Sancties in 2017 en hoe er praktisch mee om te gaan

Transcriptie

1 Sancties in 2017 en hoe er praktisch mee om te gaan Amsterdam, 20 april

2 Sebastiaan Bennink B&A Law Sanctiewetgeving: het wetgevende kader Handel met gesanctioneerde landen Sebastiaan Bennink, werkzaam bij B&A Law, meldt dat sanctiewetgeving en exportcontrole met elkaar verweven zijn. Wanneer een bedrijf zaken wil doen met een gesanctioneerd land, is het goed om te controleren of bijvoorbeeld de aandeelhouders van de betreffende entiteit gesanctioneerd zijn. Is dit het geval, dan wordt de sanctieregelgeving alsnog overtreden. Kortom, als een bedrijf internationaal zaken wil doen, is het altijd verstandig om uitgebreid onderzoek te doen of er mogelijk sancties gelden. Als het gaat om het uitdelen van een commerciële brochure over een product, waarvan de informatie ook online te vinden is, dan mag deze informatie in principe vrijelijk gedeeld worden. Gaat het echter om het delen van technische informatie, met betrekking tot producten die op de zogenaamde dual-use lijst voorkomen, dan mag dat alleen als er een vergunning voor is verleend. Wanneer in een bepaald item producten zijn verwerkt van Amerikaanse oorsprong, dan kan het product onder de Amerikaanse sanctieregeling vallen. Oftewel: het Amerikaanse recht is dan van toepassing. Dat kan al gelden wanner het totaal product voor 10% uit Amerikaanse producten bestaat, aldus Bennink. Wat is sanctierecht en waarop worden sancties opgelegd? Bennink vervolgt: Sanctierecht moet worden gezien als een instrument om landen, ook wel gedefinieerd als schurkenstaten, te stoppen met bepaalde handelingen waar het Westen het niet mee eens is. Via de VN worden sancties opgelegd, waarbij de resoluties bindend zijn voor de lidstaten. Daarnaast hebben zowel de EU als Amerika een eigen sanctieregime. Dit heeft mede als doel de internationale vrede te bewaren of te herstellen. Het is een middel om mogelijke oorlogen te voorkomen. Sancties: oplegging en handhaving Bennink geeft hier als voorbeeld dat wanneer Rusland voor Syrië een veto uitspreekt, de VN geen eenduidig beleid richting Syrië kan voeren. Europa en Amerika kunnen dan wel zelf sancties opleggen richting Syrië. Ook nationale staten kunnen eigen sanctieregimes instellen. Dat wil zeggen dat ook zij eigen sancties kunnen opleggen richting bepaalde landen. Een land als Zwitserland 2

3 volgt vaak Europa, maar heeft een eigen sanctieregime. Bennink geeft aan: Het naleven van deze wet- en regelgeving is belangrijk. Een overtreding kan een boete opleveren van 10% van de jaaromzet van de moedervennootschap. Een concern moet de internationale bewegingen van dochterbedrijven dan ook altijd goed bewaken als het gaat om sanctieregelgeving. Dit omdat het moederconcern simpelweg aansprakelijk kan worden gesteld bij overtredingen van die wet- en regelgeving en de boetes fors kunnen zijn. Toezichthouders zijn onder andere het Ministerie van Buitenlandse Zaken, het Ministerie van Financiën, de AFM/DNB en het Openbare Ministerie. Een concern moet de internationale bewegingen van dochterbedrijven altijd goed bewaken als het gaat om sanctieregelgeving Strafrechtelijke beginselen Het moederconcern is uiteindelijk verantwoordelijk voor het handelen van een dochterbedrijf. Aspecten die verder een belangrijke rol spelen in sanctiewetgeving is het feitelijk leiderschap binnen het bedrijf. Oftewel, wie heeft feitelijk zeggenschap over een bepaalde handeling? Gaat het bijvoorbeeld om een handeling in dienstbetrekking? Bennink schetst een voorbeeld van een bierbrouwer, die in Afrika een dochteronderneming heeft. Dit bedrijf verkoopt haar producten aan afnemers in Afrika en weet niet dat deze afnemers in feite onder leiding staan van gesanctioneerde entiteiten. Is het mogelijk om dit te voorkomen als moederconcern? Bennink geeft aan dat het moederconcern geacht wordt haar dochterbedrijf hiervoor te behoeden. Het dochterbedrijf moet dus goed onderzoek doen, voordat zij haar producten verkoopt en verder in de markt zet. Strafrechtelijke vervolging Het Openbare Ministerie heeft aangekondigd dat handhaving en vervolging van overtredingen van sanctierecht en exportcontrole een nieuw speerpunt is sinds begin Deze aankondiging, begin 2017, kan heel vervelend zijn voor het bedrijfsleven. Voorheen konden omstandigheden buitengerechtelijke schikkingen worden getroffen met bedrijven. Als een bedrijf een overtreding begaat en er wordt besloten om het bedrijf te vervolgen, dan is er geen mogelijkheid meer om buitengerechtelijk te schikken. Dat geldt ook voor de betrokken individuen, aldus Bennink. De rechter heeft inmiddels geoordeeld over een aantal van dit soort kwesties. Europese sancties Europese sancties zijn van toepassing op: alle Europese entiteiten. EU en niet-eu branches en dochtervennootschappen van EU-entiteiten. niet-eu-entiteiten, voor zover zij zaken doen binnen de EU. alle personen met een EU nationaliteit, ook als zij buiten de EU opereren. alle personen met een niet-eu-nationaliteit voor zover zij zich in de EU bevinden. 3

