Afgeleide Schade, is vergoeding wenselijk?

Transcriptie

1 Afgeleide Schade, is vergoeding wenselijk? Naam: Bart de Kuijper ANR: S Docent: F.G.K Overkleeft Tweede Beoordelaar: W.C.T. Weterings Studie: Master Recht en Management 1

2 Inhoudsopgave Inleiding 4 Hoofdstuk 1: Het Begrip Afgeleide schade Het begrip afgeleide schade volgens de hoge raad Hoge Raad Poot/ABP Hoge Raad Cri/Cri Het arrest Heino Krauze Hoge Raad Chipsol De arresten Tuin-Beheer en Kessock De afgeleide schade bij NOM tegen Willemsen Afgeleide schade in de literatuur Normatieve benadering afgeleide schade Feitelijke benadering Definitie van afgeleide schade Wie lijdt afgeleide schade Hoogte van de afgeleide schade Berekening van afgeleide schade Hoogte van de afgeleide schade volgens de Hoge Raad 26 Hoofdstuk 2: Schadevergoeding voor afgeleide schade De ongewenste gevolgen van vergoeding van afgeleide schade Verschil in rechtsubjectiviteit Afgeleide schade in het systeem van het vennootschapsrecht Vergoeding van afgeleide schade ondanks verschil in rechtssubjectiviteit De afgeleide aard van de schade Aard van afgeleide schade:causaliteit Aard van afgeleide schade:relativiteit De aard van afgeleide schade in een vennootschapsrechtelijke context Kip/Rabo uitzondering op Poot/ABP? Komt afgeleide schade voor vergoeding in aanmerking? 48 2

3 Hoofdstuk 3: De (on)mogelijkheden van vergoeding van afgeleide schade via het vennootschapsrecht Enquête procedure Aantasting besluiten Een vordering tot het instellen van een vordering Besluit over instelling vordering Ontslaan bestuurders Zaakwaarneming De afgeleide actie van de rechtbank in Den Haag De mogelijkheden voor aandeelhouders 59 Hoofdstuk 4: Is vergoeding van afgeleide schade wenselijk? Argumenten tegen vergoeding van afgeleide schade Ongewenste doorkruising rangorde van schuldeisers Ongewenste stroom van procedures Gevaar van dubbele schadevergoeding Doorkruising van de taak van het bestuur Argumenten voor vergoeding van afgeleide schade Vergoeding van afgeleide schade bij schending van een specifieke norm Vergoeding van afgeleide schade heeft een positief effect op de kapitaalmarkt? Is vergoeding van afgeleide schade wenselijk? 70 Conclusie en aanbevelingen 72 Samenvatting 81 Literatuurlijst 87 3

4 Inleiding Deze scriptie wordt geschreven in het kader van de opleiding recht en management. Deze scriptie dient als afronding van deze opleiding. In deze scriptie wordt het probleem van de afgeleide schade onderzocht. Afgeleide schade van aandeelhouders is sinds de kredietcrisis van eind 2008 weer een actueel onderwerp geworden. Veel aandeelhouders leden schade doordat hun aandelen sterk in waarde daalden of waardeloos werden. In veel gevallen was dit te wijten aan een plotselinge krimp van de economie, maar er waren ook gevallen waarbij er sprake was van mismanagement. Het meest bekende slachtoffer van de kredietcrisis in Nederland is natuurlijk de DSB bank. Naar aanleiding van het faillissement van DSB verscheen vorig jaar het volgende artikel in het NRC. De oud bestuurders van DSB bank willen de DNB dus aansprakelijk stellen voor de schade die onder andere oud bestuurder en tevens groot aandeelhouder Scheringa heeft geleden als 4

5 gevolg van het faillissement van de DSB. De vraag is echter of Scheringa deze schade wel vergoed kan krijgen. De DSB bank was immers een vennootschap met rechtspersoonlijkheid, dit betekent dat de DSB bank op eigen naam handelt. Scheringa was slechts aandeelhouder en rechtshandelingen van de DSB bank zijn dan ook niet gelijk aan de handelingen van aandeelhouder Scheringa. Heeft de DNB dus al onrechtmatig gehandeld en heeft zij schuld aan het faillissement van de DSB, dan heeft de DNB deze schade alleen toegebracht aan de DSB bank. Scheringa is dus geen partij want hij is slechts aandeelhouder. De schade die Scheringa als oud bestuurder en aandeelhouder onder andere vergoed wil zien is het waardeverlies van zijn aandelen. Deze zijn door het faillissement immers waardeloos geworden. De schade die Scheringa dus vordert wordt ook wel afgeleide schade genoemd. De schade van Scheringa als aandeelhouder is immers afgeleid van de schade die DSB bank heeft geleden. De vraag die dan ook rijst is of Scheringa, wanneer hij optreed als aandeelhouder, deze schade wel vergoed kan krijgen. De schade is in eerste instantie immers door de DSB bank geleden. In deze scriptie zal verder worden ingegaan op deze vraag. De hoofdvraag waar ik in deze scriptie antwoord op zal geven is: In hoeverre komt afgeleide schade voor vergoeding in aanmerking en in hoeverre is vergoeding van afgeleide schade wenselijk? In hoofdstuk 1 zal het begrip afgeleide schade aanbod komen. Er wordt beschreven wat afgeleide schade nu precies is. In hoofdstuk 2 wordt beschreven in hoeverre afgeleide schade voor vergoeding in aanmerking komt en onder welke omstandigheden er ruimte is voor vergoeding. In hoofdstuk 3 worden de huidige mogelijkheden van aandeelhouders om afgeleide schade vergoed te krijgen beschreven. In hoofdstuk 4 wordt er vervolgens gekeken of vergoeding van afgeleide schade eigenlijk wel wenselijk is. Er wordt gezocht naar argumenten die pleiten voor vergoeding van afgeleide schade en argumenten die pleiten tegen vergoeding van afgeleide schade. 5

