DE VERSLAGGEVINGSPLlCHT VAN DE COMMISSARIS-REVISOR SANCTIES IN GEVAL VAN ONTBREKEN OF VAN ONVOLLEDIG VERSLAG

Transcriptie

1 DE VERSLAGGEVINGSPLlCHT VAN DE COMMISSARIS-REVISOR SANCTIES IN GEVAL VAN ONTBREKEN OF VAN ONVOLLEDIG VERSLAG Hi/de LAGA Advocaat Hoofddocent K. U. Leuven I. De gevolgen van het ontbreken van het revisorenverslag: het nieuwe artikel bis, 1,5 Vennootschappenwet 11. De gevolgen van een onvolledig revisorenverslag: het nieuwe artikel190bis, 38 1, 3 Venn. w. Onderhavige tekst is een bondige bespreking van de gevolgen van het nieuwe artikel 190bis Venn. w. inzake nietigheid van besluiten van de algemene vergadering voor het revisoraat. Bij belangrijke operaties gedurende het bestaan van een N.V., Commanditaire vennootschap op aandelen, BV.BA of C.V.BA voorziet de wetgever in de tussenkomst van een revisor. Deze dient meestal een controleverslag te maken dat ertoe strekt de informatie dewelke de bestuurders aan de aandeelhouders verstrekken op zijn waarheid te toetsen. Deze verslaggevingsplicht wil ertoe bijdragen dat aandeelhouders met kennis van zaken over een bepaalde verrichting kunnen beslissen. Door de recente wetgeving wordt deze verslaggevingsplicht alsmaar uitgebreider. Een mooi voorbeeld daarvan is de nieuwe verslaggevingsplicht naar aanleiding van een besluit van de algemene vergadering tot ontbinding van een NV. of BV.B.A. (artikel 158bis Venn. w.) zoals ingevoerd door de Wet van 13 april1995. Het ziet er naar uit dat de wetgever met artikel 190bis Venn. w. nu ook het ontbreken van de vereiste revisorenverslagen evenals het onvolledig of onjuist karakter ervan, adequaat wenst te sanctioneren. I. De gevolgen van het ontbreken van het revisorenverslag: het nieuwe artikel 190bis, 1, 50 Vennootschappenwet a. Algemeen Door de wet van 29 juni 1993 inzake fusies en splitsing werd in de vennootschappenwet een wettelijke regeling ingevoerd inzake nietigheid van besluiten van de Algemene Vergadering. In artikel190bis Venn. w. worden voortaan de nietigheidsgronden limitatief opgesomd. 33

2 Van belang is dat thans ook de nietigheid kan uitgesproken worden zodra bepaalde door de vennootschappenw~t voorgeschreven revisorenverslagen ontbreken. De wetgever is dus beduidend strenger geworden: naast de strafbepalingen die voorzien zijn voor bestuurders en zaakvoerders in artikel 201, 3 bis en 3 ter Venn. w. wanneer zij de vereisie bestuurs- en revisorenverslagen achterwege laten, komt er nu ook een automatische nietigheidssanctie (zie over genoemde strafbepalingen: F. DE BAUW, "De strafbepalingen van de gecoordineerde wetten op de handelsvennootschappen», T.R. V., 1996, p. 15 e.v.). Deze strenge houding kadert zonder enige twijfel in de ruimere tend ens die tot uiting komt in de recente wetgeving: de wetgever, daarin ondersteund door de doctrine, hecht alsmaar meer belang aan een correcte en volledige informatie van de aandeelhouders en van de bij de vennootschap betrokken derden (X. DIEUX, "La divulgation d'informations concemant la societe anonyme. Principes et sanctions», Rev. Droit U.L.B., 1992, p. 63 e.v.; R. PRIOUX, "La transparence, principe general de droit en matiere d'information des actionnaires et du marche», J. T., 1994, p. 217 e.v.). b. Toepassingsgebied In ieder geval is artikel190bis van toepassing op 'de besluiten van de algemene vergadering van de N.v., Comm. Venn. op aandelen, B.v.BA en C.V.BA c. Nietigheidsgronden De nietigheid van een besluit van de algemene vergadering kan enkel gevorderd worden indien de eiser het bestaan van een van de in artikel 190bis, 1, opgesomde nietigheidsgrand en kan aantonen. De nietigheidsgranden zijn de volgende: 34 in geval van schending van de regels betreffende de werkwijze van de algemene vergaderingen of in geval van beraadslaging en besluit over een aangelegenheid die niet op de agenda voorkomt, wanneer er bedrieglijk opzet is; wanneer stemrechten werden uitgeoefend die opgeschort zijn krachtens de wet van 2 maart 1989,PP de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen in ter beurze genoteerde vennootschappen en tot reglementering van openbare overname-aanbiedingen of krachtens de wet van 4 december 1990 op de financiele transacties en de financiele rnarkten indien, buiten de onweitig uitgeoefende stemrechten, het aanwezigheids- of rneerderheidsquorum vereist voar genoemde beslissingen niet zou zijn bereikt; wegens enige andere onregelmatigheid naar de vorm waardoor het genomen besluit is aangetast, maar alleen in de gevallen dat de eiser aantoont dat de begane onregelmatigheid het genomen besluit heeft kunnen be'invloeden; wegens enige andere overschrijding van bevoegdheid of wegens misbruik van bevoegdheid; wanneer de verslagen die de vennootschappenwet voorschrijft bij bepaalde beslissingen van de algemene vergadering ontbreken.