4 Verscheidenheid in EU-sancties Bennink geeft aan dat er twee soorten hoofdrestricties zijn, namelijk handelsrestricties en financiële restricties. Handelsrestricties gaan over het beperken op uitvoeren van goederen als wapens en dual-use goederen. Denk hierbij aan een product als grafiet, dat zowel gebruikt kan worden voor potloden als voor kernkoppen. Oftewel, een product dat voor twee doeleinden gebruikt kan worden. In dit geval voor zowel civiel als militair gebruik. Hieronder materieel voor gebruik in nucleaire, olie-, gas- of petrochemische industrieën, en activiteiten gerelateerd aan handel zoals technische dienstverlening. Financiële restricties gaan onder meer over bevriezing van tegoeden en economische middelen (asset freeze), betalingsrestricties, restricties ten aanzien van financiële dienstverlening, zoals verbod op verzekeren of bancaire dienstverlening, restricties ten aanzien van de financiering en het verstrekken van financiële bijstand aan gesanctioneerde partijen en in verband met bepaalde goederen of transacties. Omzeiling Sanctiewetgeving Bennink meldt: Let op met het omzeilen van de sanctieregelgeving. China staat bijvoorbeeld bekend als een land dat sanctie wetgeving omzeilt. China sluist producten uit andere landen door naar gesanctioneerd landen als Rusland of Noord-Korea. Dat betekent dat u gedegen onderzoek moet doen om te voorkomen dat u indirect zaken doet met een bedrijf in een gesanctioneerd land. Asset Freeze oftewel bevriezing Asset Freeze houdt in dat alle tegoeden of economische middelen die toebehoren aan, eigendom zijn, in het bezit zijn of onder zeggenschap staan van een bepaald bedrijf of land worden bevroren. Er worden geen tegoeden of economische middelen direct of indirect ter beschikking gesteld aan of ten behoeve van een bepaald bedrijf of land of aan met hen verbonden natuurlijke personen of rechtspersonen, entiteiten of lichamen. Tegoeden kunnen zijn: contanten, cheques, waardepapieren, geldvorderingen, krediet, recht op compensatie, garanties, deposito s, waardepapieren, etc. Onder economische middelen worden verstaan alle activa van enigerlei aard, materieel of immaterieel, roerend of onroerend, die geen tegoeden zijn, maar die kunnen worden gebruikt om tegoeden, goederen of diensten te verwerven. Kortom, alles wat van waarde kan zijn, dus ook een polis. Direct of indirect aan of t.b.v. De EU Raad heeft richtsnoeren inzake de implementatie en evaluatie van de beperkende maatregelen. Belangrijk is om te bepalen of het gaat om direct eigendom of indirect eigendom van een gesanctioneerde partij, dat wil zeggen dat deze 50% of meer van de eigendomsrechten in de relatie heeft. Ook zeggenschap door een gesanctioneerde partij is relevant. Daarvan kan sprake zijn indien een gesanctioneerde partij het recht heeft om bestuurders te benoemen en/of te ontslaan, om te beschikken over de activa, 4

