Dient een afgeleide actie ingevoerd te worden in het Nederlandse recht? Een rechtsvergelijking met het Engelse recht.

Transcriptie

1 Dient een afgeleide actie ingevoerd te worden in het Nederlandse recht? Een rechtsvergelijking met het Engelse recht. Oscar van der Pol Augustus 2011

2 Inhoudsopgave HOOFDSTUK 1: INLEIDING... 1 HOOFDSTUK 2: AFGELEIDE SCHADE IN HET NEDERLANDS RECHT AFGELEIDE SCHADE Wie kunnen er afgeleide schade lijden? De hoogte van de afgeleide schade Rechtstreekse schade De rechtstreekse actie of rechtstreekse vordering DE ARRESTEN MET BETREKKING TOT AFGELEIDE SCHADE Poot/ABP Heino Krause Chipshol Tuin Beheer/Houthoff Kessock/SFT Bank Conclusie uit de arresten WAAROM WORDT EEN VORDERING TOT AFGELEIDE SCHADE ONWENSELIJK GEACHT? De rangorde tussen schuldeisers en de aandeelhouders Oncontroleerbare stroom aan vorderingen Een dubbele schadevergoeding Het karakter van de rechtspersoon en het systeem van het vennootschapsrecht De afgeleide aard van de schade BESTAAN ER UITZONDERINGEN WAARIN EEN VORDERING TOT AFGELEIDE SCHADE IS TOEGEWEZEN? Kip/Rabobank Wel of geen sprake van afgeleide schade? BESCHIKKEN AANDEELHOUDERS OVER ANDERE WETTELIJKE BEVOEGDHEDEN DIE HET GEBREK AAN EEN VORDERING TOT AFGELEIDE SCHADE RECHTVAARDIGEN? Een vordering tot schadevergoeding door de vennootschap bewerkstelligen middels een besluit Enquêteprocedure Kort geding Conservatoir derdenbeslag Vernietigen van besluiten Zaakwaarneming CONCLUSIE...22 II

3 HOOFDSTUK 3: IS EEN AFGELEIDE ACTIE NODIG OM DE AANDEEL-HOUDER EEN STERKERE POSITIE TE GEVEN? DE AFGELEIDE ACTIE DE AFGELEIDE ACTIE VERSUS DE ZELFSTANDIGHEID EN DE BELEIDSVRIJHEID VAN HET BESTUUR DE NOODZAAK VAN EEN AFGELEIDE ACTIE ONDER DE NIEUWE TEGENSTRIJDIG BELANGREGELING Het verschil tussen de nieuwe tegenstrijdig belangregeling en de huidige tegenstrijdige belangregeling Hoe wijzigt de rol van het bestuur onder de nieuwe tegenstrijdig belangregeling? Hoe wijzigt de rol van de RvC onder de nieuwe tegenstrijdig belangregeling? Hoe wijzigt de rol van de AvA onder de nieuwe tegenstrijdig belangregeling? De behoefte aan een afgeleide actie onder de nieuwe tegenstrijdig belangregeling CONCLUSIE...29 HOOFDSTUK 4: DE AFGELEIDE ACTIE IN RECHTSVERGELIJKEND PERSPECTIEF MET HET VERENIGD KONINKRIJK INLEIDING EEN OVERZICHT VAN DE AFGELEIDE ACTIE NAAR ENGELS RECHT DE EERSTE FASE: DE INHOUDELIJKE GRONDEN Plichtsverzuim Vertrouwensbreuk DE TWEEDE FASE: DE TOETSING VAN DE AANVRAAG EN DE AANDEELHOUDER De primaire gronden om een afgeleide actie af te wijzen De overige gezichtspunten waaraan de rechters toetsen DE PROCEDURE NADAT TOESTEMMING IS GEGEVEN VOOR DE AFGELEIDE ACTIE DE MOGELIJKHEID OM EEN VORDERING TOT SCHADEVERGOEDING OM TE ZETTEN IN EEN AFGELEIDE ACTIE...36 HOOFDSTUK 5: DE AFGELEIDE ACTIE IN HET NEDERLANDSE VENNOOTSCHAPSRECHT INLEIDING HOE KAN DE AFGELEIDE ACTIE ER UIT ZIEN? Tegenstrijdig belang Bekrachtiging Aandeelhouderschap De toestemmingsprocedure Toekomstige handelingen Kosten De mogelijkheid om een vordering tot schade vergoeding en een afgeleide actie over te nemen WAT ZIJN DE ARGUMENTEN VOOR EEN AFGELEIDE ACTIE IN HET NEDERLANDSE RECHT? De afgeleide actie ten opzichte van de nadelen van een rechtstreekse vordering Preventieve werking Bescherming van de minderheidsaandeelhouder tegen een grootaandeelhouder WAT ZIJN DE ARGUMENTEN TEGEN EEN AFGELEIDE ACTIE IN HET NEDERLANDSE RECHT?...43 III

4 Proceslustige advocaten en activistische aandeelhouders Zelfstandigheid van het bestuur Averechts effect van de vordering HOOFDSTUK 6: CONCLUSIE...45 LITERATUURLIJST...46 ARRESTEN...46 KAMERSTUKKEN...46 LITERATUUR...46 IV

5 Hoofdstuk 1: Inleiding Indien het vermogen van een vennootschap wordt verminderd door een onrechtmatige daad of wanprestatie, daalt indirect de waarde van haar aandelen. Dit fenomeen wordt omschreven als afgeleide schade. 1 De oorzaak van de waardevermindering van de aandelen is dat er vaak een nauwe band bestaat tussen de waarde van de aandelen en de omvang van het vermogen van de vennootschap. 2 De afgeleide schade kan een aandeelhouder in het huidige Nederlandse recht in beginsel niet verhalen op de laedens. De vennootschap bezit namelijk op grond van artikel 2:5 Burgerlijk Wetboek ( BW ) rechtsubjectiviteit en is als zodanig drager van haar eigen rechten en plichten. De schade die een vennootschap lijdt in haar vermogen door het handelen van een derde, wordt logischerwijs gezien als de schade van de vennootschap en niet van een aandeelhouder. Als gevolg van deze opvatting wordt een onrechtmatige daad jegens een vennootschap in beginsel dan ook niet gezien als een onrechtmatige daad jegens een aandeelhouder. Dit is ook uitdrukkelijk bepaald in het Poot/ABP- arrest, 3 welke nog besproken zal worden in hoofdstuk 2. De vraag die in deze scriptie centraal staat is of een aandeelhouder in het Nederlandse recht toch zou moeten beschikken over een actie om deze schade op de laedens te verhalen. Hierbij zal ik een rechtsvergelijking maken met het Engelse recht, dat een dergelijke actie kent. Allereerst zal ik in deze scriptie nader ingaan op het begrip afgeleide schade, en waarom het in beginsel niet mogelijk is voor een aandeelhouder om de afgeleide schade rechtstreeks bij de laedens te vorderen. Daarna zal ingegaan worden op de afgeleide actie, dit is een actie waarmee de aandeelhouder de laedens kan aanspreken voor de geleden schade. Hierbij zal onderzocht worden of er behoefte is aan een afgeleide actie in Nederland. Vervolgens zal ik ingaan op de afgeleide actie in het Engelse recht. Tot slot zal ik schetsen hoe een afgeleide actie er naar mijn mening uit zou kunnen zien in Nederland, en of een dergelijke actie in Nederland gewenst is. 1 Kroeze 2004, p Timmerman 2006, p HR 2 december 1994, NJ 1995, 288. Over dit arrest meer in