3 Het is vooral de derde en de laatste nietigheidsgrond die thans onze aandacht dienen te weerhouden. Uit de laatste nietigheidsgrond blijkt dat de wetgever een bijzonder groot belang hecht aan de verslagen die de Raad van Bestuur en de commissaris-revisor, de revisor of accountant dient op te stellen bij bepaalde verrichtingen waarover de algemene vergadering moet beslurren. Kenmerkend is namelijk dat het ontbreken op zichzelf van deze verslagen automatisch de nietigheid van het door de algemene vergadering genomen besluit met zich brengt. Met andere woorden, anders dan hetgeen het geval is voor andere vormlijke onregelmatigheden waarmee een beslissing van de Algemene Vergadering zou behept zijn (artikel 190bis, 3 Venn. w.), moet de eiser die de nietigheid inroept niet kunnen aantonen dat het ontbreken van het verslag een invloed heeft gehad op het opgenomen besluit. Het op zichzelf ontbreken van het verslag vo/staat, zelfs wanneer zou vaststaan dat de beslissing met of zonder verslag dezelfde zou zijn gebleven. Door de wet van 13 april1995 werd het lijstje van verslagen waarvan het ontbreken de nietigheid met zich brengt, nog uitgebreid. Hierna worden de verschillende verslagen opgesomd waarvan sprake in artikel 190bis, 1, punt 5 van de vennootschappenwet en waarvan dus het ontbreken automatisch de nietigheid met zich meebrengt: het verslag van de revisor en van de Raad van Bestuur met betrekking tot de quasiinbreng (artikel 29quater Venn. w. voor de N.v.; artikel 29quater juncto 107 Venn. w. voor de Commanditaire vennootschap op aandelen; artikel 129quater Venn. w. voor de B.v.BA; artikel147quinquies voor C.v.BA); het verslag waarvan sprake zou zijn in artikel 33bis, 3 Venn. W.: dit is een onjuiste verwijzing door de wetgever aangezien in de desbetreffende 3 geen sprake is van een verslag van de Raad van Bestuur of van de revisor; het verslag van de commissaris-revisor of revisor en het bijzonder verslag van het bestuur in geval van kapitaalverhoging door de algemene vergadering via inbreng in natura (artikel 34 Venn. w. voor N.V.; artikel 34 juncto 170 Venn. w. voor de Commanditaire vennootschap op aandelen; artikel122, 3 Venn. w. voor de B.V.BA; artikel147sexies Venn. w. voor de C.v.BA); het verslag van het bestuur en de commissaris-revisor, bedrijfsrevisor of accountant met betrekking tot de beperking of opheffing van het voorkeurrecht in geval van kapitaalverhoging waartoe beslist wordt door de algemene vergadering of door de raad van bestuur (artikel 34bis, 3 en 4 Venn. w. voor de N.v.; artikel 34b1S, 3 en 4 juncto artikel 107 Venn. w. voor de Commanditaire vennootschap op aandelen). Oat de wetgever ook doelt op de verslagen die moeten opgemaakt worden naar aanleiding van een beslissing van de Raad van Bestuur om het kapitaal te verhogen wekt verwondering. Klaarblijkelijk betreft het ook hier een vergissing aangezien artikel 190bis enkel een regeling bevat inzake nietigheid van besluiten van de Algemene Vergadering en niet van nietigheid van besluiten van de Raad van Bestuur. het verslag van het bestuur en van de commissaris over de staat van activa en passiva in geval van wijziging van doel van de vennootschap (artikel 70bis Venn. w. voor de N.V.; 35

4 artikel 70bis juncto artikel 107 Venn. w. voor de Commanditaire vennootschap op aandelen; artikel 136 juncto artikel 107bis Venn. w. voor de B.V.BA; artikel 158ter voor de C.v.BA). Reeds vroeger werd door de Rechtbank van koophandel te Brussel beslist dat een besluit van de algemene vergadering tot wijziging van het doel van de N.V. nietig is wanneer het commissarisverslag over de staat van activa en passiva ontbreekt (Kh. Brussel, 11 september 1981, R.P.S., 1981, p. 300). het verslag van het bestuur in geval van wijziging van de rechten verb on den aan verschillende soorten van effecten (artikel 71 Venn. w. voor de N.v.; artikel 71 juncto artikel107 Venn. w. voor de Commanditaire vennootschap op aandelen; artikel 71 juncto artikel 136, lid 1 voor de B.V.BA); 36 de toelichting