5 gedeelde financiële verplichtingen heeft, het recht heeft om overheersende zeggenschap te hebben op basis van een overeenkomst of akte van oprichting of als een gesanctioneerde partij op geconsolideerde basis een rechtspersoon of entiteit beheert. US Nexus US Nexus houdt in dat Amerikaans recht, oftewel sanctiewetgeving, verder doorwerkt dan de landsgrenzen van Amerika, ook wel extraterritoriale werking genoemd. Zo wordt gekeken of iemand een US person is. Dat houdt onder meer in: personen met Amerikaanse nationaliteit of green card. entiteiten opgericht naar Amerikaans recht. branches, en soms dochtervennootschappen, van Amerikaanse entiteiten. niet-amerikaanse personen die zaken doen in Amerika. dochtervennootschappen of branches van niet-amerikaanse entiteiten in Amerika. Ook wordt er gekeken naar transacties waar Amerikaanse dollars mee gemoeid zijn en goederen die uit minimaal 25% of (bij zogeheten embargoed countries) 10% Amerikaanse producten bestaan. Bennink sluit af: U moet goed rekeninghouden met de extraterritoriale werking van het Amerikaanse recht wanneer u zaken wilt doen met sanctielanden. Wees u altijd bewust bij het doen van zaken voor welke landen, entiteiten of personen er sancties gelden. De sanctielijsten wijzigen voortdurend. 5

6 Yvo Amar B&A Law Sanctiewetgeving: de praktische aanpak Transacties met Rusland en Iran Yvo Amar is als advocaat werkzaam bij B&A Law. Afgelopen jaren is Rusland veel in het nieuws geweest en de laatste jaren is Iran aan de beurt. Er zijn veel hobbels die u moet nemen bij het zakendoen met gesanctioneerde landen, aldus Amar. Amar meldt verder dat in zijn presentatie Rusland en Iran slechts gebruikt zijn als voorbeelden van gesanctioneerde landen, waarbij dergelijke sanctiewetgeving van toepassing is. Welke sancties tegen Rusland, Oekraïne en Krim/Sebastopol In Rusland zijn er exportbeperkingen (verbod/vergunning), een verbod op technische/financiële dienstverlening en een verbod op handel in effecten/ geldmarktinstrumenten. Voor Oekraïne geldt een bevriezing van tegoeden en economische middelen. Op de Krim/Sebastopol is het volgende van toepassing: verbod op uitvoer van goederen in bepaalde sectoren (vervoer, telecommunicatie, energie, exploitatie van olie, gas en minerale rijkdommen), verbod op invoer van goederen met een oorsprong Krim/Sebastopol en verbod op financiële dienstverlening. Sancties tegen Iran wijzigingen EU De belangrijkste Europese wijzigingen als het gaat om het opheffen van sancties tegen Iran zijn volgens Amar gerelateerd aan goederen voor tweeërlei gebruik (dual-use), olie- en gaswinning, edelmetalen en diamanten. Ook de betalingsrestricties en bevroren tegoeden zijn vanuit Europa opgeheven. Echter, banken kunnen nog wel moeilijk doen, omdat er vanuit Amerika nog wel dergelijke sancties tegen Iran gelden. Het is dan ook verstandig om allereerst je eigen bank te raadplegen over wat wel en wat niet kan bij het zaken doen met een land als Iran. Is er bijvoorbeeld US Nexus oftewel het Amerikaans recht van toepassing? Belangrijk is om altijd transparant te blijven waar de betalingen vandaan komen. Doe goed onderzoek en probeer omzeiling te voorkomen, aldus Amar. Amerikaanse sancties tegen Iran Europa heeft de nodige sancties tegen Iran opgeheven. Vrijwel alle transacties zijn toegestaan, tenzij het om goederen gaat die op Bijlage III Iran Vo staan of 6