6 Hoofdstuk 2: Afgeleide schade in het Nederlands recht 2.1. Afgeleide schade Wie kunnen er afgeleide schade lijden? Allereerst kunnen houders van gewone aandelen afgeleide schade lijden. Hetzelfde geldt voor alle andere vormen van aandelen zoals bijvoorbeeld certificaathouders, houders van preferente aandelen en houders van prioriteitsaandelen. Schade aan het vermogen van een vennootschap zal namelijk voor de houders van bovenstaande aandelen ook leiden tot waardedaling van hun recht. 4 Echter, aandelen kunnen ook worden verpand (artikel 2:89/198 BW) of worden verzwaard met een recht van vruchtgebruik (artikel 2:88/197 BW). De pandhouder respectievelijk vruchtgebruiker zijn daarom ook partijen die afgeleide schade kunnen lijden, doordat het aandeel waarop hun recht rust minder waard wordt. 5 De vraag is of crediteuren van de vennootschap ook afgeleide schade kunnen lijden. Timmerman is van mening dat dit mogelijk is. Hij geeft als voorbeeld een bestuurder die een verkeerde beslissing neemt waardoor grote nadelen aan de vennootschap worden toegebracht. Het gevolg daarvan kan zijn dat het voor verhaal vatbare vermogen voor de crediteuren wordt verminderd door het verloren gaan van activa. Volgens Timmerman zou men in dat geval kunnen spreken van afgeleide schade voor een crediteur van de vennootschap. 6 Anders hierover denken Asser e.a., zij zijn van mening dat de waardevermindering van een vordering niet als afgeleide schade kan worden aangemerkt. 7 In deze scriptie zal ik mij enkel beperken tot het begrip afgeleide schade met betrekking tot de waardevermindering van aandelen De hoogte van de afgeleide schade De hoogte van de schade kan worden berekend door de werkelijke waarde van een aandeel te vergelijken met de waarde van dat aandeel zoals deze was geweest zonder de schade aan het vermogen van de vennootschap. De schade hoeft niet enkel te bestaan uit waardedaling van een aandeel, maar kan zich op meerdere manieren uiten. Een voorbeeld hiervan is dat een aandeel in waarde gestegen is, maar dat de stijging minder hoog is dan dat de stijging zou zijn geweest indien er geen schade was berokkend aan de vennootschap. 8 Een probleem bij het bepalen van de schade is dat de waarde van aandelen niet enkel wordt bepaald door het vermogen van de vennootschap, maar dat er nog meer factoren zijn die de waarde bepalen. Zo kan bijvoorbeeld een beursaandeel meer in waarde gedaald zijn dan de schade die aan het vermogen door de vennootschap is toegebracht. De beurs reageert dan pessimistischer dan de feitelijke schade die aan het vermogen is toegebracht. 9 4 Kroeze 2004, p Kroeze 2004, p Timmerman 1998, p Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2010, nr Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2010, nr Timmerman 1997, p

7 Naar mijn mening zal de afgeleide schade dan ook afhankelijk gesteld moeten worden van de schade die vennootschap aan haar vermogen geleden heeft en niet van de totale schade die geleden is door de koersdaling van een aandeel. Enkel op deze wijze kan de schade vastgesteld worden die geleden is als gevolg van het onrechtmatig handelen van een derde, waarbij andere factoren niet meegewogen worden Rechtstreekse schade Van afgeleide schade moet rechtstreekse schade worden onderscheiden. Van rechtstreekse schade is sprake wanneer een aandeelhouder schade lijdt die niet afgeleid is van schade aan het vermogen van de vennootschap. 11 Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer er door een vennootschap een misleidende voorstelling van zaken omtrent de jaarcijfers wordt gegeven. Dat zou kunnen resulteren in een kunstmatige hoge of lage beurskoers. 12 De aandeelhouder lijdt dan schade doordat zijn aandeel in waarde afneemt, of doordat hij zijn aandeel tegen een te lage beurskoers heeft verkocht. Rechtstreekse schade zal vaak wel vatbaar zijn voor een vordering tot schadevergoeding, omdat er dan immers geen sprake is van schade aan het vermogen van de vennootschap. De aandeelhouder kan dan degene die de onjuiste informatie in omloop heeft gebracht aanspreken op grond van een onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). 13 Het feit dat de laedens in een bepaalde rechtsverhouding tot de vennootschap staat, speelt bij rechtstreekse schade een ondergeschikte rol De rechtstreekse actie of rechtstreekse vordering De rechtstreekse actie is de vordering tot vergoeding van de afgeleide schade die direct gericht is aan de veroorzaker van de schade. Deze actie wordt ook wel de rechtstreekse vordering genoemd. De aandeelhouder spreekt dan de laedens rechtstreeks aan. Indien de schadevergoeding wordt toegewezen zal de vordering ook rechtstreeks aan de aandeelhouder worden voldaan. Bij de rechtstreekse actie is de vennootschap in het geheel niet betrokken, de schade die geleden is aan het vermogen van de vennootschap wordt bij de rechtstreekse actie dan ook niet vergoed. De vennootschap zal een eigen actie moeten instellen om de schade aan haar vermogen alsnog vergoed te krijgen De arresten met betrekking tot afgeleide schade Zoals ik hierboven reeds stelde, is een vordering tot afgeleide schade naar Nederlandse recht in principe niet mogelijk. Dit heeft de Hoge Raad in het Poot/ABP- arrest bepaald. Daarnaast zijn er nog enkele arresten die hierop een belangrijke aanvulling hebben gegeven. Hieronder zal ik enkele van deze arresten bespreken. 10 Zie ook: Kroeze 1997, p Kroeze 2004, p Jong 2007, p Timmerman 2000, p Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2010, nr

