden, het maken van onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte bij onder andere de arbeid. Ook deze wet is een uitvoering van Richtlijn 2000/78. Tot slot verbiedt de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid 18 (WGBL), die een uitvoering is van Richtlijn 2000/78, het maken van onderscheid op grond van leeftijd bij onder andere de arbeid. 2.3 Direct en indirect onderscheid Bij het maken van onderscheid kan sprake zijn van direct en indirect onderscheid. Bij direct onderscheid gaat het om het maken van onderscheid op grond van een hoedanigheid die uitdrukkelijk onder het verbod op het maken van onderscheid valt. 19 Denk hierbij aan het in een personeelsadvertentie opnemen van een leeftijdsgrens voor de sollicitant. Er wordt van indirect onderscheid gesproken als een op het eerste gezicht neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze 12 Richtlijn 2000/78/EG van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, PbEG 2000, L 303/ Wet van 3 juli 1996, houdende wijzigingen van het Burgerlijk Wetboek en de Ambtenarenwet in verband met het verbod tot het maken van onderscheid tussen werknemers naar arbeidsduur, Stb. 1996, Richtlijn 97/81/EG van de Raad van 15 december 1997 betreffende de door de Unice, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake deeltijdarbeid, PbEG 1998, L 14/9. 15 Wet van 7 november 2002 tot uitvoering van Richtlijn 1999/70/EG van de Raad van de Europese Unie van 28 juni 1999 betreffende de door het EVV, de UNICE en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, Stb. 2002, Richtlijn 1999/70/EG van de Raad van 28 juni 1999 betreffende de door het EVV, de UNICE en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. 17 Wet van 3 april 2003 tot vaststelling van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap op chronische ziekte, Stb. 2003, Wet van 28 december 2003, houdende gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, beroep of beroepsonderwijs, Stb. 2004, Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2015 (Deel 2), p. 134.

12 personen treft die door specifieke gelijkebehandelingswetgeving juist worden beschermd (zie bijvoorbeeld art. 1 onderdeel b AWGB en art. 1 onderdeel b WGB). 20 Van indirect onderscheid is bijvoorbeeld sprake als in een personeelsadvertentie is opgenomen dat er een bepaalde ervaring wordt verlangd, of als wordt gesproken van pas afgestudeerd. 21 Als bij een vacature een ervaringseis van minimaal tien jaar wordt gesteld, zal dit een sollicitant van 20 jaar immers over het algemeen harder treffen dan een sollicitant van 40 jaar. Bij de eis van pas afgestudeerd geldt juist dat de 40-jarige sollicitant hiervan vaker nadeel zal ondervinden dan zijn 20-jarige concurrent. 2.4 Objectieve rechtvaardiging Het maken van direct onderscheid is verboden, tenzij hierop een wettelijke uitzondering is gemaakt. Ook het maken van indirect onderscheid is niet toegestaan, tenzij er voor het maken van dit onderscheid een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig is. Niet in alle gelijkebehandelingswetgeving is echter sprake van direct onderscheid met uitzonderingen (zie bijvoorbeeld art. 1 WGBL en art. 7:648 BW). Ook in dergelijke gevallen is direct onderscheid mogelijk als dit objectief gerechtvaardigd is. Bij een beroep op een objectieve rechtvaardigingsgrond moet worden aangetoond dat een bepaalde handelswijze kan worden verklaard door factoren die niets te maken hebben met een ongerechtvaardigd onderscheid. 22 Het Europese Hof heeft in een aantal uitspraken de criteria ontwikkeld aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond. Ten eerste moet het middel dat is gekozen om het doel te bereiken, beantwoorden aan de werkelijke behoefte van de onderneming. Met andere woorden, het middel moet legitiem zijn. Ten tweede moet het gekozen middel passend zijn: het middel moet geschikt zijn om het doel te bereiken. Dit heeft betrekking op de doelmatigheid van de middelen. Tot slot moet het gekozen middel noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken. Dit staat bekend als het proportionaliteitsvereiste Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2015 (Deel 2), p Bouwens & Duk 2012, p Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2015 (Deel 2), p HvJ EG 13 mei 1986, C-170/84, Jur. 1986, p (Bilka) en HvJ EG 13 juli 1989, C-171/88, Jur. 1989, p (Rinner-Kühn).