6 Hoofdstuk 1: Het Begrip Afgeleide schade In dit hoofdstuk wordt beschreven wat afgeleide schade nu precies is. Om tot een definitie van het begrip afgeleide schade te komen zal eerst gekeken worden naar de verschillende arresten van de Hoge Raad die er in de loop der jaren zijn gewezen over het vraagstuk van afgeleide schade, ook worden de verschillende casussen kort beschreven. In de samenvattingen van de arresten zal ook kort worden ingegaan op de vraag of afgeleide schade voor vergoeding in aanmerking komt, maar voor de definitieve beantwoording van deze vraag verwijs ik verder naar hoofdstuk 2 waar in dit onderwerp uitgebreid wordt besproken. Vervolgens wordt met behulp van verschillende literatuur die is verschenen over het begrip afgeleide schade, getracht een definitie van afgeleide schade te vinden, die in het vervolg van deze scriptie verder gebruikt zal worden. 1.1 Het begrip afgeleide schade volgens de Hoge Raad Sinds het begin van de jaren 90 is het probleem van de afgeleide schade weer een rol gaan spelen in het Nederlandse vennootschapsrecht. In 1994 wees de Hoge Raad het Poot/ABP arrest. Dit arrest vormde de start van een serie arresten die allemaal om vergoeding van afgeleide schade gingen Hoge Raad Poot/ABP In het Poot/ABP arrest deed zich het volgende feitenverloop voor. De heer Poot is aandeelhouder en directeur van het Poot concern. Dit concern werkte samen met het ABP. De samenwerking was al volgt. Het Poot concern bouwde tennishallen. Vervolgens verkocht het concern deze tennishallen aan het ABP en het ABP verhuurde deze hallen vervolgens aan de verschillende werkvennootschappen die bij het Poot concern hoorden. Deze vennootschappen exploiteerden deze hallen vervolgens. Begin jaren 80 ontstonden er financiële problemen voor het Poot concern en vonden er gesprekken plaats tussen het Poot concern, haar huisbank de NMB en het ABP. Het ABP geeft in deze gesprekken aan dat het Poot concern in feite failliet is en zegt daarom de samenwerking met het concern op. Na het opzeggen van deze samenwerking hebben het ABP en het Poot concern onderhandeld over de afwikkeling van de samenwerking. Dit leidt tot een overname van de activa van het Poot concern door Albaca BV, een beleggingsmaatschappij van het ABP die speciaal voor dit doel is verworven. Kort na de overname van de activa wordt het Poot concern failliet verklaard. 6

7 Naar aanleiding van dit faillissement start aandeelhouder en directeur de heer Poot een procedure tegen het ABP. In deze procedure stelt hij kort gezegd dat de gedragingen van het ABP een wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad vormen tegen het Poot concern, maar ook tegen Poot zelf in zijn hoedanigheid als aandeelhouder. Als gevolg van deze gedragingen heeft Poot schade in privé heeft geleden. De schade bestaat uit het waardeloos worden van zijn aandelen als gevolg van het faillissement van het Poot concern. 1 De schade die Poot als aandeelhouder lijdt is schade die ontstaat doordat een derde, in deze casus het ABP, ten opzichte van de vennootschap onrechtmatig handelt dan wel een wanprestatie levert. De onrechtmatige daad bestond onder andere, uit het onverantwoordelijk opzeggen van de samenwerking terwijl het ABP wist dat het Poot concern, afhankelijk was van deze samenwerking. Het geschil komt uit eindelijk voor de Hoge Raad, de Hoge Raad wijst de vordering van Poot in zijn hoedanigheid van aandeelhouder af, met de volgende bewoordingen. Naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid zijn rechtspersonen die zelfstandig, als dragers van eigen rechten en verplichtingen, aan het rechtsverkeer deelnemen, ook indien zij, zoals hier het geval is, door één persoon (enig directeur en enig aandeelhouder) worden beheerst. Het vermogen van een vennootschap is afgescheiden van dat van zijn aandeelhouders. Indien aan een vennootschap door een derde vermogensschade wordt toegebracht door het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen jegens de vennootschap of door gedragingen die tegenover de vennootschap onrechtmatig zijn, heeft alleen de vennootschap het recht uit dien hoofde van de derde vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade te vorderen. 2 In dit arrest wordt dus nog niet gesproken van afgeleide schade. Wel is het duidelijk dat het hier niet om rechtstreekse maar afgeleide schade gaat. De schade van Poot als aandeelhouder bestaande uit waardevermindering van zijn aandelen wordt immers geleden via het vermogen van de vennootschap. Wat ook duidelijk wordt uit de bovenstaande bewoordingen van de Hoge Raad. Uit dit arrest valt af te leiden dat afgeleide schade dus ontstaat, doordat in eerste instantie schade wordt toegebracht aan de vennootschap. 1 Hoge Raad Poot/ABP, 2 december 1994, NJ 1995/288 2 Hoge Raad Poot/ABP 2 december 1994, NJ 1995/288 R.O

8 1.1.2 Hoge Raad Cri Cri In het arrest HR Cri Cri 3 sprak de hoge raad voor het eerst over afgeleide schade. In deze zaak speelde het volgende. Van Dohmen en Van Oyen, hierna genoemd de aandeelhouders, bezitten beide 50% van de aandelen in de vennootschap Cri Cri. Op 19 maart 1986 wordt de gehele inventaris en de gehele voorraad van Cri Cri door een brand verwoest. Cri Cri had een brandverzekering afgesloten bij de Amersfoortse Verzekeringsmaatschappij. De Amersfoortse wacht echter lang met uitbetaling van de polis, omdat er vermoedt wordt dat de aandeelhouders betrokken waren bij de brand in het magazijn van Cri Cri. Cri Cri heeft in kort geding tweemaal verzocht tot een voorschot op de uitkering. De eerste keer is dit verzoek wegens te weinig verhaal afgewezen, de tweede maal is het verzoek afgewezen, omdat het voorschot al was betaald. Dit alles komt echter niet op tijd en in oktober 1989 staakt Cri Cri haar activiteiten. Naar aanleiding van deze omstandigheden besluiten de aandeelhouders een procedure aan te spannen tegen de Amersfoortse. Zij stellen onder meer dat zij door de late uitbetaling van de polis aan Cri Cri ook schade in privé hebben geleden, bestaande uit het waardeloos worden van hun aandelen. Het hof overweegt dat het causaal verband ontbreekt en concludeert dat er dus sprake is van afgeleide schade en wijst de vordering van de aandeelhouders onder verwijzing naar het Poot/ABP arrest dus van de hand. De aandeelhouders besluiten in cassatie te gaan en de zaak komt uiteindelijk voor de Hoge Raad. In rechtsoverweging 3.3 wordt de schade die aandeelhouders leiden, als gevolg van onrechtmatig handelen dan wel wanprestatie van de brandverzekeraar tegen de vennootschap als volgt omschreven: deze schade louter valt aan te merken als een afgeleide van die welke CRI CRI heeft geleden als gevolg van de wijze van behandeling en afwikkeling van de brandschade van de Amersfoortse. 4 In dit arrest wordt voor het eerst het begrip afgeleide schade genoemd. Uit het arrest wordt echter niet duidelijk was onder afgeleide schade moet worden verstaan. De Hoge Raad wijst de formule van het hof dat vanwege het ontbreken van het causaal verband geconcludeerd moeten worden dat sprake is van afgeleide schade namelijk niet expliciet van de hand. Wel 3 Hoge Raad Cri Cri 29 november 1996, NJ 1997/178 4 Hoge Raad Cri Cri 29 november 1996, NJ 1997/178 R.O 3.3 8