8 Poot/ABP Het Poot- concern bouwde en exploiteerde tennishallen. Wanneer het Poot- concern een tennisbaan gerealiseerd had verkocht zij deze aan het ABP, waarna het Poot- concern deze terughuurde. 15 Het Poot- concern bood in 1980 zeven nieuwe projecten aan ABP aan. Het ABP gaf echter aan dat zij niet meer wilde samenwerken met het Poot- concern wegens een interne beleidsheroriëntering. Hierdoor raakte het Poot- concern in staat van faillissement. 16 Poot was enig aandeelhouder van het Poot- concern en stelde zich op het standpunt dat het faillissement van het concern door ABP was veroorzaakt. Voorts stelde Poot dat hij hierdoor privé schade had geleden, doordat zijn aandelen waardeloos waren geworden. 17 De belangrijkste vordering voor de rechter kwam er op neer dat Poot wilde dat voor het recht werd verklaard: (i) dat het ABP jegens het Poot concern wanprestatie c.q. een onrechtmatige daad heeft gepleegd, en (ii) dat die wanprestatie c.q. onrechtmatige daad tevens een onrechtmatige daad jegens Poot in privé was. 18 Volgens Poot wist ABP namelijk dat Poot in privé enig aandeelhouder was. Daarnaast stelde Poot dat het ABP wist dat het Poot- concern financieel afhankelijk was van het ABP. Bovendien zou het ABP geweten hebben dat de verweten gedragingen van het ABP onherroepelijk zouden leiden tot een faillissement van het concern en daarmee tot het waardeloos worden van de aandelen van Poot in privé. 19 Zowel het hof als de rechtbank hadden de vordering afgewezen. Poot ging vervolgens in cassatie bij de Hoge Raad, die wederom zijn vordering afwees. De Hoge Raad wijst allereerst op het feit dat het vermogen bij een vennootschap is afgescheiden van het vermogen van de aandeelhouders. Indien er jegens de vennootschap een onrechtmatige daad of een wanprestatie wordt gepleegd, heeft de vennootschap het recht om de schade te vorderen. De vermogensschade die de vennootschap lijdt zal, zolang zij niet is vergoed, een vermindering van de waarde van aandelen in de vennootschap meebrengen. 20 De Hoge Raad stelt voorts dat aandeelhouders in beginsel geen eigen vordering ter compensatie van hun eigen schade in kunnen stellen. Indien de vennootschap het vorderen van de schadevergoeding zou nalaten, biedt het Nederlandse recht volgens de Hoge Raad voldoende mogelijkheden om het bestuur van de vennootschap er toe aan te zetten om dit alsnog te doen. 21 De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat het waardeloos maken van aandelen niet kan worden aangemerkt als een inbreuk op een subjectief recht van Poot. Volgens de Hoge Raad kan schade aan de vennootschap namelijk niet gezien worden als een inbreuk op het vermogensrecht van de aandeelhouder. Tevens stelde de Hoge Raad dat het hof terecht had geoordeeld dat Poot als eisende partij diende te stellen welke specifieke zorgvuldigheidsnorm 15 HR 2 december 1994, NJ 1995, 288, r.o. 3.1, onder I. 16 HR 2 december 1994, NJ 1995, 288, r.o. 3.1, onder V en VIII. 17 HR 2 december 1994, NJ 1995, 288, r.o. 3.1, onder X. 18 HR 2 december 1994, NJ 1995, 288, r.o HR 2 december 1994, NJ 1995, 288, Conclusie A- G onder 3). 20 HR 2 december 1994, NJ 1995, 288, r.o HR 2 december 1994, NJ 1995, 288, r.o

9 jegens hem was geschonden. Poot voldeed daar niet aan door simpelweg te stellen dat het ABP onzorgvuldig handelde of een wanprestatie pleegde jegens het Poot- concern Heino Krause Heino Krause was een coöperatie waarbij de leden hun melk leverden aan Heino Krause, zodat Heino Krause vervolgens deze melk kon doorverkopen. De melkleveranciers ontvingen voor hun melk voorschotten. Wanneer het bedrijfsresultaat van de coöperatie hoger uitviel dan de voorschotten, ontvingen de leveranciers melkgelden. Wanneer er sprake was van een negatief bedrijfsresultaat, moesten de leden van de coöperatie naar rato terug betalen op de reeds betaalde voorschotten. Wanneer er sprake was van een positief bedrijfsresultaat werd er tevens bepaald welk deel van dit bedrag op het eigen vermogen van de coöperatie werd toegevoegd. 23 S. was directeur van Heino Krause, maar was geen lid van het bestuur van de coöperatie. Op enig moment pleegt S. wanbeleid waardoor de coöperatie schade had geleden. De leden van de coöperatie leden als gevolg afgeleide schade, omdat de melkgelden lager uitvielen. 24 Konden de leden van Heino Krause nu hun schade rechtstreeks bij S. vorderen? Het hof oordeelde dat de schade definitief ten laste van de leden was gekomen en dat er in zoverre geen sprake meer was van schade aan het vermogen van Heino Krause. Omdat Heino Krause geen schade had geleden, kon Heino Krause volgens het hof ook geen schade vorderen. De leden zullen volgens het hof zelf een vordering moeten instellen. 25 De leden kunnen, aldus het hof, tegen S. een rechtstreekse vordering instellen wanneer er jegens hen een specifieke zorgvuldigheidsnorm is geschonden. Bij de beoordeling hiervan was volgens het hof van belang dat de leden van de coöperatie voor hun bedrijfsresultaat geheel afhankelijk waren van het bedrijfsresultaat van de coöperatie. Er was dus niet enkel sprake van een lidmaatschapsrelatie, maar ook van een relatie die tussen een bedrijf en leveranciers/crediteuren bestaat. Nu er sprake was van een dubbele relatie, bestond er volgens het hof ook een bijzondere zorgvuldigheidsplicht van S. jegens de leden. Temeer omdat het beleid van S. rechtstreeks gevolgen had voor de financiële belangen van de leden. Wanneer vast zou komen te staan dat S. daadwerkelijk wanbeleid heeft gepleegd, zou er volgens het hof sprake zijn van schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm. 26 De gedragingen van S. bestonden voornamelijk uit het toevoegen van lactose aan de melk, wat verboden was. Het hof concludeert dan ook dat er sprake was van wanbeleid, waarvan de schade toerekenbaar en voorzienbaar was. 27 Nu er sprake was van wanbeleid konden de leden volgens het hof een rechtstreekse vordering instellen. De Hoge Raad vernietigde echter de uitspraak van het hof. De Hoge Raad stelt voorop dat een coöperatie zoals Heino Krause een bedrijf exploiteert ten behoeve van haar leden. Als rechtspersoon oefent zij rechten en verplichtingen uit die met deze bedrijfsvoering 22 HR 2 december 1994, NJ 1995, 288, r.o HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 69, r.o. hof HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 69 r.o HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 69 r.o. hof HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 69 r.o. hof HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 69 r.o. hof