13 2.5 Onderscheid naar leeftijd bij de arbeid Inleiding Op Europees niveau staat de bestrijding van discriminatie op grond van leeftijd hoog in het vaandel. Het Europese Hof heeft in 2005 de bestrijding van discriminatie op grond van leeftijd zelfs als een algemeen beginsel van het recht van de Europese Unie aangemerkt. 24 Richtlijn 2000/78 creëert met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader voor de bestrijding van discriminatie op grond van onder meer leeftijd (art. 1 Richtlijn 2000/78). Op nationaal niveau verbiedt de WGBL het maken van onderscheid op grond van leeftijd bij onder andere de arbeid. Omdat bij onderscheid naar leeftijd ten aanzien van zowel direct als indirect onderscheid een objectieve rechtvaardiging kan bestaan, bevat de WGBL geen tweedeling tussen beide vormen van onderscheid. 25 De term leeftijd kan twee betekenissen hebben. Ten eerste kan het betrekking hebben op de tijd dat iemand leeft. Daarnaast kan het de betekenis hebben van het gedeelte van het leven dat iemand al achter de rug heeft. In de meeste gevallen wordt leeftijd uitgedrukt in jaren. 26 Als in een personeelsadvertentie gebruik wordt gemaakt van termen als jeugdig, wordt geen precieze leeftijdsgrens of categorie aangegeven. Het is dan wel duidelijk dat leeftijd een onderscheidend criterium is, vooral wanneer de context waarbinnen die aanduiding wordt gebruikt, bekend is. 27 Ook leidt het gebruiken van termen als puberteit, die een biologisch-medische toestand weergeven, tot het maken van onderscheid. Omdat beide termen onlosmakelijk zijn verbonden aan bepaalde leeftijdscategorieën, leidt het gebruik hiervan tot direct onderscheid. 28 Het in een personeelsadvertentie gebruik van termen als pas afgestudeerd leidt daarnaast tot indirect onderscheid. Hiermee zullen immers vooral jongeren worden benaderd en relatief weinig ouderen. Ook de eis van een bepaald aantal jaren ervaring kan indirect onderscheid naar leeftijd opleveren. Hoe meer jaren ervaring worden vereist, hoe relatief meer ouderen en minder 24 HvJ EG 22 november 2005, C-144/04, JAR 2005/289 (Mangold). Het Europese Hof heeft dit bevestigd in HvJ EU 19 januari 2010, C-555/07, JAR 2010/53 (Kücükdeveci). 25 Kamerstukken II 2001/02, , nr. 3 (memorie van toelichting), p Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2015 (Deel 2), p Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2015 (Deel 2), p Kamerstukken II 2001/02, , nr. 3 (memorie van toelichting), p. 17.

14 jongeren worden benaderd. Ook kan het toekennen van gratificaties op grond van anciënniteit indirect onderscheid op grond van leeftijd opleveren Verboden onderscheid naar leeftijd bij de arbeid Richtlijn 2000/78 verbiedt het maken van onderscheid naar leeftijd bij de arbeidsvoorwaarden, waaronder ontslag en beloning (art. 2 en 3 Richtlijn 2000/78). Volgens het Europese Hof dient het begrip arbeidsvoorwaarden zeer ruim te worden uitgelegd. 30 Hieronder wordt verstaan alle afspraken die werkgever en werknemer tijdens de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst hebben gemaakt. Daarnaast vallen ook de afspraken die partijen tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst maken onder dit begrip. 31 Denk bijvoorbeeld aan loon en vakantie, maar ook aan aanvullende sociale zekerheid 32. Het verbod op het maken van onderscheid bij de arbeidsvoorwaarden houdt in dat arbeidsvoorwaarden zoals seniorenverlof en leeftijdsvakantiedagen alleen zijn toegestaan indien er sprake is van een objectieve rechtvaardiging Uitzonderingen op het verbod van onderscheid naar leeftijd bij de arbeid Indien er sprake is van onderscheid op grond van leeftijd bij de arbeid, dan hoeft dit nog niet te betekenen dat dit onderscheid ook daadwerkelijk verboden is. Op grond van art. 6 Richtlijn 2000/78 kunnen lidstaten namelijk bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen, indien deze in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Het Europese Hof heeft in het Age Concern-arrest 34 uitgemaakt dat het moet gaan om 29 Kamerstukken II 2001/02, , nr. 3 (memorie van toelichting), p HvJ EU 10 juni 2010, JAR 2010/166 en HvJ EU 12 december 2013, C-361/12 (Carratù). 31 Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3 (memorie van toelichting) p HvJ EG 16 februari 1982, NJ 1983, 455 (Burton); HvJ EG 26 februari 1986, C-262/48, Jur. 1986, 733 (Beets- Proper/Van Lanschot); HvJ EG 17 mei 1990, C-262/88, Jur. 1990, p. I-1889 (Barber); HvJ EG 27 oktober 1998, C- 411/96, NJ 1999, 518 (Boyle). 33 Kamerstukken II 2001/02, , nr. 3 (memorie van toelichting), p HvJ EG 5 maart 2009, C-388/07, JAR 2009/93 (Age Concern).

