Overheidsaansprakelijkheid

Transcriptie

1 T.W. Franssen, B.J.P.G. Roozendaal & S.A.L. van de Sande 1 Kroniek Overheidsaansprakelijkheid 1. A l g e m e e n 2. S c h a d e ve r g o e d i n g 2.1 Onrechtmatige overheidsdaad Burgerlijke rechter B e s t u u r s r e c h t e r 2.2 Rechtmatige overheidsdaad Schadeloosstelling wegens onteigening Nadeelcompensatie / tegemoetkoming i n p l a n s c h a d e Grondslag en schadeoorzaak Vergelijking juridische regimes R i s i c o a a nva a r d i n g Schade en causaliteit A b n o r m a l e e n s p e c i a l e l a s t 2. 3 O nve r p l i c h t e n a d e el c o m p e n s a t i e 3. Overige vorderingen uit onrechtmatige overh e i d s d a a d Kroniekonderdelen worden weggelaten als geen of onvoldoende van belang zijnde ontwikkelingen hebben plaatsgevonden. Deze kroniek heeft betrekking op de periode van 1 juli 2014 tot 1 januari A lg em e en De belangrijkste ontwikkelingen die zich in de afgelopen kroniekperiode binnen het overheidsaansprakelijkheidsrecht hebben voltrokken, lijken te zijn ingegeven door het algemene staats- en bestuursrecht. Wij refereren hiermee allereerst aan de aansprakelijkheid van toezichthouders, in het kader van welk leerstuk de Hoge Raad een prominente betekenis toekent aan de beleids- en/of beoordelingsvrijheid van het toezichthoudende bestuursorgaan. Deze materie komt uitgebreid naar voren in het hierna te bespreken arrest van de Hoge Raad inzake DSB Bank en twee bundelbijdragen. De beoordelingsvrijheid van het bestuursorgaan komt sinds eind 2012 ook nadrukkelijk naar voren in de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling ) omtrent de omvang van het normale maatschappelijke risico in het nadeelcompensatie- en planschaderecht. In deze kroniek wordt voortbouwend op eerdere rechtspraak en literatuur ingegaan op de relatief indringende toetsing van (de motivering van) besluiten op dit punt door de Afdeling. Naar aanleiding van een uitspraak van de Afdeling van 24 december 2014 vragen wij ons af of, alsmede spreken wij voorzichtig de verwachting uit dat, de Afdeling op genoemd onderwerp zal 1 Mr. T.W. Franssen, mr. dr. B.J.P.G. Roozendaal en mr. S.A.L. van de Sande zijn advocaat te Breda en zijn werkzaam bij AKD. S.A.L. van de Sande is daarnaast promovendus aan de Radboud Universiteit Nijmegen. terugkomen op haar oordeel omtrent het bestaan van beoordelingsvrijheid. Het hoofdonderwerp van deze kroniek, te weten de aansprakelijkheid van de overheid uit rechtmatige en onrechtmatige daad, komt uitgebreid aan de orde in de bundel Op het grensvlak. 2 Deze bundel is aangeboden aan B.P.M. van Ravels ter gelegenheid van zijn afscheid van de advocatuur en diens benoeming tot staatsraad bij de Afdeling. De bundel bevat (onder meer) een tiental bijdragen gewijd aan de aansprakelijkheid van de overheid uit rechtmatige daad en negen bijdragen ter zake van de onrechtmatige overheidsdaad. Wij zullen een aantal van deze bijdragen hierna nader beschouwen. Voorts wijzen wij op het verschijnen van de monografie Nederlands waterrecht in Europese context. 3 I n het zestiende hoofdstuk van deze monografie wordt aandacht besteed aan de aansprakelijkheid van de overheid in het kader van het waterbeheer, zowel uit onrechtmatige als uit rechtmatige daad. In het bijzonder komt de aansprakelijkheid van de overheid wegens het tekortschieten in de zorgplicht die op de waterbeheerder rust aan de orde, en die op grond van artikel 7.14 van de Waterwet. Tot slot mag ook de nieuwe druk van het handboek Hoofdstukken van bestuursrecht niet onvermeld blijven. 4 In de hoofdstukken 19 ( Rechtsbescherming door de burgerlijke rechter: formeel recht ), 20 ( Schadevergoeding voor onrechtmatige overheidsdaad: materieel recht ) en 21 ( Schadevergoeding bij rechtmatige overheidsdaad ) is een geactualiseerde beschrijving van de betreffende onderwerpen opgenomen. 2. S ch a d eve r g o e d i n g 2.1 Onrechtmatige overheidsdaad Burgerlijke rechter Toezichthoudersaansprakelijkheid. De afgelopen kroniekperiode is er veel gepubliceerd over toezichthoudersaansprakelijkheid. 5 Van Tilborg pleit in een doorwrochte bijdrage voor een klassieke benadering bij de beoordeling van het handelen van toezichthouders door de burgerlijke rechter. 6 2 T.W. Franssen, R.D. Harteman, B.J.P.G. Roozendaal, D. van Tilborg & G.A. van der Veen (red.), Op het grensvlak. Opstellen aangeboden aan prof. mr. drs. B.P.M. van Ravels, Den Haag: IBR H.J.M. Havekes & H.F.M.W. van Rijswick, Nederlands waterrecht in Europese context, Deventer: Kluwer Van Wijk, Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2014, zestiende druk. 5 Zie bijvoorbeeld het uitvoerige artikel van R.P. Wijne, Falend toezicht en afwenteling van schade op de Inspectie voor de Gezondheidszorg, O&A 2014/80, over de mogelijkheden van gelaedeerde patiënten tot het afwentelen van schade op de Inspectie voor de Gezondheidszorg wegens falend toezicht. De mogelijkheid van aansprakelijkheid van de Inspectie voor de Gezondheidszorg jegens artsen en ziekenhuizen wordt helaas onbesproken gelaten. 6 D. van Tilborg, Een klassieke benadering bij toezichthoudersaansprakelijkheid? Graag!, in: T.W. Franssen, R.D. Harteman, B.J.P.G. Roozendaal, D. van Tilborg & G.A. van der Veen (red.), Op het grensvlak. Opstellen aangeboden aan prof. mr. drs. B.P.M. van Ravels, Den Haag: IBR 2014, p afl. 2 - februari 2015

2 Kroniek OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID Onder een klassieke benadering verstaat hij dat de burgerlijke rechter het handelen terughoudend toetst, waarbij de beleids- en/of beoordelingsvrijheid van de toezichthouder principieel wordt vooropgesteld. Het aangrijpingspunt voor de toetsing vormt de bevoegdheid die aan de orde is, waarbij uitsluitend betekenis kan toekomen aan gezichtspunten en belangen die zijn te herleiden tot de aard, omvang en strekking van de betreffende bevoegdheid, aldus Van Tilborg. Hij neemt afstand van een benadering in rechtspraak en literatuur die ervan uitgaat dat een beoordeling van het handelen van toezichthouders neerkomt op het toepassen van de Kelderluikcriteria (een zogenoemde multifactor-benadering ). De klassieke benadering die wordt voorgestaan, sluit volgens Van Tilborg aan bij de machtenscheiding, het legaliteitsbeginsel en de wijze van toetsing door de bestuursrechter indien de bevoegdheid wél zou zijn uitgeoefend. DSB Bank. De hierboven genoemde terughoudende toetsing door de burgerlijke rechter wordt onderstreept in een arrest van de Hoge Raad van 21 november Dit arrest is voor de rechtsontwikkeling vooral van belang omdat hierin wordt benadrukt dat de burgerlijke rechter een terughoudende opstelling past in verband met de beleids- en/ of beoordelingsvrijheid die een toezichthouder toekomt en de rol die het zogenoemde toezichthoudersdilemma kan spelen in de afweging van de toezichthouder in dat kader. De gezichtspunten die zijn geformuleerd in het Vie d Orarrest dienen daarbij tot uitgangspunt. 8 Dit laatste arrest had betrekking op het toezicht door de Verzekeringskamer. Volgens de Hoge Raad bestaat er echter geen grond om in algemene zin anders te oordelen over de aansprakelijkheid van een wettelijke toezichthouder zoals AFM, daargelaten de verschillen die voortvloeien uit de betreffende specifieke regelgeving en de invoering van artikel 1.25d van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft ). Daarmee zijn alle omstandigheden van het geval van belang bij de beantwoording van de vraag of het toezicht, zoals dat in de desbetreffende periode is uitgeoefend, voldoet aan de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig toezicht moeten worden gesteld. In dat kader is een aantal gezichtspunten van belang, waarbij de Hoge Raad ervan uitgaat dat de toezichthouder in dat geval zowel beleids- als beoordelingsvrijheid toekomt. In verband daarmee gaat het er niet om of, achteraf oordelend, een andere beslissing beter was geweest en of daardoor schade aan derden had kunnen worden voorkomen, maar of de toezichthouder in redelijkheid tot de desbetreffende beslissing heeft kunnen komen. De Hoge Raad kent betekenis toe aan de (aard van de) belangen die een rol kunnen spelen in de afweging van de toezichthouder en aan de mogelijkheid van het zogenoemde toezichthoudersdilemma. Tot slot is de tijdigheid en effectiviteit van het treffen van maatregelen van belang. De eiseres in deze zaak had een deposito-overeenkomst met DSB Bank gesloten, op grond waarvan zij DSB Bank een achtergestelde lening van had verstrekt. Nadat in oktober 2009 het faillissement van DSB Bank werd uitgesproken en DSB Bank onvoldoende verhaal voor de vordering van eiseres leek te bieden, verweet eiseres AFM te zijn tekortgeschoten in het uitoefenen van haar toezichthoudende taak op grond van de Wft. AFM zou hebben nagelaten ervoor te zorgen dat DSB Bank bij de uitgifte van deposito s met achterstelling een juiste voorstelling gaf van de risico s die daaraan waren verbonden, mede in het licht van de zeer zorgwekkende situatie waarin de bank zich op dat moment bevond. Bij een juiste voorstelling van die risico s, met name in het geval van faillissement, stelde eiseres dat zij geen achtergestelde lening aan DSB Bank zou hebben verstrekt. De rechtbank heeft de vordering van eiseres toegewezen. 9 Het hof vernietigde het vonnis van de rechtbank en wees de vordering alsnog af. 10 Het hof liet daarbij in het midden of AFM onrechtmatig heeft gehandeld door het doen van onderzoek naar mogelijke overtredingen door DSB Bank met betrekking tot deposito s met achterstelling achterwege te laten. Het hof volgde de stelling van AFM dat zich niet de situatie voordeed dat zij het treffen van maatregelen niet achterwege had kunnen laten als zij in die periode aandacht had besteed aan de achtergestelde deposito s. Hiermee heeft het hof volgens de Hoge Raad, gelet op de terughoudende toetsing door de rechter van de aanzienlijke beleidsen beoordelingsvrijheid die een financieel toezichthouder toekomt, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft het belang van eiseres meegewogen, aldus de Hoge Raad, maar heeft uiteindelijk de risico s van het in gevaar brengen van het voortbestaan van DSB Bank in verband met de risico s voor de belangen van vele anderen zwaarder laten wegen. In deze overweging komt de betekenis van het toezichthoudersdilemma naar voren. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat geen sprake was van een onmiskenbare overtreding van ( artikel 4.19 en 4.20 van) de Wft die eind 2007/begin 2008 aanleiding tot ingrijpen had moeten geven. Het hof had zulks vastgesteld, nu in het door DSB Bank aan eiseres verstrekte informatiemateriaal reeds een abstracte waarschuwing voor de betreffende risico s besloten lag. De Hoge Raad stelt voorop dat de betreffende artikelen zich niet richten tot AFM maar normen bevatten waaraan de aanbieder van financiële producten jegens de consument of de cliënt moet voldoen. Dat en in welke mate deze normen zijn geschonden, kan een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of AFM onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van een consument of cliënt. Het hof heeft dat niet miskend. Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM. Van Rossum gaat in op het nut en de noodzaak van de wettelijke aansprakelijkheidsbeperking van DNB en AFM die sinds 1 juli 7 HR 21 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3349 (DSB Bank), JOR 2015/11, m.nt. D. van Tilborg. 8 HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077, Ondernemingsrecht 2006/200, m.nt. B.P.M. van Ravels (Vie d Or). 9 Rb. Amsterdam 13 april 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BQ0921, JOR 2011/225, m.nt. B.P.M. van Ravels. 10 Hof Amsterdam 26 maart 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ5509, JOR 2013/173, m.nt. B.P.M. van Ravels. afl. 2 - februari