10 samenhangen. Daaronder valt dus ook het recht om een schadevergoeding te vorderen. Indien een directeur schadeplichtig is, zal de coöperatie hem dan ook moeten aanspreken. De eventuele schadevergoeding zal dan verwerkt worden in de resultaten van de coöperatie. De Hoge Raad stelt vervolgens dat de coöperatie de gezamenlijke behoefte van haar leden moet behartigen, ook wanneer het gaat om het verhalen van de in de bedrijfsvoering geleden schade. De leden van de coöperatie hebben volgens de Hoge Raad voldoende mogelijkheden om de coöperatie er toe aan te zetten om een vordering jegens de laedens in te stellen wanneer zij dit nalaat. 28 Op grond van het vorenstaande komt de Hoge Raad tot de conclusie dat leden in beginsel niet over een eigen vorderingsrecht beschikken ter zaken van schade die door een derde is aangericht. Op deze regel kan een uitzondering gemaakt worden wanneer de derde een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens het lid schendt en wanneer deze handeling de derde rechtstreeks in zijn vermogen benadeelt Chipshol De familie Poot is indirect aandeelhouder van Chipshol Forward. Chipshol Forward en de groep Wyler hebben beide een belang in Landinvest. Op enig moment ontstaat tussen Chipshol Forward en Wyler onenigheid in de algemene aandeelhoudersvergadering van Landinvest. 29 De accountant van Chipshol Forward (die ook accountant is van Landinvest) weigert de jaarrekening goed te keuren indien de ruzie niet wordt opgelost. Dit geeft de betreffende accountant te kennen via een fax aan zowel Chipshol Forward als aan Landinvest. Later stelt de tuchtraad van de accountant echter dat hij hierdoor onzorgvuldig had gehandeld. De mededeling zou ontijdig zijn geweest en de accountant had zijn geheimhoudingsplicht geschonden door de mededeling ook naar Landinvest te zenden. 30 De accountant had op dat moment de verklaring al goedgekeurd op voorwaarde dat Chipsol Forward af zou zien van claims tegen de maatschap van de accountants. 31 Chipshol c.s. vordert vervolgens als aandeelhouder van Chipsol Forward de schadevergoeding bij de maatschap van de accountants en bij de accountants in privé. De schade bestond uit het waardeverlies van de aandelen van Chipshol Forward wegens het onrechtmatig handelen van de accountant jegens Chipshol Forward. 32 In het Poot/ABP- arrest werd bepaald dat de vennootschap een eigen vordering kan instellen om haar schade vergoed te krijgen en dat haar aandeelhouders in beginsel niet over een eigen vorderingsrecht beschikken. Echter, omdat Chipsol Forward in het onderhavige geval had afgezien van een claim jegens de maatschap, kon de vennootschap geen gebruik meer maken van haar eigen vorderingsrecht. Chipshol c.s. stelde dat, nu Chipshol Forward geen 28 HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 69 r.o HR 15 juni 2001, NJ 2001, 573, r.o. 3.1, onder I en II. 30 HR 15 juni 2001, NJ 2001, 573, r.o. 3.1, onder VI. 31 HR 15 juni 2001, NJ 2001, 573, r.o. 3.1, onder III, IV en V. 32 HR 15 juni 2001, NJ 2001, 573, r.o

11 gebruik zou kunnen maken van haar vorderingsrecht zij zelf als aandeelhouder wel over een vorderingsrecht zou beschikken. 33 De Hoge Raad besloot echter anders. De Hoge Raad herhaalde eerst zijn oordeel zoals gegeven in het Poot/ABP- arrest. Namelijk, dat in beginsel enkel de vennootschap een vordering tot schadevergoeding in kan stellen. De aandeelhouder komt daarentegen in beginsel geen vordering tot schadevergoeding toe, tenzij hij aannemelijk maakt dat er een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens hem is geschonden. Met betrekking tot het standpunt van Chipshol c.s. besluit de Hoge Raad: De onderdelen falen omdat de opvatting waarvan zij uitgaan niet kan worden aanvaard. De enkele omstandigheid dat de vennootschap de derde niet tot vergoeding van de door haar geleden schade aanspreekt, brengt immers niet mee dat de gedraging van de derde als onrechtmatig jegens de aandeelhouder(s) van de vennootschap moet worden aangemerkt Tuin Beheer/Houthoff Tuin Beheer was enig aandeelhoudster in Gebr. Tuin Recreatie B.V. (hierna: Tuin Beheer), dat een hotel exploiteerde. Ten behoeve van de bouw en exploitatie van dit hotel had Tuin Recreatie van een bank leningen ontvangen. 35 Op enig moment heeft de bank onderzoek laten doen naar de continuïteit en de haalbaarheid van het hotel. Dit onderzoek werd uitgevoerd door Verheij. Kennelijk volgde er uit dit onderzoek geen positief beeld, want naar aanleiding van dit onderzoek werd er een betalingsovereenkomst aangegaan tussen Tuin Recreatie en de bank. Een belangrijke voorwaarde van die overeenkomst was dat P. Tuin (tevens bestuurder van Tuin Beheer) ontslagen zou worden als bestuurder en dat Verheij de daaropvolgende drie maanden bestuurder zou worden. 36 Verheij en de bank zijn vervolgens tot de conclusie gekomen dat Tuin Recreatie feitelijk in staat van faillissement was. De bank heeft daarom de verstrekte kredieten opgezegd. Tuin Recreatie is uiteindelijk failliet verklaard. Op de dag van het faillissement wordt het hotel direct verkocht waarna het hotel door een aantal tussenliggende transacties verkocht wordt aan Verheij Horeca, een met Verheij verbonden vennootschap. 37 Tuin Beheer stelt dat Verheij onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld omdat Verheij enkel bestuurder is geworden van Tuin Recreatie om het hotel te verwerven en dat zij in dit verband namens Tuin Recreatie onnodig en opzettelijk het faillissement had aangevraagd. 38 Tuin Beheer is met andere woorden dus van mening dat Verheij een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens Tuin Beheer heeft geschonden. Allereerst herhaalt de Hoge Raad haar oordeel zoals weergeven in het Poot/ABP- arrest. 39 De Hoge Raad stelt vervolgens dat het enkele feit dat de benadeling van Tuin Beheer door de handelswijze van Verheij voorzienbaar was, nog niet mee brengt dat Verheij jegens Tuin 33 HR 15 juni 2001, NJ 2001, 573, r.o HR 15 juni 2001, NJ 2001, 573, r.o en HR 16 februari 2007, NJ 2007, 256, r.o. 3.1, onder I en II. 36 HR 16 februari 2007, NJ 2007, 256, r.o. 3.1, onder III t/m V. 37 HR 16 februari 2007, NJ 2007, 256, r.o. 3.1, onder VI t/m VIII. 38 HR 16 februari 2007, NJ 2007, 256, r.o. 3.1, onder IX. 39 HR 16 februari 2007, NJ 2007, 256, r.o