in de oproeping van de algemene vergadering in geval deze moet beslissen over een kapitaalsvermindering. In deze toelichting moet het doel van de vermindering evenals de voor de verwezenlijking van de te volgen werkwijze vermeld worden. De wetgever sanctioneert hier dus niet het ontbreken van een verslag strictu sensu, maar wel van een toelichting die de Raad van Bestuur dient te geven in de oproeping tot de algemene vergadering (artikel 72, lid 2 voor de N.V.; artikel 72, lid 2 juncto artikel 107 voor de Commanditaire vennootschap op aandelen; artikel122ter voor de B.v.BA; artikel72 Venn. w. juncto artikel147novies Venn. w. voor de C.V.BA). het verslag van de Raad van Bestuur bij uitgifte van converteerbare obligaties of warrants (artikel1 01 ter Venn. w. voor de N.V.; artikel1 01 ter juncto artikel1 07 Venn. w. voor de Commanditaire vennootschap op aandelen); het verslag van de Raad van Bestuur in gevolge de alarmbelprocedure bij aanmerkelijke verliezen (artikel103 Venn. w. voor de N.V., artikel103 junto artikel107 Venn. w. voor de C.VA; artikel140 Venn. w. voor de B.v.BA en artikel158bis Venn. w. voor de C.v.BA); het verslag van het bestuur evenals het verslag van de commissaris-revisor, van de revisor, of van de accountant in geval van omzetting van een gewone commanditaire vennootschap, een naamloze vennootschap, een commanditaire vennootschap op aandelen, een B.V.B.A., een cooperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid of een cooperatieve vennootschap met onbeperkte aansprakelijkheid, in een vennootschap met een and ere rechtsvorm; het fusieverslag van het bestuursorgaan van de vennootschap evenals het verslag van de commissaris-revisor, bedrijfsrevisor of accountant bij fusie door ovememing of bij fusie door oprichting voor alle vennootschapsvormen waarop artikel 190bis Venn. w. van toepassing is (artikel17 4/3 Venn. w. en artikel17 4/3 juncto artikel17 4/19 Venn. w.); het splitsingsverslag van het bestuursorgaan, evenals het verslag van de commissarisrevisor, bedrijfsrevisor of accountant bij splitsing door overneming en bij splitsing door oprichting voor alle vennootschappenvormen waarop artikel 190bis Venn. w. van toepassing is (artikel17 4/29 Venn. w. en artikel17 4/29 juncto artikel17 4/47 Venn. w.); het verslag van het bestuursorgaan evenals het verslag van de commissaris-revisor, revisor of accountant in een N.v., B.V.BA, Commanditaire vennootschap op aandelen en cooperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid in geval de voornoemde

5 vennootschappen beslissen tot de vrijwillige ontbinding van de vennootschap (artikel 158bis Venn. w.). Het valt op dat de automatische nietigheid niet voorzien is bij het ontbreken van het jaarverslag van de Raad van Bestuur of van de zaakvoerders en evenmin bij het ontbreken van het controleverslag van de commissaris in die vennootschap waar een commissaris diende benoemd te worden of benoemd werd. De nietigheid is evenmin voorzien in geval van ontbreken van een revisoraal controleverslag bij een inbreng in natura. Het ontbreken van deze verslagen valt onder de ruimere nietigheidsgrond van artikel 190bis Venn. w. Dit heeft als gevolg dat de eiser zal moeten kunnen aantonen dat het ontbreken ervan een invloed heeft gehad op het genomen besluit. d. Het begrip «ontbreken» van bijzondere verslagen Bij nader inzien stellen zich dienaangaande delicatere vragen dan op een eerste gezicht zou gedacht worden! Wat wanneer het verslag weliswaar opgemaakt was maar niet of niet tijdig ter beschikking gesteld werd van de aandeelhouders overeenkomstig de wettelijke voorschriften? Wat wanneer alle aandeelhouders unaniem hebben afgezien van het opmaken van de voorgeschreven verslagen? Deze hypothese doet zich in de praktijk soms voor bijvoorbeeld in geval de algemene vergadering met unanimiteit besluit tot opheffing van het voorkeurrecht bij kapitaalverhoging. Als de wetgever uitdrukkelijk voorziet dat zulke verzaking mogelijk is dan stelt zich uiteraard geen probleem. Dit