3 OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID Kroniek 2012 is neergelegd in artikel 1:25d Wft, en op de (toekomstige) toepassing van de hogere drempels ten aanzien van onrechtmatigheid en causaal verband die zijn neergelegd in dat artikel. 11 Aan de invoering van die aansprakelijkheidsbeperking ligt een aantal redenen ten grondslag, waaronder het voorkomen van de vrees voor aansprakelijkheidsrisico s bij DNB en AFM. 12 Trebus en Van Dijck hebben een aantal medewerkers van de AFM geïnterviewd om de juistheid van de stelling te onderzoeken dat de angst voor aansprakelijkheid invloed heeft op het handelen van de betrokken actoren. 13 De auteurs concluderen dat de mogelijkheid van aansprakelijkheid geen overheersende invloed heeft op het gedrag van AFM. Bij deze conclusie moet echter worden aangetekend dat zij is gebaseerd op (slechts) vier interviews met medewerkers van AFM (en niet van DNB). Weten of behoren te weten? De maatstaf voor de toetsing van de wetenschap van de overheid bij onrechtmatig nalaten wordt besproken door Franssen & Van Tilborg. 14 A a n s pr a ke - lijkheid voor zuiver nalaten, waarin de aangesprokene niet verantwoordelijk is voor het ontstaan van de gevaarscheppende situatie maar (slechts) heeft nagelaten de verwezenlijking van het gevaar te voorkomen, is uitsluitend aan de orde indien de ernst van het gevaar tot het bewustzijn van de waarnemer is doorgedrongen. Er dient dus sprake te zijn van subjectieve wetenschap van het gevaar, behoudens in het geval waarin er een bijzondere verplichting tot zorg en oplettendheid bestaat. 15 Specifieke voorbeelden hiervan biedt het optreden van de overheid in haar hoedanigheid van (water)wegbeheerder, toezichthouder en regelgever en de invloed van de positieve verplichtingen die voortvloeien uit het EVRM. Aansprakelijkheid voor klimaatverandering. In eerdere kronieken werd een dagvaardingsprocedure aangestipt die tot doel heeft de Staat te dwingen serieus werk te maken van 11 A.A. van Rossum, De wettelijke aansprakelijkheidsbeperking van DNB en AFM: een bijzondere regel in het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht, in: T.W. Franssen, R.D. Harteman, B.J.P.G. Roozendaal, D. van Tilborg & G.A. van der Veen (red.), Op het grensvlak. Opstellen aangeboden aan prof. mr. drs. B.P.M. van Ravels, Den Haag: IBR 2014, p Van Rossum besprak deze kroniekperiode ook het proefschrift van Di Bella, zie A.A. van Rossum, L. di Bella, De toepassing van de vereisten van causaliteit, relativiteit en toerekening bij de onrechtmatige overheidsdaad, O&A 2014/ Kamerstukken II 2011/12, 33058, nr. 3, p J. Trebus & G. van Dijck, Effecten van aansprakelijkheid op het handelen van AFM empirisch onderzocht, AV&S 2014/ T.W. Franssen & D. van Tilborg, Wat niet weet, wat niet deert?, O&A 2014/79. De wetenschap van de overheid speelt een hoofdrol in Rb. Den Haag 16 juli 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:8562 (Mothers of Srebrenica/ Staat), waarin kort samengevat werd geoordeeld dat de Staat aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad voor de schade die is geleden door de familieleden van de mannelijke vluchtelingen die aan het einde van de middag van 13 juli 1995 vanaf de compound te Potočari zijn weggevoerd door de Bosnische Serven en vervolgens zijn gedood. 15 Zie bijvoorbeeld HR 22 november 1974, NJ 1975/149 (Heddema/De Coninck). het terugdringen van de CO2-uitstoot. 16 Thurlings neemt een voorschot op de uitkomst van die procedure met de stelling dat het handelen van de Staat niet onrechtmatig is. 17 De artikelen 2 en 8 EVRM acht hij niet geschonden. Volgens Thurlings zou een inhoudelijke beoordeling van de vordering jegens de Staat bovendien neerkomen op een beoordeling van het handelen van de Europese Unie, die is voorbehouden aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. De Europese Unie handelt volgens Thurlings niet onrechtmatig, zodat het daarvan afgeleide handelen van de Staat in dat lot zou delen. De relativiteit van de geschonden norm. Den Hollander bespreekt de rechtspraak van de Hoge Raad over de toepassing van het relativiteitsvereiste in zaken van besluitenaansprakelijkheid. 18 Hij zet uiteen dat de Hoge Raad zich in het verleden telkens heeft uitgesproken over het antwoord op de vraag wie zich kan beroepen op de vernietiging van een besluit, en meer recent over het antwoord op de vraag naar de strekking van de onderliggende, met het besluit geconcretiseerde, materiële norm. Met het arrest van de Hoge Raad van 28 maart vond een verschuiving plaats, aldus Den Hollander, nu de Hoge Raad oordeelde dat de motiveringsplicht van artikel 7:12, eerste lid, Awb niet strekt tot bescherming van vermogensbelangen van personen die niet kunnen worden aangemerkt als belanghebbende bij het vernietigde besluit. Hiermee sprak de Hoge Raad zich uit over het beschermingsbereik van een formele norm in plaats van over de vraag of de benadeelde zich kan beroepen op de vernietiging van een besluit. Den Hollander maakt vervolgens een vergelijking met de rechtspraak over overheidsaansprakelijkheid wegens het overschrijden van een wettelijke beslistermijn. Voor deze vorm van aansprakelijkheid is niet vereist dat de benadeelde belanghebbende is in de zin van de Awb. 20 Dit verschil verklaart Den Hollander door erop te wijzen dat bij een termijnoverschrijding geen oordeel van de bestuursrechter is vereist, zodat een koppeling met het belanghebbendebegrip niet voor de hand ligt. Naar onze mening kan er echter niet aan worden voorbijgegaan dat het overschrijden van de beslistermijn eerst onrechtmatig is indien in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid is gehandeld, 21 zodat een koppeling met het belanghebbendebegrip reeds daarom niet in de rede ligt. De vraag of een 16 Zie hierover eveneens M. Peeters, Nationaal rechtelijk ingrijpen en internationale onderhandelingskracht, M&R 2014/147. Zie ook Hof Den Haag 4 november 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:3522, waarin de Staat werd geboden om maatregelen te treffen teneinde het aantal verkeersslachtoffers onder otters te verminderen, bestaande uit het aanpakken van zogenoemde urgente (verkeers)knelpunten. 17 T.J. Thurlings, Aansprakelijkheid voor klimaatverandering: de Nederlandse Staat handelt niet onrechtmatig, AV&S 2014/1. 18 P.W. den Hollander, Besluitenaansprakelijkheid en de relativiteit van de motiveringsplicht: continuïteit in een nieuw jasje, O&A 2014/ HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:767, JB 2014/115, m.nt. D.G.J. Sanderink. 20 HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7579, AB 2014/15, m.nt. C.N.J. Kortmann, JB 2013/43, m.nt. R.J.N. Schlössels (Amsterdam/Have). 21 HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7040, NJ 2011/6, m.nt. M.R. Mok, AB 2012/382, m.nt. S.M. Peek, JB 2010/249, m.nt. R.J.N. Schlössels, JOR 2010/372, m.nt. B.P.M. van Ravels (Eindhoven/Van Ingen en Van den Dungen q.q.). 60 afl. 2 - februari 2015

4 Kroniek OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID persoon belanghebbende is in de zin van de Awb (en in die hoedanigheid rechtsmiddelen kan aanwenden tegen een besluit) is een andere dan de vraag of een bestuursorgaan onrechtmatig jegens hem kan handelen door een beslistermijn te overschrijden. Een relativiteitsdoolhof? Schlössels zet uiteen dat afstemming tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter zou moeten plaatsvinden ten aanzien van de toepassing van het relativiteitsvereiste. 22 Dit geldt zowel voor de toepassing van het vermogensrechtelijke relativiteitsvereiste (artikel 6:162, eerste lid, en artikel 6:163 BW) door beide rechters als voor de verhouding tussen het relativiteitsvereiste in het vernietigingsberoep ( artikel 8:69a Awb) en in de aansprakelijkheidsprocedure. Schlössels stelt daarbij de prikkelende vraag of de introductie van een relativiteitsvereiste in het algemene bestuursprocesrecht aanleiding geeft tot een verfijning van de schadevergoedingsrechtspraak van de Hoge Raad bij vernietigde besluiten, in die zin dat met de vernietiging van een besluit naast de onrechtmatigheid en toerekenbaarheid ook de relativiteit vaststaat. Te laat ingediende subsidieaanvraag als gevolg van onjuiste mededelingen. Op 31 oktober 2014 heeft de Hoge Raad voor de tweede maal arrest gewezen in het geschil tussen Fabricom en de Staat. 23 Dit geschil vindt zijn oorsprong in mededelingen van de Staat omtrent de inwerkingtreding van het subsidieplafond voor projecten zoals bedoeld in de Subsidieregeling ESF-3. Subsidie op grond van die regeling kon slechts worden verstrekt aan samenwerkingsverbanden van werkgevers en werknemers in een bedrijfstak. Om die reden diende Fabricom op 27 oktober 2005 een digitale conceptaanvraag in bij de Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Technisch Installatiebedrijf (OTIB) en overhandigde zij op 28 oktober 2005 een papieren versie van de conceptaanvraag aan OTIB, met het verzoek om de aanvraag nog diezelfde dag aan te bieden bij het Agentschap SZW. Met het oog op een dreigende overschrijding van het nationaal beschikbare ESF-3-budget, besloot de Staatssecretaris van SZW echter op 27 oktober 2005 om een subsidieplafond van 0,00 vast te stellen met ingang van 28 oktober 2005 om 09:00 uur. Op 28 oktober 2005 om 08:40 uur heeft het Agentschap SZW hierover een bericht op zijn website geplaatst. In het bericht werd gesteld dat het subsidieloket met onmiddellijke ingang voor alle prioriteiten en maatregelen was gesloten en dat het daarom geen zin meer had om aanvragen om ESF-3-subsidie in te dienen. Achteraf bleek echter uit een uitspraak van de Afdeling dat het subsidieplafond eerst in werking was getreden met de bekendmaking van het besluit van de staatssecretaris in de 22 R.J.N. Schlössels, Rafelige relativiteit. Systeemwaarde of medicamentum gratia probatum?, in: T.W. Franssen, R.D. Harteman, B.J.P.G. Roozendaal, D. van Tilborg & G.A. van der Veen (red.), Op het grensvlak. Opstellen aangeboden aan prof. mr. drs. B.P.M. van Ravels, Den Haag: IBR 2014, p HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3073, JB 2014/225, m.nt. S.A.L. van de Sande (Staat/Fabricom). Zie eerder HR 20 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV5552, AB 2012/215, m.nt. W. den Ouden & G.A. van der Veen (Fabricom/Staat). Staatscourant op 1 november OTIB diende uiteindelijk op 3 november 2005 een subsidieaanvraag ten behoeve van Fabricom in. De staatssecretaris heeft de aanvraag bij besluit van 14 november 2005 afgewezen wegens de overschrijding van het subsidieplafond. Het bezwaar van OTIB tegen dit besluit werd niet-ontvankelijk verklaard wegens termijnoverschrijding. Fabricom stelde zich vervolgens op het standpunt dat de Staat onrechtmatig jegens haar had gehandeld door onjuiste mededelingen te doen op zijn website over de onmogelijkheid van het indienen van een subsidieaanvraag, waardoor de subsidieaanvraag ten behoeve van Fabricom niet tijdig zou zijn ingediend. Relativiteit bij het doen van onjuiste mededelingen. De Hoge Raad oordeelt dat, hoewel Fabricom niet gerechtigd was om een subsidieaanvraag te doen, primair haar belang was betrokken bij een beslissing op die aanvraag. 25 D e o m - standigheden dat de Staat de mededelingen op een openbaar toegankelijke website had geplaatst 26 en erop bedacht diende te zijn dat achter de formele aanvrager partijen als Fabricom stonden, bieden volgens de Hoge Raad voldoende steun voor het oordeel dat de mededelingen mede waren gericht tot Fabricom (r.o. 3.5). Dat de mededelingen werden gedaan ter voldoening aan de voorschriften van artikel 4:27 en 4:42 Awb verhindert niet dat met die mededelingen ook een zorgvuldigheidsnorm kan zijn geschonden jegens anderen dan degenen die de aanvraag indienen, aldus de Hoge Raad. De Hoge Raad vaart hiermee een andere koers dan A-G Keus in zijn conclusie voor het arrest (onder 2.4 e.v.), die (zwaarwegende) betekenis toekende aan de strekking van het bepaalde in de artikelen 3:42 en 4:27 Awb. Causaal verband onjuiste mededelingen en schade. Op de stelling van de Staat dat de subsidieaanvraag niet gereed want niet volledig was vóór 1 november 2005, overwoog het Hof Amsterdam dat OTIB ook een onvolledige aanvraag had kunnen indienen. 27 Het hof overwoog daartoe dat een gebrek aan de aanvraag later hersteld kon worden en er geruchten waren dat het subsidieloket voortijdig zou zijn uitgeput. De tegen dit oordeel van het hof gerichte klachten van de Staat falen. De Hoge Raad overweegt dat in het oordeel van het hof besloten ligt dat voldoende aannemelijk is dat OTIB zo nodig een nader aan te vullen aanvraag zou hebben ingediend. Op de stelling van de Staat dat aannemelijk was 24 ABRvS 3 januari 2007, ECLI:NL:RVS:2007:AZ5491, AB 2007/224, m.nt. W. den Ouden, JB 2007/31, m.nt. A.J. Bok. 25 In zoverre doet dit arrest denken aan HR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3253, NJ 2006/325, m. nt. M.R. Mok, AB 2006/225, m.nt. G.A. van der Veen, JB 2006/69, m.nt. R.J.N. S. (Staat/SFR). 26 Zie over deze vorm van informatieverstrekking S.A.L. van de Sande, Overheidsaansprakelijkheid voor het verstrekken van ongerichte informatie, in: T.W. Franssen, R.D. Harteman, B.J.P.G. Roozendaal, D. van Tilborg & G.A. van der Veen (red.), Op het grensvlak. Opstellen aangeboden aan prof. mr. drs. B.P.M. van Ravels, Den Haag: IBR 2014, p , waarin wordt ingegaan op het vertrouwen dat kan worden ontleend aan informatie op overheidswebsites. Zie over het vertrouwensbeginsel (en het gelijkheidsbeginsel) ook HR 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2988, gewezen met toepassing van artikel 81 RO, waarin de vraag naar de aansprakelijkheid van de gemeente Dordrecht wegens het verkopen van grond in strijd met voornoemde beginselen ontkennend wordt beantwoord. 27 Hof Amsterdam 2 april 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1062. afl. 2 - februari

5 OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID Kroniek dat ook een afwijzend besluit op de aanvraag van OTIB zou zijn gevolgd indien deze tijdig zou zijn ingediend, waartegen OTIB evenzeer niet tijdig bezwaar zou hebben gemaakt, overwoog het hof dat dit standpunt louter op hypotheses berustte en er geen concrete aanwijzingen waren dat in die situatie niet tijdig bezwaar zou zijn gemaakt. Ook dit oordeel houdt stand in cassatie. De Hoge Raad overweegt dat het enkele feit dat niet tijdig bezwaar is gemaakt tegen de afwijzing van een aanvraag waarvan de betrokkenen dachten dat deze te laat was ingediend, niet meebrengt dat ervan moet worden uitgegaan dat ook te laat bezwaar zou zijn gemaakt bij wetenschap dat de aanvraag tijdig was ingediend. 28 (Wederzijdse) schending van een schadebeperkingsplicht? Eiser stelde schade te hebben geleden als gevolg van een onrechtmatig voorbereidingsbesluit, bestaande uit het afhaken van kopers omdat onzeker was of gedurende de looptijd van het voorbereidingsbesluit 29 bouwvergunningen zouden worden verleend. 30 Het hof had deze schade geheel 31 voor rekening van eiser gelaten op de grond dat deze in overwegende mate het gevolg was van zijn eigen gedragingen. Volgens het hof had de gemeente eiser verzekerd dat zij bouwvergunningen zou verlenen. Als eiser desalniettemin concrete problemen zou ondervinden als gevolg van het voorbereidingsbesluit, had eiser een schriftelijke verklaring van de gemeente kunnen verkrijgen waarmee hij potentiële kopers gerust had kunnen stellen, aldus het hof. De Hoge Raad vernietigt dit oordeel. Hij stelt voorop dat, indien zowel de benadeelde als de vergoedingsplichtige het in de hand heeft de schade te beperken, het van de omstandigheden van het geval afhangt of en in hoeverre de vergoedingsplichtige aan de benadeelde kan tegenwerpen dat deze de schade niet heeft beperkt (op grond van artikel 6:101 BW). Daarbij valt in aanmerking te nemen dat het aan het handelen of nalaten van de vergoedingsplichtige is te wijten dat de benadeelde in de situatie is komen te verkeren die tot schadebeperking noodzaakt. De eiser had in hoger beroep een aantal stellingen betrokken die er volgens de Hoge Raad op neerkomen dat de gemeente op haar beurt ook niet aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan. Het hof heeft zonder de juistheid van deze stellingen te onderzoeken niet kunnen oordelen dat de schade in overwegende mate het gevolg is van zijn eigen gedragingen en voor zijn rekening dient te blijven, aldus de Hoge Raad. Om die reden getuigt het oordeel van het hof hetzij van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is het onvoldoende gemotiveerd. 28 Zie ook HR 5 december 2012, ECLI:NL:HR:2014:3523, gewezen met toepassing van artikel 81 RO, over de vraag (die het hof ontkennend had beantwoord) of de gemeente Westland onrechtmatig had gehandeld door niet te wijzen op een (verkorte) bezwaartermijn van twee weken. 29 Op grond van artikel 50, vierde lid, Woningwet (oud). 30 HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3532. Het arrest betreft verder de toepassing van artikel 6:210, tweede lid, BW in het geval van een nietige exploitatieovereenkomst, doch valt in zoverre buiten het onderwerp van deze kroniek. 31 Zie voor een geval waarin een dergelijk oordeel in stand bleef HR 11 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6660, AB 2005/285, m.nt. F.J. van Ommeren, Gst. 2005/158, m.nt. J.A.E. van der Does (X/Rozendaal) Bestuursrechter Titel 8.4 Awb en schadeoorzaken. Op de verzoekschriftprocedure die per 1 juli 2013 is neergelegd in Titel 8.4 van de Awb is in de literatuur al veel kritiek geleverd. 32 In deze kroniekperiode stelt een aantal auteurs de beperkte reikwijdte van de verzoekschriftprocedure aan de orde. Schueler bespreekt de vraag hoe ver de bevoegdheid van de bestuursrechter op grond van artikel 8:88, eerste lid, aanhef en onder b, Awb strekt om te oordelen over schade die het gevolg is van onrechtmatige voorbereidingshandelingen. 33 Hij bakent de reikwijdte van het begrip voorbereidingshandeling af en concludeert dat de wens om het besluit en de voorbereiding daarvan als een samenhangend geheel te laten beoordelen het doorslaggevende element is om voorbereidingshandelingen (gedeeltelijk) onder de rechtsmacht van de bestuursrechter te brengen. Ook onrechtmatige handelingen ter voorbereiding van rechtmatige besluiten zouden om die reden onder de bevoegdheid van de bestuursrechter moeten vallen, aldus Schueler. Een soortgelijk betoog is van de hand van Polak. 34 Hij bepleit het verruimen van de bevoegdheid van de bestuursrechter tot alle schadeveroorzakende overheidshandelingen die een relatie hebben met een appellabel besluit en daaraan voorafgaan, zoals het verstrekken van onjuiste inlichtingen. Daarnaast stelt hij de vraag of de burger over de mogelijkheid zou moeten beschikken om de bestuursrechter in een procedure op de voet van Titel 8.4 Awb bij wijze van subsidiaire vordering om vergoeding van schade uit rechtmatige overheidsdaad te verzoeken. 35 H e t beperkte aantal schadeoorzaken naar aanleiding waarvan de bestuursrechter de bevoegdheid toekomt om een veroordeling tot vergoeding van schade uit te spreken, deed ook het verzoek in de uitspraak van de Afdeling van 23 juli 2014 de das om. 36 Aan de orde was een verzoek om vergoeding van schade als gevolg van een brief uit Deze brief bevatte echter geen besluit, nu daarmee geen nieuw of ander rechtsgevolg was ingetreden dan reeds voortvloeide uit het geldende bestemmingsplan. Na de brief waren wel besluiten genomen, maar deze waren niet aangewezen in het verzoek om schadevergoeding. Bij gebreke van een verzoek om vergoeding van schade als gevolg van een onrechtmatig besluit (in de zin van artikel 8:88 Awb), wijst de Afdeling het verzoek af omdat zij niet bevoegd is om daarvan ken- 32 Zie onder andere B.J. Schueler en B.J. van Ettekoven, De losse eindjes van Titel 8.4 Awb, NTB 2013/34 en de daar genoemde literatuur. 33 B.J. Schueler, Welke rechter oordeelt over schade ten gevolge van onrechtmatige voorbereidingshandelingen?, in: T.W. Franssen, R.D. Harteman, B.J.P.G. Roozendaal, D. van Tilborg & G.A. van der Veen (red.), Op het grensvlak. Opstellen aangeboden aan prof. mr. drs. B.P.M. van Ravels, Den Haag: IBR 2014, p J.E.M. Polak, De verzoekschriftprocedure bij onrechtmatige besluiten als begin van tweede weg in het bestuursprocesrecht?, in: T.W. Franssen, R.D. Harteman, B.J.P.G. Roozendaal, D. van Tilborg & G.A. van der Veen (red.), Op het grensvlak. Opstellen aangeboden aan prof. mr. drs. B.P.M. van Ravels, Den Haag: IBR 2014, p Zie ook ABRvS 16 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2662, waaruit blijkt dat de grondslag van een verzoek om schadevergoeding na het nemen van de beslissing op bezwaar niet meer kan worden gewijzigd in die zin dat aanspraak wordt gemaakt op schadevergoeding op grond van het beginsel van gelijkheid van de openbare lasten in plaats van uit hoofde van onrechtmatig handelen. 36 ABRvS 23 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014: afl. 2 - februari 2015

6 Kroniek OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID nis te nemen. Een ander geval waarin artikel 8:88 Awb geen grondslag bood voor het toekennen van schadevergoeding, is te vinden in de uitspraak van de Afdeling van 22 oktober Appellante die opkwam tegen een besluit van de raad van Cranendonck omtrent vaststelling van een bestemmingsplan had de Afdeling op grond van artikel 8:88 Awb verzocht om een vergoeding voor de door haar in beroep gemaakte proceskosten. In lijn met hetgeen de Afdeling in een dergelijk geval overwoog omtrent de mogelijkheden van artikel 8:73 Awb, oordeelde de Afdeling dat de in beroep gemaakte proceskosten niet op grond van artikel 8:88 Awb, maar op grond van artikel 8:75 Awb voor vergoeding in aanmerking komen. Titel 8.4 Awb als bron van vernieuwing. De verzoekschriftprocedure oogst echter niet slechts kritiek, maar dient ook als inspiratiebron. Van Male ziet in de invoering van de verzoekschriftprocedure van Titel 8.4 Awb, die mede tot doel had om de procedure voor de bestuursrechter te vereenvoudigen, een goede reden om het leerstuk van de formele rechtskracht te heroverwegen, in elk geval in zaken waarin de vordering tot verkrijging van schadevergoeding wordt voorgelegd aan de bestuursrechter. 38 Volgens Van Male kan de verzoekschriftprocedure van Titel 8.4 Awb niet zelfstandig worden genoemd indien het leerstuk van de formele rechtskracht wordt gehandhaafd, nu dat leerstuk tot gevolg heeft dat het instellen van beroep tegen het schadeveroorzakende besluit een noodzakelijke voorwaarde is voor de toewijzing van een verzoek tot vergoeding van schade. Van Ettekoven breekt een lans voor het invoeren van het concentratiebeginsel in het bestuursrechtelijke schadevergoedingsrecht, ter bevordering van een efficiënte procesvoering. 39 Met deze term doelt hij op een beginsel dat zou inhouden dat het bestuursorgaan verplicht is om al zijn verweren geconcentreerd aan te voeren. Bij schadebesluiten zou dit beginsel volgens hem vorm kunnen worden gegeven aan de hand van bestaande bevoegdheden van de bestuursrechter, 40 in het geval deze heeft geconstateerd dat de in het primaire besluit of in de beslissing op bezwaar gehanteerde weigeringsgronden in rechte geen stand kunnen houden. In de verzoekschriftprocedure van Titel 8.4 Awb zou de bestuursrechter duidelijk moeten maken onder welke omstandigheden partijen de mogelijkheid wordt geboden om standpunten nader te adstrueren of aan te vullen, aldus Van Ettekoven. 37 ABRvS 22 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3776, TBR 2014/208, m.nt. J.B. Mus. 38 R.M. van Male, De verzoekschriftprocedure van Titel 8.4 Awb: minder zelfstandig dan beloofd? Een pleidooi voor relativering van de formele rechtskracht, in: T.W. Franssen, R.D. Harteman, B.J.P.G. Roozendaal, D. van Tilborg & G.A. van der Veen (red.), Op het grensvlak. Opstellen aangeboden aan prof. mr. drs. B.P.M. van Ravels, Den Haag: IBR 2014, p B.J. van Ettekoven, Het concentratiebeginsel bij schadebesluiten en in de verzoekschriftprocedure, in: T.W. Franssen, R.D. Harteman, B.J.P.G. Roozendaal, D. van Tilborg & G.A. van der Veen (red.), Op het grensvlak. Opstellen aangeboden aan prof. mr. drs. B.P.M. van Ravels, Den Haag: IBR 2014, p Van Ettekoven denkt aan de bevoegdheden van artikel 8:72, vierde lid, aanhef, Awb en artikel 8:80a, tweede lid, Awb. Overschrijding van de redelijke termijn. Het stelsel voor vergoeding van schade wegens de overschrijding van de redelijke termijn is in hoge mate gestandaardiseerd. Een concrete aantasting van de persoon van de benadeelde speelt hierin geen wezenlijke rol meer, aldus de Hoge Raad, omdat wordt geabstraheerd van de vraag of daadwerkelijk spanning en frustratie is ondervonden. 41 Dit roept de vraag op of in een geval waarin de belanghebbende in de loop van de procedure overlijdt, de mogelijkheden van diens erfgenamen om schadevergoeding wegens termijnoverschrijding te verkrijgen, worden beperkt door de laatste volzin van artikel 6:106, tweede lid, BW, waarin is bepaald dat voor overgang onder algemene titel van een recht op vergoeding van immateriële schade voldoende is dat de gerechtigde aan de wederpartij heeft medegedeeld aanspraak te maken op de vergoeding. De Hoge Raad beantwoordt die vraag ontkennend, omdat de rechtvaardiging van het bepaalde in dat artikellid is gelegen in het (hoogst) persoonlijke karakter van die aanspraak. Nu dat karakter ontbreekt in het stelsel van schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn, staat het bepaalde in artikel 6:106, tweede lid, BW niet in de weg aan het toekennen van een schadevergoeding aan erfgenamen, ook niet voor zover schadevergoeding wordt toegekend voor een gedeelte van de procedure waarin de erflater procespartij was en geen aanspraak op een zodanige vergoeding heeft gemaakt. Bij de beantwoording van de vraag of de redelijke termijn is geschonden, wordt de tijd buiten beschouwing gelaten die gemoeid gaat met het afwachten van een prejudiciële beslissing. In haar standaarduitspraak ter zake overwoog de Afdeling dat de termijn die buiten beschouwing moet worden gelaten in het geval waarin de behandeling van een zaak is aangehouden in afwachting van een prejudiciële beslissing in een andere zaak, aanvangt wanneer de rechter partijen schriftelijk in kennis heeft gesteld van de aanhoudingsbeslissing. 42 D e Centrale Raad van Beroep verbindt zoals eerder ook de Hoge Raad 43 slechts gevolgen aan het (deels) achterwege blijven van die kennisgeving in gevallen waarin de zaak wordt aangehouden in afwachting van prejudiciële vragen die zijn gesteld na de standaarduitspraak van de Afdeling. 44 Een afwijking van de bij wijze van vuistregels geformuleerde redelijke termijnen is volgens de Hoge Raad slechts op haar plaats indien sprake is van bijzondere omstandigheden. 45 Een bijzondere omstandigheid doet zich in beginsel niet voor indien de behandeling van een zaak ter zitting moet worden onderbroken omdat een verzoek tot wraking is ingediend. 46 Ook vertraging als gevolg van een late motivering van het hoger beroep kan niet worden aangemerkt 41 HR 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014: ABRvS 29 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:188, AB 2014/115, m.nt. T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik, JB 2014/48, m.nt. D.G.J. Sanderink & L.J.M. Timmermans, Gst. 2014/45, m.nt. B. Kaya. 43 HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:636, BB 2014/360, m.nt. S. Bosma, JIN 2014/141, m.nt. C.L.G.F.H. Albers. 44 CRvB 1 oktober 2014, ECLI:NL:CRVB:2014: HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014: Eerder oordeelde de Hoge Raad al dat een bijzondere omstandigheid zich in beginsel niet voordoet indien de rechter de zitting voor de eerste keer uitstelt op verzoek van een partij, zie HR 20 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1461. afl. 2 - februari

7 OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID Kroniek als een bijzondere omstandigheid. 47 Volgens de Hoge Raad is een dergelijke vertraging slechts veroorzaakt door een aan de belanghebbende toe te rekenen bijzondere omstandigheid voor zover aan belanghebbende op haar verzoek een langere dan de standaardtermijn van vier weken is gegund voor de nadere motivering van haar (hoger) beroep. Ditzelfde geldt voor het herstellen van een verzuim in de bezwaarfase. 48 Onzorgvuldige voorbereiding en schadevergoeding. In een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 23 oktober 2014 was een verzoek tot wijziging van een tweetal subsidiebesluiten aan de orde. 49 Dit verzoek had de minister afgewezen na vele malen om aanvullende informatie te hebben verzocht. In het bezwaarschrift tegen het besluit van de minister was een verzoek om schadevergoeding vervat, nu kosten waren gemaakt in de veronderstelling dat het verzoek om wijziging voor toewijzing in aanmerking zou komen. De minister wees dat verzoek af op de grond dat niet was gebleken van een uitdrukkelijke en onvoorwaardelijke toezegging van een bevoegde ambtenaar. Het CBb oordeelt dat de minister de wijzigingsverzoeken terecht heeft afgewezen, doch dat er niettemin grond bestaat voor vernietiging van de bestreden besluiten. 50 Het had de minister vanaf het moment van indienen van de wijzigingsverzoeken duidelijk moeten zijn dat het wijzigingsverzoek zich niet verdroeg met de toepasselijke rechtsregels. Dit had, aldus het CBb, op korte termijn duidelijk kunnen worden gemaakt. Door de wijze van bevragen door de minister is echter de indruk blijven bestaan dat de minister de wensen tot wijziging zou kunnen en willen vervullen. Om die reden kan niet het verwijt worden gemaakt dat kosten zijn gemaakt om te voldoen aan de vragen van de minister. Gelet hierop, oordeelt het CBb dat de minister niet zonder meer afwijzend had kunnen en mogen beslissen op het wijzigingsverzoek. Het had, nog steeds volgens het CBb, op de weg van de minister gelegen om in overleg te treden teneinde te bezien of als gevolg van de wijze van voorbereiden van de afwijzende besluiten schade was geleden die dientengevolge vergoed zou behoren te worden. Dit leidt tot een vernietiging van de besluiten wegens strijd met artikel 3:2 Awb. Het hypothetisch rechtmatig besluit. In een uitspraak van de Afdeling van 3 september 2014 wordt de afwijkende koers van de bestuursrechter bij de beoordeling van het cau- 47 HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014: HR 21 november 2014, ECLI:NL:HR:2014: CBb 23 oktober 2014, ECLI:NL:CBB:2014:406 (BioCandeo). 50 De minister had tevens onder verwijzing naar HR 2 februari 1990, NJ 1993/635, m.nt. G.P. Kleijn (Staat/Bolsius), HR 7 oktober 1994, NJ 1997/174, m.nt. M. Scheltema (Staat/Van Benten), HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7774, NJ 2006/93, m. nt. M.R. Mok (Kuijpers/ Valkenswaard) - betoogd dat het beroep tegen de subsidiebesluiten nietontvankelijk zou zijn, omdat in beroep nog slechts de afwijzing van een verzoek om vergoeding van schade als gevolg van feitelijk handelen van ambtenaren aan de orde was. Volgens het College dwingt echter het feit dat in beroep nog slechts wordt betoogd dat de minister schadevergoeding had moeten aanbieden, op zichzelf niet tot de conclusie dat het College zich niet over een met het beroep samenhangend en in dit geval in één besluit besloten liggende afwijzing van een verzoek om schadevergoeding zou mogen buigen. saal verband tussen een onrechtmatig (primair) besluit en schade andermaal zichtbaar. 51 Het is vaste rechtspraak van de bestuursrechter dat het causaal verband tussen een onrechtmatig besluit en de gestelde schade ontbreekt indien het bestuursorgaan aannemelijk maakt dat ten tijde van het nemen van het rechtens onjuist bevonden besluit ook een rechtmatig besluit had kunnen worden genomen, dat naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben gehad. 52 Aan de orde was een verzoek om vergoeding van schade als gevolg van een tweetal onrechtmatige besluiten tot weigering van een evenementenvergunning voor het organiseren van een muziekevenement tijdens Koninginnenacht 2008 respectievelijk De Afdeling is van oordeel dat de burgemeester de in rechte houdbare gronden waarop hij de aanvragen om evenementenvergunning bij een later besluit heeft afgewezen, ook ten grondslag had kunnen leggen aan de onrechtmatige besluiten. Om die reden is de Afdeling van oordeel dat de schade niet in zodanig verband tot voornoemde besluiten staat dat zij aan de burgemeester kan worden toegerekend als gevolg daarvan. De burgerlijke rechter had de burgemeester eerder nog veroordeeld tot betaling van de schade in verband met de weigering van een vergunning voor een evenement tijdens Koninginnenacht Dit kan volgens de Afdeling in deze zaak echter niet tot een ander oordeel leiden, omdat de rechter in die situatie wél een causaal verband tussen het besluit tot afwijzing van de aanvraag en de schade heeft aangenomen. Had de appellant zich beter ook ter zake van Koninginnenacht 2008 en 2009 tot de burgerlijke rechter kunnen wenden? Causaal verband bij een onvolledige motivering. De afwijkende koers van de bestuursrechter wordt ook zichtbaar in een andere uitspraak van de Afdeling. 53 De Sprang betoogde in hoger beroep (primair) dat in plaats van een onrechtmatig besluit tot weigering van een bouwvergunning voor bebouwing ten behoeve van een watersportbedrijf en jachthaven geen rechtmatig besluit had kunnen worden genomen. De bouwvergunning was geweigerd onder verwijzing naar een (eerste) advies van de welstandscommissie. Naar aanleiding van een tweede advies van de welstandscommissie had De Sprang haar bouwplan aangepast. Tegen het aangepaste bouwplan bestonden geen bezwaren vanuit een oogpunt van welstand, zodat het college bouwvergunning verleende voor de uitvoering van het gewijzigde bouwplan. Nadien werd de vervroegde onteigening van het terrein uitgesproken, en wordt een schadeloosstelling vastgesteld. De Afdeling volgt het betoog van De Sprang echter niet, waartoe zij overweegt dat het bouwplan ten tijde van het tweede welstandsadvies nog niet was gewijzigd. De bezwaren uit het tweede welstandadvies waren niet opgenomen in het eerste advies, maar dat is er volgens de Afdeling door ingegeven dat de welstandscommissie niet aan die bezwaren was 51 ABRvS 3 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3274. Zie in deze kroniekperiode ook ABRvS 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014: Zie ABRvS 15 december 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR7586, AB 2005/54, m.nt. A.A.J. de Gier, JB 2005/58, m.nt. R.J.N. S. (Meerssen) en ABRvS 15 december 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR7587 (Ameland). 53 ABRvS 26 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014: afl. 2 - februari 2015

8 Kroniek OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID toegekomen. De Afdeling overweegt dat het ervoor dient te worden gehouden dat het college destijds rechtmatig bouwvergunning kon weigeren, omdat De Sprang het bouwplan niet ongewijzigd heeft doorgezet na kennisneming van het tweede welstandsadvies, maar het heeft aangepast. Ten aanzien van de schade, overweegt de Afdeling dat het aan De Sprang is om de specifieke situatie aannemelijk te maken dat het verlenen van een bouwvergunning tot waardeverhoging van het perceel leidde. De Afdeling overweegt voorts dat het college had erkend niet te zijn ingegaan op het subsidiaire standpunt van De Sprang, en dat De Sprang een begin van bewijs van schade heeft geleverd. De Sprang dient volgens de Afdeling om die reden alsnog in de gelegenheid te worden gesteld de omvang van de schade te onderbouwen en het oorzakelijk verband tussen de vertraging bij de verlening van bouwvergunning en de beweerdelijk geleden schade aannemelijk te maken. Daartoe geeft de Afdeling haar enkele aanwijzingen mee. Inkomensschade wegens gemist voordeel uit (eerdere) verkoop, exploitatie of verhuur van het terrein dient te worden aangetoond met concrete bedrijfsgegevens. Daartoe dient De Sprang onder andere aannemelijk te maken dat het terrein eerder had kunnen worden verkocht en voor welke prijs, dan wel inzichtelijk te maken hoe lang het realiseren van het bouwplan zou hebben geduurd, hoeveel dat haar zou hebben gekost en wat de opbrengst van de bedrijfsvoering zou zijn geweest bij eigen exploitatie of bij verhuur. In dit verband is de enkele intentie tot exploitatie of verhuur niet voldoende. Het is ook aan De Sprang om aannemelijk te maken dat zij een lagere schadeloosstelling heeft ontvangen als gevolg van een dalende marktprijs, en dat dit aan het onrechtmatige besluit kan worden toegerekend. Daartoe dient zij inzichtelijk en aannemelijk te maken op welk bedrag de schadeloosstelling zou zijn vastgesteld, indien de daarvoor van belang zijnde peildatum, als bedoeld in artikel 40a van de Onteigeningswet, met de duur van de vertraging zou zijn vervroegd, aldus de Afdeling. Geen andere keus dan het indienen van een nieuw bouwplan? Na in eerste instantie bouwvergunning en vrijstelling te hebben verleend voor het uitbreiden van een woning, heeft het college van Assen het besluit daartoe herroepen en (vervolgens) de bouwvergunning en vrijstelling alsnog geweigerd bij drie afzonderlijke uiteindelijk onrechtmatig gebleken besluiten. 54 De rechtsgevolgen van het laatste onrechtmatige besluit waren echter in stand gelaten door de rechtbank, omdat de appellant op dat moment ten langen leste een aanvraag om omgevingsvergunning voor een nieuw plan had ingediend. De rechtbank veroordeelde het college daarbij tot vergoeding van de ontwerpkosten inzake de aanpassingen van het oorspronkelijke plan. De kosten voor het opstellen en uitvoeren van het nieuwe bouwplan kwamen echter niet voor vergoeding in aanmerking, aldus de rechtbank, nu appellant er zelf voor had gekozen om het oorspronkelijke bouwplan niet langer te handhaven en zich te richten op het realiseren van een nieuw plan. 54 ABRvS 3 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4413. Dit oordeel wordt vernietigd. Volgens de Afdeling bestaat er een voldoende rechtstreeks verband tussen het laatste onrechtmatige besluit en (een gedeelte van) de kosten voor het opstellen van het nieuwe bouwplan en de meerkosten daarvan. Appellant had na drie (onrechtmatige) weigeringen redelijkerwijs geen andere keus dan het indienen van een nieuw bouwplan. Dat deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen, kan naar onze mening worden verklaard aan de hand van de aard van de aansprakelijkheid en van de schade (zoals bedoeld in artikel 6:98 BW). Het onrechtmatige handelen van het college bracht de appellant immers in de situatie waarin hij begrijpelijkerwijs en min of meer noodgedwongen heeft gekozen voor het indienen van een nieuw bouwplan, welke keuze kosten met zich bracht. Het college trachtte de appellant nog tegen te werpen dat hij eerst het oude bouwplan had aangepast in de hoop dat hij dat plan kon realiseren, en dat hij niet voor een in financieel opzicht gunstigere oplossing heeft gekozen. Dat betoog wordt echter verworpen door de Afdeling. De plicht tot schadebeperking gaat volgens de Afdeling niet zo ver dat appellant zijn keuze uitsluitend moest laten bepalen door hetgeen het minst nadelig is voor het college. Het leerstuk van de kansschade. Voor de toelating tot een standwerkersplaats op Utrechtse markten wordt een maandelijkse loting gehouden in verband met het beperkte aantal plaatsen. 55 De betreffende standwerker verkocht het artikel meubelolie, 56 en nam deel aan een aantal lotingen. De uitkomst van deze lotingen was dat hem geen standplaats werd toegewezen. Deze uitkomst werd neergelegd in een aantal besluiten, dat later werd vernietigd, althans herroepen, op de grond dat het college ten onrechte eerst na de loting toetste of de ingelotene kon worden aangemerkt als standwerker in de zin van de Marktverordening. Hierdoor was het mogelijk dat door de loting een standwerkersplaats werd toegewezen aan iemand die achteraf geen standwerker bleek te zijn. Een verzoek om vergoeding van schade als gevolg van de onrechtmatige lotingsbesluiten van de betreffende meubelolie-verkoper werd afgewezen door het college. Indien voorafgaand zou zijn getoetst of de deelnemers aan de loting als standwerker konden worden aangemerkt, zou de groep standwerkers waaruit geloot wordt weliswaar kleiner zijn geweest, maar zou niet zijn vast te stellen of de betreffende standwerker alle door hem gewenste plaatsen zou zijn toegewezen, aldus het college. De rechtbank oordeelde echter dat het college had miskend dat ook het verlies van een kans in het schadevergoedingsrecht is erkend. In hoger beroep betoogt het college primair dat de betreffende standwerker niet was aan te merken als standwerker in de zin van de Marktverordening, zodat het causaal verband reeds daarmee zou ontbreken. De Afdeling volgt dit betoog niet. Zij oordeelt dat het college zulks niet aannemelijk heeft gemaakt, mede omdat de betreffende standwer- 55 ABRvS 5 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014: De uitspraak van de Afdeling van 5 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3996 heeft betrekking op een standwerker met het artikel groenteschaaf. afl. 2 - februari

9 OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID Kroniek ker nooit (schriftelijk) door het college is gewaarschuwd of is uitgesloten van deelname aan een loting omdat hij niet als standwerker zou zijn aan te merken. De Afdeling overweegt dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat aannemelijk is dat de betreffende standwerker, als het college wel vooraf had getoetst of de inschrijvers als standwerkers konden worden aangemerkt, een aanmerkelijk grotere kans zou hebben gehad om te worden ingeloot. De schade, bestaande uit de waarde van een verlies op een kans op inloten en inkomensverwerving, staat volgens de Afdeling in zodanig verband met de onrechtmatige lotingsbesluiten dat ten minste een gedeelte van de schade aan het college moet worden toegerekend. Hiermee geeft de Afdeling in wezen toepassing aan het leerstuk van de kanssschade, dat in civielrechtelijke rechtspraak met name toepassing vindt in gevallen van beroepsaansprakelijkheid. 57 D e t o ep a s si n g van dit leerstuk is aangewezen, omdat sprake is van een situatie waarin onzekerheid bestaat over de vraag of de gepleegde onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt. De onzekerheid bestaat eruit dat niet kan worden vastgesteld of de kans op succes (te weten, inloting en dus het toewijzen van een standwerkersplaats) zich in werkelijkheid zou hebben gerealiseerd als de onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven. Het subsidiaire betoog van het college houdt in dat de rechtbank hem ten onrechte had veroordeeld tot vergoeding van het nadeel over alle dagen, nu er ook bij rechtmatige lotingen een kans was geweest dat de betreffende standwerker was uitgeloot. De Afdeling volgt het college daarin in overwegende mate. De stelling van de standwerker dat de kans op inloten elke keer 100% was omdat de (wel) ingelote personen niet als standwerker waren aan te merken, wordt verworpen op de grond dat hij die stelling niet aannemelijk heeft gemaakt door deze slechts op eigen waarnemingen te baseren en niet op objectieve verklaringen. De Afdeling oordeelt dat de kansberekening van het college voor juist dient te worden gehouden, zij het dat de omvang van de daarin berekende schade dient te worden vermenigvuldigd met een factor twee, omdat de standwerker zich telkens voor twee markten had ingeschreven. Onzekerheid bij schadebegroting. Tot slot signaleren wij in dit kader een uitspraak van het CBb van 22 juli H e t CBb oordeelde dat de NVWA een partij nootmuskaat foutief had bemonsterd. Het besluit tot inbewaringneming van die partij werd om die reden vernietigd. Er kon echter noch worden vastgesteld dat de partij nootmuskaat ten tijde van de initiële bemonstering voldeed aan de geldende eisen, noch dat de partij gecontamineerd was. Naar aanleiding van het verzoek om schadevergoeding oordeelt het CBb bij deze stand van zaken dat het risico van de foutieve bemonstering niet voor rekening van appellante mag komen. Wanneer de NVWA de initiële monsterneming wel op juiste wijze had uitgevoerd, had het zo kunnen zijn dat de partij wel in orde was bevonden en vrij was gegeven. Daarmee is naar het 57 Zie recent het overzichtsarrest HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237, m.nt. S.D. Lindenbergh, JA 2013/41, m.nt. Chr.H. van Dijk & A.J. Akkermans (Deloitte/H&H). 58 CBb 22 juli 2014, ECLI:NL:CBB:2014:266. oordeel van het CBb tot op zekere hoogte aannemelijk gemaakt dat door appellante schade is geleden door de op de monsterneming gebaseerde besluitvorming van NVWA die voor vergoeding in aanmerking komt. Vanwege de onzekerheid omtrent de omvang van de schade, besluit het CBb ertoe om het onderzoek te heropenen ex artikel 8:73, tweede lid, Awb (oud). Indien partijen ter zake van het verzoek om schadevergoeding tussentijds niet tot overeenstemming komen, is nog een nadere uitspraak te verwachten over de omvang van de voor vergoeding in aanmerking komende schade, waarbij wij uitzien naar de beantwoording van de vraag of en in hoeverre de gestelde schade voor vergoeding in aanmerking komt R e c h t m a t i g e o v e r h e i d s d a a d Schadeloosstelling wegens onteigening Eliminatieregel ex artikel 40c Onteigeningswet. Hoewel wij ons in deze kroniek voor wat betreft de wijze waarop de schadeloosstelling in het onteigeningsrecht moet worden bepaald, beperken tot de rechtspraak van de Hoge Raad, kunnen wij de ontwikkelingen (in de lagere rechtspraak) met betrekking tot de eliminatieregel ex artikel 40c Onteigeningswet niet geheel onvermeld laten. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 9 juli 2010 de leer van de zogenoemde dwangbestemming (uit de Markus/Matser-arresten) verlaten en kort gezegd geoordeeld dat indien de in een bestemmingsplan aan het onteigende gegeven bestemming is bepaald door een ten tijde van dat plan reeds bestaand (concreet) plan voor het werk waarvoor wordt onteigend, en het bestemmingsplan in zoverre dan ook slechts is vastgesteld teneinde daarmee de juridisch-planologische onderbouwing en regeling te geven die de beoogde aanleg van het werk waarvoor onteigend wordt mogelijk moet maken, de nadelige gevolgen van dat plan buiten beschouwing moeten blijven (moeten worden geëlimineerd ). 59 Uit een arrest van 8 februari 2013 is gebleken dat voornoemd plan voor het werk niet al te concreet behoeft te zijn. 60 M e t deze ontwikkeling in de rechtspraak is het aantal gevallen verveelvoudigd waarin toepassing moet worden gegeven aan de in artikel 40c Onteigeningswet neergelegde eliminatieregel. 61 Het wekt dan ook geen verbazing dat deze materie het onderwerp vormde van de bijeenkomst van de Vereniging van Onteigeningsadvocaten ( VOA ) van 9 oktober Aldaar zijn de (voorlopige) resultaten van een rechtsvergelijkend onderzoek ter zake gepresenteerd door Sluysmans en is onder meer de vraag aan de orde geweest of toepassing van de eliminatieregel ook mogelijk is indien het een lucratieve bestemming betreft (hetgeen dus in het nadeel van de onteigende is) en of geëlimineerd kan worden 59 H R 9 j u l i E C L I:N L :H R :2 010:B L16 3 9, RvdW 2010/848, NJB 2010/1476, BR 2011/11, m.nt. E.W.J. de Groot. 60 HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4119, NJ 2013/318, m.nt. P.C.E. van Wijmen, BR 2013/110, m.nt. E.W.J. de Groot (Ballast Nedam/Staat). 61 Zie dienaangaande bijvoorbeeld ook E.W.J. de Groot, Het elimineren van bestemmingen in het onteigeningsrecht, van uitzondering naar hoofdregel?, in: T.W. Franssen, R.D. Harteman, B.J.P.G. Roozendaal, D. van Tilborg & G.A. van der Veen (red.), Op het grensvlak. Opstellen aangeboden aan prof. mr. drs. B.P.M. van Ravels, Den Haag: IBR 2014, p afl. 2 - februari 2015

10 Kroniek OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID indien het niet de overheid maar een private partij is, die het werk waarvoor wordt onteigend uitvoert. De toepassing van de eliminatieregel is de afgelopen tijd ook in de lagere rechtspraak regelmatig aan de orde geweest. 62 Op dit moment is - voor zover wij weten - op dit punt tegen ten minste drie vonnissen cassatie ingesteld bij de Hoge Raad, in welke zaken inmiddels zelfs pleidooi heeft plaatsgevonden. Naar mag worden aangenomen, kunnen wij aldus in één van de volgende twee kronieken op dit onderwerp terugkomen. Indirecte bedrijfsschade huurder. De gemeente Den Haag had een pand onteigend waarin een restaurant werd geexploiteerd door een vennootschap onder firma (vof). Eén van de firmanten huurde dit pand van de eigenaar en stelde het aan de vof ter beschikking. In cassatie was kort gezegd de vraag aan de orde gesteld of de gemeente Den Haag aan de firmant ook de volledige bedrijfsschade van de vof moest vergoeden. 63 De Hoge Raad beantwoordde deze vraag bevestigend, nu op de firmant de verplichting rustte om de aan hem toe te kennen vergoeding ter zake van inkomensschade in de vof in te brengen. Aldus moet de volledige bedrijfsschade voor firmant worden aangemerkt als een rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening in de zin van artikel 40 Onteigeningswet, zodat deze voor vergoeding in aanmerking komt. Vergoeding onrendabele top in geval van bedrijfsmatig vastgoed. De Rechtbank Den Haag had ter zake van de onteigening van een glastuinbouwbedrijf door de gemeente Westland geoordeeld dat geen onrendabele top behoefde te worden vergoed. 64 Deze onrendabele top zou in casu bestaan uit het niet in de marktwaarde tot uiting komende deel van de investering die de onteigende zou moeten plegen in het aanpassen van een vervangende bedrijfslocatie om deze geschikt te maken voor zijn (specifieke vorm van) bedrijfsvoering. Om deze reden zou dit deel van de investering aangemerkt moeten worden als een onrendabele top. De rechtbank achtte het niet nodig dat die onrendabele top zou worden vergoed, aangezien het vervangende actief bedrijfsmatig zou worden geëxploiteerd. Dit betekende volgens de rechtbank dat de stichtingskosten gezien moesten worden als een investering in een productiemiddel, die zouden worden terugverdiend. De jaarlijkse kosten van de onrendabele investering zelf zouden volgens de rechtbank worden gecompenseerd door de gekapitaliseerde financieringsschade. De Hoge Raad komt in navolging van de conclusie van waarnemend A-G Van Oven in zijn arrest van 21 november 2014 tot de conclusie dat dit vonnis in strijd is met het hiervoor al genoemde artikel 40 van de Onteigenings- wet. 65 De Hoge Raad heeft ook niet veel woorden voor deze conclusie nodig. Na eerst zijn rechtspraak omtrent de vergoeding van een onrendabele top te herhalen, overweegt de Hoge Raad dat er geen aanleiding is om anders te oordelen in het geval de vervangende zaak bedrijfsmatig zal worden gebruikt en aldus zal bijdragen aan het rendement van de onderneming van de onteigende. Dit zou namelijk tot gevolg hebben dat de onteigende de schade die gepaard gaat met een onrendabele top, ten laste van zijn eigen winst zou moeten dragen. De kosten van aanpassing van de vervangende bedrijfslocatie, voor zover zij de marktwaarde daarvan niet verhogen en in die zin onrendabel zijn, moeten derhalve als vermogensschade ten gevolge van de onteigening worden vergoed door de onteigenaar. Dat de onteigende een gekapitaliseerde rentevergoeding als financieringsschade voor die aanpassingskosten vergoed krijgt, maakt dit niet anders omdat hij daarmee nog niet in een gelijkwaardige inkomens- en vermogenspositie wordt teruggebracht als waarin hij zich vóór de onteigening bevond. Een dergelijke rentevergoeding herstelt immers niet de vermogenspositie Nadeelcompensatie / tegemoetkoming in planschade Eisen aan deskundige advisering van het bestuursorgaan. Zien wij het goed, dan is er in de afgelopen kroniekperiode meer aandacht geschonken aan de eisen die moeten worden gesteld aan door het bestuursorgaan ingeschakelde deskundigen, te weten de eisen van onafhankelijkheid, onpartijdigheid en deskundigheid. Hiertoe kan bijvoorbeeld gewezen worden op een bundelbijdrage van Lubach. 66 D a a r n a a s t blijkt dit uit een tweetal uitspraken van de Afdeling. In één geval oordeelde de Afdeling dat de schijn van partijdigheid was gewekt door de planschadeadviseur. De adviseur betrof namelijk een advocatenkantoor, terwijl uit de door hem in de procedure opgestelde stukken geen onderscheid viel te maken tussen zijn rol als onafhankelijke planschadeadviseur en zijn rol als advocaat. 67 Dat het betreffende kantoor in de procedure als deskundige zou hebben opgetreden, doet daar volgens de Afdeling niet aan af, te minder nu dit onderscheid voor een burger moeilijk te begrijpen is. Het bestuursorgaan had dit advies dan ook niet aan de besluitvorming ten grondslag mogen leggen. In het andere geval heeft de Afdeling (de bewoordingen van) het advies op opvallend indringende wijze getoetst op de schijn van onpartijdigheid. Het betrof een afgewezen verzoek om een tegemoetkoming in planschade die was ontstaan als gevolg van het verlenen van vrijstelling voor het plaatsen van een urilift voor een pand dat in gebruik was als bed and break- 62 Rb. Limburg 4 november 2013, C/03/153269/HA ZA (niet gepubliceerd), Rb. Rotterdam 21 mei 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:4822, Rb. Rotterdam 18 juni 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:4915, Rb. Zeeland-West-Brabant 16 juli 2014, 85397/ HAZA (niet gepubliceerd), Rb. Limburg 20 augustus 2014, C/04/ / HA ZA (niet gepubliceerd). 63 HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014: Rb. 's-gravenhage 7 maart 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV8701, Rb. Den Haag 20 februari 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ7362 en Rb. Den Haag 10 juli 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013: HR 21 november 2014, ECLI:NL:HR:2014: D.A. Lubach, Advisering inzake nadeelcompensatie: wisselwerking tussen adviescommissie, bestuur en verzoeker, in: T.W. Franssen, R.D. Harteman, B.J.P.G. Roozendaal, D. van Tilborg & G.A. van der Veen (red.), Op het grensvlak. Opstellen aangeboden aan prof. mr. drs. B.P.M. van Ravels, Den Haag: IBR 2014, p ABRvS 17 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4570, zie dienaangaande ook ABRvS 23 oktober 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE9184 waarin de Afdeling het wel toelaatbaar achtte dat de huisadvocaat van een gemeente fungeerde als voorzitter van de onafhankelijke planschadecommissie. afl. 2 - februari

11 OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID Kroniek fast. 68 De Afdeling overwoog in deze uitspraak dat de door de adviseurs gekozen bewoordingen de twijfel wekken of zij zich ten volle bewust zijn geweest van hun rol als onafhankelijke adviseurs. Zo hadden de adviseurs zo blijkt uit de uitspraak bijvoorbeeld overwogen dat zij naar aanleiding van de reactie van appellante op het conceptadvies niet de vrijheid hebben kunnen vinden om terug te komen van hun in het conceptadvies neergelegde conclusies en aanbevelingen. In het kader van de zorgvuldigheid van het advies overweegt de Afdeling voorts dat of het betreffende pand introvert is, zoals de adviseurs hadden geconcludeerd, niet kan worden beoordeeld aan de hand van foto s (van Google Street View), maar ter plaatse zou moeten worden vastgesteld. In deze uitspraak legt de Afdeling daarnaast diverse andere gebreken in het betreffende advies bloot. Belangrijker is dat er aanwijzingen zijn dat de Afdeling de komende jaren de onafhankelijkheid, onpartijdigheid en vooral de deskundigheid van de nadeelcompensatie- en planschadeadviseurs wel eens indringender kan gaan toetsen. Nadeelcompensatie en het specialiteitsbeginsel? De Graaf & Tolsma hebben onderzocht in hoeverre er een relatie bestaat tussen kort gezegd het égalitébeginsel en het specialiteitsbeginsel. 69 Komt een benadeelde voor toekenning van nadeelcompensatie in aanmerking, indien zijn belang niet kon worden meegewogen in het kader van de belangenafweging die ten grondslag lag aan het schadeveroorzakende besluit? Hun conclusie luidt dat de codificatie van het égalitébeginsel in artikel 4:126 Awb, volstrekt helder maakt dat het specialiteitsbeginsel bij de toepassing van die bepaling geen rol speelt. Wel zien zij nog een rol weggelegd voor het specialiteitsbeginsel bij de toepassing van het leerstuk van de redelijke toerekening (in het kader van het causaal verband), zij het dat zij van mening zijn dat die rol niet mag worden overschat. Bij de toepassing van dit leerstuk komt het immers aan op het beoordelen van alle omstandigheden van het geval Vergelijking juridische regimes Reële prognose. Het is inmiddels vaste jurisprudentie dat voor het bepalen van de maximale gebruiksmogelijkheden van een weg, uitgegaan dient te worden van een reële prognose van het maximaal aantal te verwachten motorvoertuigen per rijstrook en per tijdseenheid en de daarmee gemoeide geluidsbelasting. Dezelfde methodiek geldt bij spoorwegen. 70 Echter, ook buiten dit soort gevallen moet voor de invulling van de maximale planologische gebruiksmogelijkheden een reële prognose worden gemaakt. Zo kwam de Afdeling al eerder tot deze conclusie ter zake van 68 ABRvS 12 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014: K.J. de Graaf & H.D. Tolsma, Rechtmatige overheidsdaad: een rol voor het specialiteitsbeginsel?, O&A 2014/ Zie dienaangaande in deze kroniekperiode bijvoorbeeld uitgebreid - ABRvS 5 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3915, alsmede J.A.M. van der Velden, Maximale planologische mogelijkheden: één wet, twee doctrines?, in: T.W. Franssen, R.D. Harteman, B.J.P.G. Roozendaal, D. van Tilborg & G.A. van der Veen (red.), Op het grensvlak. Opstellen aangeboden aan prof. mr. drs. B.P.M. van Ravels, Den Haag: IBR 2014, p het gebruik van een veerdienst. 71 Nu heeft de Afdeling op 24 september 2014 ook geoordeeld dat de geluidsbelasting, afkomstig van een schutterij, bepaald zou moeten worden door een reële prognose te maken van het gebruik van de schutterij Risicoaanvaarding Peildatum risicoaanvaarding bij consumentenkoop woning. De Afdeling hanteert als peildatum voor het beoordelen van de voorzienbaarheid van een schadeveroorzakende maatregel in het planschaderecht het moment van aankoop van de onroerende zaak. 73 Uit een uitspraak van de Afdeling van 9 juli 2014 volgt dat ook in het geval het de consumentenkoop van een woning betreft, hiervoor de dag van ondertekening van de koopovereenkomst door de koper moet worden aangehouden. 74 Dit is vermeldenswaardig, aangezien uit artikel 7:2 BW voortvloeit dat een dergelijke koop pas tot stand komt nadat beide partijen een daartoe strekkend schriftelijk stuk hebben ondertekend en omdat de koper nadat hij die akte ter hand gesteld heeft gekregen, nog drie dagen de gelegenheid heeft om de koop zonder opgave van redenen te ontbinden. Dit was in het onderhavige geval relevant, omdat het voorontwerp van het schadeveroorzakende bestemmingsplan slechts vijf dagen na ondertekening door de koper en (beweerdelijk) vóór ondertekening door de verkoper, ter inzage was gelegd. Volgens de Afdeling doet dit er niet aan af dat de koper het risico van het ontstaan van de schade niet in de koopprijs kon verdisconteren op het moment dat hij zijn handtekening zette. Dit oordeel is uiteraard juist, maar belangrijker is dat de Afdeling het kennelijk dit blijkt niet met zoveel woorden uit de uitspraak een brug te ver vond om de koper tegen te werpen dat hij nadien de koop niet heeft ontbonden of een lagere koopprijs heeft afgedwongen door te dreigen met de aan hem toekomende bevoegdheid om de overeenkomst te ontbinden. 75 Doorbreken van voorzienbaarheid vóór peildatum door gerechtvaardigd vertrouwen. De aanvrager van een planschadevergoeding had zich in de procedure die leidde tot een uitspraak van de Afdeling van 3 december 2014 op het 71 ABRvS 24 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013: ABRvS 24 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014: ABRvS 12 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:402, ABRvS 23 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014: ABRvS 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2512, TBR 2014/ Zie omtrent de handelingen die al dan niet aanleiding kunnen geven tot het tegenwerpen van risicoaanvaarding meer uitgebreid T.W. Franssen, Grenzen van risicoaanvaarding, in: T.W. Franssen, R.D. Harteman, B.J.P.G. Roozendaal, D. van Tilborg & G.A. van der Veen (red.), Op het grensvlak. Opstellen aangeboden aan prof. mr. drs. B.P.M. van Ravels, Den Haag: IBR 2014, p Voorts is ABRvS 24 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3513 nog het signaleren waard. De Afdeling kwam daarin tot de conclusie dat de wijze van verkrijging van een tankstation door een neef van de originele eigenaar niet kon worden gelijkgesteld aan een rechtsopvolging onder algemene titel, omdat niet aannemelijk was gemaakt dat de neef als koper niet de mogelijkheid had om af te zien van aankoop van het tankstation, of om het risico van het ontstaan van de schade in de koopprijs te verdisconteren (vergelijk ABRvS 10 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX9702, JOM 2012/1041, ABRvS 18 juni 2003, ECLI:NL:RVS:2001:ZD2970, BR 2004/331, m.nt. J.W. van Zundert, ABRvS 26 september 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AD4378, BR 2002/104, m.nt. P.C.E. van Wijmen). 68 afl. 2 - februari 2015

12 Kroniek OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID standpunt gesteld dat de voor hem ongunstige bestemmingswijziging niet voorzienbaar was, omdat de burgemeester en een ambtenaar voorafgaande aan de koop zouden hebben toegezegd dat geen wijziging in de planologische situatie zou plaatsvinden. 76 Ter zake van hetgeen met de burgemeester besproken zou zijn, viel volgens de Afdeling anders dan het geval was bij de betreffende ambtenaar niet uit te sluiten dat als gevolg van zijn positie en de wijze waarop volgens de aanvrager de gestelde toezeggingen waren gedaan, de aanvrager redelijkerwijs mocht veronderstellen dat de betreffende burgemeester de opvattingen van het ter zake bevoegde bestuursorgaan vertolkte. Het verhoor van de burgemeester als getuige, dat was gelast teneinde vast te stellen of dergelijke toezeggingen waren gedaan, mocht de aanvrager evenwel niet baten. Daaruit bleek namelijk niet dat de burgemeester gerechtvaardigd vertrouwen had gewekt. Opvallend is evenwel dat de Afdeling kennelijk niet uitsluit dat een mondelinge toezegging zijdens een burgemeester, eventueel de voorzienbaarheid kan doorbreken die was gebaseerd op een reeds ter inzage gelegd voorontwerpbestemmingsplan. 77 Onderzoeksplicht koper? De Afdeling heeft reeds eerder overwogen dat voor voorzienbaarheid niet beslissend is of de koper is tekortgeschoten in een op hem rustende onderzoeksplicht. 78 Dit blijkt ook uit een uitspraak van de Afdeling 26 november De Rechtbank Noord-Nederland had geoordeeld dat het college terecht aan de aanvrager van een tegemoetkoming in planschade had tegengeworpen dat hij in de publicatie van een aanvraag om een bouwvergunning te verlenen, aanleiding had behoren te zien om op de hoogte te blijven van de ontwikkelingen rond het bouwplan en dat de aanvrager niet aannemelijk had gemaakt dat hij dat op adequate wijze had gedaan. De Afdeling gaat niet mee in de conclusie die de Rechtbank Noord-Holland vervolgens aan deze omstandigheden verbindt; te weten dat het risico van het ontstaan van de schade voorzienbaar was. De Afdeling oordeelt namelijk dat uit de (publicatie van de) betreffende aanvraag op zichzelf geen voorzienbaarheid kan worden afgeleid, maar dat dit louter kan uit de publicatie van het besluit van de raad om medewerking te verlenen aan het bouwplan (door middel van een vrijstellingsprocedure). Die publicatie dateerde evenwel van na de datum waarop de aanvrager het betreffende pand had aangekocht zodat de koper niet op grond daarvan voorzienbaarheid kon worden tegengeworpen. Passieve risicoaanvaarding. Het is vaste rechtspraak van de Afdeling dat sprake is van passieve risicoaanvaarding indien de voortekenen van een nadelige planologische wijziging reeds enige tijd zichtbaar waren, 80 maar geen concrete po- gingen zijn ondernomen om over te gaan tot het realiseren van de bouw- en gebruiksmogelijkheden die zijn vervallen onder het nieuwe planologische regime. 81 De Afdeling oordeelde in haar uitspraak van 13 augustus 2014 dat geen passieve risicoaanvaarding kan worden tegengeworpen indien de eigenaren (die de eigendom door erfopvolging hadden verkregen) niet in staat waren om vrijelijk over hun eigendom te beschikken. 82 Daartoe acht de Afdeling van belang dat het perceel vanaf het moment van het verkrijgen van de eigendom daarvan, tot geruime tijd daarna, belast is geweest met een recht van erfpacht en van opstal. Evenmin waren de eigenaren feitelijk in staat om de erfpachter te verplichten om van de bestaande bouw- en gebruiksmogelijkheden gebruik te maken om te voorkomen dat er planschade zou ontstaan. Naar het oordeel van de Afdeling, kunnen deze omstandigheden niet worden aangemerkt als behorend tot hun risicosfeer. Voor wat betreft passieve risicoaanvaarding is tot slot nog het vermelden waard dat indien een aanvrager niet probeert om de volledige bouw- en gebruiksmogelijkheden te benutten, bijvoorbeeld door een minder groot gebouw te bouwen dan planologisch mogelijk was, hij het risico aanvaardt dat die ruimere mogelijkheden onder het nieuwe regime komen te vervallen Schade en causaliteit Anderszins verzekerd door compensatie in natura. De Afdeling heeft in een uitspraak van 19 november 2014 bepaald dat compensatie in natura niet voldoende is verzekerd, indien in het betreffende besluit is bepaald dat de aanvrager pas voor een vergoeding in geld in aanmerking komt, indien blijkt dat het bestemmingsplan waarmee hij in natura zou worden gecompenseerd, is vernietigd op een grond die niet reparabel is. De Afdeling acht het in een dergelijk geval in strijd met de rechtszekerheid dat het betrokken bestuursorgaan steeds opnieuw zou kunnen proberen om te voorzien in de compensatie in natura door een nieuw planologisch besluit te nemen. 84 Anderszins verzekerd door middel van onteigening. De Afdeling lijkt in een tweetal uitspraken van 16 juli 2014 eveneens veel waarde te hechten aan de rechtszekerheid, indien het bestuursorgaan besluit dat de vergoeding van de planschade is verzekerd als gevolg van een onteigening. 85 D e A fd el i n g eist zo blijkt uit deze uitspraak namelijk dat sprake is van een onherroepelijke beslissing over de hoogte van de in het kader van de onteigening te betalen schadeloosstelling. Hieruit blijkt dat onvoldoende grond aanwezig is voor het afwijzen van de aanvraag om een planschadevergoeding indien er slechts een intentie bestaat om te gaan onteigenen, er slechts een koninklijk besluit daartoe is verkregen of zelfs indien een onteigeningsvonnis is verkregen maar 76 ABRvS 3 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014: Vergelijk ABRvS 1 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX3256, ABRvS 27 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2172, ABRvS 14 november 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY3029, ABRvS 27 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR Vergelijk ABRvS 20 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ4939, r.o ABRvS 26 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014: Onder veel meer ABRvS 11 mei 2000, nr /1, BR 2001, p Onder veel meer ABRvS 14 januari 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BG9735, Gst. 2009/35, m.nt. L.M. Koenraad. 82 ABRvS 13 augustus 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3005, BR 2014/125, m.nt. I.P.A. van Heijst. 83 ABRvS 19 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014: ABRvS 19 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014: ABRvS 16 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2615, ABRvS 16 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2613. afl. 2 - februari

13 OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID Kroniek in dat vonnis niet onherroepelijk de hoogte van de schadeloosstelling is vastgelegd. De rechtszekerheid eist in een dergelijk geval dus dat het onteigeningsvonnis onherroepelijk is. Daarmee is de kous echter niet af. De Afdeling merkt namelijk op dat ook in dat geval nog niet is verzekerd dat de geleden planschade is vervat in de te betalen schadeloosstelling. Daartoe wijst de Afdeling op de artikelen 40e en 41 van de Onteigeningswet, alsmede op het feit dat in het onteigeningsrecht een andere peildatum (te weten de datum waarop het onteigeningsvonnis is ingeschreven) wordt aangehouden dan in het planschaderecht. Door kort gezegd deze bijzondere regels van schadevergoedingsrecht en het verschil in peildatum in de onteigeningsprocedure, kan het voorkomen dat in de onteigeningsschadeloosstelling geen vergoeding is begrepen voor alle voor tegemoetkoming in aanmerking komende planschade. De Afdeling overweegt dat het in een dergelijk geval aan de aanvrager is om dit aannemelijk te maken. Voornoemde uitspraken van de Afdeling bieden geen antwoord op de vraag hoe een bestuursorgaan moet omgaan met een aanvraag om een tegemoetkoming in planschade indien een onteigening wel aanstaande is, maar er nog geen (onherroepelijk) onteigeningsvonnis is gewezen. De Afdeling heeft in de hiervoor besproken uitspraak (op grond van artikel 8:72, vijfde lid, Awb) bepaald dat het college niet opnieuw op het bezwaar behoefde te beslissen alvorens de schadeloosstelling onherroepelijk was vastgesteld en de appellant de gelegenheid had gehad om aannemelijk te maken dat er nog schadeposten resteerden die voor vergoeding in aanmerking zouden komen. Dit was in het onderhavige geval een adequate oplossing. Echter, de vraag resteert hoe normaliter omgegaan moet worden met een aanvraag om een planschadevergoeding, indien een onteigeningsprocedure wél (in enig stadium) aanhangig is maar er nog geen onherroepelijk eindvonnis is gewezen. In een dergelijk geval lijkt er buiten het geval dat de aanvrager daarmee instemt namelijk geen grond te bestaan om de aanvraag aan te houden. Voortgezet gebruik? In navolging van eerdere rechtspraak, 86 heeft de Afdeling nu ook in het kader van het planschaderecht een vorm van voortgezet gebruik betrokken bij de berekening van de omvang van de schade. 87 Meer in het bijzonder hadden de aanvragers van planschadevergoedingen hun ondernemingen nog kunnen voortzetten na de peildatum, de datum waarop het bestemmingsplan (als schadeveroorzakende besluit) in werking was getreden. De Afdeling meent dat om deze reden de periode, waarin de aanvragers hun onderneming hadden kunnen voortzetten en zich gedeeltelijk aan de nieuwe situatie hadden kunnen 86 ABRvS 20 april 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ1889, O&A 2011/65, zie dienaangaande ook kritisch H.J.M. van Mierlo, Van Kazernestraat naar Kneuterdijk, en retour, in: T.W. Franssen, R.D. Harteman, B.J.P.G. Roozendaal, D. van Tilborg & G.A. van der Veen (red.), Op het grensvlak. Opstellen aangeboden aan prof. mr. drs. B.P.M. van Ravels, Den Haag: IBR 2014, p ABRvS 24 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3473, ABRvS 24 september 2014 ECLI:NL:RVS:2014:3476. aanpassen, betrokken mocht worden bij de berekening van de omvang van de permanente inkomensschade als gevolg van dat bestemmingsplan. Dit leidt de facto tot een verlaging van de kapitalisatiefactor. Naar ons oordeel betreft dit een ontwikkeling die van grote invloed is op de hoogte van de tegemoetkoming in planschade, zeker indien er een lange periode is verstreken tussen de peildatum en het moment waarop de uitvoering van een project feitelijk ter hand is genomen en de schade is ingetreden. Causaal verband, geluidreducerende maatregelen. Indien wordt gesteld dat schade is geleden als gevolg van een toename van de geluidsbelasting op een onroerende zaak, kan bij de beoordeling van de aanvraag om een tegemoetkoming in planschade op verschillende manieren betekenis toekomen aan eventuele geluidreducerende maatregelen, of planologische regels omtrent het oprichten daarvan. Zo kunnen die onder omstandigheden worden meegenomen in het kader van de planologische vergelijking 88 ofa l sc o m - pensatie in natura. 89 In een uitspraak van 5 november 2014 heeft de Afdeling echter betekenis toegekend aan de geluidreducerende maatregelen in het kader van het causaal verband. 90 Het planologische nadeel vanwege een toename van de geluidsemissie had namelijk slechts in geringe mate tot schade vanwege een toename van de geluidsbelasting op de gevels van de woningen geleid, omdat een toename van de geluidsbelasting op de gevels van de woningen door de gerealiseerde geluidreducerende maatregelen feitelijk was beperkt. De Afdeling voegt hieraan toe dat de minister terecht met deze geluidreducerende maatregelen rekening heeft gehouden, omdat de appellanten anders een vergoeding zouden kunnen ontvangen voor schade die zij niet hebben geleden. Dit is opvallend omdat het bestreden besluit was genomen op grondslag van de Regeling Nadeelcompensatie Betuweroute en op dit besluit de maatstaven voor vergoeding van planschade van overeenkomstige toepassing waren. 91 In een dergelijk geval wordt doorgaans gekeken naar de voor de aanvrager meest ongunstige invulling van het planologische regime, waarbij de feitelijke situatie niet relevant is. Voordeelverrekening in de verhouding aandeelhouder/besloten vennootschap. Kan het voordeel dat een besloten vennootschap geniet als gevolg van een voor haar gunstige wijziging van het planologische regime worden verrekend met het nadeel dat de enige aandeelhouder en bestuurder van die besloten vennootschap als gevolg van dezelfde wijziging van het planologische regime ondervindt ter zake van een ander perceel? De Afdeling beantwoordt deze 88 Zie voor een geval waarin geluidsschermen werden meegenomen in de planologische vergelijking voor de nieuwe situatie, ondanks dat uit de uitspraak niet viel af te leiden dat er een verplichting bestond om die op te richten ABRvS 14 april 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM Vergelijk ABRvS 29 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:182, ABRvS 21 mei 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD2119, BR 2008, p. 726, ABRvS 19 juli 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY4221, ABRvS 3 augustus 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU ABRvS 5 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014: ABRvS 18 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2428, r.o afl. 2 - februari 2015