15 doelstellingen van sociaal beleid, die zich door hun karakter van algemeen belang onderscheiden van louter individuele beweegredenen die eigen zijn aan de situatie van de werkgever, zoals de vermindering van kosten. Een ander belangrijk arrest betreft het Mangold-arrest. 35 Het Europese Hof moest in deze zaak een oordeel geven over de rechtmatigheid van een Duitse regeling die het werkgevers toestond een onbeperkt aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan te gaan met werknemers van 52 jaar en ouder. Deze regeling had tot doel het bevorderen van de opneming van werkloze ouderen in het arbeidsproces, aangezien deze groep werknemers veel moeite heeft om nieuw werk te vinden. Het Europese Hof maakt in dit arrest een uitzondering op de hoofdregel dat richtlijnen geen horizontale directe werking hebben 36 en dus alleen door een particulier tegenover de staat kan worden ingeroepen. Een richtlijn kan namelijk wel door een particulier tegenover een andere particulier worden ingeroepen als in de richtlijn een algemeen beginsel van Europees recht, zoals het verbod op het maken van onderscheid naar leeftijd, wordt uitgewerkt, aldus het Europese Hof. Allereerst oordeelt het Europese Hof dat de rechtmatigheid van deze doelstelling niet in twijfel kan worden getrokken. Bij de vraag of de regeling passend en noodzakelijk is om dit doel te bereiken, gaat het echter mis. Het Europese Hof stelt weliswaar vast dat de lidstaten bij hun keuze van de maatregelen die geschikt zijn voor het bereiken van het doel over een ruime beoordelingsvrijheid beschikken, maar deze regeling: moet worden geacht verder te gaan dan passend en noodzakelijk is voor het bereiken van het nagestreefde doel, voorzover zij de leeftijd van de betrokken werknemer als enig criterium hanteert voor het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, zonder dat is aangetoond dat de vaststelling van een leeftijdsgrens als zodanig, los van iedere andere overweging ter zake van de structuur van de betrokken arbeidsmarkt en de persoonlijke situatie van de betrokkene, objectief noodzakelijk is voor de verwezenlijking van het doel, de opneming in het arbeidsproces van oudere werkloze werknemers te bevorderen. 37 Volgens het Europese Hof is de Duitse regeling niet passend en kan deze regeling derhalve niet worden gerechtvaardigd op grond van art. 6 lid 1 van Richtlijn 2000/ HvJ EG 22 november 2005, C-144/04, JAR 2005/289 (Mangold). 36 HvJ EG 26 februari 1986, C-152/84, Jur. 1986, p. 723 (Marshall). 37 HvJ EG 22 november 2005, C-144/04, JAR 2005/289 (Mangold), para. 65.

16 Het laatste arrest dat voor dit onderzoek van belang is, is het Kücükdeveci-arrest. 38 In dit arrest stond (wederom) een Duitse regeling centraal op grond waarvan tijdvakken van arbeid die de werknemer vóór het bereiken van de leeftijd van 25 jaar had vervuld, niet in aanmerking werden genomen bij de berekening van de opzegtermijn. Deze regeling weerspiegelde de inschatting van de wetgever dat jongere werknemers er meestal sneller en met minder moeite in slagen om op het verlies van hun arbeidsplaats te reageren en dat van deze werknemers een grotere flexibiliteit mag worden verwacht, aldus de verwijzende rechter. Ook zouden jongere werknemers sneller in dienst worden genomen als voor hen een kortere opzegtermijn geldt en verhoogt een kortere opzegtermijn de flexibiliteit op het gebied van het personeelsbeheer. Het Europese Hof oordeelt allereerst dat deze doelstellingen vallen onder een beleid op het terrein van werkgelegenheid en de arbeidsmarkt in de zin van art. 6 lid 1 Richtlijn 2000/78 en dus als legitiem kunnen worden aangemerkt. De regeling wordt door het Europese Hof echter niet passend bevonden ter verwezenlijking van de doelstellingen, omdat de regeling geldt voor alle werknemers die vóór het bereiken van de leeftijd van 25 jaar in dienst treden van de onderneming, ongeacht hun leeftijd op het tijdstip van ontslag. Nadat werknemers de leeftijd van 25 jaar hebben bereikt, worden zij nog steeds geconfronteerd met de gevolgen van de uitsluiting. Zo heeft een werknemer met twintig jaar anciënniteit die op zijn 18 e in dienst trad, recht op een opzegtermijn van vijf maanden, terwijl zijn collega met dezelfde anciënniteit die op zijn 25 e in dienst trad, recht heeft op een opzegtermijn van zeven maanden. Ook deze regeling is volgens het Europese Hof niet passend en wordt derhalve in strijd met Richtlijn 2000/78 bevonden. Nu in de WGBL geen sprake is van direct onderscheid met uitzonderingen, is het maken van beide vormen van onderscheid toegestaan als hiervoor een objectieve rechtvaardiging aanwezig is. In art. 7 lid 1 WGBL staat beschreven wanneer een dergelijke objectieve rechtvaardiging aanwezig is. De eerste objectieve rechtvaardiging is als het gemaakte onderscheid gebaseerd is op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën (art. 7 lid 1 onderdeel a WGBL). Ook het bereiken van de AOWgerechtigde leeftijd is volgens de wetgever een objectieve rechtvaardiging voor onderscheid naar leeftijd (art. 7 lid 1 onderdeel b WGBL). Tot slot geldt het verbod van het maken van onderscheid niet indien het onderscheid anderszins objectief gerechtvaardigd is als het voldoet aan de door het Europese Hof geformuleerde criteria van een legitiem doel en geschiktheid en 38 HvJ EU 19 januari 2010, C-555/07, JAR 2010/53 (Kücükdeveci).