7 als het gaat om directe of indirecte handel met een gesanctioneerd persoon. Amar: Amerika heeft alleen voor mensen die niet-amerikaan zijn de sancties tegen Iran (grotendeels) opgeheven, tenzij je als niet-amerikaan om wat voor reden dan ook wel onder het Amerikaans recht valt. Denk daarbij bijvoorbeeld aan iemand die zich op Amerikaans grondgebied begeeft of in US dollars handelt. Je bent zelfs in overtreding wanneer je op Amerikaans grondgebied een transactie doet of in dat verband een uitstuurt richting Iran. In Amerika zijn vrijwel alle transacties verboden, tenzij er een licence beschikbaar is gesteld. Aan een dergelijke vergunning zijn soms bepaalde voorwaarden verbonden. Wat te doen vóór transactie met sanctielanden? Amar vervolgt: Informeer tijdig uw bank en voorkom zo teleurstellingen of aansprakelijkheden achteraf. Als uw bank niet meewerkt, is misschien een andere buitenlandse bank mogelijk of zijn er andere betaalmogelijkheden. Wellicht is er een transactie via een ander land mogelijk. Pas dan wel op voor het omzeilingsrisico. Doe gedegen onderzoek naar uw klant, zorg dat uw offertes en overeenkomsten sanctiebestendig zijn en wees transparant jegens de toezichthouder. Belangrijk is dat u weet hoe u moet reageren, als er mogelijk toch iets misgaat. Gedegen onderzoek Het is belangrijk dat u gedegen onderzoek doet naar degene met wie u zaken doet. Denk daarbij bijvoorbeeld aan wie zijn de aandeelhouders en wie heeft er zeggenschap in dit bedrijf? U kunt dat via diverse kanalen checken zoals het handelsregister, jaarrekening en verslag en diverse internetbronnen. Ook is het belangrijk dat u het ontvangende land goed kent. Gaat het om een doorgeefluik richting gesanctioneerde regimes? Controleer verder of uw producten dual-use goederen zijn of onder het Amerikaans recht vallen. Verder is het belangrijk om te achterhalen of de eindgebruiker en betrokken partijen gesanctioneerd zijn. Tot slot, zorg dat u alle stappen in de communicatie transparant vastlegt, dan kunt u dat overleggen. U kunt, als u zaken doet met een distributeur, een clausule in uw voorwaarden opnemen over de volgende risico s: indirect gesanctioneerde klant, gesanctioneerde eindgebruiker, gesanctioneerd eindgebruik, eventueel betaalrisico en Snap-back sancties voor Iran, aldus Amar. Wat als het onverhoopt misgaat Amar eindigt met: Zorg vooraf voor een plan van aanpak bij een eventuele overtreding, waarin staat hoe u intern en extern gaat communiceren. Neem een advocaat in de arm die u kan bijstaan. Het is mogelijk dat u een beroep kunt doen op het Verschoningsrecht of Geheimhoudingsplicht. Bij een overtreding is het beter om het zelf te melden dan de instanties af te wachten. Tot slot: voorkom dat eventuele overtredingen worden verborgen. 7

8 Pauline Ruitenberg Marlink Praktijkimplementatie Pauline Ruitenberg is hoofd van de juridische afdeling van Marlink. Marlink is gespecialiseerd in het bieden van technologische communicatieoplossingen, onder meer voor de maritieme industrie. Ruitenberg: Wat betreft sanctiewetgeving is het een voortdurende balancing act. Hoe zorg je er nu continu voor dat je qua compliance op orde bent? Je moet goed zorgen dat je als bedrijf bewust bent van de risico s en van de geldende wetgeving en dat je je processen goed inricht, zodat het werkbaar blijft. Het is altijd belangrijk om deze processen goed uit te rollen, maar in een groter bedrijf zijn er vaker meer mogelijkheden om dat met meer specifieke kennis te realiseren... Management speelt hierin ook een belangrijke rol. Compliance moet gedragen worden door het topmanagement. Sterke compliancecultuur Marlink is in 2012 tot en met 2016 een onderdeel geweest van AIRBUS, waar een sterke compliance awareness is. Nu is Marlink weer een zelfstandig bedrijf. We merken dat hoe dichter je op klanten-, supplier- en agentcontact zit, des te beter je het risico kunt inschatten. Echter, we hebben door AIRBUS wel het nodige goede geleerd wat betreft compliance. Dit hebben we inmiddels in onze organisatie geïmplementeerd, aldus Ruitenberg. Hoe compliance ingericht? Ruitenberg meldt: Compliance heeft verschillende componenten; binnen Marlink hebben wij bijvoorbeeld onze ethical guidelines online gepubliceerd. Hierin staat verwoord wat onze commitment is als bedrijf en dit beoogt een bepaalde transparantie af te geven waar wij voor staan. Ook is het belangrijk om te weten met wie je zaken doet; zo zijn businesspartner-screenings en sanctielijsten belangrijk. We hebben een Business Partner Compliance Questionnaire in het leven geroepen. Daarbij wordt uitgebreid research gedaan naar de identiteit van de business partner, en zijn aandeelhouders Dit om een goed beeld te vormen van de businesspartner, die een leverancier kan zijn, of klant, maar ook agenten en consultants waar we zaken mee doen worden op deze manier gescreend. Wat word je geacht te doen? Daarnaast is het belangrijk om ook de business sector en het land waar de transactie plaatsvindt te verkennen. Op basis van de Business Partner Questionnaire, kunnen we ook de compliance checks uitvoeren; zoals onder 8