is bijvoorbeeld het geval voor het deskundigenverslag bij eejl splitsing (artike1174/32 en 174/49 Venn. w.): alle aandeelhouders van de vennootschappen die aan de splitsing deelnemen moeten eraan verzaakt hebben. In het and ere geval, met name wanneer de wetgever niet uitdrukkelijk voorziet in de mogelijkheid van verzaking, zal ons inziens voortaan altijd een verslag moeten opgesteld worden. Een laatste delicate vraag is uiteraard of een summier en nietszeggend verslag gelijkstaat met het ontbreken van het verslag. De doctrine pleit alvast voor een restrictieve interpretatie van artikel 190bis, 1, 50 Venn. w. Enkel het volledig ontbreken van de verslagen zou kunnen leiden tot de automatische nietigheid (B. TILLEMAN, a.w., nr. 29, p. 56; G. HORSMANS, a.w., a.p., 247). e. Vorderingsgerechtigden De vordering tot nietigverklaring wegens ontbreken van voornoemde verslagen kan ingesteld word en door iedere belanghebbende. Daaronder worden de individuele aandeelhouders, de bestuurders en zaakvoerders evenals de commissaris begrepen maar ook derden. Dit laatste is zeker niet uitzonderlijk aangezien vele verslagen ook dienen opgesteld te worden ten behoeve van derden. Dit is in ieder geval zo wanneer de wetgever voorziet in de bekendmaking van het verslag door de neer - 37

6 legging ervan ter griffie (bijvoorbeeld artikel 34, 4, lid 3 inzake de bekendmaking van het deskundigenverslag bij een besluit van de algemene vergadering tot opheffing of beperking van het voorkeurrecht). Uiteraard dient de eiser een wettig belang te hebben in de zin van artikel18 Ger.wb., met name een reeds verkregen en dadelijk belang (Zie voor de vraag of de fiscus een belanghebbende is: T. TILQUIN, TraiM des fusions et scissions, p. 400, voetnoot nr. 84).. Aldus besliste het Franse Hof van Cassatie dat de vordering van de «commissaire aux comptes» tot nietigverklaring van een besluit tot fusie niet ontvankelijk was omdat deze geen wettig belang had bij de nietigverklaring ervan. De vordering was enkel ingegeven door het feit dat hij door de fusie zijn mandaat van commissaris verloren had (Cass. Fr., 17 januari 1989, Bull. Joly Societes, 1989, p. 248 met noot LE CANNU aangehaald en besproken door B. TILLEMAN, De geldigheid van besluiten van de algemene vergadering, Biblio, 1994, nr. 144, p. 117). Van belang is evenwel dat de nietigheid niet kan gevorderd worden door hem die voor het bestreden besluit heeft gestemd. behoudens een gebrek in de toestemming. De nietigheid kan evenmin gevorderd worden door degene die uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft afgezien van de nietigheidsvordering. Delicaat is uiteraard de vraag wanneer precies iemand geacht wordt stilzwijgend afstand te hebben gedaan. Is dit het geval wanneer de aandeelhouder zonder enig voorbehoud het proces-verbaal van de algemene vergadering ondertekend heeft? In deze beide gevallen kan de nietigheid echter toch gevorderd worden indien de nietigheid het gevolg is van de overtreding van een regel van openbare orde. Van belang is hierbij dat algemeen wordt aangenomen dat bepalingen die strafrechtelijk gesanctioneerd zijn altijd van openbare orde zijn. Dtt betekent dat een beslutt van de algemene vergadering waarbij een verslag ontbreekt dat is opgesomd in artikel 201, 3 bis en 3 ter Venn. w. toch kan nietig verklaard worden op vordering van een aandeelhouder die voor het bewuste besluit heeft gestemd. f. Verjaringstermijn De wetgever voorzag in een bijzonder korte verjaringstermijn. Krachtens artikel 194bis,derde lid Venn. w. kan de vordering niet meer ingesteld worden na het verstrijken van een termijn van zes maanden te rekenen van de dag waarop de besluiten kunnen word en tegengeworpen aan degene die de nietigheid inroept of van de dag waarop hij er kennis van heeft gekregen De gevolgen van een onvolledig revisorenverslag: het nieuwe artikel190bis, 1, 3 Venn. w. Indien het revisoraal verslag onvolledig is of niet correct, dient de regel van artikel190bis, 1, 3 Venn. w. toegepast te worden.