9 wordt duidelijk dat er een verband bestaat tussen schade toegebracht aan de vennootschap en schade die als gevolg daarvan optreed bij de aandeelhouder Het Heino Krauze arrest De Hoge Raad heeft in het arrest Heino Krauze bepaald dat de in het arrest Poot/ABP geformuleerde regel ook toegepast dient te worden op de verhoudingen in een coöperatie. In deze zaak speelde het volgende. S. was al directeur aangesteld van een melkcoöperatie. Het beleid van S. leidt er toe dat de coöperatie grote verliezen lijdt, wat uiteindelijk tot gevolg heeft dat de opbrengst aan melkgelden voor de aangesloten leden lager is. Een deel van de leden van de coöperatie vorderen van de oud directeur schadevergoeding in verband met de schade die zij hebben geleden door het gevoerde wanbeleid. De leden voeren onder andere aan dat in deze sprake is van rechtstreekse schade en niet van afgeleide schade, de hoge raad ziet dat echter anders en overweegt het volgende: Wat (i) betreft moet worden opgemerkt dat van een rechtstreekse schade reeds daarom geen sprake kan zijn omdat het door de leden ondervonden nadeel een gevolg is van de door het wanbeleid van [eiser 1] veroorzaakte negatieve bedrijfsresultaten van de coöperatie. De resultaten van de coöperatie hebben wel belangrijke invloed op, doch vallen niet samen met de resultaten van de bedrijven van de leden. De coöperatie oefent immers als rechtspersoon haar eigen bedrijf uit en het gestelde wanbeleid van haar directeur heeft primair gevolgen voor de bedrijfsresultaten van de coöperatie. De door de leden in dit geding gevorderde schade is daarom niet een rechtstreekse, doch een afgeleide schade. 5 De Hoge Raad maakt in dit arrest een onderscheid tussen rechtstreekse en afgeleide schade. Onder rechtstreekse schade moet verstaan worden direct nadeel dat de leden ondervinden. Nadeel dat niet rechtstreeks is moet worden aangemerkt als afgeleide schade. Uit deze bewoordingen wordt niet veel duidelijk wat afgeleide schade nu precies is. Is al het nadeel dat niet rechtstreeks wordt geleden afgeleide schade of is hier slechts in bepaalde gevallen sprake van? Dit wordt uit het arrest niet volledig duidelijk. Wel valt af te leiden uit deze overweging dat de leden in principe geen eigen vorderingsrecht hebben omdat de coöperatie en de leden twee van elkaar losstaande personen zijn in het rechtsverkeer. 5 Hoge Raad Heino Krauze LJN: AA7491 R.O

10 1.1.4 Hoge Raad Chipsol In deze procedure speelde het volgende. De heer Poot bedenkt in de jaren 80 het plan om landbouw grond te verwerven en deze na bestemmingswijziging als bedrijventerrein te ontwikkelen. Om dit plan te ontwikkelen zijn eind jaren 80 verschillende vennootschapen opgericht waaronder Chipsol Forward, waarvan Chipsol CS aandeelhouder was en Landvision. Deze vennootschapen werden beheerst door de familie Poot. In 1991 is Landinvest opgericht, als directeur van Landinvest was Landvision aangesteld, waarvan Poot jr. weer directeur was. Halverwege 1992 ontstaat er ruzie tussen een aantal aandeelhouders van Landinvest. Aan de ene kant stond de groep Wyler en aan de andere kant de familie Poot. Deze ruzie heeft uiteindelijk tot gevolg dat Landvision wordt ontslagen als directeur van Landinvest. Zowel Landinvenst als Chipsol hadden sinds de oprichting dezelfde accountant. Deze was verbonden aan een maatschap. Op 14 mei 1993 heeft de maatschap aan beide vennootschappen laten weten dat de accountant zijn werkzaamheden zou staken wanneer het verschil van mening tussen beide vennootschappen niet voor 30 juni van dat jaar zou worden opgelost. Op 18 juni 1993 geeft de accountant een goedgekeurde verklaring over de jaarrekening van 1992 van Chipsol Forward, in ruil daarvoor dient Chipsol Forward echter af te zien van claims tegen de maatschap waarbij de accountant was aangesloten. Kort na het sluiten van deze overeenkomst wordt de samenwerking tussen beide vennootschappen en de accountant beëindigd. De aandeelhouders van Chipsol zijn van mening, dat het handelen van de maatschap onrechtmatig is jegens hun als aandeelhouders. Zij beginnen een procedure en vorderen onder andere een schadevergoeding voor waardevermindering van de aandelen en gemiste koerswinsten. Zowel in eerste instantie als in hoger beroep wordt de vordering van de aandeelhouders afgewezen. De Hoge Raad wijst de vordering uiteindelijk ook af met de volgende bewoordingen. Bij de beoordeling van het middel moet tot uitgangspunt worden genomen dat indien een derde aan een naamloze of besloten vennootschap vermogensschade toebrengt door een (toerekenbare) tekortkoming in de nakoming van een contractuele verplichting jegens de vennootschap of door gedragingen die jegens de vennootschap onrechtmatig zijn, alleen de vennootschap uit dien hoofde een vordering heeft tot vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade. In beginsel komt aan één of meer houders van aandelen in de vennootschap niet een vordering toe tot vergoeding van schade bestaande in vermindering 10

11 van de waarde van hun aandelen of gemiste koerswinst die het gevolg is van de vorenbedoelde tekortkoming of onrechtmatige gedraging van een derde jegens de vennootschap. Op deze regel zal een uitzondering kunnen worden aanvaard indien sprake is van een gedraging die specifiek onzorgvuldig is jegens de aandeelhouder De Hoge Raad spreekt in dit arrest niet direct van afgeleide schade, wel is duidelijk dat zich een zelfde soort feitenverloop voor deed als bij het Poot/ABP arrest waardoor aangenomen mag worden dat het hier om afgeleide schade gaat. Tevens wordt uit de bewoordingen van de Hoge Raad duidelijk wat nu precies afgeleide schade is, namelijk waardevermindering van een aandeel, als gevolg van een onrechtmatige gedraging, dan wel tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst, gepleegd door een derde jegens de vennootschap 6. Dit arrest is het eerste arrest waarin duidelijk wordt wat afgeleide schade nu precies is en hoe het ontstaat De arresten Tuin-Beheer en Kessock Uit twee recentelijk gewezen arresten wordt duidelijk dat de Hoge Raad nog steeds de lijn volgt die is ingezet in 1995 toen het Poot/ABP arrest werd gewezen. In het Tuin-Beheer arrest speelde het volgende. Tuin-Beheer was enig aandeelhouder en tevens bestuurder van Tuin- Recreatie BV, die onder andere een hotel exploiteerde. Nadat Tuin-Recreatie in de problemen komt besluit Tuin-Beheer na overleg met haar huisbank NIB, om Verheij als bestuurder aan te stellen. Deze vraagt na overleg met de NIB om 14 september 1988 surseance van betaling aan. Op 20 september zegt de NIB vervolgens de financiering van Tuin-Recreatie op. Verheij heeft dan inmiddels via een aan hem verbonden derde al diverse biedingen gedaan op het hotel van Tuin-Recreatie BV. Om te voorkomen dat het hotel verkocht wordt, ontslaat Tuin- Beheer Verheij en stelt zichzelf wederom aan als bestuurder. Op 27 oktober 1988 wordt Tuin- Recreatie vervolgens failliet verklaard. Na het faillissement wordt het hotel gekocht door Verheij Horeca BV, een met Verheij verwante vennootschap. Tuin-Beheer is als aandeelhouder van mening dat Verheij onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en surseance van betaling heeft aangevraagd om zo het hotel zo goedkoop mogelijk te kunnen verweren. Het geschil komt uiteindelijk voor de Hoge Raad en deze oordeelt als volgt. 6 Hoge Raad Chipsol 15 juni 2001, NJ 2001/573 11