12 Beheer een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. 40 Dit geldt volgens de Hoge Raad ook wanneer Verheij onnodig en doelbewust het faillissement van Tuin Recreatie heeft veroorzaakt voor haar eigen gewin. De Hoge Raad erkent dat de handelswijze tot afgeleide schade kan lijden. Echter, indien er geen bijkomende omstandigheden zijn gesteld zoals opzet van Verheij om Tuin Beheer te benadelen, kan niet worden aangenomen dat Verheij een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens Tuin Beheer had geschonden. 41 Dit arrest voegt dus aan het Poot/ABP- arrest toe dat voorzienbare schade aan de aandelen onvoldoende is om het schenden van een specifieke zorgvuldigheidnorm jegens de aandeelhouder aan te nemen. Hiervoor moet specifiek aannemelijk gemaakt worden welke specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens een aandeelhouder geschonden is Kessock/SFT Bank Kessock en zijn echtgenote Kessock- Leenders (hierna samen: Kessock c.s.) waren managing- directors van Caribbean Bistros N.V. waarmee zij een restaurant exploiteerde sinds Wegens het succes van dit restaurant is in 1997 een tweede filiaal geopend dat geëxploiteerd wordt door Beach Bistros N.V. 42 Kessock- Leenders werd in 1999 ernstig ziek, waardoor zij het management niet meer op adequate wijze kon vervullen. Ook Kessock heeft onvoldoende tijd om beide restaurants te leiden, waardoor er mismanagement en oplopende verliezen ontstaan. Kessock heeft vanaf dat moment geprobeerd om de restaurants te verkopen, hiervan was de bank van beide vennootschappen, S.F.T. Bank (hierna: de bank), op de hoogte. 43 Omstreeks december 2000 bedroeg de schuld van beide restaurants bij de bank ongeveer 1,5 miljoen Antilliaanse Gulden ( Naƒ ), waarvoor geen zekerheden waren gesteld. 44 Op of omstreeks 26 januari zijn Kessock c.s. en de bank overeengekomen dat de bank voor beide restaurants Naƒ ,- van de schuld zou kwijtschelden indien Kessock c.s. een bepaald bedrag zouden betalen. De restaurants zouden dan een kredietruimte van Naƒ behouden. Over dit hoogte van dit bedrag bestond echter een verschil van mening tussen Kessock c.s. en de bank. Volgens de bank moesten Kessock c.s. Naƒ betalen, Kessock c.s. waren echter in de veronderstelling dat zij Naƒ moesten betalen. 45 Vanaf dat moment gaat het mis in de relatie tussen de bank en Kessock c.s, waardoor de bank weigert de voornoemde Naƒ ,- van de schuld van beide restaurants kwijt te schelden. Op 9 april 2001 heeft de bank uiteindelijk conservatoir beslag gelegd op alle goederen en geldwaarden van Beach Bistros N.V., waarna op 20 april beide restaurants hun deuren sluiten. Op 27 april is het eerder toegezegde bedrag toch van de rekening van Caribbean Bistros N.V. afgeschreven, waarna de relatie tussen de bank en de beide vennootschappen is beëindigd. 46 De 40 HR 16 februari 2007, NJ 2007, 256, r.o HR 16 februari 2007, NJ 2007, 256, r.o HR 2 november 2007, NJ 2008, 5, Conclusie A- G onder HR 2 november 2007, NJ 2008, 5, Conclusie A- G onder HR 2 november 2007, NJ 2005, 5, r.o onder II. 45 HR 2 november 2007, NJ 2005, 5, r.o onder III. 46 HR 2 november 2007, NJ 2005, 5, r.o onder X. 8

13 vennootschappen zijn daarna verkocht, maar wel voor een lager bedrag dan aanvankelijk geboden werd. 47 Kessock c.s. verwijten de bank dat zij in strijd heeft gehandeld met de genoemde afspraak en de tegoeden ten onrechte had bevroren. Hierdoor werd de bedrijfsvoering van de bistro s onmogelijk en werden de vennootschappen uiteindelijk voor een te lage waarde verkocht. Kessock c.s. menen dan ook dat de bank jegens hen een onrechtmatige daad dan wel wanprestatie heeft gepleegd. 48 Voorts zijn Kessock c.s. van mening dat de schade aan hun aandelen definitief is geworden doordat zij reeds namens de vennootschappen een vordering jegens de bank hadden ingesteld, maar deze vordering was afgewezen. Het gevolg hiervan was volgens Kessock c.s. dat zij gerechtigd waren om een vordering tot afgeleide schade in te stellen. Het hof oordeelde kortgezegd dat er potentieel wel een wanprestatie of onrechtmatige daad jegens de vennootschappen door de bank is gepleegd, maar dat niet vaststaat dat er een onrechtmatige daad of wanprestatie jegens de aandeelhouders gepleegd was. Hiertoe zouden Kessock c.s. onvoldoende bijzondere feiten en omstandigheden hebben aangevoerd. Met betrekking tot het standpunt dat de schade definitief was geworden oordeelde het hof er in casu sprake is van afgeleide schade en niet van rechtstreekse schade. Het feit dat de afgeleide schade van de aandeelhouders definitief geworden is, zo oordeelde het hof, is op zichzelf onvoldoende is om aan te nemen dat de bank onrechtmatig jegens de aandeelhouders heeft gehandeld. 49 De Hoge Raad oordeelt echter anders. De Hoge Raad stelt namelijk dat de bovengenoemde feiten in beginsel wel een vordering op grond van een specifiek jegens Kessock c.s. gepleegde onrechtmatige daad dan wel wanprestatie kunnen dragen. Kessock c.s. hadden immers aangedragen dat de bank onrechtmatig had gehandeld door de kredietruimte van de vennootschappen te bevriezen en niet de genoemde kredietruimte van Naƒ ,- te verlenen. Het oordeel van het hof dat Kessock c.s. onvoldoende feiten of omstandigheden hadden aangevoerd waaruit bleek dat er sprake was van een schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens hen, getuigt volgens de Hoge Raad van een onjuiste rechtsopvatting. 50 Kessock c.s. waren tevens van mening dat het hof de vordering afwees omdat er sprake was van afgeleide schade. Volgens de Hoge Raad is dit een verkeerde lezing van de desbetreffende overwegingen van het hof. Het hof heeft volgens de Hoge Raad namelijk niet miskend dat een aandeelhouder afgeleide schade kan vorderen indien er jegens hem een specifieke zorgvuldigheidsnorm is geschonden. Het hof had evenmin miskend dat aan vergoeding van dergelijke schade niet in de weg staat dat die schade voor de vennootschappen definitief is geworden. Het hof had namelijk slechts geoordeeld dat het definitief worden van de schade op zichzelf niet meebrengt dat er een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens hem is geschonden HR 2 november 2007, NJ 2005, 5, r.o onder XI. 48 HR 2 november 2007, NJ 2005, 5 r.o. hof HR 2 november 2007, NJ 2005, 5 r.o. hof HR 2 november 2007, NJ 2005, 5 r.o HR 2 november 2007, NJ 2005, 5 r.o