9 meer of de partner op sanctielijsten of PEP-lijsten voorkomt en of hij een goede reputatie heeft. Ook is het belangrijk om te checken of degene die tekent daadwerkelijk tekenbevoegd is, aldus Ruitenberg. Ruitenberg vervolgt: Om problemen te voorkomen, is het belangrijk dat het hele bedrijf compliance omarmt en dat het een gezamenlijk proces wordt. Bewandelt iedereen wel de juiste routes? Wij hebben relevante informatie over compliance op intranet geplaatst, zodat medewerkers het terug kunnen vinden. Inmiddels hebben wij al onze klanten, suppliers en andere zakenpartners door batch checking processing gehaald en screenen wij nieuwe business partners volgens het ingerichte proces. Ook waar een product is vervaardigd, moet gecheckt worden. Deze checks leveren dan informatie op over of een product wel dan niet mag worden uitgevoerd zonder export vergunning. Als men bijvoorbeeld een product naar Iran zou willen uitvoeren, waar de US sancties nog steeds onverminderd van kracht zijn, dan mag er geen levering geschieden van een 100% US origin product; ook US personen en US Dollars mogen geen onderdeel zijn van de transactie. Voor landen waar sancties gelden, moet een apart proces ingericht worden. Legal department vult daar een belangrijke rol in. Compliance is niet het hoofddoel, maar dergelijke screenings zijn wel belangrijk om risico s af te dekken. LexisNexis kan hierbij tools bieden. Compliance mag dan duur zijn, maar non-compliance is duurder. aldus Ruitenberg. 9

10 Wim Boer FIOD FIOD Rotterdam en sanctiewetgeving Wim Boer is werkzaam bij FIOD, een bijzondere opsporingsdienst met algemene opsporingsbevoegdheid. De FIOD bestaat uit 13 kantoren, verdeeld over zes regio s in Nederland met medewerkers. De FIOD is belast met het opsporen van fiscale fraude, faillissementsfraude, witwassen, anticorruptie, STC, sanctiewetgeving, terrorismefinanciering, accijns, verdovende middelen etc. We hebben inmiddels een eigen criminele inlichtingendienst en een tapkamer om gesprekken te kunnen onderscheppen, vertelt Boer. Exportcontrole in Nederland Het Ministerie van Buitenlandse Zaken is verantwoordelijk voor het beleid wat betreft sanctiewetgeving. De Douane/SDIU is belast met de uitvoering en vergunningverlening. Handhaving en toezicht bij de grens is een taak van de Douane. Binnen de Douane is een speciale eenheid, genaamd Team POSS, verantwoordelijk voor de exportcontrole. Dit team doet de bedrijfsbezoeken en checkt de bedrijfsadministratie. Boer meldt: U bent verplicht om aan deze controle mee te werken. In het geval van export van goederen naar gevoelige bestemmingen zoals Iran, Syrië of Noord-Korea kan het Ministerie van Buitenlandse Zaken passende informatie vragen aan de AIVD/MIVD. Voor deze landen gelden extra risico s. Ook de FIOD heeft een rol als het gaat om sanctiewetgeving. Handhaving is meer dan alleen een opsporing. Het is een combinatie van vergunningaanvragen, douanecontroles, bedrijfsbezoeken, belastingdienstcontroles en opsporing. Hoe verloopt een onderzoek? Boer geeft aan dat een strafrechtelijk onderzoek bij de FIOD een aantal fasen doorloopt na een eerste signaal of situatie: 1. Informatieverzameling- en voorbereidingsfase: De FIOD verzamelt na een eerste signaal informatie en bewijs en stelt een proces-verbaal op van aanvang of verdenking. 2. Tactische fase: Verzamelen van verdere informatie en/of bewijs door onder meer gebruik te maken van de wettelijke opsporingsmiddelen. Vaak wordt er ook een actiedag ingepland. Op zo n actiedag vinden veelal doorzoekingen plaats bij bedrijven of woningen. Bij deze doorzoekingen, ook wel inval genoemd, zijn vaak veel autoriteiten aanwezig zoals een rechter-commissaris, een griffier en een officier van justitie. De FIOD zoekt 10