17 noodzakelijkheid van de middelen om dat doel te bereiken (art. 7 lid 1 onderdeel c WGBL). Hierna worden deze uitzonderingen achtereenvolgens uiteengezet Werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid Art. 7 lid 1 onderdeel a WGBL noemt als eerste objectieve rechtvaardigingsgrond het werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën. Dit beleid moet dan wel zijn vastgesteld bij of krachtens wet. 39 Een voorbeeld van zo n wettelijk voorschrift is de, inmiddels van rechtswege geëxpireerde Wet verruiming ketenbepaling. 40 Deze wet maakte het mogelijk dat voor jongeren tot 27 jaar pas na een periode van 48 maanden of pas bij de vijfde opeenvolgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstond. Het doel van deze wet was het bevorderen van arbeidsparticipatie van jongeren en het bestrijden van jeugdwerkloosheid Bereiken AOW-gerechtigde leeftijd Art. 7 lid 1 onderdeel b WGBL bepaalt dat het verbod van onderscheid niet geldt indien het onderscheid betrekking heeft op de beëindiging van een arbeidsverhouding in verband met het bereiken van de leeftijd op grond waarvan volgens de Algemene Ouderdomswet 42 (AOW) recht op ouderdomspensioen ontstaat. Men zou op grond hiervan kunnen stellen dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet bestaat. 43 De Hoge Raad heeft in 1995 geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat gangbare argumenten ter rechtvaardiging van ontslag wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, niet langer kunnen dienen als een redelijke en objectieve rechtvaardiging van het ontslaan van een werknemer die deze leeftijd heeft bereikt: het is nog steeds in overeenstemming met de rechtsopvatting van brede lagen van de bevolking. Hierbij valt volgens de Hoge Raad in de eerste plaats te denken aan het voordeel van het zonder aanziens des persoons hanteren van een 39 Van der Burg & Van der Hoeven 2008, p. 70 en Wet van 30 juni 2010 tot tijdelijke verruiming van de mogelijkheid in artikel 668a van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek om arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan te gaan in verband met het bevorderen van de arbeidsparticipatie van jongeren, Stb. 2010, Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3 (memorie van toelichting), p Wet van 31 mei 1956, inzake een algemene ouderdomsverzekering, Stb. 1956, Ambagtsheer, ArbeidsRecht 2000/25, p