14 Conclusie uit de arresten Uit de bovenstaande arresten volgt dat een aandeelhouder in Nederland slechts in uitzonderlijke gevallen zijn afgeleide schade rechtstreeks bij de laedens kan vorderen. De vennootschap zal, zoals blijkt uit het Poot/ABP- arrest, een eigen vordering moeten instellen om de schade aan het vermogen vergoed te krijgen. Dat deze jurisprudentie niet enkel op de kapitaalvennootschappen van toepassing is, blijkt uit het Heino Krause arrest waarin bepaald werd dat leden van een coöperatie niet over een eigen vorderingsrecht beschikken. Zelfs wanneer de vennootschap aangeeft dat zij geen vordering zal instellen beschikt de aandeelhouder niet over een eigen vorderingsrecht, aldus het Chipshol- arrest. Een zelfde besluit kwam ook naar voren in het Kessock/SFT arrest, waarbij de schade door een bestuursbesluit niet meer door de vennootschap gevorderd kon worden. De aandeelhouder zal aannemelijk moeten maken dat jegens hem een specifieke zorgvuldigheidsnorm is geschonden. Lukt dit niet dan zal de aandeelhouder, aldus de Hoge Raad in het Poot/ABP- arrest, gebruik moeten maken van de bevoegdheden die het Nederlandse recht hem geven om de vennootschap te dwingen een vordering in te stellen. Uit het Tuin Beheer/Houthoff- arrest volgt vervolgens dat het daarbij niet voldoende is dat de schade onnodig en desbewust aan het vermogen van de vennootschap is toegebracht. De aandeelhouder zal in dat geval nog bijkomende omstandigheden moeten noemen waaruit blijkt dat een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens de aandeelhouder is geschonden Waarom wordt een vordering tot afgeleide schade onwenselijk geacht? Uit de voorgaande paragraaf bleek dat de Hoge Raad slechts onder zeer uitzonderlijke omstandigheden een zelfstandig vorderingsrecht aan een aandeelhouder toekent. Een dergelijke lijn is mijns inziens echter niet onterecht. Aan de rechtstreekse vordering tot afgeleide schade kleven namelijk een aantal problemen. Hieronder zal ik een aantal redenen uiteenzetten waarom een rechtstreekse vordering tot afgeleide schade onwenselijk is De rangorde tussen schuldeisers en de aandeelhouders De voornaamste reden waarom een vordering tot afgeleide schade onwenselijk is, is dat de rangorde tussen schuldeisers van de vennootschap en de aandeelhouders verstoord wordt. 52 Indien de aandeelhouder zijn vordering toegewezen krijgt, vloeit de schadevergoeding namelijk niet in het vermogen van de vennootschap. De schadevergoeding kan dan immers niet meer worden aangewend voor het voldoen van de vorderingen van de vennootschapscrediteuren. De Hoge Raad verwijst hier in haar uitspraak bij het Poot/ABP arrest ook nadrukkelijk naar wanneer zij stelt dat het op de weg ligt van de vennootschap om ter bescherming van de belangen van allen die bij het in stand houden van haar vermogen belang hebben van de derde schade te vorderen Kroeze 2004, p HR 2 december 1994, NJ 1995, 288, r.o

15 Doordat de schadevergoeding in het vermogen van de aandeelhouder vloeit is er in feite sprake van een dividenduitkering. Immers, een bedrag wat in principe toebehoort aan het vermogen van de vennootschap komt in het vermogen van de aandeelhouder Oncontroleerbare stroom aan vorderingen Een ander bezwaar is het feit dat er een oncontroleerbare stroom aan vorderingen kan ontstaan. 54 Omdat elke aandeelhouder in principe afgeleide schade kan lijden, kan elke aandeelhouder ook over een eigen vorderingsrecht beschikken. Indien de Hoge Raad niet de strenge lijn had gevolgd in haar jurisprudentie met betrekking tot afgeleide schade, hadden gelaedeerde aandeelhouders massaal een vordering tot afgeleide schade kunnen instellen. De Hoge Raad heeft het risico op een oncontroleerbare stroom aan vorderingen ingedamd doordat het onwaarschijnlijk is dat een grote groep aandeelhouders kan bewijzen dat jegens hen een specifieke zorgvuldigheidsnorm in geschonden Een dubbele schadevergoeding Wanneer de vennootschap een vordering zou instellen terwijl de aandeelhouder ook een vordering heeft ingesteld, bestaat de kans dat beide vorderingen toegewezen zullen worden. De aandeelhouder zou dan dubbel kunnen incasseren omdat hij allereerst zijn afgeleide schade vergoed zal krijgen, daarnaast zal hij de schade aan het vermogen van de vennootschap verkleind worden waardoor de aandelen weer in waarde toenemen. 56 Rutgers is echter van mening dat dit geen belemmering behoeft te zijn voor een vordering tot afgeleide schade. 57 Volgens Rutgers beschikken de vennootschap en de aandeelhouder beide over een vorderingsrecht. Dat één van beiden eerder gebruik maakt van zijn bevoegdheid van dit vorderingsrecht heeft geen invloed op het vorderingsrecht van de ander. De laedens kan vervolgens bij toewijzing van beide vorderingen met een beroep op ongerechtvaardigde verrijking de dubbele compensatie herstellen. Met deze stelling van Rutgers ben ik het niet eens. Mijns inziens leidt dit namelijk tot een onrechtvaardige druk op de laedens. De laedens zal immers eerst beide vorderingen tegen zich krijgen, waarna hij de schadevergoeding twee keer zal moeten betalen. Vervolgens zal hij dan zelf weer een vordering moeten instellen om zijn teveel betaalde schadevergoeding terug te vorderen Het karakter van de rechtspersoon en het systeem van het vennootschapsrecht In zijn conclusie bij het Poot/ABP arrest overweegt advocaat- generaal Hartkamp dat een vordering tot afgeleide schade onder andere afgewezen moet worden op grond van het karakter van de vennootschap en het systeem van het vennootschapsrecht. 58 Een rechtspersoon is op 54 Kroeze 2004, p Aldus ook: Kroeze 2004, p Kroeze 1997, p Rutgers 2010, p. 45; zie ook: Kroeze 2004, p HR 2 december 1994, NJ 1995, 288, Conclusie A- G onder 8) en 9). 11

16 grond van artikel 2:5 BW namelijk een zelfstandig drager van rechten en plichten en het vermogen van de rechtspersoon is afgescheiden van de privévermogens van de aandeelhouders. Daarnaast is een aandeelhouder ingevolge artikel 2:64/175 BW niet persoonlijk aansprakelijk voor schulden van de vennootschap. Tevens stelt advocaat- generaal Hartkamp dat uit het systeem van het vennootschapsrecht voortvloeit dat de vennootschap niet slechts een handeling van aandeelhouders is, maar dat zij een aparte, zelfstandige en in zekere mate van de aandeelhouders onafhankelijke rechtspersoon is. 59 Hartkamp concludeert vervolgens: dat een aandeelhouder in beginsel niet in privé kan ageren om zijn belang in de vennootschap te beschermen. De aandeelhouder geniet de lusten van het instituut van de vennootschap als rechtspersoon (beperkte aansprakelijkheid); dan moet hij ook de lasten daarvan dragen en behartiging van de belangen van de vennootschap overlaten aan de vennootschap, of in geval van faillissement aan de curator De afgeleide aard van de schade Het ligt in de aard van de afgeleide schade dat zij in beginsel niet voor vergoeding in aanmerking kan komen. Afgeleide schade is namelijk niet van definitieve aard, maar van tijdelijke. Als de vennootschap een eigen vordering in zou stellen zou de schade aan het vermogen van de vennootschap namelijk verdwijnen, waardoor de afgeleide schade ook zou verdwijnen. Er wordt dan ook beargumenteerd dat een rechtstreekse vordering niet mogelijk zou moeten zijn zolang de schade aan de aandelen niet definitief is Bestaan er uitzonderingen waarin een vordering tot afgeleide schade is toegewezen? Kip/Rabobank Kip en Sloetjes waren indirect aandeelhouder van Elka BV (hierna Elka). Voor de bedrijfsvoering werden er leningen verstrekt door de Rabobank aan Elka, waarbij zekerheidsrechten op vorderingen en onroerende zaken van Kip privé waren verstrekt. 62 Op een gegeven moment begon Elka verlies te lijden, waarop de Rabobank in een brief liet weten dat zij ernstige twijfels aan de continuïteit van de onderneming had. 63 Op basis van deze brief werd er besloten om te bezuinigen. Door deze bezuinigingen ontstond er onrust bij het personeel. De FNV heeft vervolgens het vertrouwen opgezegd in de directie en eiste dat de directie (in dit geval Kip) haar functie met onmiddellijke ingang neer moest leggen. Indien aan deze eis niet zou worden voldaan zou de FNV acties met daarbij gepaarde publiciteit gaan voeren. 64 Onder druk van de FNV is de directie vervolgens opgestapt. Later zijn, onder druk van de Rabobank, de 59 HR 2 december 1994, NJ 1995, 288, Conclusie A- G onder 9). 60 HR 2 december 1994, NJ 1995, 288, Conclusie A- G onder 9). 61 Kroeze 1997, p HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662, r.o onder II en III. 63 HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662, r.o onder V en VIII. 64 HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662, r.o. 3.1 onder X. 12