12 In HR 29 november 1996, nr , NJ 1997, 178 is de schade die de aandeelhouder lijdt als gevolg van de vermindering van de waarde van zijn aandelen in de vennootschap, afgeleide schade genoemd. De hiervoor vermelde regel betreft een geval waarin een derde onrechtmatig heeft gehandeld of is tekortgeschoten tegenover een vennootschap waarvan eiser aandeelhouder was. Deze regel is eveneens van toepassing in gevallen als het onderhavige, waarin de bestuurder van een vennootschap - naar in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen - is tekortgeschoten in de nakoming van de uit zijn aanstelling/opdracht voortvloeiende verplichtingen tegenover die vennootschap. Uit dit arrest blijkt dat niet alleen het onrechtmatig handelen van een derde, maar ook het onrechtmatig handelen van een bestuurder valt onder de Poot/ABP doctrine. Ook wanneer een bestuurder de vennootschap dus schade toebrengt, is het in beginsel aan de vennootschap om de geleden schade te verhalen. 7 In dat zelfde jaar werd tevens het Kessock arrest gewezen. In dit arrest speelde het volgende. Het echtpaar Kessock was aandeelhouders van de Caribbean Bistros NV en Beach Bistros NV. Deze twee vennootschappen exploiteerden twee restaurants waarvan het echtpaar Kessock directeur was. Wegens oplopende verliezen tracht het echtpaar Kessock beide restaurants te verkopen. De huisbank van Kessock, SFT bank, die tevens de vennootschappen financierde was op de hoogte van de hoogte van de plannen van Kessock om de restaurants te verkopen. De oplopende verliezen hebben er inmiddels toe geleid dat het rekening courant krediet van beide restaurants de toegestane limiet ver heeft overschreden. Een overleg tussen Kessock en de SFT volgt, naar aanleiding van dit overleg zegt SFT toe een bedrag van NAF van de totale schuld kwijt te schelden. In ruil hiervoor diende Kessock een bedrag van in totaal NAF te betalen, aan beide vennootschapen. Tevens diende Kessock zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor schulden van beide vennootschapen wanneer deze de afgesproken limiet zouden overschrijden. Kessock heeft kort daarna een bedrag van NAF gestort op de rekening van Caribbean Bistros. Nadat dit bedrag gestort was heeft SFT bank besloten de resterende kredietruimte van beide vennootschappen te bevriezen. Kort daarna heeft SFT bank conservatoir beslag laten leggen, als gevolg daarvan hebben beide restaurants uiteindelijk besloten hun activiteiten te staken. Pas na het bevriezen van de kredietruimte en het conservatoir beslag heeft SFT bank het overeengekomen bedrag 7 Hoge Raad Tuin Beheer 16 februari 2007, LJN: AZ

13 van NAF kwijtgescholden. Niet lang daarna besluit SFT om de kredietrelatie te beëindigen, als gevolg daarvan ziet het echtpaar Kessock zich genoodzaakt om de aandelen die zij hielden in beide vennootschappen te verkopen. Naar aanleiding van de acties van SFT bank besluit het echtpaar Kessock een procedure te starten tegen SFT. Zij eisen een schadevergoeding van SFT. Kessock stelt dat de SFT bank onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld dan wel een wanprestatie heeft gepleegd. Daarbij wordt onder andere verwezen naar een schending van het gewekte vertrouwen door SFT, door na betaling van een bedrag van NAF de kredietruimte van beide vennootschappen te bevriezen en de resterende schuld van NAF pas na sluiting van de restaurants kwijt te schelden. Volgens Kessock was dit in strijd met de overeengekomen voorwaarden voor de kwijtschelding van een deel van de schuld. Als gevolg van de acties van SFT heeft het echtpaar Kessock hun aandelen uiteindelijk tegen een aanzienlijk lager bedrag moeten verkopen, dan dat zij normaal voor de aandelen had kunnen krijgen. Voor het verschil tussen beide bedragen wordt SFT door het echtpaar Kessock in deze procedure aansprakelijk gesteld. Het geschil komt uiteindelijk voor de Hoge Raad en deze overweegt als volgt: Het hof heeft niet miskend dat Kessock c.s. als aandeelhouders van de vennootschappen schadevergoeding van SFT kunnen vorderen voor de vermindering van de waarde van hun aandelen in de vennootschappen ( afgeleide schade ), indien zij dergelijke schade hebben geleden als gevolg van schending door SFT van een jegens hen geldende specifieke zorgvuldigheidsverplichting. Evenmin heeft het hof miskend dat aan vergoeding van dergelijke schade niet in de weg staat dat die schade voor de vennootschappen definitief is geworden op de grond dat een vordering van de vennootschappen tot vergoeding van die schade in rechte is afgewezen en de vennootschappen daarin berust hebben. Het hof heeft in dit verband slechts geoordeeld (r.o. 4.9) dat het definitief worden van de afgeleide schade doordat de vennootschappen thans buiten staat zijn of zichzelf buiten staat gesteld hebben schadevergoeding te vorderen, op zichzelf niet meebrengt dat de gedragingen van SFT jegens Kessock c.s. als onrechtmatig moeten worden aangemerkt.' 8 In deze zaak herhaalt de Hoge Raad de lijn welke zij heeft ingezet in het Poot/ABP arrest. Namelijk dat afgeleide schade, schade is die wordt geleden door de vennootschap en een waarde daling van de aandelen tot gevolg heeft. De schade die de aandeelhouders lijden wordt 8 13 Hoge Raad Kessock 2 november 2007, RVDW 2007/939, R.O. 3.4

14 dus geleden via het vermogen van de vennootschap. Deze schade komt alleen voor vergoeding in aanmerking wanneer ten opzichte van de aandeelhouder een specifiek zorgvuldigheidsnorm is geschonden Afgeleide schade bij NOM tegen Willemsen In juni 2008 heeft de Hoge Raad opnieuw een zaak waarin afgeleide schade een rol speelde behandeld. Al wordt in deze zaak niet specifiek gesprokken over afgeleide schade, gezien de feiten en de vordering, gaat het hier wel degelijk om een aandeelhouder en schuldeiser die afgeleide schade heeft geleden. In deze procedure deden zich de volgende feiten voor. NOM NV was voor 49,9 procent aandeelhouder in Willemsen Holding BV, de aandelen vertegenwoordigden een waarde van 1 miljoen euro. De andere 50,1 procent van de aandelen waren in bezit van Willemsen Beheer, zij was tevens bestuurder van Willemsen Holding. In 2001 verstrekt NOM een geldlening aan Willemsen Holding ter waarde van 3 miljoen euro. Op grond van artikel 18 van de algemene voorwaarden is deze lening direct opeisbaar in geval van surseance van betaling of faillissement. Het totale bedrag dat NOM aan Willemsen Holding ter beschikking heeft gesteld bedraagt dus 4 miljoen euro. Tevens wordt op dezelfde dag dat de geldlening wordt verstrekt een wijziging in de statuten van Willemsen Holding opgenomen. In de statuten wordt onder andere de onderstaande passage opgenomen. Artikel 11 Lid 3 Sub H: Goedkeuring van de raad van commissarissen is nodig voor bestuursbesluiten betreffende aangifte van faillissement en aanvraag van surseance van betaling. Lid 4: Voor de in lid 3 sub H omschreven bestuursbesluiten is tevens goedkeuring van de algemene vergadering nodig. Tevens is er een aandeelhoudersovereenkomst gesloten waarin in artikel 10 bepaald is dat NOM een veto recht heeft in de AVA, voor alle in de statuten genoemde bestuursbesluiten, waaraan voorgaande goedkeuring van de AVA nodig is. In januari 2002 komt Willemsen Holding in de financiële problemen en er worden diverse besprekingen gehouden met de huisbank van Willemsen Holding en geïnteresseerde derde partijen om een doorstart te realiseren. Naar aanleiding van de aanhoudende financiële problemen zegt de huisbank van Willemsen Holding, de ING Bank, op 16 mei 2002 het 14

15 krediet op. Op 21 mei 2002 verzoekt Willemsen Holding, zonder voorgaande toestemming van de AVA, de rechtbank om haar surseance van betaling te verlenen. Deze toestemming wordt verleend. Een dag later wordt op verzoek van de curatoren van Willemsen Holding, de surseance van betaling ingetrokken en wordt het faillissement van Willemsen Holding uitgesproken. Aangezien Willemsen in strijd met de statuten heeft gehandeld, besluit NOM een vordering tegen Willemsen Beheer in te stellen. NOM verwijt Willemsen, dat zij onrechtmatig jegens haar zou hebben gehandeld wegens niet nakoming van hetgeen overgekomen is in de aandeelhoudersovereenkomst, dan wel dat zij onrechtmatig jegens NOM zou hebben gehandeld wegens schending van de statuten. In eerste instantie wijst de rechtbank de vordering van NOM op Willemsen af. Ondanks dat in het vonnis van de rechtbank niet gesproken wordt van afgeleide schade wordt wel degelijk verwezen naar de formule uit de eerdere afgeleide schade arresten. De rechtbank oordeelt dat er in deze procedure sprake was van een specifieke norm schending ten opzichte van NOM door Willemsen, maar dat NOM onvoldoende heeft bewezen dat Willemsen het vooropgezette doel had om NOM in haar hoedanigheid als aandeelhouder te benadelen. De rechtbank wijst de vordering dan ook af. De rechtbank verwijst hierbij naar de formule uit het Poot/ABP arrest, dat afgeleide schade voor vergoeding in aanmerking kan komen, wanneer er sprake is van een specifieke norm schending ten opzichte van de aandeelhouder. In hoger beroep oordeelt het hof dat de schending van de aandeelhoudersovereenkomst, specifiek strekt tot bescherming van NOM als minderheidsaandeelhouder. Het niet nakomen van deze norm levert volgens het Hof dan ook een specifieke schending van een zorgvuldigheidsnorm jegens NOM op. Volgens het Hof kan Willemsen dus aansprakelijk worden gehouden voor het nadeel dat NOM als aandeelhoudster heeft geleden. Het Hof wijst hier dus, zonder het met zoveel woorden te zeggen een vordering tot betaling van afgeleide schade toe. In cassatie wordt vervolgens door de Hoge Raad het volgende overwogen: In deze zaak gaat het echter niet om de aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover de rechtspersoon die hij bestuurt, maar tegenover een individuele aandeelhouder. Het onderdeel stelt in wezen de vraag aan de orde of de voormelde norm voor interne aansprakelijkheid overeenkomstig heeft te gelden wanneer een individuele aandeelhouder een bestuurder aansprakelijk stelt voor de wijze waarop deze zijn bestuurstaken heeft uitgeoefend. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. Door een hoge drempel te aanvaarden voor 15

16 aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover de door hem bestuurde vennootschap wordt mede het belang van die vennootschap en de daarmee verbonden onderneming gediend omdat daardoor wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Gezien de zelfgekozen betrokkenheid van individuele aandeelhouders bij de gang van zaken binnen de vennootschap, brengen de in art. 2:8 lid 1 BW bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee dat de hoge drempel van art. 2:9 BW overeenkomstig van toepassing is bij een door een individuele aandeelhouder tegen een bestuurder aanhangig gemaakte aansprakelijkheidsprocedure. Zonder dat de Hoge Raad hier verder over afgeleide schade spreekt, gaat het hier wel degelijk om afgeleide schade. NOM lijdt schade in twee hoedanigheden, als schuldeiser en als aandeelhouder, haar hoedanigheid als schuldeiser zal verder niet besproken worden. De schade die NOM als aandeelhouder vordert is afgeleide schade. Het gaat immers om een waardevermindering van de aandelen veroorzaakt door wanprestatie gepleegd door Willemsen Beheer, de bestuurder van Willemsen Holding, ten opzichte van de vennootschap. 9 Wel geeft de Hoge Raad hier een nadere invulling van de schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm. Normaliter geldt tussen aandeelhouders en de vennootschap de norm van artikel 2:8 BW, echter wanneer de aandeelhouder nauw betrokken is bij de vennootschap geldt de strengere norm van artikel 2:9 BW. Hiermee wordt het voor de aandeelhouder die nauw betrokken is bij de vennootschap en de vennootschap wil aanspreken wegens handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid dus lastiger om schending van artikel 2:8 BW aan te tonen. Immers in dit geval geldt de strengere norm van artikel 2:9 BW. Uit dit valt af te leiden dat schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens een aandeelhouder dus niet snel mag worden aangenomen. De mogelijkheid tot vergoeding van afgeleide schade wordt in hoofdstuk 2 verder besproken. Wel wordt duidelijk dat de lijn die de Hoge Raad in 1994 heeft ingezet toen het Poot/ABP arrest werd gewezen nog steeds geldt. Uit de bovenstaande arresten valt af te leiden dat volgens de Hoge Raad afgeleide schade als volgt moet worden omschreven. Een waardevermindering van de aandelen, die het gevolg is van schade die een derde of een interne bestuurder heeft toegebracht aan de vennootschap. Voordat ik een definitieve definitie geef waarin deze scriptie verder mee gewerkt wordt, wordt eerst nog gekeken naar hoe er in de literatuur over afgeleide schade wordt gedacht. 9 Hoge Raad NOM/Willemsen 20 juni 2008, NJ 2009/21 16