7 Krachtens deze bepaling zal een besluit van de algemene vergadering enkel kunnen nietig verklaard worden wegens een vormelijke onregelmatigheid wanneer «de eister aantoont dat de begane onregelmatigheid het genomen besluit heeft kunnen bei'nvloeden». Genoemde bepaling is van toepassing op alle door de vennootschappenwet voorgeschreven revisorenverslagen, dus ook op deze die opgesomd word en in het hierboven besproken artikel190bis, 1,3 Venn. w. Met andere woorden telkens wanneer een revisoraal verslag, bijvoorbeeld het jaarlijks controleverslag, onvolledig is of een onjuiste voorstelling van zaken bevat, zal het desbetreffende besluit van de algemene vergadering kunnen nietig verklaard worden wegens schending van de regel van de correcte informatieverplichting, indien de eiser kan aantonen dat de aandeelhouders hierdoor niet in staat waren om met kennis van zaken te beslissen 0/AN RYN, Principes, I, nr. 767, p. 467). De vraag is of de nietigverklaring moet word en geweigerd indien vaststaat dat de algemene vergadering ook bij strikte naleving van de informatieverplichtingen op dezelfde manier zou hebben beslist. Deze vraag is bijzonder delicaat. Wat immers wanneer een minderheidsaandeelhouder die, gelet op zijn stemkracht op geen enkele manier de genom en beslissing kon be'invloeden, een nietigheidsvordering instelt? In zijn arrest van 4 april 1975 heeft het Hot van Cassatie in ieder geval de theorie van het rekensommetje verworpen (Cass., 4 apri11975, Pas., 1975, I, p. 759; R.c.J.B., 1977, p. 551 met noot HEENEN; zie uitvoerig B. TILLEMAN, a.c., p. 44). Het betrof het geval waarbij een minderheidsaandeelhouder niet tot de algemene vergadering werd uitgenodigd waarbij de ontbinding van de vennootschap op de agenda stond. Het enkele feit dat de eiser niet over voldoende stemkracht beschikte om het besluit te blokkeren volstond niet om diens vordering af te wijzen, aldus het Hof. Een algemene vergadering is meer dan een loutere optelsom van stemmen. Men moet ook rekening houden met het feit dat een besluit tot stand komt na beraadslaging. Derhalve telt ook de overtuigingskracht van de verschillende vennoten mee en dit ongeacht hun stemkracht. Indien men op die redenering verder bouwt zou men kunnen stellen dat een aandeelhouder maar met kennis van zaken kan deelnemen aan de beraadslaging en de andere aandeelhouders maar met kennis van zaken kan overtuigen wanneer hij op een correcte wijze werd ge'lnformeerd. In die omstandigheden zal de rechter veel vlugger geneigd zijn om op vordering van gelijk welke aandeelhouder de nietigheid uit te spreken van het vergaderingsbesluit in geval van onvolledige verslaggeving. In de doctrine wordt evenwel voor een zekere terughoudendheid gepleit (G. HORsMANs, Les nul lites et les sanctions, in Le nouveau droit des fusians et des scissions de societes, U.C.L., p. 247). Voor het overige is de nietigheidsvordering aan dezelfde voorwaarden als hierboven uiteengezet in verband met artikel190bis, 1, 5 Venn. w. 39