17 aandelen van Kip en Sloetjes in Elka overgedragen. Elka is uiteindelijk failliet verklaard op grond van een sterfhuisconstructie, waarbij alle leningen aan de Rabobank waren voldaan. 65 Kip en Sloetjes hadden naar aanleiding van dit geschil reeds eerder een procedure tegen de FNV ingesteld waarbij zij een schadevergoeding van ƒ toegewezen hadden gekregen omdat de FNV zich zodanig had gedragen dat Kip en Sloetjes hun aandelen onder druk tegen een te lage prijs hadden moeten verkopen. De Rabobank wordt vervolgens door Kip aangesproken voor de overige schade (materiële schade van ƒ en immateriële schade van ƒ ). De grondslag van deze vordering is dat de Rabobank zich niet enkel tegenover Elka hoogst onzorgvuldig heeft gedragen, maar ook tegen Kip in privé, wat heeft geleid tot de verkoop van de aandelen tegen een te lage prijs. 66 De rechtbank heeft de vordering van Kip toegewezen. 67 Het hof heeft de vordering vervolgens afgewezen met, kort gezegd, een verwijzing naar de motivering van de Hoge Raad in het Poot/ABP- arrest. 68 De Hoge Raad vernietigt echter de uitspraak van het hof. De Hoge Raad oordeelt namelijk de stelling van Kip en Sloetjes er op neer komt dat de Rabobank tevens tegen hen persoonlijk onrechtmatig had gehandeld en dat de door hun geleden schade het gevolg is van een samenhangend geheel van onrechtmatige gedragingen van de Rabobank. Dit onrechtmatige gedrag had niet alleen tot gevolg dat de waarde van de aandelen afnam, maar dat de aandelen ook onder dwang op een ongunstig tijdstip moesten worden verkocht. Voorts oordeelde de Hoge Raad dat de schade definitief ten laste van het vermogen van Kip en Sloetjes kwam en niet meer opgeheven kan worden door een eventuele schadevergoeding door de Rabobank aan Elka. Uiteindelijk stelt de Hoge Raad dat door de in privé gegeven zekerheden, de belangen van Kip en Sloetjes sterk met de belangen van Elka waren verweven. 69 De Hoge Raad concludeert door te stellen dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting was uitgegaan. Het hof had namelijk het geheel van aan de Rabobank verweten onrechtmatige gedragingen jegens Kip en Sloetjes in onderlinge samenhang moeten onderzoeken, maar had deze opgesplitst in gedragingen jegens het concern en jegens Kip en Sloetjes in privé. Vervolgens concludeerde het hof hierop ten onrechte dat Kip en Sloetjes zich in verband met het Poot/ABP- arrest niet op de gedragingen jegens hen in privé konden beroepen Wel of geen sprake van afgeleide schade? Kroeze is van mening dat er geen sprake was van afgeleide schade in de casus van Kip/Rabobank doordat de aandeelhouders hun aandelen reeds hadden verkocht. Als een voormalig aandeelhouder nog schade heeft, zo stelt Kroeze, dan is dit geen rechtstreeks gevolg meer van de aan de vennootschap toegebrachte schade, maar komt dit doordat hij voor de 65 HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662, r.o onder XVII. 66 HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662, r.o HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662, r.o HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662, r.o HR 2 mei 1997, NJ 1997, 622, r.o

18 aandelen een te lage prijs heeft bedongen of ontvangen. 70 Wanneer de aandeelhouder vervolgens zodanig onder druk is gezet door een ander dat hij zijn aandelen tegen een te lage prijs heeft moeten verkopen, zou hij volgens Kroeze een schadevergoeding kunnen vorderen van degene die hem daartoe dwong. 71 Kroeze stelt vervolgens dat de schade van oorsprong wel afgeleide schade was, maar dat de schade door de verkoop rechtstreekse schade is geworden omdat de schade aan de aandelen een rechtstreeks gevolg is van de verkoop. De toekenning van de schade aan Kip en Sloetjes vormt dan ook geen uitzondering op het Poot/ABP- arrest. 72 Ook van Maanen is van mening dat er sprake is van rechtstreekse schade als gevolg van de gedwongen verkoop van de aandelen. Volgens van Maanen kan deze schade dan ook alleen worden vergoed door een rechtstreekse vordering door de aandeelhouders. 73 De Hoge Raad is dus geenszins teruggekomen op haar uitspraak in het arrest Poot/ABP, zo stelt van Maanen, maar heeft wel meer duidelijkheid geschapen over de reikwijdte van dat arrest. Van belang daarbij is vooral de uitzondering op Poot/ABP voor situaties waarbij de schade aan de aandelen definitief is. 74 Blom stelt daarentegen dat er wel sprake is van een uitzondering op het Poot/ABP- arrest, en dus sprake van afgeleide schade, en geeft hiervoor een aantal redenen. Ten eerste hadden de eisers uitdrukkelijk gesteld dat er sprake was van onrechtmatigheid jegens hen zelf. Tevens was van belang de samenhang van de schade die de vennootschap leed en die Kip en Sloetjes in privé leden en het feit dat de schade aan de aandelen definitief was. 75 Huizinga stelt dan ook dat het aanwezig zijn van de combinatie van een schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm en het feit dat de schade definitief is, noodzakelijk is voor het welslagen van een vordering van een aandeelhouder wegens waardevermindering van zijn aandelen, waarbij deze combinatie enkel in het arrest Kip/Rabobank is voorgekomen. 76 Ook ik sluit me aan bij deze stelling. De ongerechtvaardigde druk die uitgevoerd is door de Rabobank tot de verkoop van de aandelen kan worden gezien als het schenden van een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens Kip en Sloetjes. Daarnaast is de schade van definitieve aard. In de eerder besproken arresten waren geen van beiden voorwaarden tegelijk aanwezig, wat dan ook leidde tot het afwijzen van de vordering door de Hoge Raad. In het onderhavige geval was er echter sprake van zodanig uitzonderlijke omstandigheden, dat de Hoge Raad een uitzondering creëerde op de norm van het Poot/ABP- arrest. Het feit dat de aandelen tegen een te lage prijs zijn verkocht, doet mijns inziens niet af aan de afgeleide aard van de schade. Het feit dat de aandelen een lagere waarde hebben is immers nog steeds verbonden aan de schade die aan het vermogen van de vennootschap is toegebracht. 70 Kroeze 2004, p Kroeze 2004, p Kroeze 2004, p. 80; anders Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2010, nr. 213, echter zonder verdere onderbouwing. 73 Van Maanen 1997, p Van Maanen 1997, p Blom 1997, p. 66; aldus ook Leijten 1997, p Huizinga 2001, p

19 2.5. Beschikken aandeelhouders over andere wettelijke bevoegdheden die het gebrek aan een vordering tot afgeleide schade rechtvaardigen? De Hoge Raad oordeelde in het Poot/ABP- arrest onder andere, dat een aandeelhouder in het Nederlandse recht over voldoende mogelijkheden beschikt om de vennootschap tot een vordering ter schadevergoeding aan te zetten wanneer de vennootschap dit nalaat. 77 Mede om deze reden zou er geen rechtstreekse vordering tot afgeleide schade van de aandeelhouder hoeven te bestaan. De vraag is echter welke bevoegdheden dit dan zijn en of deze bevoegdheden van zodanige aard zijn, dat er geen behoefte bestaat aan een vordering tot afgeleide schade van de aandeelhouder. Hieronder zal ik de verschillende bevoegdheden waarover een aandeelhouder beschikt bespreken en daarmee de vraag proberen te beantwoorden of een aandeelhouder daadwerkelijk de vennootschap kan nopen tot het instellen van een vordering tot schadevergoeding Een vordering tot schadevergoeding door de vennootschap bewerkstelligen middels een besluit Het is de vraag of de algemene vergadering van aandeelhouders ( AvA ) de vennootschap er toe kan aanzetten om een vordering tot schadevergoeding in te stellen middels een besluit. Hiervoor staan meerdere wegen open, waarvan ik hieronder enkele voorbeelden zal bespreken en bezien of de aandeelhouder effectief middels een besluit de vennootschap kan dwingen tot het instellen van een vordering Besluit van de AvA bij tegenstrijdig belang Indien een bestuurder schade heeft veroorzaakt, zal er vaak sprake zijn van een tegenstrijdig belang. Immers, het bestuur waar de laedens dan onderdeel van is, zal dan moeten besluiten om tegen één van hen een vordering in te stellen. Timmerman is van mening dat de aandeelhouders een besluit kunnen nemen tot het instellen van actie tot schadevergoeding wanneer er sprake is van een tegenstrijdig belang in de zin van artikel 2:146/256 BW. 78 Bij de tegenstrijdig belangregeling is de AvA bevoegd om een of meer andere personen aan te wijzen om de vennootschap te vertegenwoordigen wanneer er sprake is van een tegenstrijdig belang binnen het bestuur, tenzij de statuten anders bepalen. Van belang is om op te merken dat de tegenstrijdig belangregeling enkel ziet op vertegenwoordigingshandelingen en niet op de besluitvorming van het bestuur. 79 De AvA kan onder deze regeling dus slechts iemand aanwijzen die de vennootschap vertegenwoordigt bij het rechtsbeding, de AvA kan echter niet het besluit nemen tot instellen van een vordering. Timmerman is echter van mening dat dit vereiste berust op een benepen redenering en dat de 77 HR 2 december 1994, NJ 1995, 288, r.o Timmerman 2002, p Van Schilfgaarde/Winter 2009, p

20 redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de AvA autonoom en los van het bestuur kan besluiten om een bestuurder aansprakelijk te stellen. 80 Kroeze is het in beginsel eens met de stelling van Timmerman, en stelt dat de AvA bevoegd is om te besluiten over een rechtsvordering tegen één of meer bestuurders. Kroeze is echter van mening dat de tegenstrijdig belangregeling van artikel 2:146/256 BW hiervoor niet nodig is. 81 Volgens Kroeze is het bestuur bij een tegenstrijdig belang verplicht om op grond van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 lid 1 BW bepaalde normen in acht te nemen, zoals bijvoorbeeld het instellen van deskundige derden. Daarnaast zou volgens Kroeze het bestuur naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet uitsluitend bevoegd moeten zijn om over haar eigen aansprakelijkheid te besluiten. Artikel 2:8 lid 2 BW geeft volgens hem dan de mogelijkheid om door de AvA over de aansprakelijkstelling te beslissen. 82 Naar mijn mening is dit een betere benadering dan die van Timmerman. Het is mijns inziens niet sterk om op grond van de redelijkheid en billijkheid aan te nemen dat de regeling van artikel 2:146/256 BW ook zou moeten impliceren dat de AvA bevoegd is om in geval van tegenstrijdig belang een besluit te nemen. Artikel 2:146/256 BW geeft naar mijn mening namelijk onvoldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat de AvA een besluit kan nemen tot het instellen van een vordering, nu het artikel enkel spreekt over vertegenwoordiging door één of meer anderen. Mocht worden aangenomen dat de AvA wel het besluit kan nemen om de laedens aan te spreken, dan is echter het bestuur vervolgens niet gehouden om uitvoering te geven aan dit besluit wanneer het bestuur van oordeel is dat het instellen van een vordering niet in het belang is van de vennootschap. 83 Immers, de aansprakelijkstelling is een vertegenwoordigingshandeling. De aandeelhouders zullen dan terug moeten vallen op een dwangmiddel (zoals hun ontslagbevoegdheid) om het bestuur te nopen tot het instellen van een vordering tot afgeleide schade. Onder het wetsvoorstel bestuur en toezicht zal er een nieuwe regeling met betrekking tot tegenstrijdig belang in werking komen. Hier zal ik later nog nader op ingaan Ontslagbesluit Indien het bestuur de laedens niet aanspreekt, kan de AvA eventueel gebruik maken van haar ontslagbevoegdheid van artikel 2:132 j o 2:134/242 j o 2:244 BW. Op deze wijze kan de AvA het bestuur weliswaar niet dwingen tot het instellen van een vordering, maar misschien is het wel mogelijk om het instellen van een vordering op deze wijze af te dwingen. Of de AvA daadwerkelijk het instellen van een vordering kan afdwingen hangt echter af of het bestuur daadwerkelijk heeft te vrezen voor ontslag. 84 Daarnaast kan er nog sprake zijn van een structuurvennootschap, waardoor het bestuur op grond van artikel 2:162/272 BW benoemt wordt door de Raad van Commissarissen ( RvC ) Timmerman 2000, p Kroeze 2004, p Kroeze 2004, p. 105, Aldus ook: Kroeze 2004, p Rutgers 2010, p Van Schilfgaarde 1997; Van Schilfgaarde/Winter 2009, p