11 dan onder leiding van deze autoriteiten en verzorgt dan de coördinatie bij het zoeken, de notuleren en de beveiliging. Gaat het om een groot bedrijf, dan worden er soms wel 200 tot 300 medewerkers tijdens een actiedag ingezet. Op basis van de resultaten in fase 2, wordt fase 3 gestart. 3. Eindfase: De FIOD maakt een selectie van zaken, schrijft een procesverbaal en draagt het dossier over aan de Officier van Justitie. Eerste signalen? De FIOD krijgt de eerste signalen vaak binnen via informatie die voortkomt uit het bedrijfsleven zelf. Maar hoofdzakelijk komen de signalen voort uit processen-verbaal van de Douane/Team POSS als gevolg van een douane- of bedrijfscontrole, resultaat van risicomanagement, ambtsbericht van de AIVD, rechtshulpverzoek of informatie van de MMA. Voor bewijsverzameling en opsporingsmiddelen gelden de zeven gouden W s als wie, wat, waar, waarmee, welke wijze, wanneer en waarom. Bewijsverzameling Als voorbeeld van bewijsverzameling meldt Boer dat LexisNexis ook veel informatie biedt als mogelijke bron. Andere bronnen zijn bijvoorbeeld open en gesloten bronnen, zoals belastingdienstgegevens, rechtshulpverzoeken, forensisch bewijs, verklaringen van getuigen en deskundigen, doorzoekingen, in beslag genomen gegevens, goederen, aanhouding op heterdaad en buiten heterdaad, verklaringen van verdachten en BOB-middelen. BOB-middelen zijn bijzondere opsporingsmiddelen, zoals infiltratie, stelselmatige observatie en pseudokoop. Ook kijkt de FIOD of er sprake is van valsheid in geschrifte, corruptie, belastingontduiking, witwassen en criminele organisatie. We pakken meer mee dan alleen sanctiewetgeving, aldus Boer. Uiteindelijk gaat het dossier naar de Officie van Justitie en vervolgens naar de rechter, die een uitspraak doet. 11

12 LexisNexis LexisNexis biedt oplossingen om klanten, bedrijven of personen te onderzoeken. Onze database bestaat uit alle belangrijke (inter) nationale nieuwsbronnen, bedrijfsinformatie, zwarte lijsten en sanctie- en politically exposed person (PEP) lijsten. In de database kunt u klanten, bedrijven of personen screenen of checken op negatief nieuws. Hierdoor wordt het voor u een stuk makkelijker om te voldoen aan onder meer de WTTF Wet. Wilt u een compliance check doen of een due diligence onderzoek doen, dan is Lexis Diligence de tool voor u. Met Lexis Diligence kunt u: Zoeken in diverse (inter)nationale bronnen o.a. nieuwsbronnen, bedrijfsinformatie, zwarte lijsten, juridische bronnen, biografieën, sanctie- en PEP lijsten. Continu monitoren van klanten, bedrijven of personen. Rapporten maken voor uw eigen archief met datumstempel. Wilt u weten wat LexisNexis voor uw organisatie kan betekenen? Neem dan contact met ons op: support@lexisnexis.eu, of Telefoonnummer: