nr. 13/03269, ECLI:NL:HR:2014:3073 Onrechtmatige overheidsdaad. Subsidieaanvraag te laat ingediend door onjuiste

Transcriptie

1 JB2014/225 Onrechtmatige overheidsdaad. Subsidieaanvraag te laat ingediend door onjuiste mededelingen Staat. Relativiteit. Causaal verband Wetsbepaling(en): Algemene wet bestuursrecht AWB Artikel 4:27, Algemene wet bestuursrecht AWB Artikel 4:42, Burgerlijk Wetboek Boek 6 BW BOEK 6 Artikel 162 Ook gepubliceerd in: ECLI:NL:HR:2014:3073, NJ 2014/509, RvdW 2014/1287, NJB 2014/2010 Aflevering 2014 afl. 14 College Hoge Raad Datum 31 oktober 2014 Rolnummer nr. 13/03269 Rechter(s) Partijen Noot Conclusie Trefwoorden Regelgeving mr. Numann mr. Heisterkamp mr. Drion mr. De Groot mr. Tanja-van den Broek De Staat der Nederlanden (Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid), zetelende te s-gravenhage, Eiser tot cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema, tegen Fabricom Nederland B.V., gevestigd te Moerdijk, Verweerster in cassatie, advocaten: mr. J.A.M.A. Sluysmans en mr. R.L. de Graaff. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Staat en Fabricom. S.A.L. van de Sande (concl. A-G Keus) Onrechtmatige overheidsdaad. Subsidieaanvraag te laat ingediend door onjuiste mededelingen Staat. Relativiteit. Causaal verband Awb - 4:27 Awb - 4:42 BW Boek Subsidieregeling ESF-3 JB 2014/225 Hoge Raad, , nr. 13/03269, ECLI:NL:HR:2014:3073 Onrechtmatige overheidsdaad. Subsidieaanvraag te laat ingediend door onjuiste

2 mededelingen Staat. Relativiteit. Causaal verband»samenvatting Na eerdere cassatie (vgl. HR 20 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV5552, AB 2012, 215) en verwijzing heeft het hof geoordeeld dat de staat onrechtmatig heeft gehandeld door op 28 oktober 2005 op zijn website te vermelden dat het na 28 oktober 2005 om uur zinloos was om een aanvraag om ESF-subsidie in te dienen, en door zowel telefonisch als per mee te delen dat het niet meer mogelijk en zelfs niet meer toegestaan was om na dit tijdstip nog een subsidieaanvraag in te dienen. Het hof heeft kennelijk tot uitdrukking gebracht dat primair het belang van Fabricom betrokken was bij (een beslissing op) een aanvraag om ESF-3-subsidie. Met zijn hierop voortbouwende oordeel dat de mededelingen van het Agentschap SZW op zijn website mede waren gericht tot Fabricom als de partij wier belangen bij de subsidie primair betrokken waren, heeft het hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de staat door het doen van die mededelingen jegens (ook) Fabricom een zorgvuldigheidsnorm heeft kunnen schenden. Dit oordeel vindt voldoende steun in hetgeen het hof vervolgens overweegt, te weten dat de staat de mededelingen op een openbaar toegankelijke website had geplaatst en dat de staat in verband met een door hemzelf teweeggebracht onderscheid erop bedacht diende te zijn dat achter de formele aanvrager partijen zoals Fabricom stonden. Het hof heeft geoordeeld dat in voldoende mate is komen vast te staan dat de aanvraag tijdig zou zijn ingediend indien de gewraakte mededelingen achterwege zouden zijn gebleven. In het bijzonder gelet op de tussen de betrokkenen in de week van 24 oktober 2005 besproken geruchten dat het ESF-subsidieloket die week dicht zou gaan en het met die geruchten verband houdende verzoek van Fabricom om de aanvraag op 28 oktober 2005 in te dienen, is dat oordeel niet onbegrijpelijk. In dat oordeel ligt besloten dat voldoende aannemelijk is dat OTIB de gewraakte mededelingen weggedacht zo nodig een nader aan te vullen aanvraag zou hebben ingediend. Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat de staat de stelling van Fabricom, dat tegen de afwijzing van een tijdig ingediende aanvraag tijdig bezwaar zou zijn gemaakt, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Het enkele feit dat niet tijdig bezwaar is gemaakt tegen de afwijzing van een aanvraag waarvan de betrokkenen dachten dat deze te laat was ingediend, brengt immers niet mee dat ervan moet worden uitgegaan dat bij wetenschap dat de aanvraag tijdig was ingediend, ook te laat bezwaar zou zijn gemaakt tegen de afwijzing ervan. beslissing/besluit»uitspraak 1. Het geding Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het arrest in de zaak 11/00231, ECLI:NL:HR:2012:BV5552 van de Hoge Raad van 20 april 2012; b. het arrest in de zaak /01 van het gerechtshof Amsterdam van 2 april Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht (niet opgenomen; red.). 2. Het tweede geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Fabricom heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van Fabricom heeft bij brief van 19 juni 2014 op die conclusie gereageerd.

3 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Nederland heeft de beschikking gekregen over een budget voor het verstrekken van subsidies ter uitvoering van het programma doelstelling 3 van het Europees Sociaal Fonds (hierna: ESF). De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW) heeft de Subsidieregeling ESF-3 vastgesteld. Deze regeling bood uitsluitend aan samenwerkingsverbanden van werkgevers en werknemers in een bedrijfstak, waaronder de Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Technisch Installatiebedrijf te Woerden (hierna: OTIB), de mogelijkheid om een aanvraag te doen. OTIB maakte voor het indienen van aanvragen gebruik van de diensten van het bureau SBK Advies en Training B.V. te Helmond (hierna: SBK). (ii) Omdat het nationaal beschikbare budget voor ESF-3 dreigde te worden overschreden, heeft de staatssecretaris van SZW (hierna: de Staatssecretaris) op 27 oktober 2005 besloten het subsidieloket te sluiten door het subsidieplafond op 0 vast te stellen met ingang van vrijdag 28 oktober 2005 te 9.00 uur. Op 28 oktober 2005 te 8.40 uur heeft het Agentschap SZW, een onderdeel van het ministerie van SZW, hierover een bericht op zijn website geplaatst. Het heeft daarbij vermeld dat het loket ESF-3 met onmiddellijke ingang voor alle prioriteiten en maatregelen was gesloten, dat het daarom geen zin meer had aanvragen voor ESF-3 subsidie in te dienen en dat in de ontvangstbevestiging van binnengekomen aanvragen zal worden vermeld of de aanvraag vóór of na sluiting van het ESF-3 loket door het Agentschap als ontvangen was geregistreerd. Het besluit van 27 oktober 2005 is op 1 november 2005 in de Staatscourant bekendgemaakt. (iii) Fabricom is via een organisatie van werkgevers in de installatiebranche bij OTIB aangesloten. Fabricom en haar dochtervennootschap GTI N.V. hebben op 27 oktober 2005 bij OTIB in digitale versie een concept-aanvraag op grond van de Subsidieregeling ESF-3 ingediend en de volgende ochtend te 8.35 uur de papieren versie op het kantoor van OTIB overhandigd, met het verzoek ervoor te zorgen dat de aanvraag nog diezelfde dag (28 oktober 2005) bij het Agentschap SZW zou worden aangeboden. (iv) Het Agentschap SZW heeft op 3 november 2005 van SBK de op 2 november 2005 gedateerde aanvraag van OTIB ten behoeve van Fabricom ontvangen. De Staatssecretaris heeft deze aanvraag bij besluit van 14 november 2005 vanwege overschrijding van het subsidieplafond afgewezen. (v) Tegen het besluit van 14 november 2005 heeft OTIB bezwaar gemaakt. Bij beslissing op bezwaar van 19 mei 2006 heeft de Staatssecretaris het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard vanwege overschrijding van de bezwaartermijn. De rechtbank Utrecht heeft bij uitspraak van 19 december 2006 deze termijnoverschrijding niet verschoonbaar geoordeeld. De subsidieaanvraag van OTIB ten behoeve van Fabricom is daarmee afgewezen; die uitspraak is onherroepelijk. (vi) De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft bij uitspraak van 3 januari 2007 geoordeeld dat het besluit van 27 oktober 2005 pas op 1 november 2005 door bekendmaking in werking is getreden. Aanvragen ingediend tussen 28 oktober 2005, 9.00 uur, en 1 november 2005 zijn toen alsnog in behandeling genomen indien de aanvrager tegen de afwijzing tijdig bezwaar had gemaakt Fabricom heeft, voor zover in cassatie van belang, gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat de Staat jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld en dat de Staat zal worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat. De rechtbank heeft de vordering toegewezen; het hof wees de vordering af. De Hoge Raad heeft het arrest van het hof vernietigd (HR 20 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV5552) en de zaak verwezen ter verdere behandeling en beslissing. Het verwijzingshof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe overwoog het onder meer als volgt. Tussen partijen staat vast dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door op 28 oktober 2005 via zijn website mee te delen dat het na 9.00 uur zinloos was een aanvraag voor een ESF-subsidie in te dienen, en door zowel telefonisch als per aan OTIB en SBK mee te delen dat het niet meer mogelijk en zelfs niet meer was toegestaan om na dit tijdstip nog een subsidieaanvraag in te dienen (rov. 3.1) De onderhavige situatie wordt hierdoor gekenmerkt dat het volgens de geldende regels Fabricom niet toegestaan was zelf de subsidie aan te vragen, maar dat OTIB dit voor haar diende te doen. De subsidie zou echter ten goede komen aan Fabricom en zij is derhalve als begunstigde en materiële aanvrager aan te merken. (rov. 3.3) Met de gewraakte mededelingen heeft de Staat een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm geschonden, namelijk de regel dat overheidsorganen zich in hun officiële aankondigingen van onjuiste mededelingen dienen te onthouden. Deze norm strekt ter bescherming van allen tot wie de mededelingen zijn gericht. Nu Fabricom als materiële aanvrager van de subsidie was aan te merken, moet worden aangenomen dat de mededelingen die op de website van het Agentschap SZW waren geplaatst, ook tot haar waren gericht en niet alleen tot formele aanvragers als OTIB. Fabricom kon zelf kennisnemen van deze mededelingen (die openbaar toegankelijk waren) en had rechtstreeks belang bij de inhoud van die mededelingen. De inhoud van de mededelingen konden ook rechtstreeks van invloed zijn op door haar te nemen beslissingen, zoals ook blijkt uit de onderhavige kwestie. Dit brengt mee dat de geschonden norm in de onderhavige situatie ook strekte tot bescherming van de belangen van Fabricom. Ook wat betreft de onjuiste telefonische mededelingen die aan OTIB/SBK zijn gedaan van de zijde van het Agentschap

4 SZW, heeft te gelden dat de geschonden norm mede strekte tot bescherming van begunstigden (materiële aanvragers) van de subsidie als Fabricom. Deze mededelingen waren weliswaar formeel gericht tot OTIB/SBK, maar hadden inhoudelijk betrekking op de positie van Fabricom. De mededelingen raakten immers rechtstreeks (en uitsluitend) de belangen van Fabricom en waren derhalve materieel (ook) tot haar gericht. De Staat diende bedacht te zijn op de betrokkenheid van de belangen van Fabricom bij de gewraakte mededelingen nu, zoals hiervoor is overwogen, uit zijn eigen regels volgde dat Fabricom, hoewel zij zelf begunstigde was, niet zelf de subsidie kon aanvragen maar daarvoor de tussenkomst van OTIB nodig had. (rov. 3.4) Uit de verschillende schriftelijke verklaringen alsmede de schriftelijke stukken die in het geding zijn gebracht, komt het volgende naar voren. a. Op 24 oktober 2005 is er telefonisch contact geweest tussen [betrokkene 1] van Price Waterhouse Coopers (PWC), subsidieadviseur van Fabricom, en [betrokkene 2] (werkzaam bij OTIB); de woensdag daarop was er nogmaals contact en is besproken is dat er geruchten waren dat het ESF-subsidieloket die week dicht zou gaan en dat om die reden PWC donderdag de aanvraag van Fabricom zou indienen bij OTIB. b. Een digitale versie van de aanvraag van Fabricom is door PWC op 27 oktober 2005 om uur naar OTIB verzonden. c. In de begeleidende mail is door [betrokkene 3] en [betrokkene 1] van PWC het volgende geschreven: Hierbij ontvangt u de ESF aanvraag (...) Zoals door [betrokkene 4] (GTI) afgesproken met [betrokkene 5] worden vrijdagochtend de ondergetekende exemplaren bij OTIB afgeleverd. OTIB zal dan zorgdragen voor een snelle afhandeling (...) d. In een brief van [betrokkene 4] (directeur van Fabricom) van 27 oktober 2005 is het volgende vermeld: In aansluiting op hetgeen hedenmiddag telefonisch is besproken met [betrokkene 5] en hetgeen ook afgestemd met SBK, [betrokkene 2] en [betrokkene 6], gelieve bijgaand aan te treffen de fysieke versie van onze nieuwe ESF- 3 aanvraag (...) De elektronische versie van deze aanvraag is inmiddels ook naar U en SBK verzonden. Met het oog op de materiële omvang van onze aanvraag (...) maar ook vanwege de mogelijke uitputting van het voor ESF-beschikbare budget, verzoeken wij u vriendelijk, zoals telefonisch afgesproken met [betrokkene 5], ervoor te willen zorgdragen dat onze aanvraag uiterlijk per morgen (28 oktober 2005) ook bij het Agentschap SZW wordt aangeboden. Eventuele koerierskosten daartoe kunt u ons vanzelfsprekend in rekening brengen. e. Op vrijdag 28 oktober 2005 is om 8.35 uur een papieren versie van de aanvraag van Fabricom afgegeven bij OTIB en aldaar in ontvangst genomen door [betrokkene 7]. f. [betrokkene 7] heeft diezelfde dag geruchten gehoord dat het ESF-loket zou worden gesloten en heeft daarover telefonisch contact opgenomen met [betrokkene 8] van SBK. g. [betrokkene 8] is op 28 oktober 2005 in de ochtend tegen 9.00 uur gebeld door [betrokkene 9], consultant van het Agentschap SZW, die hem heeft meegedeeld dat het indienen van een aanvraag zinloos was omdat het subsidieplafond op nul werd gesteld en verdere aanvragen niet in behandeling zouden worden genomen. h. In het telefoongesprek dat [betrokkene 8] op 28 oktober 2005 met [betrokkene 7] heeft gevoerd, heeft hij [betrokkene 7] gezegd dat de aanvraag van Fabricom niet hoefde te worden doorgestuurd naar SBK omdat het loket gesloten was. Om die reden heeft [betrokkene 7] de aanvraag niet doorgestuurd naar SBK. i. Eveneens op vrijdag 28 oktober 2005 is er telefonisch contact geweest tussen [betrokkene 10] (beleidsmedewerker OTIB) en [betrokkene 8], waarbij laatstgenoemde aan [betrokkene 10] heeft bevestigd dat het subsidieplafond op nul was gesteld en dat het geen zin meer had om een subsidieaanvraag in te dienen. j. Hierna heeft [betrokkene 10] eveneens op vrijdag 28 oktober 2005 telefonisch contact opgenomen met [betrokkene 11] (directeur OTIB). [betrokkene 10] heeft de voic van [betrokkene 11] ingesproken en later heeft [betrokkene 11] [betrokkene 10] teruggebeld. [betrokkene 10] heeft [betrokkene 11] ingelicht over de sluiting. [betrokkene 11] heeft als gevolg van deze mededeling besloten geen aanvragen meer in te dienen.

5 k. Op maandag 31 oktober 2005 heeft [betrokkene 2] (werkzaam bij SBK) telefonisch contact gehad met [betrokkene 12] van het Agentschap SZW. Hij heeft haar gezegd dat het geen zin meer had om een ESF-aanvraag in te dienen, omdat het loket gesloten was en aanvragen niet meer in behandeling zouden worden genomen. l. Op maandag 31 oktober 2005 heeft Fabricom telefonisch verzocht aan [betrokkene 2] (medewerker OTIB) om de aanvraag alsnog in te dienen. m. Vervolgens heeft [betrokkene 2] de aanvraag klaargemaakt en naar [betrokkene 11] g d ter ondertekening. n. Na ontvangst van de originele opdrachtbevestiging van de accountant van Fabricom is op 2 of 3 november 2005 de aanvraag ingediend. (rov. 3.5) Op grond van de verschillende verklaringen, alsmede de stukken die in het geding zijn gebracht, is in voldoende mate komen vast te staan dat indien de gewraakte mededelingen van de Staat achterwege zouden zijn gebleven, de aanvraag tijdig, namelijk voor 1 november 2005 zou zijn ingediend. Met name uit het schrijven van [betrokkene 4] aan OTIB van 27 oktober 2005 en de mail van PCW aan OTIB van 27 oktober 2005 blijkt dat de wil van Fabricom er onmiskenbaar op gericht was dat de aanvraag zo spoedig mogelijk, op 28 oktober 2005, diende te worden ingediend door OTIB, dit met het oog op mogelijke uitputting van het subsidiebudget. Uit geen van de getuigenverklaringen is af te leiden dat van de zijde van OTIB aan [betrokkene 4] is aangegeven dat niet aan zijn verzoek kon of zou worden voldaan, terwijl, zo blijkt ook uit de verklaringen, alle betrokkenen bij OTIB en SBK wel op de hoogte waren van de (last minute) aanvraag van Fabricom en de wens van OTIB om deze op 28 oktober 2005 in te dienen. Weliswaar staat vast dat de aanvraag op 31 oktober 2005 nog niet geheel compleet was, omdat de originele opdrachtbevestiging van de accountant van Fabricom nog ontbrak, maar de Staat heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat ook een onvolledige aanvraag had kunnen worden ingediend, omdat een dergelijk gebrek later hersteld kon worden. Voorts is in dit verband van belang dat - los van de gewraakte mededelingen zijdens de Staat - er al geruchten waren dat het subsidieloket voortijdig zou zijn uitgeput, zoals door Fabricom is gesteld en bevestiging vindt in de brief van [betrokkene 4] van 27 oktober 2005 en de verklaring van [betrokkene 2]. Dat die geruchten er waren, heeft de Staat ook niet gemotiveerd weersproken. Onder die omstandigheden is voldoende aannemelijk dat - gegeven de geruchten en los van de gewraakte mededelingen - OTIB ook een nader aan te vullen aanvraag had kunnen indienen. Daarmee is het causaal verband tussen de gewraakte mededelingen en de schade die Fabricom heeft geleden als gevolg van de afwijzing van de aanvraag, in voldoende mate komen vast te staan. (rov. 3.7) Dit causaal verband is bovendien niet doorbroken door het feit dat Fabricom te laat beroep heeft ingesteld tegen het afwijzingsbesluit. De grondslag van de vordering van Fabricom is immers niet dat de subsidieaanvraag ten onrechte is afgewezen; ook Fabricom zelf houdt het afwijzingsbesluit voor juist, nu de aanvraag - als gevolg van de onrechtmatige mededelingen - te laat was ingediend. (rov. 3.8) Voor zover de Staat stelt dat aannemelijk is dat ook indien de aanvraag tijdig (tussen 28 oktober 2005 te 9.00 uur en 1 november 2005) zou zijn ingediend - in het geval de Staat zijn onjuiste mededelingen achterwege had gelaten -, een afwijzend besluit zou zijn gevolgd, waartegen Fabricom dan ook te laat bezwaar had ingesteld, overweegt het hof dat dit argument pas na verwijzing door de Staat is aangevoerd en om die reden buiten beschouwing dient te blijven. Los hiervan geldt dat dit standpunt louter op hypotheses berust en er geen concrete aanwijzingen zijn dat in de bedoelde situatie niet tijdig bezwaar zou zijn ingesteld. (rov. 3.9) 3.3. De klachten van de onderdelen richten zich tegen de rov en verwijten het hof, kort samengevat, te hebben miskend (1) dat de geschonden zorgvuldigheidsnorm niet strekt tot bescherming van de (vermogens)belangen van Fabricom, (2) dat Fabricom niet als materiële aanvrager van de subsidie kan worden aangemerkt en dat de mededelingen op de website van het Agentschap SZW dan ook niet tot haar waren gericht, (3) dat het feit dat Fabricom van die mededelingen kennis kon nemen, dit niet anders maakt, (4) dat de omstandigheid dat Fabricom een rechtstreeks belang had bij de inhoud van de mededelingen en dat die van invloed konden zijn op de door haar te nemen beslissingen niet meebrengt dat sprake was van tot Fabricom gerichte mededelingen en (5) dat de omstandigheid dat de Staat ervan op de hoogte kon zijn dat de subsidies uiteindelijk ten goede kwamen aan anderen dan de aanvragers, niet tot gevolg heeft dat de Staat de door het hof geformuleerde zorgvuldigheidsnorm ook jegens Fabricom heeft geschonden. Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling Met zijn oordelen in de rov. 3.3 en 3.4 over, kort gezegd, de positie van Fabricom, waarbij het hof Fabricom als de materiële aanvrager of begunstigde heeft aangeduid, heeft het hof kennelijk tot uitdrukking gebracht dat, hoewel op grond van de toepasselijke regelgeving (de Subsidieregeling ESF-3), Fabricom niet zelf gerechtigd was om een aanvraag tot de desbetreffende subsidie te doen, niettemin primair haar belang betrokken was bij (een beslissing op) die aanvraag. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Dat wordt niet anders doordat het begrip materiële aanvrager niet voorkomt in art. 1 (Definities) Subsidieregeling ESF-3 en deze bepaling onder begunstigde verstaat degene aan wie krachtens deze regeling projectsubsidie is verleend (waarmee kennelijk de succesvolle aanvrager wordt aangeduid) Met zijn hierop voortbouwende oordeel dat de mededelingen van het Agentschap SZW op zijn website mede waren gericht tot Fabricom als de partij wier belangen bij de subsidie primair betrokken waren, heeft het hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de Staat door het doen van die mededelingen jegens (ook) Fabricom

6 een zorgvuldigheidsnorm heeft kunnen schenden. Dit oordeel vindt voldoende steun in hetgeen het hof vervolgens overweegt, te weten dat de Staat de mededelingen op een openbaar toegankelijke website had geplaatst en dat de Staat in verband met een door hemzelf teweeggebracht onderscheid erop bedacht diende te zijn dat achter de formele aanvrager partijen zoals Fabricom stonden. Aldus opgevat, geeft het oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin is dat oordeel ontoereikend gemotiveerd. Anders dan de klachten betogen, kan aan dit een en ander niet afdoen dat de desbetreffende mededelingen werden gedaan ter voldoening aan de voorschriften van art. 4:27 en 4:42 Awb, ook niet indien die voorschriften uitsluitend betrekking hebben op de belangen van degenen die de aanvraag mochten indienen (vgl. de conclusie van de Advocaat-Generaal onder ). Dit verhindert immers niet dat met die mededelingen ook een zorgvuldigheidsnorm, in de zin van art. 6:162 BW, jegens anderen kan zijn geschonden Op het voorgaande stuiten alle klachten van de onderdelen af Onderdeel 2 bestrijdt met diverse klachten de oordelen van het hof in rov De klachten falen. In rov heeft het hof onderzocht of, zoals Fabricom stelt, de aanvraag tijdig zou zijn ingediend indien de gewraakte mededelingen achterwege zouden zijn gebleven. Op grond van de hiervoor in 3.2 onder a.-j. weergegeven omstandigheden heeft het hof geoordeeld dat dit in voldoende mate is komen vast te staan. In het bijzonder gelet op de tussen de betrokkenen in de week van 24 oktober 2005 besproken geruchten dat het ESF-subsidieloket die week dicht zou gaan en het met die geruchten verband houdende verzoek van Fabricom om de aanvraag op 28 oktober 2005 in te dienen, is dat oordeel niet onbegrijpelijk. In dat oordeel ligt besloten dat voldoende aannemelijk is dat OTIB de gewraakte mededelingen weggedacht zo nodig een nader aan te vullen aanvraag zou hebben ingediend. Met zijn oordeel weergegeven in rov. 3.9 (slot) heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de Staat de stelling van Fabricom, dat tegen de afwijzing van een tijdig ingediende aanvraag tijdig bezwaar zou zijn gemaakt, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Ook dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Het enkele feit dat niet tijdig bezwaar is gemaakt tegen de afwijzing van een aanvraag waarvan de betrokkenen dachten dat deze te laat was ingediend, brengt immers niet mee dat ervan moet worden uitgegaan dat bij wetenschap dat de aanvraag tijdig was ingediend, ook te laat bezwaar zou zijn gemaakt tegen de afwijzing ervan. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Fabricom begroot op 818,34 aan verschotten en voor salaris.»annotatie 1. Met dit arrest staat vast dat de staat een tot schadevergoeding verplichtende onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens Fabricom door onjuiste mededelingen te doen over de mogelijkheid tot het indienen van aanvragen om ESF- 3-subsidie. Het betreft het tweede arrest van de Hoge Raad in deze kwestie. Aan de orde komen het relativiteitsvereiste (r.o ) en de vraag naar het causaal verband tussen het onrechtmatige handelen van de staat en de gestelde schade (r.o. 3.7). 2. De onderhavige kwestie speelt zich af tegen de achtergrond van de Subsidieregeling ESF-3. In die subsidieregeling was bepaald dat uitsluitend subsidie kon worden verstrekt aan samenwerkingsverbanden van werkgevers en werknemers in een bedrijfstak. De Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Technisch Installatiebedrijf (OTIB) was zo n samenwerkingsverband, en maakte gebruik van de diensten van het bureau SBK Advies en Training B.V. (SBK) voor het indienen van subsidieaanvragen. Aanvankelijk gold geen subsidieplafond voor projecten zoals bedoeld in de Subsidieregeling ESF-3. Op 27 oktober 2005 besloot de staatssecretaris van SZW echter om alsnog een subsidieplafond van 0 vast te stellen. Het subsidieplafond zou moeten gelden vanaf 28 oktober 2005 om 09:00 uur s ochtends. Op 28 oktober 2005 om 08:40 uur heeft het Agentschap SZW hierover een bericht op zijn website geplaatst. In dit bericht werd vermeld dat het loket ESF-3 met onmiddellijke ingang was gesloten voor alle prioriteiten en maatregelen en dat het daarom geen zin meer had om een aanvraag om ESF-3- subsidie in te dienen. Het besluit van de staatssecretaris tot het instellen van een subsidieplafond werd vervolgens op 1 november 2005 in de Staatscourant bekendgemaakt. Fabricom en haar dochtervennootschap GTI N.V. waren geruchten over een mogelijke uitputting van het ESF-3-budget ter ore gekomen. Om die reden diende Fabricom op 27 oktober 2005 een digitale conceptaanvraag in bij OTIB, met het verzoek om de aanvraag uiterlijk op 28 oktober 2005 in te dienen bij het Agentschap SZW. Een papieren versie van de (onvolledige) conceptaanvraag is op 28 oktober 2005 aangeleverd bij OTIB. Het Agentschap SZW heeft de aanvraag van OTIB, ingediend door SBK ten behoeve van Fabricom, op 3 november 2005 ontvangen. De Staatssecretaris van SZW heeft de aanvraag bij besluit van 14 november 2005 afgewezen. Tegen dit besluit heeft OTIB bezwaar gemaakt nadat de bezwaartermijn reeds was verstreken, zodat haar bezwaar op 19 mei 2006 niet-ontvankelijk werd verklaard. De Rechtbank Utrecht heeft het daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Uiteindelijk bleek uit een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 3 januari 2007 dat het besluit tot het vaststellen van een subsidieplafond eerst met zijn bekendmaking in de Staatscourant op 1 november 2005 in werking was getreden, en derhalve niet kon worden tegengeworpen aan aanvragers die hun aanvraag vóór die datum hadden ingediend (ABRvS 3 januari 2007, ECLI:NL:RVS:2007:AZ5491, «JB» 2007/31 m.nt. AJB, AB 2007, 224 m.nt. W. den Ouden).

7 3. In de onderhavige civiele procedure verwijt Fabricom de staat onrechtmatig te hebben gehandeld door op 28 oktober 2005 op zijn website te vermelden dat het na 28 oktober 2005 te 09:00 uur zinloos was om een aanvraag in te dienen en door telefonisch en per aan OTIB en SBK mede te delen dat het niet meer mogelijk was en zelfs niet meer toegestaan was om nog een subsidieaanvraag in te dienen ná die datum. Deze mededelingen waren volgens Fabricom onjuist en misleidend, nu nog tot 1 november 2005 subsidie kon worden aangevraagd. In zijn eerste arrest in deze kwestie vernietigde de Hoge Raad het arrest van het Hof s-gravenhage (HR 20 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV5552, AB 2012, 215 m.nt. W. den Ouden & G.A. van der Veen). Het hof had geoordeeld dat het causaal verband tussen de mededeling op de website van het Agentschap SZW en het mislopen van de subsidie op losse schroeven was komen te staan doordat OTIB uiteindelijk toch een aanvraag had ingediend op 3 november 2005, en werd doorbroken door de beslissing op bezwaar van 19 mei 2006, nu daarin de definitieve afwijzing van de subsidieaanvraag van OTIB besloten lag, die tot gevolg had dat geen subsidie werd toegekend (Hof s-gravenhage 5 oktober 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BN9777). Volgens de Hoge Raad had het hof nagelaten de stelling van Fabricom te beoordelen dat de subsidieaanvraag van OTIB tijdig zou zijn gedaan indien de gewraakte mededelingen achterwege zouden zijn gebleven. De vordering van Fabricom berustte bovendien niet op de grondslag dat de op 3 november 2005 door OTIB aangevraagde subsidie ten onrechte was geweigerd, nu ook Fabricom het afwijzende besluit op de aanvraag voor juist hield. De Hoge Raad verwees de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam, dat het vonnis van de rechtbank bekrachtigde (Hof Amsterdam 2 april 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1062). 4. Als eerste bespreekt de Hoge Raad het oordeel van het Hof Amsterdam dat de geschonden norm strekt tot bescherming van de belangen van Fabricom. Aan de orde is een schending van een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm. Deze norm hield volgens het hof in dat overheidsorganen zich in hun officiële aankondigingen van onjuiste mededelingen dienen te onthouden (r.o. 3.4). De geschonden norm had echter ook anders kunnen worden geformuleerd (vgl. de conclusie van A-G Keus onder 2.5 en de noot van Mok onder 3 bij HR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3253, «JB» 2006/69 m.nt. R.J.N. S., NJ 2006, 325 m.nt. M.R. Mok, AB 2006, 225 m.nt. G.A. van der Veen (Staat/SFR). Zie ook Rb. s-gravenhage 1 september 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BV1555, r.o. 4.15). Het is dan ook de vraag of het noodzakelijk is om een abstracte zorgvuldigheidsnorm te formuleren. De constatering dat is gehandeld in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid, impliceert immers dat de dader anders heeft gehandeld dan hij had moeten doen om geen schade toe te brengen aan een bepaald belang van een ander dat hij had moeten ontzien (S.D. Lindenbergh, De relativiteit van de toelating als vluchteling, AA 2007, p. 778). In dit verband wordt in de literatuur wel gesteld dat de relativiteit in de toepasselijke zorgvuldigheidsnorm zit ingebakken (I. Giesen, Toezicht en aansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2005, p. 169; J. Spier, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2012, nr. 64). Anders dan het hof, onthoudt de Hoge Raad zich van het formuleren van een abstracte zorgvuldigheidsnorm. Hij refereert evenmin aan de norm die het hof had geformuleerd. 5. In dit arrest is een hoofdrol weggelegd voor het onderzoek naar het vereiste van persoonlijke relativiteit (zie hierover S.D. Lindenbergh, Alles is betrekkelijk (oratie Rotterdam), Den Haag: BJu 2007, p. 10), dat tot uitdrukking komt in het gebruik van de woorden jegens een ander in art. 6:162 lid 1 BW. Het vereiste van persoonlijke relativiteit ziet op de benadeelde persoon, en komt erop neer dat de normschendende gedraging in relatie tot de concrete benadeelde onrechtmatig moet zijn (Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011/131). Volgens het hof strekte de door hem geformuleerde norm tot bescherming van allen tot wie de mededelingen zijn gericht. Hiermee kwam de vraag centraal te staan of Fabricom als geadresseerde van de mededelingen kon worden aangemerkt. Het hof beantwoordde die vraag bevestigend (r.o. 3.4). De Hoge Raad legt dit oordeel van het hof aldus uit dat primair het belang van Fabricom was betrokken bij een beslissing op de subsidieaanvraag, hoewel zij zelf niet gerechtigd was om de aanvraag te doen. In dit verband dringt zich een vergelijking op met de zaak Staat/SFR (HR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3253, «JB» 2006/69 m.nt. R.J.N. S., NJ 2006, 325 m.nt. M.R. Mok, AB 2006, 225 m.nt. G.A. van der Veen). In die zaak was sprake van een subsidiebesluit dat zich richtte tot aanvrager GMD. De subsidie werd echter rechtstreeks uitbetaald aan SFR, die als begunstigde van de subsidie gold, met de uitvoering van het gesubsidieerde project was belast en rechtstreeks contact onderhield met ambtenaren van het bevoegde bestuursorgaan. Interessant is dat de betreffende subsidieregeling het anders dan in het geval van Fabricom mogelijk maakte om SFR als geadresseerde van de subsidie aan te merken, hetgeen was nagelaten. Volgens de Hoge Raad was het enkele feit dat SFR een afgeleid belang had bij het subsidiebesluit en een daarop betrekking hebbend intrekkingsbesluit onvoldoende om aan te nemen dat ter zake van SFR niet aan het relativiteitsvereiste was voldaan. Aan het bestuursrechtelijke belanghebbendebegrip kwam hier dus geen doorslaggevende betekenis toe bij de invulling van het relativiteitsvereiste (vgl. ook de conclusie van A-G Keus onder 2.27 voor HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1598, «JB» 2007/160 m.nt. R.J.N. S. (Barneveld/Gasunie) en recent HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7579, «JB» 2013/43 m.nt. R.J.N. Schlössels, AB 2014, 15 m.nt. C.N.J. Kortmann, r.o (Amsterdam/Have)). De vraag of een persoon in zijn hoedanigheid van belanghebbende in de zin van art. 1:2 lid 1 Awb rechtsmiddelen kan aanwenden tegen een afwijzend subsidiebesluit, verschilt immers wezenlijk van de vraag of de belangen van die persoon worden beschermd door een rechtsnorm die de overheid in acht moet nemen. Dit betekent echter niet dat de vraag naar de belanghebbendheid van de betrokkene geen enkele rol speelt in het kader van het beschermingsbereik van de geschonden (wettelijke) norm (zie recent HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:767, «JB» 2014/115, m.nt. D.G.J. Sanderink, r.o ). 6. De omstandigheden dat de staat de mededelingen op een openbaar toegankelijke website had geplaatst en erop bedacht diende te zijn dat achter de formele aanvrager partijen als Fabricom stonden, bieden volgens de Hoge Raad voldoende steun voor het oordeel dat de staat ook jegens Fabricom een zorgvuldigheidsnorm heeft kunnen schenden (r.o. 3.5). Dat de mededelingen werden gedaan ter voldoening aan de voorschriften van art. 4:27 en 4:42 Awb verhindert niet dat met die mededelingen ook een zorgvuldigheidsnorm kan zijn geschonden jegens anderen dan degenen die de aanvraag indienen, aldus de Hoge Raad. A-G Keus was daarentegen van mening dat niet kon worden voorbijgegaan aan het beschermingsbereik van de artikelen 3:42 en 4:27 Awb (zo ook Den Ouden & Van der Veen in hun noot bij HR 20 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV5552, AB 2012, 215, onder 6), omdat de gewraakte mededelingen waren gedaan ter bekendmaking van een subsidieplafond. De advocaat-generaal zocht daarmee aansluiting bij het beschermingsbereik van een wettelijk voorschrift, waar het hof en de Hoge Raad het

8 beschermingsbereik van een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm tot uitgangspunt namen. Bij dit uitgangspunt is het begrijpelijk dat de Hoge Raad betekenis toekent aan de omstandigheid dat de staat erop bedacht moest zijn dat partijen als Fabricom achter de formele aanvrager stonden. Ongeschreven zorgvuldigheidsnormen strekken immers uitsluitend ter bescherming van belangen van anderen waarop de dader bedacht moest zijn (HR 30 september 1994, NJ 1996, 196 m.nt. C.J.H. Brunner, r.o (Staat/Shell), HR 27 februari 1984, NJ 1984, 536 m.nt. W.C.L. van der Grinten (Verstekeling) en recent HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7579, «JB» 2013/43 m.nt. R.J.N. Schlössels, AB 2014, 15 m.nt. C.N.J. Kortmann, r.o (Amsterdam/Have)). In het onderhavige geval wist de staat of kon hij weten welke (rechts)personen hun handelen op de betreffende mededelingen zouden afstemmen. In de Subsidieregeling ESF-3 werd de groep van aanvragers immers beperkt tot daarbij aangewezen rechtspersonen, zodat sprake was van een in beginsel bepaalbare groep van potentiële benadeelden (vgl. HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077, «JB» 2007/20, NJ 2008, 527 m.nt. C.C. van Dam onder NJ 2008, 529, Ondernemingsrecht 2006, 200 m.nt. B.P.M. van Ravels, r.o (Vie d Or)). Fabricom stond achter een van deze aanvragers. Het probleem van de in beginsel onbeperkte groep van personen die als gevolg van de mededelingen van de staat vermogensschade zou kunnen lijden op een vooraf veelal niet te voorziene wijze (vgl. HR 7 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6012, NJ 2006, 281 m.nt. J. Hijma, AB 2005, 127 m.nt. FvO, r.o (Duwbak Linda)), speelt daarmee niet. Het type schade en de wijze van ontstaan van de schade waren voorzienbaar, nu Fabricom vermogensschade lijdt doordat niet tijdig een subsidieaanvraag ten behoeve van haar is ingediend. 7. Het tweede punt dat aan de orde komt in het arrest van de Hoge Raad, betreft het causaal verband tussen de onrechtmatige daad van de Staat en de gestelde schade. Bij de beantwoording van de vraag of causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige daad van de staat (het doen van de litigieuze mededelingen) en de door Fabricom gestelde schade (het mislopen van subsidie) moet de situatie waarin Fabricom zich thans bevindt, worden vergeleken met de hypothetische situatie waarin zij zich had bevonden indien de staat niet onrechtmatig had gehandeld (HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012, 182 m.nt. J.B.M. Vranken, r.o (Dexia/De Treek). Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2012/50). Het vertrekpunt van deze vergelijking is de onrechtmatige daad van de staat. Indien deze wordt weggedacht, mag mijns inziens worden aangenomen dat op 28 oktober 2005 geen enkele mededeling over de datum van inwerkingtreding van het subsidieplafond zou zijn gedaan (zie in gelijke zin de conclusie van A-G Keus onder 2.16). Het ligt niet voor de hand dat de staatssecretaris op 28 oktober 2005 een juiste mededeling over de datum van inwerkingtreding van het subsidieplafond op 1 november 2005 zou hebben gedaan, gelet op de potentiële vloedgolf van last minute-aanvragen die dat zou hebben kunnen veroorzaken. De staatssecretaris beoogde het subsidieloket immers te sluiten door het subsidieplafond met onmiddellijke ingang op nihil vast te stellen, in verband met de uitputting van het nationale ESF-3-budget. Vermoedelijk zou de staatssecretaris dan ook hebben volstaan met de bekendmaking van het subsidieplafond in de Staatscourant van 1 november De staat stelde zich ten eerste op het standpunt dat geen volledige aanvraag had kunnen worden ingediend vóór 1 november 2005, omdat de subsidieaanvraag op dat moment nog niet gereed was. Dit is volgens het hof (r.o. 3.7) en de Hoge Raad (r.o. 3.7) niet bezwaarlijk, omdat ook een onvolledige aanvraag had kunnen worden ingediend. Als ik het goed zie, acht de Hoge Raad daartoe voldoende dat Fabricom had verzocht om de aanvraag op 28 oktober 2005 in te dienen in verband met de geruchten die de ronde deden over de mogelijke uitputting van het ESF-3- budget. Men zou hier ook anders over kunnen denken. Uitgaande van de veronderstelling dat er op 28 oktober 2005 geen enkele mededeling over de datum van inwerkingtreding van het subsidieplafond zou zijn gedaan, was er wellicht geen aanleiding om een onvolledige aanvraag in te dienen vóór 1 november Men zou immers kunnen stellen dat de enkele omstandigheid dat Fabricom wenste dat op 28 oktober 2005 een aanvraag zou worden ingediend, niet zonder meer met zich brengt dat OTIB op die datum een onvolledige aanvraag zou hebben ingediend (vgl. de conclusie van A-G Keus onder 2.16). 9. De staat stelde ten tweede dat indien de aanvraag tijdig zou zijn ingediend, evenzeer een afwijzend besluit zou zijn gevolgd, waartegen OTIB evenzeer te laat bezwaar zou hebben gemaakt. De Hoge Raad gaat hier niet in mee. Hij overweegt dat het enkele feit dat niet tijdig bezwaar is gemaakt tegen de afwijzing van een aanvraag waarvan de betrokkenen dachten dat deze te laat was ingediend, niet meebrengt dat ervan moet worden uitgegaan dat bij wetenschap dat de aanvraag tijdig was ingediend, ook te laat bezwaar zou zijn gemaakt tegen de afwijzing ervan (r.o. 3.7). Deze overweging verbindt de subjectieve wetenschap van het (niet) tijdig indienen van de aanvraag met het (niet) tijdig maken van bezwaar. Het eerste deel van de overweging lijkt erop te duiden dat de termijnoverschrijding in bezwaar was ingegeven door een inschatting van de slagingskans van het maken van bezwaar, die was gebaseerd op de aanname dat de aanvraag niet tijdig was ingediend. Het tweede deel van de overweging neemt tot uitgangspunt dat OTIB zou hebben geweten dat haar aanvraag tijdig was ingediend. Er laat zich echter ook een situatie denken waarin die wetenschap afwezig zou zijn geweest. Het wegdenken van de onrechtmatige mededelingen op de website van Agentschap SZW laat immers onverlet dat ook de bekendmaking in de Staatscourant (op 1 november 2005) tot uitgangspunt nam dat het subsidieplafond op 28 oktober 2005 om 09:00 uur in werking was getreden. Bij het uitgangspunt dat buiten de bekendmaking in de Staatscourant geen mededeling zou zijn gedaan over de inwerkingtreding van het subsidieplafond, lijkt het mij verdedigbaar dat OTIB, in het geval zij de aanvraag tijdig had ingediend, daarvan evenmin vóór het verstrijken van de bezwaartermijn (eind 2005) zou hebben geweten. Eerst met de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 3 januari 2007 werd immers duidelijk dat het subsidieplafond niet kon worden tegengeworpen aan aanvragers die hun aanvraag vóór 1 november 2005 hadden ingediend. Bij deze stand van zaken zouden de betrokkenen ook bij een tijdige indiening van de aanvraag hebben gedacht dat de aanvraag te laat was gedaan. De betrokkenen zouden mijns inziens in zoverre dan ook geen andere inschatting hebben kunnen maken van de kans op succes van een bezwaarschrift tegen een afwijzend besluit op de aanvraag. S.A.L. van de Sande, Advocaat bij AKD en promovendus aan de Radboud Universiteit Nijmegen