18 objectief criterium boven een stelsel waarbij van geval tot geval beoordeeld zou moeten worden of een ouder wordende werknemer nog wel in staat is zijn werk naar behoren te verrichten. Ten tweede leidt het stelsel van ontslag bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd tot een vlotter verloop van het vrijkomen van arbeidsplaatsen voor jongere werknemers dan wanneer het vrijkomen van deze arbeidsplaatsen zou afhangen van de bereidheid van oudere werknemers om hun arbeidsplaatsen vrij te geven. Ten derde wordt aan de bezwaren die kleven aan onvrijwillig ontslag wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd voor een deel tegemoetgekomen, doordat deze werknemers aanspraak kunnen maken op inkomen waarvoor geen arbeidsprestatie hoeft te worden geleverd Niet van belang daarbij is of er vervolgens een aanspraak op aanvullend pensioen bestaat. 46 De regering heeft deze uit 1995 stammende beredenering van de Hoge Raad overgenomen en aangenomen dat ontslag in verband met het bereiken van de AOWgerechtigde leeftijd objectief gerechtvaardigd is Anderszins objectief gerechtvaardigd Kan het gemaakte onderscheid niet gerechtvaardigd worden op één van bovenstaande gronden, dan zou art. 7 lid 1 onderdeel c WGBL uitkomst kunnen bieden. Op grond van dit artikel kan het onderscheid anderszins objectief gerechtvaardigd zijn door een legitiem doel als daarnaast de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn (zie 2.4). Zowel contractuele afspraken in de individuele of collectieve arbeidsovereenkomst als een wettelijke regeling kunnen aan de orde zijn bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een objectieve rechtvaardiging. De in paragraaf genoemde omstandigheid dat ten aanzien van een wettelijke regeling op het gebied van werkgelegenheid en de arbeidsmarkt sprake moet zijn van een objectieve rechtvaardiging van die wettelijke regeling, laat onverlet dat ook voor andere wettelijke regelingen een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig moet zijn. 48 Hierna volgt een voorbeeld van een legitieme doelstelling die aan de objectieve rechtvaardiging ten grondslag kan liggen. 44 HR 13 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC Van Kranenburg-Hanspians, ArbeidsRecht 2006/61, p HR 1 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE Kamerstukken II 2001/02, , nr. 3 (memorie van toelichting), p Kamerstukken II 2001/02, , nr. 3 (memorie van toelichting), p. 32.

19 Functioneel leeftijdsontslag In het verlengde van beëindiging van de arbeidsovereenkomst in verband met het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, liggen regelingen die betrekking hebben op functioneel leeftijdsontslag. Dergelijke regelingen gelden voor bepaalde functies en houden in dat de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd bij het bereiken van een bepaalde leeftijd die ligt vóór de leeftijd op grond waarvan volgens de AOW recht op ouderdomspensioen ontstaat. Hierbij moet gedacht worden aan functies waarbij uit gezondheids- en veiligheidsoverwegingen een maximumleeftijd voor het uitoefenen van die functie gesteld wordt, zoals brandweerlieden en piloten. Er wordt verondersteld dat bij het ouder worden een vermindering in het functioneren in deze specifieke beroepsactiviteiten plaatsvindt. Dergelijke regelingen zullen in de regel objectief gerechtvaardigd moeten worden. Bescherming van de gezondheid of veiligheid van de betrokkene of derden kan immers worden aangemerkt als een legitiem doel. Men kan zich echter afvragen of het stellen van vaste leeftijdsgrenzen altijd noodzakelijk is om het doel te bereiken. Niet in elk geval zal deze vraag bevestigend beantwoord kunnen worden. 49 Een voorbeeld waarin het verplicht vervroegd pensioenontslag aan de orde is, is het KLMarrest. 50 Hier staat de vraag centraal of het verplichte pensioenontslag van piloten op 56-jarige leeftijd in strijd is met het verbod op onderscheid op grond van leeftijd. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag ontkennend. Hij oordeelt hiertoe dat de doelen het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van piloten tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw zijn aan te merken als legitieme doelen. 51 Daarnaast is de maatregel passend en noodzakelijk: het handhaven van de verplichte pensioenleeftijd leidt tot de beoogde (voorspelbare) doorstroming tussen de rangen en een evenwichtige personeelsopbouw. Daarnaast zou het loslaten van de verplichte pensioenleeftijd leiden tot een zodanige stagnatie van de doorstroming dat deze doelen niet meer gerealiseerd zouden kunnen worden. 52 Er is een ontwikkeling gaande waarin een vaste ontslagleeftijd die is gelegen vóór de AOWgerechtigde leeftijd wordt vervangen door een flexibele ontslagleeftijd. Er vindt dan bijvoorbeeld 49 Kamerstukken II 2001/02, , nr. 3 (memorie van toelichting), p HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3367 r.o HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3367, r.o. 5.6.