17 1.2 Afgeleide schade in de literatuur Sinds het arrest Poot/ABP is gewezen door de Hoge Raad is er in de literatuur veel discussie ontstaan over wat afgeleide schade nu precies is. In de literatuur bestond vooral discussie over hoe afgeleide schade benaderd diende te worden. Namelijk als een normatief begrip of als een feitelijk begrip. Sommige auteurs pleiten voor een feitelijk objectieve benadering van het afgeleide schade begrip, in deze benadering wordt om te bepalen of er sprake is van afgeleide schade, gekeken naar hoe de schade is ontstaan. Is de schade ontstaan via het vermogen van de vennootschap dan wordt gesproken van afgeleide schade. Andere auteurs gaan uit van een meer normatieve benadering van afgeleide schade en stellen de vraag of er sprake is van afgeleide schade afhankelijk van het feit of er economisch nadeel is ondervonden door de aandeelhouder welke rechtens niet voor vergoeding in aanmerking komt, of dat er sprake is van onrechtmatig handelen tegen de vennootschap. Beide benaderingswijzen zullen hieronder besproken worden Normatieve benadering afgeleide schade In de benadering van Kortmann en Faber, dient de vraag of er sprake is van afgeleide schade beantwoord te worden door na te gaan of er sprake is van economisch nadeel rechtens dat al dan niet, als voor vergoeding in aanmerking komende schade kan worden aangeduid. Om vast te stellen of er sprake is van afgeleide schade gebruiken zij de volgende vraagstelling. De term afgeleide schade dient naar onze mening te worden gereserveerd voor de gevallen waarin een schuldeiser of aandeelhouder een economisch nadeel heeft ondervonden, dat rechtens niet als voor vergoeding in aanmerking komende schade kan worden geduid. Komt aan een benadeelde schuldeiser of aandeelhouder in een concreet geval echter een vordering tot schadevergoeding toe dan heeft die vordering per definitie geen betrekking op de afgeleide schade, maar op de schade die door de betrokkene rechtstreeks is geleden. Deze schade kan wel verband houden met de schade die aan een ander is toegebracht, maar van afgeleide schade is geen sprake. Anders dan Timmerman menen wij dat degene die uitsluitend afgeleide schade lijdt geen eigen vordering tot vergoeding daarvan heeft. Een rechtsgrond 10 Afgeleide schade en afgeleide actie Mr. M.J. Kroeze, 14 april 2004, pp

18 voor een dergelijke vergoedingsaanspraak ontbreekt. Een benadeelde kan slechts vergoeding van niet afgeleide schade vorderen. 11 Zij stellen dat van afgeleide schade sprake is wanneer een aandeelhouder economisch nadeel ondervindt en de aandeelhouder voor dit nadeel geen eigen schadevergoedingsvordering kan instellen. De relatie tussen het vermogen van de vennootschap en het privé vermogen van de aandeelhouder heeft volgens Kortmann en Faber dus geen rol van betekenis, bij de vraag of afgeleide schade voor vergoeding in aanmerking komt. Wanneer deze opvatting voor afgeleide schade zou worden gevolgd betekend dit dat ook fluctueringen in de beurskoers die het gevolg zijn van het handelen van een derde, die in beginsel niet onrechtmatig zijn jegens de vennootschap, waardoor de aandeelhouder economisch nadeel ondervindt, er sprake is van afgeleide schade. Kortmann en Faber hechten met deze benaderingswijze voor afgeleide schade geen waarde aan de wijze waarop het economische nadeel is ontstaan. In hun opvatting is alle schade die een aandeelhouder lijdt, of deze nou wel of niet het gevolg is van onrechtmatig handelen, afgeleide schade wanneer die aandeelhouder de schade niet in rechte vergoed kan krijgen. 12 Faber hanteert wanneer het gaat om afgeleide schade van schuldeisers van de vennootschap wel een meer feitelijk begrip van afgeleide schade. Faber gaat dan uit van de volgende definitie. Mijn inziens is er veel voor te zeggen aan een benadelende schuldeiser slechts een vordering uit onrechtmatige daad jegens een bestuurder van de vennootschap toe te kennen indien door de bestuurder aan de schuldeiser (1) op onrechtmatige wijze schade is toegebracht, die (2) niet van de schade van de vennootschap is afgeleid. Onder afgeleide schade versta ik schade die een schuldeiser lijdt, enkel en alleen tengevolge van het feit dat door een derde(waaronder een bestuurder) schade aan de vennootschap wordt toegebracht, waardoor de schuldeiser in zijn verhaalsmogelijkheid op het vermogen van de vennootschap wordt benadeeld. Het uitsluitend indirect toebrengen van schade aan schuldeiser van de vennootschap, levert mijn inziens geen onrechtmatige daad op jegens die schuldeisers. 11 Reactie op kan een aandeelhouder of vennootschapsschuldeiser afgeleide schade vorderen? S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber. TVVS 1998, 50 pp , 12 Kroeze (2004), pp

19 Slechts de vennootschap of in geval van faillissement de curator kan een vordering tot schadevergoeding, c.q. tot voldoening in het tekort in faillissement, geldend maken. 13 Uit deze formulering blijkt dat Faber een meer feitelijk objectieve benadering van het afgeleide schade begrip hanteert, wanneer het gaat om afgeleide schade bij schuldeiser. Wanneer je de definitie van Faber voor afgeleide schade bij schuldeisers vertaalt naar een definitie voor afgeleide schade bij aandeelhouders, dan zou komt deze definitie er ongeveer zo uit te zien. Onder afgeleide schade moeten worden verstaan, schade die een aandeelhouder lijdt, die enkel en alleen tengevolge van het feit dat door een derde (waaronder een bestuurder) schade aan de vennootschap wordt toegebracht, waardoor de waarde van het aandeel daalt. Een dergelijke definitie vormt een meer feitelijke benadering van het afgeleide schade begrip. Er immers gekeken naar op welke wijze de schade is ontstaan. Toch blijkt uit de bovenstaande opmerking van Faber toch ook nog een gedeeltelijk normatieve benadering. Faber stelt dat het uitsluitend indirect toebrengen van schade aan schuldeisers van de vennootschap naar zijn mening geen onrechtmatige daad op levert jegens de schuldeisers. Faber stelt dus dat het direct of indirect handelen van belang is bij de vraag of onrechtmatig is gehandeld jegens de schuldeisers. Tielens hanteert een meer feitelijke benadering van het afgeleide schade begrip dan Kortmann en Faber. Echter zijn benadering is niet ruim genoeg. Onder afgeleide schade verstaat hij: schade aan aandelen, die het gevolg is van onrechtmatig handelen jegens de vennootschap. 14 Tielens legt in zijn benadering in ieder geval een verband tussen de schade van de aandeelhouder en de schade toegebracht aan de vennootschap. Echter, hij stelt dat er slechts sprake kan zijn van afgeleide schade, wanneer deze schade het gevolg is van het onrechtmatig handelen van een derde ten opzichte van de vennootschap. Alvorens er sprake kan zijn van afgeleide schade, zal de rechter dus eerst moet vaststellen dat er sprake is van onrechtmatig 13 Annotatie bij Rechtbank s-hertogenbosch 2 augustus 1996, JOR 1996/ WPNR 6407 Afgeleide schade revisted, J.E. Tielens, 1 juli

20 handelen jegens de vennootschap. In de definitie van Tielens kan er dus alleen sprake zijn van afgeleide schade wanneer er sprake is van onrechtmatig handelen van een derde tegen de vennootschap. Volgens Tielens is er echter geen sprake van afgeleide schade, wanneer een derde bijvoorbeeld een wanprestatie levert jegens de vennootschap, de vennootschap onrechtvaardig betaalt of wanneer een derde zich ten koste van de vennootschap onrechtvaardig verrijkt. Ook wanneer deze omstandigheden zich voordoen kan de aandeelhouder van de vennootschap schade ondervinden, namelijk waardevermindering van zijn aandelen. Ook deze schade is afgeleide schade, zij wordt immers geleden via het vermogen van de vennootschap. Ook is het denkbaar dat afgeleide schade ontstaat doordat de aandeelhouder A van de vennootschap een non concurrentie beding overeenkomt met aandeelhouder B om geen concurrerende werkzaamheden te verrichten voor de vennootschap waarin A aandeelhouder in is. Wanneer B deze overeenkomst niet correct nakomt, wordt er jegens de vennootschap geen wanprestatie geleverd, er bestond immers geen contractuele relatie tot non concurrentie tussen B en de vennootschap. A leidt echter als gevolg van de handeling van B wel schade via de vennootschap waarin hij aandelen houdt. Ook dit is afgeleide schade, maar zou wanneer de definitie van Tielens gebruikt wordt niet als afgeleide schade gezien. Er moet in zijn benadering immers altijd sprake zijn van een onrechtmatige daad jegens de vennootschap alvorens er sprake kan zijn van afgeleide schade. De benadering van Tielens is dan ook niet ruim genoeg en beschrijft slechts een situatie waaruit afgeleide schade kan ontstaan Feitelijke benadering Er zijn ook auteurs die het afgeleide schade begrip meer feitelijk en objectief benaderen. Zij stellen de vraag of er sprake is van afgeleide schade afhankelijk van de vorm waarin de schade feitelijk en objectief is geleden. Kroeze stelt dat afgeleide schade een feitelijk en objectief begrip is. Hij is van mening dat ook uit de rechtspraak van de Hoge Raad de meeste aanknopingspunten zijn te vinden voor een feitelijke en objectieve benadering van het afgeleide schade begrip. Hij verwijst hierbij naar het arrest Heino Krauze en specifiek naar rechtsoverweging 3.5. Uit de woorden reeds daarom leidt Kroeze af dat er van elke andere redenering geen sprake kan zijn. Kroeze is van mening dat afgeleide schade als volgt dient te worden omschreven. 15 Kroeze (2004), p

21 Uit het voorgaande volgt dat ik onder afgeleide schade van aandeelhouders versta de schade die een aandeelhouder lijdt door een waardevermindering van zijn aandelen, wanneer en voor zover deze waardevermindering het gevolg is van schade die aan de vennootschap is toegebracht. 16 Tevens Timmerman en Kuijpers hanteren een feitelijke en objectieve benadering van het afgeleide schade begrip. Timmerman leidt zijn definitie in feite af uit de definitie van afgeleide schade zoals Kroeze deze in een eerdere publicatie heeft geformuleerd. Afgeleide schade is schade die een aandeelhouder als gevolg van waardevermindering van zijn aandelen lijdt wanneer en voor zover deze waardevermindering is veroorzaakt door schade die aan de vennootschap is toegebracht. 17 Kuijpers stelt de vraag of sprake is van afgeleide schade afhankelijk van de vorm waarin deze schade feitelijk en objectief is geleden. Schade die wordt toegebracht aan een vennootschap brengt ten gevolge van de daarmee gepaard gaande afname van het vennootschappelijke vermogen over het algemeen een waardevermindering van de aandelen met zich mee. In het huidige Nederlandse recht hebben aandeelhouders geen recht op een directe vergoeding van afgeleide schade. Voor zover men onder deze term die schade verstaat die het directe gevolg is van de vermogenschade zoals die door een derde aan de vennootschap is toegebracht. 18 Ook van Veen gaat uit van een feitelijke benadering van afgeleide schade, in zijn annotatie bij het Chipsol arrest beschrijft hij afgeleide schade als volgt. ' Het begrip afgeleide schade wordt veelal gebruikt ter aanduiding van de schade die een derde lijdt als gevolg van de schade die wordt toegebracht aan een andere (rechts)persoon. 16 Kroeze (2004), p Kan een aandeelhouder of vennootschapsschuldeiser afgeleide schade vorderen? Prof. Mr L. Timmerman. TVVS 1998, Is Toepassing van de Amerikaanse derivative suit in het Nederlandse echt zinvol?, M.G. Kuijpers, 12 februari WPNR

22 Een voorbeeld hiervan, ( ), is het toebrengen van schade aan een NV of BV, als gevolg waarvan de waarde van de aandelen in die vennootschap daalt en/of koerswinsten worden gemist. ' 19 In de huidige discussie betreffende afgeleide schade sluiten verreweg de meeste auteurs zich aan bij het door Kroeze afgeleide schade begrip. 20 Afgeleide schade moet volgens de literatuur die over afgeleide schade is verschenen, dan ook als volgt worden omschreven: Afgeleide schade is een waardevermindering van de aandelen, welke het gevolg is van schade die is toegebracht aan de vennootschap door een derde(waaronder ook de bestuurder moet worden verstaan) Definitie van afgeleide schade In deze scriptie zal ik uit gaan van een feitelijke benadering van het afgeleide schade begrip. De feitelijke benadering sluit het beste aan bij de omschrijving over wat afgeleide schade nu precies is zoals deze in de literatuur is gevormd en tevens past de feitelijke benadering het best bij de omschrijving van afgeleide schade zoals de Hoge Raad deze geeft in het Chipsol arrest. 21 Door uit te gaan van een normatieve benadering van afgeleide schade wordt het begrip mijn inziens te beperkt benaderd, immers in de benadering van Tielens zou alleen van afgeleide schade sprake zijn wanneer en onrechtmatig is gehandeld tegen de vennootschap, dit is mijns inziens te beperkt aangezien bijvoorbeeld een wanprestatie ook schade aan de vennootschap oplevert, en de aandeelhouder hierdoor met een waardevermindering van zijn aandeel te maken kan krijgen. Ook in de benadering van Kortmann en Faber kan ik mij niet vinden. In deze benadering van afgeleide schade, is ook van afgeleide schade sprake wanneer deze bijvoorbeeld optreed als gevolg van fluctuatie in de koers van een aandeel die niet het gevolg zijn van een door een derde aan de vennootschap toegebracht schade. Mijns inziens is dit een te brede benadering van het afgeleide schade begrip. Tevens klopt deze benaderingswijze niet, gezien de rechtspraak van de Hoge Raad sinds het Chipsol arrest. In mijn scriptie kies ik dan 19 Afgeleide schade, directe actie, Mr. W.J.M. van Veen, Bedrijfsjuridische berichten, 10 september 2001/nr Zie onder andere Afgeleide schade, Mr. J.W.H. van Wijk, Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk 2008, nr. 1, pp en De aandeelhouder en zijn afgeleide schade, Mr. F. Veenstra, Tijdschrift ondernemingsrecht aflevering , p Hoge Raad Chipsol 15 juni 2001, NJ 2001/573 22

23 ook voor een feitelijke benadering van het afgeleide schade begrip. De definitie in deze scriptie luidt als volgt: Afgeleide schade is de schade die een aandeelhouder lijdt door een waardevermindering van zijn aandeel, voor zover deze waardevermindering het gevolg is van schade die is toegebracht aan de vennootschap door een derde (waaronder een bestuurder) Wie lijdt afgeleide schade Naast de vraag wat afgeleide schade nu eigenlijk is, is ook van belang om te bepalen wie deze schade lijdt. Dit blijkt eigenlijk al uit de definitie, namelijk de aandeelhouder. Echter dit brengt ook met zich mee dat ook de aandeelhouder van die aandeelhouder afgeleide schade kan leiden. Veel vennootschappen kennen een moeder-dochter structuur. Waarbij de moeder de holdingvennootschap is die de aandelen houdt van de verschillende dochtervennootschappen. Wanneer een derde schade toebrengt aan de dochter ontstaat afgeleide schade voor de moeder. Echter ook de aandeelhouders van deze moedervennootschap lijden afgeleide schade. Hiermee is de kring van personen die afgeleide schade kan leiden vrijwel eindeloos. Dat ook deze aandeelhouders afgeleide schade lijden is door de hoge raad aangenomen in het arrest Poot/ABP. 23 Immers de heer Poot was de aandeelhouder van de holdingvennootschap van het Poot concern. Deze vennootschap leed afgeleide schade doordat het ABP de financiering van de dochtervennootschappen opzegde. De dochtervennootschappen waren dus de vennootschappen die de daadwerkelijke schade leden. Naast de direct aandeelhouders in een vennootschap kunnen dus ook de indirecte aandeelhouders afgeleide schade lijden. Er is geen reden om te oordelen dat indirecte aandeelhouders geen afgeleide schade kunnen lijden. 24 Naast de aandeelhouders zijn er nog veel andere belanghebbende zoals schuldeisers, werknemers, obligatiehouders, etc. die afgeleide schade kunnen lijden. Aangezien ik mij in deze scriptie beperk tot de vergoeding van afgeleide schade die is geleden door aandeelhouder zal ik niet verder ingaan op deze vormen van afgeleide schade. In deze scriptie wordt onder de (rechts)personen die afgeleide schade kunnen lijden, zowel uitgegaan van de directe als de indirecte aandeelhouder. 22 Schade aan aandelen M.J. Kroeze, WPNR 1997/6288, p. 721 en Kroeze(2004 ), p Hoge Raad Poot/ABP 2 december 1994, NJ 1995/ Kroeze(2004), pp

24 1.4 Hoogte van de afgeleide schade Wat tevens van belang is, is het bepalen van de hoogte van de schade. Immers, om schade te kunnen vorderen moet je bekend zijn met de omvang van de schade. In het geval van afgeleide schade is het onduidelijk wat de schade precies is. In dit hoofdstuk wordt beschreven hoe men in de literatuur denkt over het berekenen van de hoogte van afgeleide schade en hoe de Hoge Raad denkt over de hoogte van de afgeleide schade Berekening van afgeleide schade Aangezien de schade niet direct wordt geleden maar is afgeleid van de schade van de vennootschap is niet duidelijk hoe hoog een schadevergoeding dan zou moeten zijn. Aangezien afgeleide schade, schade is die is afgeleid van de schade van de vennootschap dient de schade in beginsel gerelateerd te worden aan de schade die de vennootschap heeft geleden. Er zijn echter ook auteurs die er voor pleiten dat niet alleen de schade die via het vermogen van de vennootschap is geleden in aanmerking dient te komen voor schadevergoeding maar dat ook toekomstige schade voor vergoeding in aanmerking dient te komen. Tielens pleit er voor dat ook de afgeleide schade economische benaderd dient te worden. Hij is van mening dat niet alleen een waardedaling van aandelen voor vergoeding in aanmerking dient te komen maar ook gemiste koerswinsten. Hij stelt dat er diverse methoden zijn om de waarde van een aandeel te berekenen. Het grootste deel van de auteurs gaat uit van de intrinsieke waarde methode. Bij de hantering van deze methode wordt de waardering van het aandeel gebaseerd op de waarde van de in de onderneming aanwezige activa en passiva. Wanneer er onrechtmatig ten opzichte van de vennootschap wordt gehandeld dalen de aanwezige activa en passiva, waardoor ook de intrinsieke waarde van het aandeel daalt en dus ook de koers van het aandeel daalt. Tielens pleit echter voor het gebruik van de discounted cashflowmethode_(dcf). Door deze methode te gebruiken wordt er vanuit gegaan dat het onrechtmatig handelen jegens de vennootschap tot gevolg heeft dat de capaciteit van de vennootschap om geldstromen te generen daalt, wat een koersdaling van de aandelen tot gevolg heeft. Bij het gebruik van de DCF methode wordt dus niet gekeken naar de specifieke waarde van het aandeel maar gekeken naar de verdiencapaciteit van de vennootschap. Als deze verdiencapaciteit door een onrechtmatige gedraging van een derde minder wordt dient, aldus Tielens, ook deze schade voor vergoeding in aanmerking te komen en dus als schade begroot 24