14 Kroniek OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID vraag bevestigend. 92 De aandeelhouder geniet het voordeel van de waardevermeerdering van de percelen van de besloten vennootschap namelijk in zijn eigen vermogen door een vermeerdering van de waarde van zijn aandelen in die vennootschap. De omstandigheid dat het vermogen van de aandeelhouder, in juridische zin, van dat van de besloten vennootschap is afgescheiden, is naar het oordeel van de Afdeling niet relevant in het kader van de vraag of de aandeelhouder schade heeft geleden die redelijkerwijs niet te zijnen laste behoort te blijven. De Afdeling verwijst in dit kader naar een uitspraak van 12 augustus 1999, waarin inderdaad hetzelfde oordeel is uitgesproken. 93 A n n o t at or Van den Broek beschouwde deze uitspraak destijds evenwel nog als een oordeel in een specifieke situatie. 94 M e td eken - nis van nu kan dit mede gelet op de algemene bewoordingen die de Afdeling heeft gebruikt worden betwijfeld. Daarnaast roept deze uitspraak de vraag op binnen welke grenzen de Afdeling bereid is om door de vennootschapsrechtelijke en eigendomsverhoudingen heen te kijken Abnormale en speciale last Differentiatie van het normale maatschappelijke risico? Het normale maatschappelijke risico staat de laatste tijd volop in de belangstelling. 96 Naar aanleiding van de uitspraken van de Afdeling inzake De Wouwse Tol 97 lijkt in dat kader vaker een beroep gedaan te worden op differentiatie. 98 D it leerstuk houdt in de kern genomen in dat het onder omstandigheden niet, althans niet zonder nadere motivering, redelijk is om vast te houden aan een vaste drempel ten opzichte van de omzet op jaarbasis, indien zulks tot onvoldoende differentiatie tussen verschillende typen ondernemingen zou leiden. 99 Afhankelijk van het type onderneming kan, als gevolg van verschillen in onder meer de kostenstructuur en 92 ABRvS 10 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014: Zij het dat de Afdeling in dat geval ook nog overwoog dat de precieze eigendomssituatie vanuit fiscale overwegingen was ingegeven. Daarvan lijkt in dit geval geen sprake te zijn geweest, althans, zulks blijkt niet uit de uitspraak. 94 ABRvS 12 augustus 1999, AB 2000/65, m.nt. G.M. van den Broek, Gst. 1999/7106, 3, m.nt. H.Ph.J.A.M. Hennekens. 95 Vergelijk ABRvS 13 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR1423, JB 2011/191, ABRvS 7 september 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR6919, BR 2011/195, m.nt. I.P.A. van Heijst. 96 Zie in deze kroniekperiode bijvoorbeeld: M.K.G. Tjepkema, Het normaal maatschappelijk risico: de allesreiniger van het nadeelcompensatierecht, in: T.W. Franssen, R.D. Harteman, B.J.P.G. Roozendaal, D. van Tilborg & G.A. van der Veen (red.), Op het grensvlak. Opstellen aangeboden aan prof. mr. drs. B.P.M. van Ravels, Den Haag: IBR 2014, p alsmede H.J. Breeman en L.M. Muetstege, Nadeelcompensatie. Let op, drempels, BR 2014/108, p ABRvS 5 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY5105, AB 2013/221, m.nt. Tjepkema, BR 2013/46, m.nt. J.W. van Zundert, JB 2013/11, m.nt. R.J.N. Schlössels, O&A 2013/36, m.nt. B.J.P.G. Roozendaal en ABRvS 28 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1868, AB 2014/361, m.nt. Tjepkema, O&A 2014/81, m.nt. B.J.P.G. Roozendaal. 98 Overigens biedt de uitspraak van de Afdeling van 30 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2825, JOM 2014/809, nog een voorbeeld waarin differentiatie niet noodzakelijk was bij het bepalen van de normomzet (en de differentiatie dus geen betrekking had op het bepalen van de omvang van het normale maatschappelijke risico). 99 Zie bijvoorbeeld ook H.J. Breeman en L.M. Muetstege, Nadeelcompensatie. Let op, drempels, BR 2014, 108, p , die ervan uit lijken te gaan dat er voor het betrokken bestuursorgaan in ieder geval een motiveringstaak bestaat ter zake van het bestaan van voldoende differentiatie. de verhouding tussen kosten en omzet, één vaste drempel namelijk grote verschillen tussen die typen ondernemingen tot gevolg hebben. In zoverre lijkt het standpunt dat onvoldoende is gedifferentieerd in feite te steunen op het gelijkheidsbeginsel: de verschillende typen ondernemingen zijn ongelijk en moeten dan ook ongelijk worden behandeld. Het blijkt evenwel niet eenvoudig te zijn om met dit argument voet aan de grond te krijgen bij de Afdeling. Zo behoeft niet gedifferentieerd te worden, indien het betrokken bestuursorgaan niet zoals bij De Wouwse Tol het geval was op voorhand een drempel van 15% heeft gehanteerd. 100 D a a r- naast lijkt uit een uitspraak van de Afdeling van 30 juli 2014 inzake schade die is veroorzaakt bij de aanleg van de HOVbaan in de gemeente Utrecht, te kunnen worden afgeleid dat differentiatie eveneens niet noodzakelijk is, zo lang zoals bij De Wouwse Tol wel het geval was de aanvrager niet heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast, door aannemelijk te maken dat zijn situatie zich voldoende onderscheidt van die van andere ondernemers. 101 Overigens brengt Tjepkema in zijn uitgebreide noot bij deze uitspraak de nodige kritiek naar voren ter zake van deze verdeling van de bewijslast. Hij vreest dat indien de Afdeling deze lijn voortzet, via de achterdeur van de bewijslast alsnog de betekenis van De Wouwse Toljurisprudentie teniet wordt gedaan. 102 Normale maatschappelijke ontwikkeling. Binnen het debat omtrent de omvang van het normale maatschappelijke risico lijkt vooralsnog grotere betekenis toe te komen aan het antwoord op de vraag of sprake is van een normale maatschappelijke ontwikkeling. Indien de schadeoorzaak namelijk een normale maatschappelijke ontwikkeling betreft én die in de lijn der verwachtingen lag, zoals bijvoorbeeld de ontwikkeling van een inbreidingslocatie 103 of de behartiging van waterstaatsdoeleinden, 104 komt al snel de conclusie in beeld dat de schade niet uitstijgt boven het normale maatschappelijke risico. Echter, een bevestigende beantwoording van de vraag of sprake is van een normale maatschappelijke ontwikkeling, betekent niet dat de schade reeds daarom geacht moet worden binnen het normale maatschappelijke risico te vallen. 105 Dit laatste moet volgens de Afdeling immers worden bepaald aan de hand van alle omstandigheden 100 ABRvS 17 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3378, O&A 2014/ ABRvS 30 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2865, AB 2014/362, m.nt. Tjepkema, ABRvS 30 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2865, O&A 2014/ Vergelijk in dit verband bijvoorbeeld ABRvS 22 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3816 waarin de Afdeling nog overwoog: Daarbij komt dat [appellant] evenmin de ernst van de als gevolg van de werkzaamheden opgekomen omzetderving heeft aangetoond. 103 Zie in deze kroniekperiode bijvoorbeeld ABRvS 29 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3870, waarin de Afdeling het betoog van een derdebelanghebbende volgde dat sprake was van een normale maatschappelijke ontwikkeling die in de lijn der verwachtingen lag, aangezien het een inbreidingslocatie betrof, en dat de daardoor ontstane schade binnen het normale maatschappelijke risico valt aangezien de ontwikkeling past binnen de plaatselijke ruimtelijke structuur en de schade relatief gering van omvang was. Zulks in afwijking van de conclusies van het college én van de rechtbank. Zie tevens ABRvS 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4668, r.o Zie in deze kroniekperiode bijvoorbeeld ABRvS 16 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2592, BR 2014/ ABRvS 2 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2396. afl. 2 - februari

15 OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID Kroniek van het geval. Het is derhalve noodzakelijk om ondanks dat sprake is van een normale maatschappelijke ontwikkeling ook te bezien of de omvang (de ernst) van de schade onevenredig is (in relatie tot de waarde van de onroerende zaken). 106 De afgelopen kroniekperiode zijn diverse voorbeelden te vinden van uitspraken waarin de Afdeling constateert dat het bestuursorgaan in de motivering van het besluit is voorbijgegaan aan de omvang van de schade, als in de afweging te betrekken omstandigheid van het geval. Een dergelijke motivering strandt in alle gevallen. 107 Onevenredige schade bij normale maatschappelijke ontwikkeling. Wanneer is de omvang van de schade onevenredig, in het geval sprake is van een normale maatschappelijke ontwikkeling die in de lijn der verwachtingen lag? Wij menen dat hiervoor in beginsel 5% van de waarde van de onroerende zaak als ijkpunt kan worden genomen. In onze vorige kroniek hebben wij in dit kader een drietal uitspraken van de Afdeling besproken, waarin de omvang van het normale maatschappelijke risico op 5% uitkwam. 108 Dat b e t r ofu itspraken omtrent schade in de vorm van de vermindering van de waarde van een woning, veroorzaakt door een normale maatschappelijke ontwikkeling, zijnde een toename van geluidsbelasting die samenhangt met de groei van de Luchthaven Schiphol, respectievelijk de versterking van een primaire waterkering. Aan deze lijn kan nu ook een uitspraak van de Afdeling van 24 december 2014 worden toegevoegd. Daarin was kort gezegd schade aan de orde die was veroorzaakt door een bestemmingsplan dat voorzag in de bouw van acht eengezinswoningen met garage op een voormalig parkeerterrein. De schade zou bestaan uit een daling van de waarde van een drietal omliggende woningen met ongeveer 4,5 tot 5%. De Afdeling stelt vast dat de bouw van deze woningen is aan te merken als een normale maatschappelijke ontwikkeling die in de lijn der verwachtingen lag en past binnen de bestaande stedenbouwkundige structuur. In het licht van deze omstandigheden, is genoemde schade volgens de Afdeling niet onevenredig. Normaal maatschappelijk risico door kansberekening? In de kwestie die leidde tot een uitspraak van de Afdeling van 12 november 2014 had een exploitant van een horecagelegenheid omzetschade geleden als gevolg van de plaatsing van een urilift voor zijn etablissement. 109 Dit geschiedde op grond van een vrijstelling van het bestemmingsplan. Het college van Amersfoort had in navolging van zijn adviseurs geoordeeld dat 50% van de schade tot het normale maatschappelijke risico behoorde. Daarvoor had het reden- gevend geacht dat aan de plaatsing van een urilift dringende behoefte bestond en dat het in der lijn der verwachtingen lag dat die in de omgeving van de Groenmarkt waaraan de exploitant was gevestigd zou worden geplaatst. Op de Groenmarkt waren volgens het college echter slechts twee locaties (in theorie) geschikt, waarmee het normale maatschappelijke risico volgens het college op 50% uitkwam. De Afdeling gaat hier niet in mee. Het normale maatschappelijke risico kan volgens de Afdeling niet worden vastgesteld met gebruikmaking van een kansberekening, maar bij het bepalen daarvan spelen de bekende omstandigheden van het geval een rol, die tegen elkaar moeten worden afgewogen. De door het college aangedragen motivering kon de korting van 50% dan ook niet dragen. Van beoordelingsvrijheid naar beoordelingsruimte?! Ook indien het bestuursorgaan wel alle door de Afdeling als zodanig aangewezen relevante omstandigheden heeft betrokken in zijn motivering, betekent dat nog niet dat het gevaar van vernietiging van het besluit niet meer op de loer ligt. De Afdeling eist namelijk ook dat in het besluit inzichtelijk wordt gemaakt hoe die omstandigheden leiden tot de gekozen omvang van het normale maatschappelijke risico. 110 Als bekend dient deze motivering draagkrachtiger te zijn naarmate het normale maatschappelijke risico hoger wordt vastgesteld. 111 De motivering van de omvang van het normale maatschappelijke risico wordt in de praktijk door de Afdeling dus vrij indringend getoetst. Wij schrijven hier in de praktijk, omdat het vaste rechtspraak van de Afdeling is dat aan het bestuursorgaan bij het bepalen van de omvang van het normale maatschappelijke risico beoordelingsvrijheid toekomt. Echter, als gevolg van de hiervoor al besproken uitspraak van de Afdeling van 24 december 2014 lijkt deze vaste rechtspraak op losse schroeven te staan. 112 De Afdeling overweegt daarin als volgt: 5.3. [appellant A] en anderen voeren terecht aan dat de vaststelling van de omvang van het normale maatschappelijke risico in de eerste plaats aan het bestuursorgaan is, dat daarbij beoordelingsruimte toekomt. Het bestuursorgaan zal zijn vaststelling naar behoren moeten motiveren. De Afdeling overweegt in deze uitspraak dus dat het bestuursorgaan beoordelingsruimte toekomt bij de vaststelling van de omvang van het normale maatschappelijke risico. Dit terwijl de Afdeling sinds haar uitspraak inzake De Wouwse Tol zonder uitzondering over beoordelingsvrijheid heeft gesproken. 113 Daarnaast overweegt de Afdeling anders dan zij in haar standaardoverweging doet dat het 106 Zie expliciet ABRvS 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4668, r.o Zie bijvoorbeeld ABRVS 4 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2009, O&A 2014/58, ABRvS 22 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3784, ABRvS 13 augustus 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3005, BR 2014/125, m.nt. I.P.A. van Heijst. 108 T.W. Franssen, B.P.M. van Ravels, B.J.P.G. Roozendaal & S.A.L. van de Sande, Overheidsaansprakelijkheid, NTB 2014/26, p Meer in het bijzonder ABRvS 19 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:572, r.o. 10.4; ABRvS 9 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1198, BR 2014/73, m.nt. I.P.A. van Heijst, TBR 2014/83, m.nt. B.S. ten Kate, JB 2014/110, r.o en r.o. 4, alsmede ABRvS 2 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014: ABRvS 12 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014: ABRvS 10 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014: ABRvS 5 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY5105, AB 2013/221, m.nt. Tjepkema, BR 2013/46, m.nt. J.W. van Zundert, JB 2013/11, m.nt. R.J.N. Schlössels, O&A 2013/36, m.nt. B.J.P.G. Roozendaal. 112 ABRvS 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4668, r.o ABRvS 5 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY5105, AB 2013/221, m.nt. Tjepkema, BR 2013/46, m.nt. J.W. van Zundert, JB 2013/11, m.nt. R.J.N. Schlössels, O&A 2013/36, m.nt. B.J.P.G. Roozendaal en ABRvS 28 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1868, AB 2014/361, m.nt. Tjepkema, O&A 2014/81, m.nt. B.J.P.G. Roozendaal. 72 afl. 2 - februari 2015