20 een medische keuring plaats aan de hand waarvan wordt beoordeeld of de werknemer nog geschikt is voor de functie. Als door middel van een dergelijke keuring in voldoende mate kan worden vastgesteld of de werknemer nog in staat is om de functie naar behoren te vervullen, kan een vaste leeftijdsgrens niet gerechtvaardigd zijn. 53 Deze kwestie is aan de orde in een uitspraak van het Hof Amsterdam. 54 In deze zaak is de dienstbetrekking van drie scheidsrechters volgens de KNVB van rechtswege geëindigd door het bereiken van de 47-jarige leeftijd. Een dispensatieregel maakt het mogelijk door te blijven werken tot de leeftijd van 49 jaar, mits aan een aantal eisen is voldaan. De scheidsrechters beroepen zich op onder meer art. 1 Grondwet en stellen dat het door de KNVB gehanteerde leeftijdscriterium een ongerechtvaardigd onderscheid oplevert. Volgens het Amsterdamse Hof beschikt de KNVB over een uitgebreid instrumentarium om te toetsen of scheidsrechters nog aan de fysieke en psychische eisen van het vak voldoen. Hierbij moet gedacht worden aan medische keuringen en conditietesten. 55 Het Amsterdamse Hof concludeert: Al met al is het hof van oordeel dat het hanteren van de leeftijdsgrenzen ( ) in de gegeven omstandigheden disproportioneel is, nu vooralsnog aannemelijk is dat de KNVB beschikt over (en ook daadwerkelijk gebruik maakt van) een uitgebreid aantal adequate meetinstrumenten ter toetsing van de geschiktheid van individuele scheidsrechters voor het leiden van wedstrijden betaald voetbal. Anders dan de president acht het hof het dus voorshands aannemelijk dat voor het ( ) gehanteerde leeftijdsonderscheid geen objectieve rechtvaardiging bestaat Onderscheid naar arbeidsduur Inleiding Richtlijn 97/81 verbiedt een minder gunstige behandeling van deeltijdwerkers met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden dan vergelijkbare voltijdwerkers enkel op grond van het feit dat deze werknemers in deeltijd werken. Dit verbod geldt volgens deze richtlijn niet als het verschil in behandeling om objectieve redenen gerechtvaardigd is. Ook op grond van art. 7:648 lid 1 BW is 53 Kamerstukken II 2001/02, , nr. 3 (memorie van toelichting), p Hof Amsterdam 31 januari 2000, ECLI:NL:GHAMS:2000:AA Ambagtsheer, ArbeidsRecht 2000/25, p Hof Amsterdam 31 januari 2000, ECLI:NL:GHAMS:2000:AA4264, r.o

21 het voor de werkgever verboden om onderscheid te maken tussen werknemers op grond van de arbeidsduur. 57 Zowel direct als indirect onderscheid naar arbeidsduur is niet toegestaan, tenzij dit objectief gerechtvaardigd is. 58 De toets of in strijd met de in art. 7:648 lid 1 BW genoemde norm wordt gehandeld, omvat twee stappen. De eerste stap is beoordelen of daadwerkelijk onderscheid wordt gemaakt: impliceert de handelswijze een benadeling of bevoordeling van werknemers op grond van hun arbeidsduur? Indien deze vraag bevestigend word beantwoord, betreft de tweede stap de beoordeling of een aangevoerde objectieve rechtvaardiging van de handelswijze voldoet aan de daarvoor door het Hof gestelde criteria van een legitiem doel en passende en noodzakelijke middelen om dat doel te bereiken. 59 Hierna wordt achtereenvolgens ingegaan op de eerste respectievelijk de tweede stap Verboden onderscheid naar arbeidsduur Van onderscheid op grond van een verschil in arbeidsduur is sprake als een werknemer alleen op grond van de arbeidsduur wordt benadeeld bij de voorwaarden opgenomen in zowel de individuele arbeidsovereenkomst als in de collectieve arbeidsovereenkomst (cao) waaronder een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan, voortgezet, dan wel beëindigd. 60 Volgens het Europese Hof moet het begrip arbeidsvoorwaarden ruim worden uitgelegd (zie 2.5.2). De nationale wetgever geeft desondanks een aantal specifieke voorbeelden van arbeidsvoorwaarden waarbij het maken van onderscheid naar arbeidsduur verboden is, te weten beloning, overwerktoeslagen, toeslagen voor inconveniënte uren, buitengewoon verlofregelingen, bijzondere geldelijke voordelen, onkostenvergoedingen, opleidingsfaciliteiten en bovenwettelijke inkomensvervangende uitkeringen Uitzondering op het verbod van onderscheid naar arbeidsduur 57 Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3 (memorie van toelichting) p, Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3 (memorie van toelichting) p, 9 en Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3 (memorie van toelichting) p Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3 (memorie van toelichting) p Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3 (memorie van toelichting) p

22 Als vaststaat dat in een bepaalde regeling met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden onderscheid wordt gemaakt naar arbeidsduur, dan is dit verboden, tenzij de werkgever kan aantonen dat een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Ook dan moet dus weer worden voldaan aan de door het Europese Hof gestelde criteria van doelmatigheid en geschiktheid en noodzakelijkheid van de gekozen middelen. Een voor dit onderzoek belangrijk arrest betreft het Rinner-Kühn-arrest. 62 Hierin oordeelde het Europese Hof dat generaliserende uitspraken ten aanzien van bepaalde categorieën werknemers niet kunnen worden beschouwd als objectieve rechtvaardigingsgrond om onderscheid te rechtvaardigen. In deze zaak stond een Duitse regeling centraal op grond waarvan de werkgever de werknemer die ten gevolge van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte verhinderd was zijn werkzaamheden te verrichten, gedurende maximaal zes weken zijn loon moest doorbetalen. Deze regeling was echter niet van toepassing op werknemers die gedurende maximaal tien uren per week of 45 uren per maand arbeid verrichtten. Als argument hiervoor werd door de Duitse regering aangevoerd dat werknemers die gemiddeld minder dan tien uur per week of 45 uur per maand arbeid verrichten, niet in dezelfde mate in het bedrijf zijn geïntegreerd als hun collega s die wel voltijd werken. Daarnaast zouden zij niet in dezelfde mate van het bedrijf afhankelijk zijn als andere werknemers. Het Europese Hof oordeelde dat deze argumenten niet meer dan generaliserende uitspraken zijn ten aanzien van bepaalde categorieën werknemers. Uit de argumenten konden geen criteria worden afgeleid die geen verband hielden met discriminatie. Evenals de WGBL maakt art 7:648 BW geen onderscheid tussen direct en indirect onderscheid, zodat voor beide vormen van onderscheid een objectieve rechtvaardiging aanwezig dient te zijn. Anders dan de WGBL, geeft art. 7:648 BW niet zelf al aan wanneer een objectieve rechtvaardiging aanwezig is. Er dient derhalve aangesloten te worden bij de door het Europese Hof gestelde criteria van een legitiem doel en een passend en noodzakelijk middel om het beoogde doel te bereiken. Nu is beschreven wanneer sprake is van onderscheid op grond van leeftijd bij de arbeid en onderscheid naar arbeidsduur en wanneer dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is, wordt in hoofdstuk 3 de uitzondering voor jongeren bij de ketenregeling in dit licht behandeld. 62 HvJ EG 13 juli 1989, C-171/88, Jur 1989, p (Rinner-Kühn).

23 Vervolgens wordt in hoofdstuk 4 behandeld hoe de uitzonderingen voor jongeren en ouderen bij de transitievergoeding zich hiertoe verhouden.

24 Hoofdstuk 3: De uitzondering bij de ketenregeling: gerechtvaardigd onderscheid op grond van leeftijd en arbeidsduur? 3.1 Inleiding De vernieuwde ketenregeling van art. 7:668a BW is op grond van lid 11 van ditzelfde artikel niet van toepassing op arbeidsovereenkomsten met werknemers die nog geen 18 jaar zijn en die gemiddeld twaalf uur of minder per week arbeid verrichten. Dit hoofdstuk gaat in op de vraag of en zo ja, in hoeverre, deze uitzondering onderscheid op grond van leeftijd en arbeidsduur oplevert. Allereerst wordt de ketenregeling kort toegelicht. Vervolgens komt de uitzondering voor jongeren aan bod waarbij wordt ingegaan op de argumenten die de regering aanvoert ter rechtvaardiging van dit onderscheid. Hierna wordt beoordeeld of er sprake is van onderscheid op grond van leeftijd en zo ja, of dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Tot slot wordt beoordeeld of deze uitzondering onderscheid naar arbeidsduur oplevert en zo ja, of dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is. 3.2 De ketenregeling en de uitzondering voor jongeren Richtlijn 1990/70 63 verplicht de lidstaten het gebruik van tijdelijke arbeidsovereenkomsten te beperken, om zo misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te voorkomen. De lidstaten kunnen hiervoor onder meer de volgende in clausule 5 van de richtlijn genoemde maatregelen invoeren: 1. het vaststellen van de maximale duur van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd; 2. het vaststellen van het aantal keer dat opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd mogen worden vernieuwd. Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt in de wet als uitgangspunt gezien voor het vormgeven van de arbeidsrelatie. Arbeidsovereenkomsten die worden gesloten voor bepaalde tijd kunnen slechts in beperkte mate worden toegestaan, nu dergelijke arbeidsovereenkomsten 63 Richtlijn 1999/70/EG van 28 juni 1999, PbEG 1999, L 175/43.

25 worden beschouwd als een uitzondering. 64 Met de Wet flexibiliteit en zekerheid 65 werd op 1 januari 1999 artikel 7:668a BW ingevoerd. Op grond van lid 1, onderdeel a, van dit artikel werden arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die elkaar met tussenpozen van maximaal drie maanden hadden opgevolgd en een periode van 36 maanden, met inbegrip van deze tussenpozen, overschreden, omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Daarnaast bepaalde lid 1, onderdeel b van dit artikel dat indien meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hadden opgevolgd met tussenpozen van maximaal drie maanden, de laatste arbeidsovereenkomst gold als aangegaan voor onbepaalde tijd. Dit artikel gaf werkgevers meer ruimte dan voorheen om de arbeidsrelatie met de werknemer te gieten in de vorm van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die elk voor zich van rechtswege eindigen. Bij cao kon deze ruimte onbeperkt worden opgerekt. Met de wijzigingen van de Wwz op dit punt probeert de regering de doorgeschoten flexibilisering met arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd een halt toe te roepen. 66 De maximale duur van de arbeidsovereenkomsten is teruggeschroefd van 36 maanden naar 24 maanden en die van de tussenpozen van zes maanden naar drie maanden. Daarnaast kan van deze ruimte niet meer onbeperkt worden afgeweken bij cao. Deze vernieuwde regeling lijkt dus in overeenstemming te zijn met Richtlijn 1990/70. Op grond van artikel 7:668a lid 11 BW is deze vernieuwde ketenregeling niet van toepassing op arbeidsovereenkomsten met werknemers die de leeftijd van 18 jaar nog niet hebben bereikt, indien de gemiddelde omvang van de door hun verrichte arbeid ten hoogte twaalf uren per week heeft bedragen. Het door de werknemer bereiken van de leeftijd van 18 jaar geldt als startpunt voor het in werking treden van de ketenregeling. De op dat moment lopende arbeidsovereenkomst telt als een eerste arbeidsovereenkomst voor de berekening van het aantal aangegane arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. De duur van het contract wordt berekend vanaf de dag dat de werknemer de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt Verhulp, TRA 2014/ Wet van 14 mei 1998, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Flexibiliteit en zekerheid), Stb. 1998, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Reeks arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd bij: Burgerlijk Wetboek Boek 7, Artikel 668a [Keten van arbeidsovereenkomsten]. 67 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3 (memorie van toelichting), p. 15.

26 Deze uitzondering voor jongeren kwamen voor het eerst aan de orde in het in 2013 tot stand gekomen Sociaal Akkoord. De sociale partners gaven in de brief van de Stichting van de Arbeid aan, die aan de basis van de afspraken in het Sociaal Akkoord lag, dat zij de positie van jongeren tot 18 jaar, met banen van minder dan 12 uur per week, anders vinden dan die van werknemers die wel permanent op de arbeidsmarkt zijn aangewezen. Omdat deze jongeren nog een leerrespectievelijk kwalificatieplicht kennen en daarmee veelal studie met werk combineren, moet voor hen de beperking van de mogelijkheid om opeenvolgende tijdelijke contracten te sluiten niet aan de orde zijn, aldus de sociale partners. 68 Bovengenoemde argumenten komen ook terug in de Memorie van Toelichting op de Wwz. Hierin wordt aangegeven dat de arbeid voor het overgrote deel van deze groep jongeren noodzakelijkerwijs niet meer dan van bijkomstige aard kan en moet zijn, omdat iedereen in beginsel tot het 18e jaar gebonden is aan de leer- of kwalificatieplicht. 69 Het bestaan van deze leer- of kwalificatieplicht is voor de onderbouwing van de rechtvaardiging echter niet doorslaggevend. Jongeren op wie deze plicht rust, maar die gemiddeld meer dan twaalf uren per week arbeid verrichten, vallen immers wel onder de reikwijdte van de ketenregeling. De regering gebruikt de leer- en kwalificatieplicht slechts om het argument te ondersteunen dat het (vrijwel steeds) gaat om arbeid met een bijkomstig karakter. 70 Er worden twee kernargumenten aangevoerd ter rechtvaardiging van de uitzondering voor jongeren. Het eerste argument betreft het argument dat deze werknemers geen behoefte hebben aan de door art. 7:668a BW geboden bescherming, omdat de werkzaamheden voor het overgrote deel van deze groep niet worden verricht om in het levensonderhoud te voorzien. De werkgever zou daarom niet met de lasten van de regeling moeten worden geconfronteerd. 71 Het tweede argument dat de regering aanvoert ter rechtvaardiging van de uitzondering voor jongeren betreft het argument dat het van toepassing zijn van de ketenregeling ten koste gaat van de arbeidsmarktpositie van deze werknemers, omdat werkgevers terughoudend zullen zijn voor wat betreft het in dienst nemen van tot deze groep behorende jongeren STAR 2013 p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3 (memorie van toelichting), p Bouwens, NJB 2014/32, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3 (memorie van toelichting), p Kamerstukken I 2013/14, , C (memorie van antwoord), p. 9.