16 Kroniek OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID bestuursorgaan zijn vaststelling naar behoren zal moeten motiveren (normaliter stelt de Afdeling dat de vaststelling naar behoren moet worden onderbouwd). Onze verwachting is dat het gebruik van het begrip beoordelingsruimte niet zomaar één van de inconsistenties betreft waarop de Afdeling door Damen zo uitgebreid is bekritiseerd. 114 W ij denken dat dit wel eens een voorteken kan zijn van het moment waarop de Afdeling (al dan niet nadrukkelijk) afstand zal nemen van het bestaan van beoordelingsvrijheid bij het vaststellen van de omvang van het normale maatschappelijke risico. 115 Wij zien ons hierin vooral gesteund door de wijze waarop de Afdeling de (motivering van de) omvang van het normale maatschappelijke risico de afgelopen jaren in de praktijk heeft getoetst. Die pleegt namelijk (vrij) indringend te zijn, zeker na toepassing van een bestuurlijke lus, 116 hetgeen niet overeenstemt met de terughoudende toetsing die volgt uit het bestaan van beoordelingsvrijheid. 117 Koerswijziging of Dukiaanse begrippendans? Wat zou het nu betekenen indien de Afdeling afstand neemt van het bestaan van beoordelingsvrijheid? Teruggebracht tot haar essentie zou dit betekenen dat de bestuursrechter de vaststelling van de omvang van het normale maatschappelijke risico door het betrokken bestuursorgaan, vol toetst. Een dergelijke volle toetsing houdt in dat de bestuursrechter nagaat of een ander oordeel objectief gezien beter of juister is dan het oordeel dat het bestuursorgaan heeft gegeven. 118 De vaststelling van de omvang van het normale maatschappelijke risico is daarmee nog steeds in de eerste plaats aan het bestuursorgaan, maar de bestuursrechter mag daar vervolgens wel indringend naar kijken. Het is de vraag of, en zo ja in hoeverre, dit ook een wijziging teweeg zou brengen in de huidige koers van de Afdeling ten aanzien van de wijze waarop zij de afgelopen jaren de vastgestelde omvang van het normale maatschappelijke risico heeft getoetst. Die koers hield als gezegd immers reeds in dat (vrij) indringend getoetst werd. Verhouding voorzienbare en evenredige schade. Hoe moet de absolute grootte van het normale maatschappelijke risico worden bepaald, indien een deel van de schade voorzienbaar was voor de aanvrager? In een tussenuitspraak van 10 december 2014 heeft de Afdeling een expliciet antwoord op deze vraag gegeven. 119 Wat was er concreet aan de hand? 114 Zie onder veel meer ABRvS 1 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV2415, AB 2012/246, m.nt. L.J.A. Damen. 115 Voor de goede orde merken wij op de Afdeling met genoemde uitspraak van 24 december 2014 nog niet (expliciet) afstand heeft genomen van het bestaan van beoordelingsvrijheid, aangezien het bestaan van beoordelingsruimte niet uitsluit dat er tevens sprake is van beoordelingsvrijheid. 116 Zie ook B.P.M. van Ravels, Hoe groot is het normale maatschappelijke risico?, O&A 2014/2, waarin hij reeds constateerde dat de rechterlijke toetsing [ ] in de praktijk indringender [is] dan hantering van de term beoordelingsvrijheid doet vermoeden. 117 Zie omtrent het verschil tussen beoordelingsruimte en beoordelingsvrijheid L.J.A. Damen (e.a.), Bestuursrecht 1, Den Haag: BJu 2014, p. 335 e.v., alsmede van dezelfde auteurs en uitgever: Bestuursrecht 2, p Zie meer in het bijzonder de vele annotaties van Damen in de AB (te veel om hier met vindplaats te noemen). 118 L.J.A. Damen (e.a.), Bestuursrecht 1, Den Haag: BJu 2014, p ABRvS 10 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4467. Appellant had een planschadevergoeding ex artikel 6.1 Wro aangevraagd bij het college van Gemert-Bakel. Hiervoor was redengevend dat er gestapelde woningbouw tegenover zijn woning (en bedrijfspand, maar dat is in dezen niet relevant) mocht worden opgericht als gevolg van een bestemmingsplanwijziging. Het college had het verzoek afgewezen, waaraan het onder meer ten grondslag had gelegd dat 60% van de planologische ontwikkeling voorzienbaar was. De Afdeling acht dit percentage onvoldoende gemotiveerd. Belangrijker is evenwel dat het college naast de korting van 60% vanwege voorzienbaarheid, een korting van 50% vanwege het normale maatschappelijke risico had toegepast. Het college redeneerde kennelijk dat dit resulteerde in een totale korting van 110%, waardoor géén schade voor vergoeding in aanmerking zou komen. De Afdeling volgt het college hierin niet. Zij overweegt namelijk dat een aanvrager geacht wordt géén schade te hebben geleden door een planologische ontwikkeling, indien en voor zover deze voorzienbaar was ten tijde van de aankoop. Het nadeel wordt immers geacht te zijn verdisconteerd in de aankoopprijs. Hiermee strookt dat nog steeds volgens de Afdeling aan een schadeberekening niet hoeft te worden toegekomen indien de planologische ontwikkeling gedeeltelijk voorzienbaar was. 120 Daarom moet volgens de Afdeling, voor het antwoord op de vraag of de schade geheel of gedeeltelijk binnen het normale maatschappelijke risico valt, in een dergelijk geval worden uitgegaan van het schadebedrag dat resteert na aftrek van dat deel van de schade dat voorzienbaar was ten tijde van de aankoop. In dit concrete geval zou dit dus betekenen dat indien ervan had mogen worden uitgegaan dat 60% van de schade daadwerkelijk voorzienbaar was van de resterende 40% bepaald zou moeten worden welk deel al dan niet uitstijgt boven het normale maatschappelijke risico. 121 Toepassing wettelijk forfait bij meerdere opvolgende planologische regimes (Wro). Anders dan onder de WRO het geval was, dient bij indirecte planschade onder de Wro in ieder geval een forfaitair normaal maatschappelijk risico te worden toegepast ( artikel 6.2, tweede lid, Wro). Wat als de bouw van in totaal acht woningen mogelijk wordt gemaakt door eerst een vrijstellingsbesluit te nemen voor zes woningen en vrij kort daarna het ter plaatse vigerende bestemmingsplan wordt gewijzigd voor de laatste twee woningen? In beginsel moet in een dergelijk geval voor ieder planologisch regime dakpansgewijs een vergelijking worden gemaakt met het voorheen geldende planologische regime. 122 Dit betekent bovendien dat het forfaitaire nor- 120 Vergelijk in dit kader ook ABRvS 20 augustus 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3121, O&A 2014/87, waarin de Afdeling oordeelde dat bij het ontbreken van het vereiste oorzakelijk verband tussen de gestelde schade en de beweerdelijk schadeveroorzakende besluiten er voor het college geen noodzaak was in te gaan op de gestelde schadeposten en de omvang van de gestelde schade. 121 Vergelijk ABRvS 10 november 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO3436, BR 2011/9, m.nt. J.W. van Zundert. 122 Zie ook ABRvS 29 januari 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AP5226, BR 2001/188, m.nt. P.C.E. van Wijmen. Zie daarnaast ook uitspraken van de Afdeling waarin voor het bepalen van voordelen van een planologische wijziging een anticiperende vrijstelling en een bestemmingsplan niet dakpansgewijs, maar als één nieuw juridisch regime werden beschouwd ABRvS 24 december 2003, JB 2004/83, Gst. 2004/7213, 41. afl. 2 - februari

17 OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID Kroniek male maatschappelijke risico ook twee keer moet worden betrokken bij het besluit om een tegemoetkoming in de daardoor ontstane planschade toe te kennen. Iedere wijziging dient op zichzelf te hebben geleid tot boven het (forfaitaire) normale maatschappelijke risico uitstijgende schade. Uit een uitspraak van de Afdeling van 20 augustus 2014 kan evenwel worden afgeleid dat dit niet kan betekenen dat bestuursorganen hun planschaderisico s kunnen verkleinen door de besluitvorming voor een omvangrijk project (steeds verder) te splitsen. 123 In deze uitspraak ligt namelijk besloten dat op voornoemd uitgangspunt een uitzondering kan worden gemaakt; bijvoorbeeld indien zou zijn gebleken van een vooropgezet plan om op die manier twee keer het normale maatschappelijke risico in mindering te brengen. Appellant was in casu echter niet geslaagd in het leveren van het bewijs daarvan. Afbakening van het schadeobject. Het hiervoor al genoemde wettelijke forfait noopt er tevens toe om de onroerende zaak nauwkeurig af te bakenen, aan de hand waarvan het bedrag van 2% van de waarde moet worden vastgesteld. Dit kan tot discussie leiden indien één eigenaar meerdere onroerende zaken binnen één plangebied in eigendom heeft. Zo bleek ook uit een tussenuitspraak van de Afdeling van 10 december De aanvrager van een tegemoetkoming in planschade had in die zaak twee onroerende zaken in eigendom; één woning en één bedrijfspand. Het schadeveroorzakende bestemmingsplan had wel tot een waardevermindering geleid van de woning, maar niet tot een waardevermindering van het bedrijfspand. De Afdeling oordeelde dat in dit geval louter rekening gehouden mocht worden met de waarde van de woning bij het bepalen van de omvang van het normale maatschappelijke risico. Hiervoor was redengevend dat uitsluitend was verzocht om een tegemoetkoming in planschade voor de woning, de planologische wijziging uitsluitend een planologische verslechtering voor de woning inhield, alsmede dat het om twee afzonderlijke onroerende zaken zou gaan, met een afzonderlijk genummerde uitweg naar de openbare weg en op de percelen twee afzonderlijke bestemmingen rustten. 125 De afbakening van het schadeobject was eveneens aan de orde in een uitspraak van 10 september In die uitspraak kwam de Afdeling begrijpelijkerwijs tot het oordeel dat voor het antwoord op de vraag of er sprake was van een planologische verslechtering, in dat geval géén splitsing mocht worden gemaakt in één bosperceel van circa 3 ha. 126 Normaal maatschappelijk risico bij weigering vergunning ex artikel 19d Natuurbeschermingswet Uitspraken omtrent de toepassing van de in artikel 31 Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw 1998) opgenomen grondslag voor het toekennen van nadeelcompensatie, worden slechts zelden gedaan. De uitspraak van de Afdeling van 24 december 2014 is echter niet alleen om deze reden noemenswaardig, maar ook vanwege de wijze waarop de Afdeling daarin de omvang van het normale maatschappelijke risico, meer in het bijzonder het ondernemersrisico, afbakent. 127 Aan de orde was een afgewezen aanvraag om nadeelcompensatie voor schade die zou zijn ontstaan als gevolg van de weigering om een vergunning ex artikel 19d Nbw 1998 te verlenen voor het oprichten van 134 recreatiewoningen op een terrein in de Veluwe. De weigering om deze vergunning te verlenen was als gevolg van een andere uitspraak van de Afdeling onherroepelijk en was er samengevat weergegeven door ingegeven dat de bouw van deze recreatiewoningen zou leiden tot een verkleining van het leefgebied van de zwarte specht en de wespendief. 128 De Afdeling komt in de onderhavige uitspraak tot de conclusie dat ook de weigering om nadeelcompensatie toe te kennen rechtmatig is. Daartoe overweegt zij dat een aanvrager van een vergunning ex artikel 19d Nbw 1998 er rekening mee moet houden dat een vergunning niet wordt verleend indien niet met zekerheid kan worden uitgesloten dat van de activiteiten een significant verstorend effect uitgaat. Er is naar het oordeel van de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de gestelde schade, die het gevolg is van de weigering van een vergunning omdat niet aan de voorwaarden voor verlening ervan is voldaan, aangemerkt kan worden als onevenredige schade die buiten het normale ondernemersrisico valt. Het risico dat een vergunning niet wordt verleend, omdat niet aan de gestelde eisen wordt voldaan, is volgens de Afdeling inherent aan de ondernemersbeslissing om een bungalowpark in een speciale beschermingszone te realiseren waarvoor zodanige ver g u n n i n g ver ei s t i s. 123 ABRvS 20 augustus 2014, ECLI:NL:RVS:2014: ABRvS 10 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014: In dit kader is een vergelijking met het onteigeningsrecht wellicht interessant. Daarin wordt eerst bezien of de betreffende onroerende zaken behoren tot dezelfde juridische eenheid en vervolgens of ze één economische en functionele eenheid vormen. Zie bijvoorbeeld HR 27 april 1977, NJO 1977/8, m.nt. R.A. Morzer Bruyns (Mes./gem. Rotterdam), HR 5 februari 1997, NJ 1997/290, HR 14 juli 2000, NJ 2000/628, m. nt. P.C.E. van Wijmen (Van de Wolfshaar/Amersfoort); HR 28 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9104, NJ 2010/138, m.nt. P.C.E. van Wijmen. 126 ABRvS 10 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014: ABRvS 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014: ABRvS 30 november 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU6369, AB 2012/11, m.nt. S.D.P. Kole, JM 2012/10, m.nt. J.M.E.J. Zijlmans. 74 afl. 2 - februari 2015